【민사소송<부인과 항변>】《직접부인, 간접부인, 소송상항변(본안전항변, 증거항변), 본안의 항변, 재항변․재재항변》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 부인과 항변
⑴ 상대방의 주장을 배척하는 방법에는 두 가지가 있을 수 있다.
하나는 상대방의 주장과 양립할 수 없는 주장을 함으로써 상대방의 주장을 직접 배척하는 방법이고 다른 하나는 상대방 주장과 모순되지 않고 양립할 수 있는 다른 사실을 주장하여 결국은 상대방 주장에 의한 법률효과를 배제하는 방법인데, 전자를 “부인”이라 하고 후자를 “항변”이라 한다.
바꾸어 말하면 부인은 상대방이 주장하는 요건사실의 존재를 부정하는 내용의 사실상 주장을 말하고, 항변은 당사자가 상대방이 주장하는 요건사실의 전부 또는 일부를 인용한 다음 이것과 반대효과를 발생하는 요건사실을 진술하여 상대방이 주장하는 권리관계를 다투는 주장이다.
⑵ 부인의 경우에는 상대방이 자신의 주장사실을 입증하여야 하나 항변의 경우에는 항변을 하는 사람이 항변사실을 입증하여야 한다.
부인과 항변은 이론상으로는 위와 같이 명백하게 구별되지만 실제 소송에 있어서 항상 용이하게 나눌 수 있는 것은 아니다.
⑶ 판결이유를 설시함에 있어 피고가 청구원인사실을 부인하는 경우에는 그 부인의 주장에 대하여는 간접부인이라도 따로 판단할 필요가 없으나, 피고가 항변을 한 때에는 그 항변에 대하여 따로 판단하여야 한다.
2. 부인의 태양
가. 직접부인
상대방이 주장하는 사실이 진실이 아니라고 진술함에 그치는 경우인데, 이를 “단순부인 또는 소극부인”이라고도 한다.
나. 간접부인
⑴ 상대방이 주장하는 사실과 양립할 수 없는 별개의 사실을 주장하는 방법에 의해 부인하는 경우인데, 이를 “이유부(理由附) 부인” 또는 “적극부인”이라고도 한다.
예컨대, 원고가 피고에 대하여 소비대차를 이유로 금원의 지급을 구함에 대하여, 피고가 원고 주장과 같은 금원을 교부받은 것은 사실이나 그것은 대여금이 아니라 증여 또는 매매대금으로 받은 것이라고 진술하는 경우 등이다.
⑵ 이 경우에도 입증책임의 전환이 이루어지는 것은 아니며, 소비대차임을 주장하는 원고가 입증책임을 부담한다(대법원 1972. 12. 12. 선고 72다221 판결).
⑶ 간접부인의 경우에는 상대방 주장사실 중 일부를 인정하는 진술이 포함되어 있는 경우가 많고, 이 때 부가된 간접사실이 증거에 의하여 인정되면 자연히 상대방이 주장한 사실은 부존재 내지 허위로 판명된다.
3. 소송상의 항변
가. 본안전 항변
⑴ 소에 소송요건의 흠이 있어 소가 부적법하다는 피고의 주장을 말한다. 원래 소송요건의 대부분은 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항이어서 피고의 주장을 필요로 하지 아니하므로, 이러한 경우의 본안전 항변은 법원의 직권발동을 촉구하는 것에 그치고 엄밀한 의미에서 항변은 아니다.
⑵ 그러나 피고의 주장을 기다려 비로소 고려하여야 할 소송요건으로서, 임의관할 위반의 항변(민소 30조), 소송비용 담보제공의 항변(민소 117조, 119조) 및 중재합의 존재의 항변(중재법 9조), 부제소특약, 소취하계약 등이 있다.
부제소특약이 있음에도 불구하고 이에 위반하여 제기한 소는 권리보호의 이익이 없어 각하하여야 한다(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결).
중재합의 존재의 항변은 본안에 관한 최초의 변론을 할 때까지 하여야 한다(중재법 9조 2항).
⑶ 원고가 관할권이 없는 제1심 법원에 소를 제기한 것에 대하여 피고가 관할위반의 항변을 제출하지 아니한 채 본안에 관하여 변론을 하거나 또는 변론준비기일에서 진술한 경우에는 달리 법정의 전속관할이 없는 한 변론관할이 생긴다(민소 30조).
그래서 피고가 관할위반의 항변을 제출하면서 본안에 대한 답변을 거부하는 예가 있다.
본안에 관한 진술은 변론(준비)기일에 출석하여 말로 현실적으로 함을 뜻하므로, 피고가 변론(준비)기일에 출석하지 아니하거나 또는 변론을 하지 아니한 경우 또는 준비서면을 제출하여 그 기재사항이 진술간주되는 경우에는 변론관할이 생기지 아니하고, 따라서 피고는 관할위반의 항변을 제출할 수 있다(대법원 1980. 9. 26.자 80마403 결정).
⑷ 한편, 피고가 소송요건에 관한 사항이 아닌 것을 가지고 소송요건의 흠결이라고 주장하여 본안전 항변의 형식으로 진술하는 경우가 있는데(예컨대 본안에서의 이행의무가 없으므로 당사자적격이 없다고 진술하는 경우), 실무상으로는 피고가 어떤 사항을 주장하면서 “부적법하다” “각하되어야 한다” “당사자적격이 없다” “소의 이익이 없다”라는 등의 문구를 쓰면 이를 본안전 항변으로 취급하고 있다.
나. 증거항변
⑴ “증거항변”이라 함은 증거의 신청을 한 당사자의 상대방이 그 증거방법이 부적법하거나 증거능력이 없다든가 또는 증거방법으로부터 획득된 증거자료가 없음을 주장하여 증거방법 또는 증거조사결과의 불채용을 구하는 진술을 말한다.
그러나 증거방법의 채부나 증명력의 존부는 법원의 직권 또는 자유심증에 속하는 것이므로(민소 290조, 202조) 증거항변은 증거에 관한 법률상의 진술의 일종이기는 하나 진정한 의미의 항변은 아니다.
⑵ 증거항변은 보통 서증이 위조, 인장도용 또는 강박에 의하여 작성된 것이라는 주장의 형태로 제출되는 경우가 많다. 이러한 증거항변이 있을 때에는 서증목록의 인부요지란에 “위조된 것이라고 증거항변”, “강박에 의하여 작성된 것이라고 증거항변” 등으로 적는다.
서증에 대한 부지․부인 따위의 인부는 증거항변이 아니다.
4. 본안의 항변
가. 의의
⑴ 실체법상의 법률효과에 관한 항변을 말한다.
실체법상의 항변권(동시이행의 항변권, 최고․검색의 항변권)은 청구권에 대하여 그 이행을 거절할 수 있는 권리이지만, 소송법상 본안의 항변은 소송에서 상대방이 주장하는 법률효과를 저지하기 위해 법원에 대하여 하는 법률상 또는 사실상의 진술이다.
⑵ 피고의 항변은 원고의 주장이 진실인 것을 전제로 하여 이와 모순되지 않고 양립할 수 있는 사실을 주장한다는 점에서 간접부인과 구별된다.
어떤 주장사실이 항변인가 간접부인인가는 그 사실에 관하여 어느 당사자가 입증책임을 지는가 하는 입증책임 분배의 법칙에 의하여 정하여진다.
⑶ 원고의 청구가 인용될 때에는 항변을 배척하는 판단을 요하며 그렇지 않으면 판단누락의 위법을 면치 못하나(대법원 1965. 1. 19. 선고 64다1437 판결), 간접부인 사실을 배척하는 판단은 필요하지 않다.
⑷ 항변은 가정항변의 형식으로 주장되는 예가 많다.
예컨대 원고의 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기청구에 관하여 매매사실을 부인하고, 가사 매매사실이 인정된다 하더라도 등기청구권이 시효소멸하였다는 식의 항변이다.
나. 유형
⑴ 법률효과의 발생을 방해하는 권리장애규정에 기한 항변
이 항변의 요건이 되는 사실을 “권리장애사실”이라 부르며, 이에 속하는 것으로는 허위표시(그 밖의 무효사유의 존재), 원시적 이행불능, 소송행위를 목적으로 하는 신탁(신탁법 7조), 비채변제에 있어서 변제자의 악의(민법 742조) 등이 있다.
이러한 사실은 권리발생의 요건에 해당하는 권리발생사실이 생김과 동시에 또는 그 이전에 존재하여야 한다.
⑵ 일단 발생한 권리를 멸각시키는 권리멸각규정에 기한 항변
이 항변의 요건이 되는 사실을 “권리멸각사실”이라 한다.
예를 들면 변제, 해제조건의 성취, 소멸시효의 완성, 경개(更改), 후발적 이행불능 등이 여기에 속한다.
이러한 사실은 보통 권리발생사실보다 후에 생기는 점에서 권리장애사실과 구별된다.
또 해제권, 해지권, 취소권, 상계권, 추인권 등 실체법상의 형성권의 행사에 의하여 일단 발생한 법률효과를 배제하는 이른바 “권리배제규정”에 기한 항변도 널리 여기서의 권리멸각규정에 기한 항변에 포함된다.
이러한 항변의 행사방식은 ① 실체법상 형성권을 소송 외에서 행사한 다음 그 형성권의 발생요건사실과 그 형성권을 행사하였다는 사실을 함께 진술하는 경우, ② 소송절차 내에서 비로소 그 형성권을 행사하고 그 발생요건사실만을 진술하는 경우 등 두 가지가 있다.
실체법상의 권리(특히 형성권)를 소송상 행사함에 있어 그 권리행사의 성질에 관하여는 소송행위설, 사법행위설 그리고 병존설이 있는바, 실무는 대체로 병존설의 입장에 있다.
이에 따르면 소송에 있어서 형성권 행사의 의사표시를 하는 경우에도 그 의사표시가 상대방에게 도달하는 것이 필요하다.
⑶ 이미 발생한 권리의 행사를 저지하는 권리행사저지규정에 기한 항변
이 항변의 요건이 되는 사실을 “권리행사저지사실”이라 한다.
예컨대 유치권, 보증인의 최고․검색의 항변권, 동시이행의 항변권 등 실체법상의 항변권을 행사하는 경우뿐 아니라 기한의 유예, 정지조건의 존재 등도 이에 해당하며, 보통 원고의 이행청구를 일시적․잠정적으로 거절하는 연기적 항변의 모습으로 나타난다.
5. 재항변․재재항변 등
⑴ 피고의 항변에 대하여 원고가 그 항변사실을 일단 받아들이면서 항변사실에 의한 법률효과를 소멸시킬 수 있는 새로운 사실, 즉 그 장애․멸각․저지의 효과를 발생시킬 수 있는 새로운 사실을 주장하는 것을 “재항변”이라 한다.
예컨대 피고의 취소항변에 대하여 원고가 추인이 있었음을 주장하는 경우이다.
⑵ 또 이 재항변에 대하여 피고가 다시 그 재항변사실을 일단 받아들이면서 재항변사실에 기한 법률효과의 발생을 방해․멸각․저지시키는 새로운 사실을 주장하는 것을 “재재항변”이라 한다.
앞의 예에서 피고가 원고의 추인의 재항변에 대하여 다시 그 추인의 의사표시가 착오로 말미암은 것이어서 취소한다고 주장하는 경우이다.
어느 경우든지 상대방의 주장사실을 부인하는 데 그치는 경우와는 구별되어야 한다.
항변, 재항변, 재재항변이 있는 경우 조서의 기재례는 다음과 같다. 다음 기재례에서 피고의 취소주장은 항변이고, 원고의 추인주장은 예비적 재항변이며, 피고의 마지막 취소주장은 재재항변에 해당한다.
[조서기재례]
피고
이 사건 매매계약은 사기에 의한 의사표시이므로 취소한다고 진술
원고
기망사실 부인. 가사 사기에 의한 의사표시라 하더라도 피고는 2003. 10. 10. 이 사건 매매계약을 추인하였다고 진술
피고
원고 주장의 추인의 의사표시는 착오(또는 강박)에 의한 것이므로 취소한다고 진술
