【민사소송에서의 임의대리인<소송상의 대리인, 소송대리인>】《법률상 소송대리인, 소송위임에 의한 소송대리인, 소송대리권의 소멸》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【민사소송에서의 임의대리인<소송상의 대리인, 소송대리인>】《법률상 소송대리인, 소송위임에 의한 소송대리인, 소송대리권의 소멸》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 소송상 임의대리인  [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.434-451 참조]

 

가. 임의대리인의 의의

① “임의대리인”이라 함은 본인의 의사에 의하여 대리권이 수여됨으로써 대리인이 된 사람을 말하는데, 대리권의 수여가 본인의 의사에 의한 것인 이상 그 대리권의 수여가 법률상 강제된 경우(민소 144조 2항)이더라도 마찬가지이다.

 

② 임의대리인에는 '법률상 소송대리인'과 '소송위임에 의한 소송대리인'이 있다.

 

나. 법률상 소송대리인

① 법률상 본인을 위해 일정한 범위의 업무에 관한 일체의 재판상의 행위를 할 수 있는 것으로 규정되어 있는 사람을 가리킨다.

② 대표적인 것은 상법에 규정된 지배인(상법 11조)이며, 그 밖에 선적항 외에서의 선장(상법 773조 1항), 공유선박의 선박관리인(상법 761조), 관리인대리(채무자회생법 76조), 파산관재인대리인(채무자회생법 362조), 국가를 당사자로 하는 소송에서의 소송수행자(국가를당사자로하는소송에관한법률 7조), 한국자산관리공사 사장이 지명한 임원이나 직원(금융기관부실자산등의효율적처리및한국자산관리공사의설립에관한법률 23조), 농업협동조합법에 규정된 지역조합․품목조합의 각 간부직원(농업협동조합법 56조 3항, 107조, 112조, 상법 11조 1항), 농업협동조합중앙회 회장이 임명한 집행간부․일반간부직원(농업협동조합법 131조 6항, 상법 11조 1항), 농업협동조합중앙회 회장으로부터 선임된 대리인(농업협동조합법 131조 7항), 지구별․업종별․수산물가공 수산업협동조합의 각 간부직원(수산업협동조합법 61조의2 제5항, 106조, 상법 11조 1항), 수산업협동조합중앙회 회장이나 대표이사로부터 선임된 대리인(수산업협동조합법 130조), 각종 특수은행 및 정부투자기관의 장으로부터 선임된 대리인(한국산업은행법 15조, 중소기업은행법 30조, 한국전력공사법 11조, 한국조폐공사법 9조, 방송법 51조 3항 등) 등도 이에 속한다.

③ 다만, 지방자치단체는 국가를당사자로하는소송에관한법률에서 정한 바와 같은 소송수행자의 지정을 할 수 없으므로, 소송위임에 의한 소송대리만 가능하다.

④ 법률상 소송대리인은 임면(任免)이 본인의 의사에 따라 이루어지는 점에서는 성질상 임의대리인이지만, 미리 일반적으로 그 자격이 부여되어서 본인에 갈음하여 제한 없이 일체의 소송행위를 할 수 있다는 점 및 변호사에게 소송위임을 하여 소송대리인을 선임할 수 있다는 점 등에서 앞에서 설명한 법정대리인과 유사한 면이 있다.

다. 소송위임에 의한 소송대리인

⑴ 소송위임의 의의

“소송위임”이라 함은 특정인에게 소송대리권을 수여하는 소송행위를 가리키는데, 대리인으로 될 사람의 승낙을 요하지 않는 단독행위이며 원인행위(민법상의 위임계약 등)와 동시에 행해지는 것이 보통이지만 그 원인행위와는 별개의 행위로 파악되고 있다.
소송위임을 함에는 소송능력이 있어야 함은 물론이다.
그 방식은 서면이나 말에 의해서 할 수 있으나, 소송대리권의 증명을 위해서는 원칙적으로 서면이 필요하므로(민소 89조 1항), 서면에 의하여 소송위임을 하는 것이 보통이다.

⑴ 변호사대리의 원칙과 예외

원칙적으로 소송위임에 의한 소송대리인은 변호사(민소 87조) 또는 변호사의 업무를 행하는 법무법인․법무법인(유한)․법무조합이 아니면 안 되는데 이를 “변호사대리의 원칙”이라고 부르며, 소송의 원활한 진행과 본인의 이익보호가 그 주된 목적이다.
그러나 변호사대리의 원칙에는 다음과 같은 예외가 있다.

㈎ 소액사건

소액사건에 있어서는 당사자의 배우자․직계혈족․형제자매 또는 호주는 법원의 허가 없이도 소송대리인이 될 수 있다(소액법 8조 1항).
다만, 상소심에서는 이 예외가 적용되지 않으므로 변호사대리의 원칙에 의한다.
위의 소송대리인은 당사자와의 신분관계(身分關係) 및 수권관계(授權關係)를 서면으로 증명하여야 하지만, 이 중 수권관계에 관하여는 다음 “4. 자격의 증명”에서 보는 바와 같이 말로도 그 증명이 가능하다.

㈏ 단독판사가 심판하는 사건 중 법원의 허가를 받은 때

단독판사가 심리ㆍ재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이 일정한 금액 이하인 사건에서, 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위 안의 친족관계에 있는 사람 또는 당사자와 고용계약 등으로 그 사건에 관한 통상사무를 처리ㆍ보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 변호사 아닌 사람도 소송대리인으로 선임될 수 있다(민소 88조 1항).

⑶ 이른바 비변호사대리가 허용되는 사건의 범위

① 변호사 아닌 사람에 의한 소송대리가 허용되는 사건은 단독판사가 심리ㆍ재판하는 사건으로서 민사및가사소송의사물관할에관한규칙 4조 각호에 해당하지 아니하는 사건이다(민소규 15조 1항).
소송목적의 값의 기준 시점은 소제기 당시, 청구취지 확장 당시 또는 병합 당시이다.
따라서, 변론진행 도중 청구취지 감축, 일부 취하․각하 등에 의하여 소송목적의 값이 1억 원 이하로 내려가더라도 소송대리 허가를 할 수 없으며, 또 소송대리의 허가를 한 후 사건이 청구취지의 확장 또는 병합 등으로 민사및가사소송의사물관할에관한규칙 4조 각호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 법원은 허가를 취소하고 당사자 본인에게 그 취지를 통지하여야 한다(민소규 15조 4항).
다만, 소액사건의 경우 변론병합으로 5,000만 원을 초과하게 되더라도 개개사건이 소액사건의 특성을 잃지 않으므로(대법원 1992. 7. 24. 선고 91다43176 판결), 위와 같은 소송대리허가의 취소 등은 적용되지 않는다.

② 단독판사의 사물관할에 속하는 민사소송사건이라도 상소심에서는 합의부가 심판하므로 당연히 변호사대리의 원칙이 적용된다.

⑷ 소송대리인이 될 수 있는 사람의 자격

민사소송규칙 15조 1항과 민사소송법 88조 1항의 규정에 따라 법원의 허가를 받을 수 있는 사람은 다음 두 경우 가운데 어느 하나에 해당하여야 한다(민소규 15조 2항).

① 당사자의 배우자 또는 4촌 안의 친족으로서 당사자와의 생활관계에 비추어 상당하다고 인정되는 경우

② 당사자와 고용, 그 밖에 이에 준하는 계약관계를 맺고 그 사건에 관한 통상사무를 처리ㆍ보조하는 사람으로서 그 사람이 담당하는 사무와 사건의 내용 등에 비추어 상당하다고 인정되는 경우
법원은 변호사가 아닌 사람에게 소송대리를 허가함에 있어서 상당하다고 인정되는 경우를 신중히 검토하여야 하며, 특히 보수를 받을 목적으로 소송대리인이 된 사람을 허가하지 않도록 주의하여야 한다(변호사법 109조 1호). 법무사는 그 업무 범위를 초과하여 타인의 소송에 관여하지 못하도록 되어 있으므로(법무사법 21조 1항), 당사자 본인의 친척 등 업무 외의 관계로 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한 소송대리인으로 허가하기에 적합하지 않다.

⑸ 소송대리 허가신청의 방식

당사자가 소송대리 허가신청을 하는 때에는 서면으로 하여야 하는데(민소규 15조 3항), 신청서에는 민사소송규칙 15조 2항 기재의 어느 사유에 해당되는지 밝혀야 하며, 필요한 소명자료도 붙여야 한다.
현재 각 법원은 “각급법원에 비치된 일부 민원서식의 통합에 따른 안내지침(재일 96-2)”에 따라 다음과 같은 내용의 소송대리허가신청 및 소송위임장(전산양식 A1178)을 비치하여 놓고 있다.
이 양식에 따라 소송대리허가신청이 있는 경우에는 특히 민사소송법 개정 취지에 따라 신청서 중 ‘1. 나. 신청이유’ 항목에 대한 소명자료를 함께 제출하였는지 여부를 심사하여 소명이 부족하면 보정을 명하여야 할 것이다.

⑹ 허가 및 허가취소의 결정

① 허가의 재판은 별도의 재판서(결정서)를 작성하지 않고, 허가신청서의 허부란에 날인을 하고 그 밑에 결정일자를 적거나, 변론기일에 말로 고지하고 변론조서에 “판사, ○○○을 원고의 소송대리인으로 허가”라는 방식으로 기재하는 것이 보통이다.
허가의 재판은 언제든지 이를 취소할 수 있다(민소 88조 3항).

 

② 한편, 민사소송규칙 15조 1항과 민사소송법 88조 1항의 규정에 따른 허가를 받은 사건이 그 후 청구취지 확장이나 변론의 병합으로 고액단독사건이나 합의부사건으로 된 경우에는 당초의 소송대리허가결정은 후발적으로 위법하게 된다.
이 경우 그 허가결정이 당연히 실효되는 것은 아니므로, 법원은 소송대리허가를 취소하여야 한다(민소규 15조 4항).
민사소송규칙 15조 4항에 따른 취소는 민사소송법 88조 3항의 규정에 따른 취소와는 달리 의무적인 것이므로, 법원은 그 사유가 인정되는 때에는 반드시 허가를 취소하여야 한다.
이 허가취소결정에 대하여는 독립하여 불복할 수 없다(민소 439조).

③ 허가를 취소한 때에는 그 취지를 당사자 본인에게 알려 새로운 소송대리인을 선임하거나 본인이 소송을 수행할 수 있는 시간과 기회를 부여하여야 한다(민소규 15조 4항).
본인에 대한 통지는 허가취소결정의 효력발생요건은 아니지만, 후속 절차의 진행에서 본인의 이익을 충분히 배려할 필요가 있기 때문이다.
만일 소송대리인과 함께 본인이 기일에 출석한 상태에서 허가결정을 취소한 때에는 그 소송대리인의 소송관여를 바로 배제하고 본인에게 그 취지를 통지한 후 후속 절차를 진행하면 된다.
기일에 대리인만이 출석한 상태에서 소송대리허가를 취소한 때에는 그 기일을 연기하여 본인에 대한 통지절차를 마친 후 새로운 변론기일을 지정하여 절차를 진행하여야 할 것이다.

라. 자격의 증명

① 소송대리인의 권한은 서면으로 증명하여야 한다(민소 89조 1항, 소액법 8조 2항 본문).
따라서 법률상의 소송대리인의 경우에는 그 자격이 기재된 법인등기부등본․지배인등기부등본 등을, 소송위임에 의한 소송대리인의 경우에는 소송위임장을 각 제출하여야 하고, 이러한 증명 서면은 소송기록에 붙여야 한다(민소 97조, 58조 2항).

② 이러한 증명 서면이 사문서(소송위임장, 지명서 등)일 때에는 법원은 공증인 기타 공증업무를 행하는 사람의 인증을 받을 것을 소송대리인에게 명할 수 있다(민소 89조 2항).
보통은 상대방 당사자가 소송대리인의 권한을 다투는 경우에 이러한 인증을 명하게 되나, 인증이 아닌 다른 방법에 의하여 위 사문서의 진정성립을 증명하는 것이 금지되는 것은 아니다.

③ 한편, 이러한 서면증명의 원칙에 대하여는 예외가 있다.
즉, 당사자가 법관의 면전에서 말로 소송위임의 진술을 하고 법원사무관등이 이를 조서에 기재한 때에는 따로 서면으로 증명할 필요가 없다(민소 89조 3항, 소액법 8조 2항 단서).
이 때 소송대리인이 함께 출석해야 할 필요는 없다고 해석된다.
이러한 진술이 있을 때에는 민사소송법 90조 2항에서 규정한 특별수권사항에 관한 특별수권 여부를 확인하여 두는 것이 바람직하다고 생각되나, 당사자가 특별수권의 의미를 쉽사리 이해하지 못하는 경우에는 굳이 그럴 필요가 없을 것이다.

마. 권한

⑴ 법률상 소송대리인의 권한

① 각 법률에서 그 소송대리인의 권한에 관한 규정을 두고 있으므로 이에 따르게 되어 있는데, 보통 “일체의 재판상의 행위”를 할 수 있도록 규정되어 있어서 아무런 제한이 없으며, 특별수권사항에 관한 민사소송법 90조 2항의 규정도 적용되지 않는다(민소 92조).
법률에 정해진 권한이므로 본인이 임의로 이를 제한하지 못한다(대법원 1962. 3. 29. 선고 4294민상841 판결).
다만, 국가 소송수행자의 경우에는 대리인의 선임행위가 제외되어 있다(국가를당사자로하는소송에관한법률 7조).

② 법률에 실체법상 공동대리를 인정한 경우에는(상법 12조의 공동지배인 등) 소송상으로도 공동대리를 하여야 한다.
다만, 상대방이 하는 소송행위를 받아들이는 수령은 단독으로 할 수 있다.
본인이 수개의 상호로 수종의 영업을 하는 경우에 지배인이 그 중 어느 상호만을 사용하여 일부의 영업만을 대리할 권한을 갖는 경우(비송법 179조 1항 3호), 종전에는 지배인등기부에 ‘지배인이 대리할 영업’란과 ‘지배인이 사용할 상호’란이 설치되어 있어 이 난들을 이용하도록 하였으나, 실제 그러한 경우가 드물어 1997. 1 .1.부터 이 난들을 삭제하고 기타 사항란을 이용하도록 하고 있다(상업등기처리규칙 별지 4호 양식 참조).

③ 법원은 지배인ㆍ선장 등 법률상 소송대리인의 자격 또는 권한을 심사할 수 있고 그 심사에 필요한 때에는 그 소송대리인, 당사자 본인 또는 참고인을 심문하거나 관련 자료를 제출하게 할 수 있다(민소규 16조 1항).
관련자료의 예로는 회사의 정관, 지점의 조직표, 재직증명서 등을 들 수 있다.

④ 법원은 법률상 소송대리인이 그 자격 또는 권한이 없다고 인정하는 때에는 재판상의 행위를 금지하고 당사자 본인에게 그 취지를 통지하여야 한다(민소규 16조 2항).
특히 포괄적 대리권이 없는 채권관리업무 담당직원이 형식적으로 지배인 등기를 하고 소송대리를 하는 것은 탈법행위이므로 제한하여야 할 것이다.
위와 같은 형식적 지배인은 비록 본인의 수권행위에 따라 재판상 행위에 관한 위임은 받았으나, 민사소송법 87조에 규정된 소송대리인은 아니므로, 같은 법 88조의 규정에 따른 소송대리허가를 받지 아니한 이상, 재판상 행위를 할 수 없게 된다.
따라서 법원은 위와 같은 대리인의 재판상 행위를 금지시켜야 하는 것이 당연하며, 나아가 그 대리인의 이름으로 소장까지 제출된 때에는 그 흠이 보정된 경우가 아니면 변론 없이 소를 부적법 각하할 수 있다(다만, 그 흠의 보정이 허용되지 않는다는 견해 있음).

⑤ 법원은 법률상 소송대리인이 그 자격 또는 권한이 없다고 인정하여 재판상 행위를 금지한 때에는 본인에게 통지하여야 하는데, 이는 본인으로 하여금 다른 소송대리인을 선임하거나 직접 재판을 준비할 수 있는 기회를 주기 위한 것이다.

⑵ 소송위임에 의한 소송대리인의 권한

㈎ 원칙

① 원칙적으로 위임받은 사건에 관하여 일체의 소송행위(소의 제기는 물론 소의 변경, 중간확인의 소제기, 상대방의 반소나 제3자의 참가에 대한 응소, 공격방어방법의 제출, 증거신청, 증거조사 등)와 그 소송에 관계된 강제집행․보전처분 등에 관한 소송행위를 할 수 있을 뿐 아니라 변제의 영수(민소 90조 1항), 공격방어를 위한 상계권, 취소권 등 사법상 형성권의 행사를 할 수 있다.

 

② 따라서 채권자로부터 본안에 관하여 위임을 받은 소송대리인은 채무자에 대한 가압류․가처분의 신청, 그 집행의 신청, 상대방의 이의 또는 취소신청에 대한 응소행위를 할 수 있고, 채무자로부터 본안에 관하여 위임을 받은 소송대리인은 가압류 등의 이의․취소신청, 제소명령신청, 집행취소신청 등을 할 수 있다.
다만, 실무상으로는 따로 위임장을 제출받는 경우가 많다.

 

③ 변호사인 소송대리인의 대리권은 당사자가 제한할 수 없으며 제한을 붙였다 하여도 효력이 없고, 다만, 변호사 아닌 소송대리인의 대리권에 대한 제한은 허용된다(민소 91조).

㈏ 특별수권사항

다음과 같이 본인에게 중대한 결과를 미치는 사항에 대하여는 본인으로부터 개별적인 특별수권이 있어야만 대리권이 있게 된다(민소 90조 2항).
변호사의 경우에 소송위임장 용지 자체에 이 특별수권사항이 인쇄되어 있으면 문제가 없으나, 소송위임장에 특별수권사항의 일부가 누락되어 있는 경우 또는 변호사 아닌 소송대리인의 경우에 그가 다음의 소송행위를 할 때에는 법원으로서는 반드시 특별수권이 되어 있는지 여부를 확인할 필요가 있다.
① 반소의 제기
② 소의 취하, 화해, 청구의 포기․인낙, 소송탈퇴
③ 상소의 제기 또는 취하
상소제기의 특별수권이 되어 있다 하더라도 소송대리권은 상소의 제기로써 종료되는 것이지 상소심까지 연장되지 않는다.
이는 “심급대리의 원칙”에 기인하는 것으로서 같은 이유에서 상대방의 상소에 대한 응소도 특별수권사항으로 볼 것이다.
④ 복대리인의 선임
복대리인은 통상의 소송대리인과 같은 권한을 가지며 복대리인이 다시 복대리인을 선임할 수는 없다.

⑶ 개별대리의 원칙

① 같은 당사자에 대하여 여러 사람의 소송대리인이 있을 때에는 대리인 각자가 당사자를 대리하며 당사자가 이와 다른 약정을 하여도 효력이 없다(민소 93조).

 

② 소송서류의 송달은 그 중 1인에게 하면 되는데(민소 180조), 공동대리인이 연명으로 송달받을 대리인 1인을 지정하여 신고한 때에는 그 대리인에게 송달하여야 한다(민소규 49조).

 

③ 또 법무법인․법무조합인 소송대리인의 담당변호사가 여러 사람인 경우에도 이에 준하여야 할 것이고, 그러한 신고가 없더라도 그 중 1인이 주로 소송행위를 해 온 경우에는 그 변호사에게 송달하는 것이 바람직하다.

 

④ 모순되는 행위가 여러 사람의 소송대리인에 의하여 동시에 행하여지면 모두 무효이나 때를 달리하여 행하여지면 뒤의 행위로 앞의 행위를 철회한 것으로 보고 철회할 수 없는 것이면 뒤의 행위가 무효이다.

⑷ 소송대리인의 지위

소송대리인은 자기의 의사에 기하여 소송행위를 하지만 당사자는 아니므로 증인․감정인 능력이 있다.
한편, 소송절차상 어떤 사항에 대하여 알고 있는가 모르고 있는가, 또는 고의․과실이 소송법상의 효과에 영향을 미칠 때(민소 43조 2항, 77조, 149조, 173조, 285조, 451조 1항) 등에는 본인보다 우선하여 대리인을 표준으로 하여 결정한다(민법 116조 1항 참조).

⑸ 소송대리인이 있는 경우 본인의 지위

① 소송대리인이 있더라도 본인 자신의 고유한 소송수행권은 상실되지 않는다.
당사자 본인은 기일통지서나 판결정본 등도 송달받을 수 있다.
본인은 소송대리인이 불출석한 경우는 물론이고 소송대리인이 출석하는 경우에도 함께 출석하여 변론을 할 수 있다.

② 소송대리인에 대한 기일통지의 효과는 본인에게 미친다.
따라서 소송대리인이 다음 기일을 고지받은 후 사임하였을 경우 본인에 대하여 따로 기일통지를 하지 않았더라도 그 불출석시에는 기일 해태의 결과가 생길 수 있다.

③ 소송대리인이 변론기일에서 사실상의 진술(사실관계에 관한 진술)을 한 경우에 본인이 곧 취소하거나 경정하면 효력이 없게 된다(민소 94조).
이 경우 본인이 취소 또는 경정을 하기 위하여는 소송대리인과 함께 변론기일에 출석해 있어야 한다(대법원 1962. 10. 18. 선고 62다548 판결).
이러한 본인의 경정권의 대상은 재판상 자백 같은 사실관계에 관한 진술에 한하므로 대리인이 한 신청과 취하․포기․인낙․화해 같은 소송을 처분하는 행위, 법률상의 의견 등은 본인이 취소하거나 경정할 수 없다.

④ 법률상의 소송대리인이 소송위임에 의한 소송대리인을 선임한 경우에는 법정대리인에 준하여 이러한 본인의 경정권을 갖는다는 것이 통설이다.

바. 소송대리권의 소멸

⑴ 소멸사유

㈎ 소송대리인의 사망․금치산 또는 파산 등(민법 127조 2호)

① 법무법인․법무법인(유한)․법무조합의 해산․인가취소․파산 등도 이에 준하여 소송대리권의 소멸사유가 된다고 볼 것이다.
법무법인이 다른 법무법인과 합병(흡수합병 또는 신설합병)된 경우(합병 전 법인은 소멸되므로 그 소송대리권이 소멸됨), 합병 후의 법인이 합병 전 법인의 소송대리권을 당연히 승계하는지에 관하여는 변호사법에 명문규정이 없으나, 법무법인․법무법인(유한)에 관하여 합명회사 또는 유한회사에 관한 규정을 준용하도록 되어 있으므로(변호사법 58조 1항, 58조의17), 합병 후의 법인이 소멸된 법인의 소송대리권을 승계한다고 보아야 할 것이다(상법 235조, 603조 참조).

② 법무법인․법무조합에 소속되지 아니한 이른바 개인 변호사가 사건을 수임한 후 법무법인․법무조합에 소속하여 활동하게 된 경우에는 변호사법 52조 1항의 규정에 따라 자기의 계산으로 변호사의 업무를 할 수 없으므로, 수임한 사건에 대해 사임계를 제출하고 다시 법무법인․법무법인(유한)․법무조합 명의의 선임계를 제출한 후 소송대리를 하는 것이 실무이다.

③ 변호사가 아니면 소송대리를 할 수 없는 사건에 있어서 변호사 자격에 흠이 생기는 경우가 발생할 수 있다.
예컨대, 등록취소(변호사법 18조), 징계처분으로서의 제명․정직(변호사법 90조 1항 1호 내지 3호), 법무부장관의 업무정지명령(변호사법 102조 2항) 등의 사유가 생긴 경우이다.
이러한 사유가 생긴 경우 법원행정처장은 각급 법원에 그 사유를 통보하고 있는데, 이 통보에 의하여 그 사유를 알게 된 경우는 물론이고 이 통보가 있기 전에라도 어떤 경로로든 법원이 그 사유를 알고 있는 때에는 그 변호사의 소송관여를 막아야 한다.
다만, 그러한 변호사가 소송서류를 제출하는 경우 접수담당직원이 그 사유를 알고 있는 때라도 접수 자체를 거부할 것이 아니라 흠의 내용을 적은 부전지를 붙여 접수한 후 재판부의 처리에 맡겨야 할 것이다(접수예규).
재판부에서는 그 사유가 확인되면 서류를 일단 기록에 편철토록 하되 상대방에의 송달이라든가 변론기일에서의 진술 등은 하지 않도록 해야 할 것이다.

④ 법원이 변호사 자격에 흠이 생긴 사실을 모르는 사이에 그 소송대리인이 한 소송행위의 효력에 관하여는, 변호사 자격이 소송대리권의 발생․존속의 요건이라는 견지에서 소송대리권이 상실되므로 무권대리가 된다고 보는 견해(본인의 추인에 의하여 유효로 될 수 있는지에 관하여 다시 견해가 갈린다)와 단순히 변론능력의 요건에 불과하다는 견지에서 유효하다고 보는 견해가 있는바, 후자가 다수설의 입장이다.
한편, 본래의 소송대리인이 사망하더라도 복대리인의 소송대리권은 당연히 소멸하지 않는다는 것이 통설이다.

㈏ 소송사건의 종료

① 소송대리권은 특별한 의사표시가 없는 한 당해 심급에 한한다는 것이 통설․판례의 견해이다(심급대리의 원칙, 대법원 1994. 3. 8. 선고 93다52105 판결).
따라서 소송대리권은 당해 심급에서의 심판절차의 종료로써(전형적으로는 종국판결이 소송대리인에게 송달됨으로써) 소멸된다.
다만, 상소의 제기에 관한 특별수권이 되어 있는 때에는 소송대리인의 상소의 제기에 관하여는 소송대리권이 존속한다고 볼 것임은 물론이다.

② 한편, 당해 소송이 상급심에서 파기환송 또는 취소환송되어 다시 원심법원에 계속하게 된 때에는 환송 전 원심에서의 소송대리인의 대리권이 부활한다(대법원 1963. 1. 31. 선고 62다792 판결).
그러나 재심의 소에 있어서는 사전 또는 사후의 특별수권이 없는 이상 재심 전의 소송의 소송대리인이 당연히 재심소송의 소송대리인이 되는 것이 아니다(대법원 1991. 3. 27.자 90마970 결정).
마찬가지로 국가당사자소송에 있어서의 소송수행자도 재심소송에서 따로 지정되어야 한다.

㈐ 기본관계의 소멸

소송위임의 원인이 된 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있고(민법 689조) 또 위임인의 파산에 의해서도 당연히 종료된다(민법 690조).
한편, 본래의 소송대리인이 사임하더라도 복대리인의 소송대리권은 당연히 소멸하지 않는다는 것이 통설이다.

⑵ 소멸원인이 되지 않는 사유

㈎ 소송대리권은, ① 수권자(授權者)인 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실, ② 수권자인 법인의 합병에 의한 소멸, ③ 수권자인 법정대리인의 사망, 소송능력 상실, 법정대리권의 소멸․변경(법인 대표자의 교체 등), ④ 제3자의 소송담당의 경우 그 소송담당자의 자격상실에 의해서는 소멸되지 않는다(민소 95조, 96조).

㈏ 이상의 사유는 원래 소송절차의 중단사유이지만(민소 233조 내지 237조), 소송대리인이 있으면 중단의 효과도 생기지 않으며(민소 238조), 소송대리인은 수권자의 승계인 등 후에 소송수계인이 될 사람의 대리인으로서 소송을 수행할 수 있고, 그 대리권은 위에서 설명한 심급대리의 원칙에 따라 그 심급의 종료와 동시에 소송대리인이 없는 상태로 되어 소송절차가 중단되게 된다(대법원 1963. 5. 30. 선고 63다123 판결).

㈐ 다만, 이와 같이 소송절차의 중단사유가 생긴 때에는 소송대리인은 그 사실을 법원에 서면으로 신고하여야 하는데(민소규 61조), 이것은 소송절차의 중단 유무와 관계없이 실체법상의 권리의무관계가 승계되어 소송절차의 실질적인 당사자는 실체법상의 권리의무관계를 승계한 사람이 되므로, 이러한 실체관계와 절차에서의 당사자를 합치시킬 필요가 있기 때문이다.
실무상으로는 소송대리인이 승계인으로부터 받은 위임장을 첨부하여 소송절차승계신청서 또는 당사자표시정정신청서 등의 서면을 제출하여 소송절차의 승계를 신청하고, 법원은 그 승계사실이 인정되는 때에는(또는 당사자 사이에 다툼이 없는 때에는) 승계인을 소송절차상의 당사자로 하여 절차를 진행하며, 판결문에도 승계인을 당사자로 표시하는 방식으로 절차를 진행한다.

⑶ 소멸의 통지

법정대리권이 소멸한 경우와 마찬가지로 소송절차가 진행되는 중에 소송대리권이 소멸한 경우에는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다(민소 97조, 63조 1항 본문).
이는 소송절차의 안정과 명확성을 도모하기 위한 것인데, 이러한 취지에 비추어 볼 때 소송대리권 등의 소멸사실은 법원도 당연히 알고 있어야 할 사항에 속하므로, 이러한 소송대리권의 소멸통지를 한 사람은 그 취지를 법원에 서면으로 신고하여야 한다(민소규 17조, 13조 1항).
다만, 법원에 소송대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 그 소송대리인은 민사소송법 56조 2항의 소송행위를 하지 못한다(민소 97조, 63조 1항 단서).

 

2. 소송상의 대리인 (= 소송대리인)   [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.420-423 참조]

 

가. 소송상의 대리인의 의의

⑴ “소송상의 대리인”이라 함은 당사자의 이름으로 소송행위를 하거나 소송행위의 상대방이 될 수 있는 권한이 부여되어 있는 제3자를 말한다.
대리인의 행위는 본인인 당사자에게만 효과가 미치고 대리인 자신에게는 미치지 않는다.

⑵ 소송상의 대리인은 ① 자기의 의사에 기하여 소송행위를 하는 사람이기 때문에 타인의 소송행위를 사실상 전달하거나(소장제출행위를 대행하는 변호사 사무원, 법무사 등), 타인에 대하여 행하여진 소송행위를 사실상 수령하는 데 그치는(민소 186조 1항의 수령대행인 등) 이른바 사자(使者)와 구별되고, ② 당사자의 이름으로 소송행위를 하는 사람이기 때문에 타인의 권리관계에 관하여 자기의 이름으로 소송행위를 하는 제3자의 소송담당의 경우와 구별되며, ③ 자기의 이름으로 하는 소송행위가 타인 간의 소송에 효력을 미치는 보조참가인과도 구별된다.

⑵ 일반적으로 모든 소송행위는 대리가 허용된다.
이러한 의미에서 소송행위는 대리에 친한 행위라 할 수 있다. 다만, 예외적으로 당사자신문의 경우(민소 367조) 및 법원이 석명을 위하여 당사자 본인의 출석을 명한 경우(민소 140조 1항 1호, 145조 2항, 282조 1항)에는 대리가 허용되지 않는다.

나. 소송상의 대리인의 종류

① 소송상의 대리인에는 법정대리인(본인의 의사와 관계없이 대리인이 된 경우)과 임의대리인(본인의 의사에 의하여 대리인이 된 경우)의 두 종류가 있다.

② 법정대리인에는 실체법상의 법정대리인(친권자․후견인 등), 소송법상의 특별대리인(민소 62조), 그리고 법정대리인에 준하는 법인 등 단체의 대표자(민소 64조)가 있다.
임의대리인에는 법률에 의한 소송대리인(지배인 등)과 소송위임에 의한 소송대리인(민소 87조 이하)이 있다.

③ 한편, 소송상의 대리인은 일체의 소송행위에 관하여 포괄적으로 대리권을 가지는 것이 원칙이지만(포괄대리인), 개개의 특정 소송행위만에 국한하여 대리권을 가지는 경우(개별대리인)도 있다.
이러한 개별대리인의 예로는 송달영수를 위한 대리인으로서 구속된 사람 등을 위한 교도소장ㆍ구치소장․경찰서장(민소 182조, 법정대리인임), 일반 송달영수인(민소 184조, 임의대리인임)을 들 수 있다.
“소송대리인”이라 함은 소송상의 대리인 중에서 포괄대리인에 속하는 임의대리인을 말한다.

다. 소송상 대리권의 심사와 무권대리 및 소송행위의 추인

⑴ 대리권에 대한 조사 및 보정을 위한 조치

① 대리권의 유무는 법원의 직권조사사항이고(그러나 조사대상사실과 자료까지 직권으로 탐지하여야 하는 것은 아니다), 대리권은 서면으로써 증명되어야 한다(민소 58조 1항, 89조 1항).
다만, 당사자가 말로 소송대리인을 선임하고 법원사무관등이 조서에 그 진술을 적어놓는 것도 가능하다(민소 89조 3항).

② 조사 결과 대리권의 흠이 발견되면 기간을 정하여 대리권의 보정을 명하여야 하고(민소 59조, 97조), 그 대리인의 소송관여를 배제하여야 하지만, 만일 보정하는 것이 지연됨으로써 본인에게 손해가 생길 염려가 있을 때에는 그 대리인으로 하여금 일시적으로 소송행위를 하게 할 수 있다(민소 59조, 97조).
이러한 일시적 소송행위는 후에 보정이 행해지면 유효하게 되지만, 보정이 행해지지 않는다면 따로 추인을 얻지 못하는 한 무효가 될 것이다.

 

③ 소의 제기가 대리인에 의하여 또는 대리인에 대하여 이루어진 경우 대리권의 존재는 소송요건의 하나가 되며 대리권을 증명하는 서면은 소장의 필수적 첨부서류가 된다.
다만, 이러한 서면의 누락 여부는 재판장의 소장 심사권의 대상에 속하는 것이 아니라 법원의 소송요건에 대한 심사의 대상에 속하므로 보정을 명한 후 이에 불응하면 소장각하명령이 아니라 판결로써 소를 각하하게 된다.

라. 소송상 무권대리의 효과

① 대리인에 의한 소송행위에 있어서 대리권의 존재는 그 소송행위의 유효요건이다.
따라서 무권대리인에 의한 또는 그에 대한 소송행위는 일률적으로 무효이며, 민법상 표현대리에 관한 규정은 적용 또는 유추적용될 수 없다(대법원 1994. 2. 22. 선고 93다42047 판결).

② 그러나 절대적으로 무효인 것이 아니라 후에 당사자 본인이나 정당한 대리인이 추인한 경우에는 소급하여 유효로 된다(민소 60조, 97조).

 

③ 추인의 시기에는 제한이 없으며 제1심에서의 무권대리행위를 상소심에서 추인하여도 무방하다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결).
예컨대, 종중을 대표할 권한 없는 사람으로부터 소송위임을 받은 소송대리인에 의하여 이루어진 제1심에서의 소송대리인에 의한 소송행위는 그 효력이 없으나, 항소심에 이르러 종중의 정당한 대표자로부터 소송위임을 받은 소송대리인이 제1심 변론결과를 진술하는 등 변론을 하였다면 제1심에서의 소송행위는 묵시적으로 추인된 것이라고 보아야 한다(대법원 1991. 5. 28. 선고 91다10206 판결).

 

④ 또 추인은 무권대리인의 소송행위 전체에 대하여 하여야 하며 일부만의 추인은 허용되지 않는 것이 원칙이지만, 무권대리인에 의하여 선임된 소송대리인이 소를 제기하여 제1심에서 승소하고 항소심 계속 중 소를 취하한 경우에 본인이 일련의 소송행위 중 소취하 행위만을 제외하고 나머지를 추인하는 때와 같이 혼동의 우려가 없고 소송경제상으로도 적절하다고 인정될 때에는 예외적으로 일부의 추인이 허용된다(대법원 1973. 7. 24. 선고 69다60 판결).

마. 소송행위의 일부 추인 허용 여부 (대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다79480 판결)

 

⑴ 판결의 내용

 

① 피고주식회사의 대표이사이던 소외 A는 제1심이 진행되던중 대표이사의 직무집행이 정지되었음에도 항소심에 이르러 피고를 대표하여 변호사 B를 피고 소송대리인으로 선임하면서 그에게 상고제기 권한까지 위임하였고, 이에 위 변호사는 항소심에서 피고를 대리하여 모든 소송행위를 하였을 뿐 아니라 피고패소의 원심판결이 선고된 후에는 피고의 소송대리인 자격으로 상고를 제기하였다.

 

② 상고심에서 피고의 직무대행자에 의하여 법무법인 C가 피고 소송대리인으로 선임되어 상고이유서와 석명사항에 대한 의견서를 통하여 항소심에서 소송대리인이 한 소송행위 중 상고제기 행위만을 추인하고 그 밖의 소송행위는 추인하지 아니한다는 의사를 개진하자, 대법원은 “무권대리인이 행한 소송행위의 추인은, 특별한 사정이 없는 한, 소송행위의 전체를 대상으로 하여야 하는 것이고 그 중 일부의 소송행위만을 추인하는 것은 허용되지 아니한다”라고 판시하면서, 이 사건에서 위 상고행위만의 추인을 허용할 만한 특별한 사정이 있다고 보기 어려우므로 피고 소송대리인의 위 일부 추인으로 인하여 이 사건 상고제기가 유효하게 되었다고 볼 수 없다고 하였다.

 

⑵ 분석

 

① 본판결 이전에 대법원 1973. 7. 24. 선고 69다60 판결은 무권대리인이 행한 소송행위의 추인은 소송 행위의 전체를 일괄해서 하여야 하는 것이고 그 중에서 일부의 소송행위만을 허용하는 것은 소송의 혼란을 일으키게 할 염려가 있으므로 이를 허용할 수 없으나, 소외 A가 원고회사 대표자의 도장을 도용하여 변호사에게 피고 등에 대한 소송행위의 위임을 하여 소송을 진행한 결과 1심에서 원고가 승소하고 피고들의 항소제기로 소송이 2심에 계속된 후에 A가 소를 취하하자 원고는 위 일련의 소송행위 중에서 소취하행위만을 제외하고 전부 추인한 사건에서, 이러한 경우에는 소취하행위만을 다른 소송행위에서 분리하여도 독립의 의미를 가지고 있어서 이것만을 제외하고 추인하더라도 소송의 혼란을 일으킬 염려가 없고 소송경제상으로도 적절하여 소취하행위만을 제외한 추인은 유효하다고 하였다.

 

② 소송행위의 연속성, 불가분성, 소송절차의 안정 등에 비추어 무권대리인의 소송행위에 대한 일부추인을 원칙적으로 인정하지 아니한 본판결은 타당하다고 본다.

 

3. 법정대리인    [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.423-434 참조]

 

가. 법정대리인의 의의

 

“법정대리인”이라 함은 본인의 의사에 의하지 아니하고 대리인이 된 사람을 말하는데, 일정한 신분관계에 의하여 대리인이 될 수도 있고 법원이나 제3자의 선임행위에 의하여 대리인이 될 수도 있다.

법인 또는 법인 아닌 사단․재단(민소 52조)의 대표자나 관리인은 법정대리인에 관한 규정을 준용하게 되어 있다(민소 64조).

 

나. 실체법상의 법정대리인

 

법정대리인의 자격에 관한 사항은 민법 기타 법률에 의하므로 실체법에 법정대리인으로 규정된 사람은 소송법상으로도 법정대리인이 된다(민소 51조).

 

그 예는 다음과 같다.

 

① 미성년자의 친권자 또는 후견인(민법 911조, 928조, 938조)

② 한정치산자 또는 금치산자의 후견인(민법 929조, 938조)

③ 기타 민법상의 특별대리인(민법 64조, 847조, 921조) : 가사비송사건에 관한 것이지만, 미성년자와 그 친권자가 협의에 의하여 상속재산을 분할할 경우에는 특별대리인을 선임하여 협의분할하여야 하고(등기예규 1088호), 무능력자와 그 법정대리인이 공동으로 상속인이 되는 경우에 무능력자가 상속포기의 신고를 하기 위하여는 민법 921조의 규정에 따른 특별대리인을 선임하여야 한다.

다만, 무능력자와 그 법정대리인을 포함하여 공동상속인 전원이 함께 상속포기의 신고를 하는 경우에는 그러하지 아니하다(재특 2003-1).

④ 법원이 선임한 부재자 재산관리인(민법 22조 1항) : 다만 개정 민법에 따라 성년후견이 개시된 경우에는 성년후견인이 법정대리인이 된다. 

 

다. 소송법상의 특별대리인

 

⑴ 의의

 

㈎ “소송법상의 특별대리인”이란 특별한 경우에 당해 소송이나 소송절차에 관하여 법원이 민사소송법의 규정에 따라 선임한 대리인을 가리킨다.

여기서 특별대리인은 수소법원에 의하여 선임되는 소송법상의 특별대리인이므로, 민법 등 실체법에 의하여 기존의 법정대리인과 본인 사이의 이해상반의 경우에 선임되는 특별대리인(민법 64조, 847조, 921조 등)과 구별하여야 한다.

실체법상의 특별대리인은 수소법원이 아니라 일정한 관할에 따라 정해지는 지방법원 또는 가정법원에서 선임하게 된다[비송법 33조 1항, 가소 2조 1항 나(1)11의 라류 비송사건].

 

㈏ 그런데 판례는 법인이 아닌 사단과 대표자 사이에 이익 상반 사항에 관한 소송행위에는 실체법, 즉 민법 64조에 의하여 특별대리인을 선임하지 않고 소송법상의 특별대리인을 선임하도록 하고 있다.

즉, 법인이 아닌 사단과 그 대표자 사이의 이익이 상반되는 사항에 관한 소송행위에 있어서는 위 대표자에게 대표권이 없으므로, 달리 위 대표자를 대신하여 법인이 아닌 사단을 대표할 사람이 없는 한 이해관계인은 민사소송법 64조, 62조의 규정에 의하여 특별대리인의 선임을 신청할 수 있고 이에 따라 선임된 특별대리인이 법인이 아닌 사단을 대표하여 소송을 제기할 수 있다는 것이다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91다25208 판결).

 

㈐ 특별대리인을 선임할 경우로서 민사소송법에 규정되어 있는 내용은 다음과 같다.

① 소송절차에서 법정대리인이 없거나 법정대리권을 행사할 수 없는 경우(민소 62조)

② 법인 또는 법인 아닌 사단․재단의 대표자나 관리인이 없거나 대표권을 행사할 수 없는 경우(민소 64조, 62조)

③ 증거보전절차에서 상대방을 지정할 수 없는 경우(민소 378조)

④ 사망한 채무자의 상속재산에 대하여 강제집행을 함에 있어 상속인이 없거나 소재불명인 경우(민집 52조)

다음에서는 실무에서 자주 발생하는 위 ①, ②의 경우를 중심으로 하여 설명하기로 한다.

 

⑵ 요건

 

제한능력자나 의사무능력자의 법정대리인 또는 법인이나 법인 아닌 사단․재단의 대표자나 관리인이 없는 경우 또는 있더라도 대리권 또는 대표권을 행사할 수 없는 경우에는 일정한 신청권자가 수소법원에 특별대리인의 선임을 청구할 수 있다.

 

㈎ 제한능력자나 의사무능력자

 

㈏ 법정대리인 또는 대표자․관리인이 없거나 그 권한을 행사할 수 없는 경우여야 한다.

주식회사의 대표이사가 사임하여 공석 중이더라도 후임 대표이사가 적법하게 선출될 때까지는 종전 대표이사가 대표권을 가지므로 특별대리인을 선임할 경우에 해당하지 않는다(대법원 1974. 12. 10. 선고 74다428 판결).

또한 주식회사가 해산되었으나 아직 등기부에 청산인의 성명이 등기되지 않은 경우라 하더라도, 정관에 다른 정함이 있거나 주주총회가 타인을 선임한 경우 외에는 이사가 청산인이 되며(상법 531조 1항), 이러한 사람이 있는 한 특별대리인을 선임할 경우에 해당하지 않는다.

“법정대리인 등이 그 권한을 행사할 수 없는 때”라 함은 그 행사에 법률상 장애가 있는 경우뿐 아니라 사실상의 장애(소재불명, 장기여행 등)가 있는 경우도 포함한다고 해석하는 것이 다수설이다.

 

㈐ 위와 같은 사람을 상대방(피고)으로 하여 소를 제기하거나 위와 같은 사람이 소를 제기(원고)할 경우여야 한다. 소제기 전에는 물론이고 소제기 후에도 신청할 수 있다.

 

㈑ 지연으로 인하여 손해를 받을 염려가 있어야 한다.

통상의 절차에 의한 법정대리인 또는 대표자․관리인이 선임되기를 기다리다가는 가압류 등의 기회를 상실하고, 소멸시효의 완성 등으로 손해를 입을 염려가 있는 경우가 그 전형적인 예이고, 이를 소명하도록 되어 있으나(민소 62조 1항․2항), 실무상으로는 이 제도의 적절한 활용을 위해서 그 요건을 관대하게 해석하고 있다.

 

⑶ 신청

 

대표자 없는 법인 등을 상대로 소송행위를 하고자 하는 경우에는 그 상대방 당사자(소제기의 경우에는 원고)가 신청권자이고(민소 62조 1항), 대표자 없는 법인 등이 소송행위를 하고자 하는 경우에는 친족․이해관계인 또는 검사가 신청권자이다.

신청인은 지연으로 인하여 손해를 입을 염려가 있음을 소명하여야 하고, 신청서에 대하여는 1,000원의 인지를 붙여야 한다(인지액․편철방법예규).

 

신청이 있을 때는 신청사건으로 전산입력하고, 기록은 본기록에 첨철하는 것이 아니라 별책으로 조제한다(인지액․편철방법예규). 이 신청사건을 담당할 ‘수소법원’이라 함은 본안사건이 장래에 계속될 또는 이미 계속되어 있는 법원(토지관할 및 사물관할의 일치를 요한다)을 뜻할 뿐이고, 반드시 이미 본안사건을 담당하고 있는 당해 재판부일 것을 요하는 것은 아니다(대법원 1969. 3. 25.자 68그21 결정).

 

⑷ 재판

 

① 특별대리인을 선임하거나 신청을 기각하는 재판은 결정의 형식으로 한다.

선임신청을 기각하는 결정에 대해서는 항고할 수 있으나(민소 439조), 선임결정에 대하여는 항고하지 못한다(대법원 1963. 5. 2.자 63마4 결정).

 

○ ○ 지 방 법 원
결 정

사 건 2020카기50 특별대리인선임

신 청 인 ○○○ ( - )
           서울 서초구 서초동 1

 

주 문

 

신청인과 △△△ 사이의 이 법원 2030가합100 소유권이전등기 사건에 관하여 ○○○(000000-0000000, 주소: 서울 서초구 서초동 2)를 위 △△△의 특별대리인으로 선임한다.

 

이 유

 

신청인의 이 사건 신청은 이유 있으므로 민사소송법 제62조에 의하여 주문과 같이 결정한다.

 

2020. . .
판사 ○○○

 

 

 

② 선임결정에 있어서는 당해 특별대리인의 성명․주민등록번호․주소와 그가 대리할 소송을 명시하여야 할 것이다.

변호사의 경우에도 마찬가지이다.

다만, 법무법인․법무법인(유한)․법무조합 자체는 특별대리인으로 선임하기에 부적절할 것이다.

 

③ 대리할 소송을 표시할 경우에 그 소송이 이미 계속되어 있을 때에는 사건번호 등으로 특정하면 될 것이나, 아직 소송이 계속되지 않은 때에는 양쪽 당사자와 청구의 대략적인 내용을 표시하여야 할 것이다.

 

④ 법원은 언제든지 직권으로 특별대리인을 개임(改任)할 수 있다(민소 62조 3항).

당사자의 개임 신청은 법원의 직권발동을 촉구하는 의미를 가질 뿐이다. 이 경우에는 인지를 첩부할 필요가 없다(인지법 10조 단서).

 

⑤ 선임 또는 개임 결정의 정본이나 등본은 법정대리권을 증명하는 서면(민소 58조)에 해당하며, 소제기의 경우에는 소장의 필수적 첨부서류가 된다.

선임 또는 개임 결정은 특별대리인에게 송달하여야 한다(민소 62조 5항).

 

⑸ 선임에 관한 비용, 보수, 소송행위에 관한 비용

 

특별대리인의 보수에 관하여는 민사소송법에 아무런 규정이 없으나 보수의 지급을 요한다는 것이 통설이다.

특별대리인의 보수와 선임에 관한 비용, 소송행위에 관한 비용은 모두 본안사건의 소송비용에 포함된다고 해석된다.

따라서 종국에 가서는 본안사건의 패소자의 부담이 될 것이지만 법원은 선임신청인에게 그 예납을 명할 수 있다.

 

라. 자격의 증명

 

① 법정대리권 또는 소송행위의 수권(授權)에 관한 증명은 반드시 서면으로 하여야 하고(민소 58조 1항), 이러한 증명 서면은 기록에 붙여야 한다(민소 58조 2항).

 

② 부 또는 모 혼자서 미성년인 자(子)의 법정대리인으로서 소송행위를 하고자 할 때에는 대체로 자격증명 서면인 호적등본에 그러한 사유가 기재되어 있어(예, 가정법원의 친권상실선고, 친권행사자지정결정 등), 자격증명에 별다른 어려움이 없다. 사실상 친권을 행사할 수 없는 경우(예컨대 장기여행, 중병)에는 관련자료를 첨부하여 이를 증명함으로써 친권행사가 가능한 부모 중 한 쪽이 법정대리인으로 소송행위를 할 수 있을 것이다.

그러나 친권은 부모가 공동으로 행사하는 것이 원칙이므로(민법 909조 2항), 별거 중이라거나, 친권행사자를 정하지 않고 이혼함으로써 부모 중 일방이 현재 동거하지 않는다는 사정만으로는 사실상 친권을 행사할 수 없는 경우에 해당한다고 보기 어려울 것이다.

 

마. 권한

 

법정대리권의 범위는 특별한 규정이 없는 한 민법 기타 법률에 의하여 정해진다(민소 51조).

 

⑴ 친권자

 

친권자가 자(子)를 대리하여 소송을 수행함에 있어서는 일체의 소송행위를 할 수 있다(민법 920조).

 

⑵ 후견인

 

후견인이 피후견인(被後見人)을 대리하여 소송행위를 함에 있어서는 친족회의 동의를 얻어야 한다(민법 950조 1항 4호).

다만, 상대방의 제소 또는 상소에 관하여 수동적인 소송행위를 함에 있어서는 그러한 동의를 얻을 필요가 없다(민소 56조 1항).

한편 후견인이 소의 취하, 화해, 청구의 포기․인낙, 소송탈퇴의 행위를 할 때에는 위의 일반적인 동의만으로 부족하고 특히 그 종류를 명시한 특별한 동의(특별수권)가 있어야 한다(민소 56조 2항).

 

⑶ 부재자 재산관리인

 

부재자 재산관리인의 소송행위에 관하여는 특별한 제한이 없으나, 민법 25조에 규정된 권한초과행위에 해당하는 소송행위(예：화해 등, 대법원 1968. 4. 30. 선고 67다2117 판결)를 함에는 법원의 허가를 얻어야 한다고 해석된다.

 

⑷ 법인의 대표자

 

① 민법상 법인의 대표자(이사)는 법인 사무의 일체에 대하여 각자 대표권이 있고, 그 대표권의 제한이 등기되어 있지 않은 한 선의의 제3자에게 대항할 수 없으므로(민법 59조, 60조), 제한 없이 일체의 소송행위를 할 수 있다.

 

② 법인의 대표자의 소송행위에 관하여 법률이 제한을 규정하고 있는 경우에는 그 제한이 적용됨은 물론이다.

예컨대, 주식회사의 대표이사 직무대행자가 상무(常務)에 속하지 않는 소송행위(청구의 인낙, 항소의 취하 등)를 함에는 법원의 허가를 받아야 한다(상법 408조 1항).

판례는 공익법인이 제기한 기본재산에 관한 소의 취하에 대하여는 주무관청의 허가가 필요없다고 본다(대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결).

 

⑸ 소송법상의 특별대리인

 

① 소송법상의 특별대리인은 당해 소송에서 후견인 또는 법인 등 단체의 대표자와 동일한 권한을 갖는다(민소 62조 4항).

따라서 후견인의 권한에 대하여 가해지는 제한(민소 56조, 민법 950조) 외의 별다른 권한 제한은 없다.

오히려 후견인이 소를 제기하려면 친족회의 동의를 요하는 데 반하여(민법 950조 1항 4호), 특별대리인이 소를 제기함에는 그러한 동의(특별수권)를 요하지 않는다(대법원 1983. 2. 8. 선고 82므34 판결).

 

② 재심소송에서 선임된 특별대리인은 재심의 대상인 소송에서의 대리권 흠(바로 그것이 재심사유로 주장되어 있는 경우에도)을 추인할 권한이 있다(대법원 1969. 7. 22. 선고 69다507 판결).

당해 소송에 있어서 공격방어방법으로서 필요한 때에는 사법상의 실체적 권리도 이를 행사할 수 있으나 민법 950조의 친족회의 동의가 필요한 경우가 있다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다8986 판결).

 

바. 법정대리권의 소멸

 

① 법정대리권은 본인 또는 법정대리인의 사망, 법정대리인의 금치산선고나 파산선고에 의하여 소멸한다(민법 127조, 민소 51조).

또 무능력자이던 본인이 소송능력자가 되거나 법정대리인이 그 자격을 상실할 경우에도 법정대리권은 소멸한다. 특별대리인의 개임의 경우 전임자의 대리권은 소멸한다(민소 62조 3항).

 

② 소송절차가 진행되는 중에 법정대리권이 소멸한 경우에는 본인 또는 대리인이 상대방에게 소멸된 사실을 통지하지 아니하면 소멸의 효력을 주장하지 못한다(민소 63조 1항 본문).

이는 소송절차의 안정과 명확성을 도모하기 위한 것이다.

따라서 이 통지가 있기까지는 종전 법정대리인에 의한 또는 그에 대한 소송행위는 무효로 되지 않는다(대법원 1968. 12. 17. 선고 68다1629 판결).

이 통지가 있기 전이더라도 새로운 대표자에 의한 소의 취하는 유효하다(대법원 1975. 5. 13. 선고 75다76 판결).

 

③ 한편, 소송절차의 안정과 명확성을 확보한다는 취지에 비추어 볼 때 법정대리권 등의 소멸사실은 법원도 당연히 알고 있어야 할 사항에 속하므로, 민사소송법 63조 1항의 규정에 따라 법정대리권의 소멸통지를 한 사람은 그 취지를 법원에 서면으로 신고하여야 한다(민소규 13조 1항).

법원에 법정대리권의 소멸사실이 알려진 뒤에는 그 법정대리인은 민사소송법 56조 2항의 소송행위를 하지 못한다(민소 63조 1항 단서).