【석명권, 석명의무】《석명권의 행사방식(석명준비명령), 석명처분, 석명권의 범위 및 대상, 석명권(석명의무)의 행사․불행사에 대한 불복》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【석명권, 석명의무】《석명권의 행사방식(석명준비명령), 석명처분, 석명권의 범위 및 대상, 석명권(석명의무)의 행사․불행사에 대한 불복》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 석명권의 범위(대법원 2002. 1. 25. 선고 2001다11055 판결)

 

⑴ 판시 내용

 

① 원고 대한민국이 근저당권자를 상대로 체납된 국세채권이 피고의 근저당권에 기한 피담보채권보다 우선한다고 주장하며 배당이의의 소를 제기하였다가 배당금 상당의 부당이득반환청구의 소로 변경한 사건에서, 제1심법원은 배당이 정당하다고 보아 원고의 청구를 기각하였고, 원심법원은 피고가 현실적으로 배당금을 수령하지 않았다는 이유로 원고의 항소를 기각하였다.

 

② 대법원은 “무릇 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다”라고 판시하면서, 원고는 자신의 배당이의로 피고에 대한 배당이 유보되었고 그 이후 피고가 배당금을 수령하지 않았음을 자인하면서도 그 배당금 상당의 금원의 반환을 구하고 있어 청구원인과 모순 또는 일치하지 않은 청구취지를 주장하고 있으므로, 원고가 배당유보에 따른 부당이득반환의 법률관계나 효과에 대하여 명백히 이해하지 못하고 있거나 그 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우라고 하지 않을 수 없는데, 제1심에서는 원고의 국세채권이 피고의 근저당권 피담보채권에 우선하는지 및 원고의 증액 교부청구가 적법한지 여부에 관하여만 변론이 이루어졌고, 원심에서도 피고가 배당금을 수령하지 않았음을 자인하는 원고의 진술만이 이루어졌을 뿐 이러한 상태에서 피고가 취득한 부당이득이 무엇인지 및 원고가 곧바로 배당금 상당의 금원의 반환을 구할 수 있는지 아니면 배당금지급채권의 반환을 구하여야 하는지의 법률적 사항에 대하여는 구체적인 변론이 이루어진 바가 없는바, 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건의 분쟁은 위 배당금을 누가 수령하여야 하는가라는 점에서 비롯되었고, 이를 해결하는 데 있어서 적절하고도 간명한 방법은 배당이의의 소이며, 원고도 당초에는 배당이의의 소를 제기하였는데 이를 부당이득반환청구의 소로 변경하면서도 그 청구원인과 모순되는 청구취지를 주장하였고 이는 원고가 배당유보에 따른 부당이득반환의 법률관계나 효과를 오해한 데서 기인한 것이 명백하므로, 원심으로서는 원고의 청구취지를 피상적 · 소극적으로 파악하여 원고의 청구를 기각할 것이 아니라, 석명권을 행사하여 법률적으로 합당한 청구취지로 정정하도록 하는 기회를 부여하여 실질적으로 분쟁이 해결되도록 하여야 할 것이고, 금원의 반환을 구하는 청구취지가 잘못되었다는 이유로 원고의 청구를 기각하려면 원고에게 오로지 금원의 반환을 구하는 것인지 나아가 피고가 배당금을 수령하기 이전이라면 배당금지급채권의 반환을 구하는 취지도 포함된 것인지에 관하여 석명을 구하고 이러한 법률사항에 관하여 의견을 진술할 기회를 주었어야 할 것이라는 이유로 원심판결은 석명권을 적절하게 행사하지 아니하고 당사자에게 법률사항에 관한 의견진술의 기회를 주지 아니한 위법이 있다고 하여 파기환송하였다.

 

⑵ 분석

 

① 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 민사소송법이 개정되면서 석명권에 관하여, 법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 하도록 제126조 제4항(현행 제136조 제4항)이 신설되었다. 이후 대법원은 원고의 청구원인이나 피고의 항변이 그 자체로 모순되거나 불명료하거나, 원고의 청구취지 내지 청구원인이나 피고의 항변 속에 또 다른 취지의 청구취지 내지 청구원인이나 항변이 포함되어 있다고 볼 여지가 있고 이에 대하여 적절히 석명권을 행사하였다면 쉽게 소송의 승패가 달라지고 그 결과 구체적 타당성도 기할 수 있는 경우에는 비교적 넓게 석명권의 불행사 또는 부적절한 행사를 문제삼아 원심판결을 파기하여 왔다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결 ; 1995. 11. 14. 선고 95다25923 판결 ; 1998. 9. 8. 선고 98다19509 판결 ; 1999. 12. 24. 선고 99다35393 판결 ; 2001. 5. 8. 선고 2001다10694 판결 등).

ⓐ 대법원 1994. 10. 21. 선고 94다17109 판결은 가등기와 가등기 이전의 부기등기의 말소를 양도인을 상대로 구한 사건에서, 가등기의 피담보채권의 발생 여부에 대한 쟁점에 관하여만 심리가 되어 제1심에서 본안에 관하여 판단하고, 원심에서 역시 피고적격이나 가등기부기등기의 말소방법에 관한 석명이나 변론 없이 제1심판결을 취소하고 소각하 판결을 하자, 원심이 피고적격 등의 문제를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고로 하여금 이 점에 관하여 별론을 하게 하고 필요한 경우 청구취지 등을 변경할 기회를 주었어야 할 것인데도 이에 이르지 아니한 채 이 점을 재판의 기초로 삼아 소를 각하한 것은 원고가 전혀 예상하지 못한 법률적인 관점에 기한 예상외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐 아니라 석명의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것이라는 이유로 원심판결을 파기하였고, ⓑ 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다25923 판결은 소송의 경과나 심리 과정에 비추어 볼 때 약속어음의 발행지나 발행인의 명칭에 부기한 지 기재의 흠결에 대하여 피고의 주장이 있었으나 원고가 이 점을 명백히 간과하여 버린 것으로 인정되는 경우, 원심이 발행지 기재의 흠결에 대한 피고의 주장에 착안하여 이 점을 재판의 기초로 삼으려면 원고로 하여금 그 점에 관하여 이견을 진술할 기회를 주었어야 한다는 이유로 그와 같은 기회를 주지 아니한 채 원고의 청구를 기각한 원심판결을 파기하였으며, ⓒ 대법원 1998. 9. 8. 선고 98다19509 판결은 변론종결시까지 당사자 사이에서 근로자재해보상책임보험의 부보범위만이 쟁점이 되어 다투어져 왔을 뿐 원고가 유족으로서 보상금을 수령할 요건을 갖추었는지 여부에 관하여는 명시적인 다툼이 없었던 경우, 설사 원심이 변론종결 당시까지 제출된 증거자료에 의하여 원고가 망인의 수입에 의하여 생계를 유지한 것이 아니므로 유족에 해당하지 않는다는 심증이 들었다고 할지라도 이를 재판의 기초로 상기에 앞서, 마땅히 당사자들이 간과한 재해보상금을 수령할 수 있는 유족의 요건에 관하여 석명을 구하고 입증을 촉구하여야 함에도 불구하고, 이에 이르지 아니한 채 원고가 이미 제출한 증거만으로는 그러한 요건을 인정할 수 없다는 이유로 청구를 기각한 것은, 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적인 관점에 기한 예상외의 재판으로 원고에게 불의의 타격을 가하였을 뿐만 아니라 원고가 망인의 유족으로서 그 재해보상금을 수령할 수 있는 지위에 있었는지 여부에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기하였고, ⓓ 대법원 1999. 12. 24. 선고 99다35393 판결은 원고가 청구취지에서는 피고를 상대로 그 명의로 마쳐진 등기의 말소등기절차의 직접 이행을 구하고 있으나 청구원인 사실로 대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하고 있는 경우, 위 주장의 취지를 직접 등기의 말소를 구하는 것으로만 보아 청구를 기각한 것은 석명의무를 위반한 것이라고 보아 원심판결을 파기하였으며, ⓔ 대법원 2001. 5. 8. 선고 2001다10694 판결은 소유권에 기한 퇴거청구가 양도담보권자라는 이유로 제1심에서 배척되자 항소심에 이르러 ‘원고가 소유권자가 아닌 양도당보권자인 것이 사실이라고 하더라도 피고들은 임차권자로서 양도담보권자인 원고에 대하여 대항력을 갖지 아니한다’라는 주장을 한 경우에, 법원으로서는 위 주장에 양도담보권에 기하여 건물의 인도에 갈음하여 건물에서의 퇴거를 구하는 취지가 포함되어 있는 지 여부에 대해 석명권을 행사하였어야 한다고 하여 원심판결을 파기하였다.

 

② 본판결은 위와 같은 대법원판례와 같은 맥락에서, 법률상의 사항에 관한 법원의 석명 또는 지적의무에 관하여 기준을 제시하고, 법원이 석명권을 적극적으로 행사하여 당사자가 예상하지 못한 법률적 관점에 기한 재판으로 불이익을 당하지 않도록 석명권의 범위를 넓게 본 점에 의미가 있다.

 

③ 그 후 본판결과 같은 취지의 대법원판결이 이어졌다. 대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다41353 판결은 항소심 1차 변론종결 후 재개된 변론기일에서 그전까지 쟁점이 되어 왔던 원고의 주장과는 다른 새로운 주장을 비로소 원고가 추가하였음에도 변론을 종결한 후 원고의 종전 주장은 받아들이지 않으면서도 전혀 심리가 되지 않았던 원고의 새로운 주장을 받아들여 판결을 선고한 것은 피고가 변론할 기회를 갖지 못한 법률적인 쟁점에 대한 예상외의 재판으로 피고에게 불의의 타격을 가하였다는 비난을 받을 소지가 있다고 하였고, 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다41435 판결은 소유권보존등기의 말소등기청구소송의 제1심에서 승소한 원고가 원심인 항소심에서 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어있지 않았고 법률에 의하여 소유권을 취득하지도 않았다는 종전의 주장을 그대로 유지한 채 진정명의회복을 위한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 새로운 청구를 제기한 경우, 원심으로서는 원고의 소변경신청에 법률적 모순이 있음을 지적하고 원고에게 의견을 진술할 기회를 부여함으로써 원고로 하여금 청구와 주장을 법률적으로 합당하게 정정할 수 있는 기회를 부여하여야 함에도 이러한 조치를 취하지 아니한 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기하였다.

 

④ 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결은 사해행위 취소소송에서 그 소의 제척기간의 도과 여부가 당사자 사이에 쟁점이 된 바가 없음에도 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하거나 석명권을 행사함이 없이 제척기간의 도과를 이유로 사해행위 취소의 소를 각하한 원심을 파기하였고, 대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다42765 판결은 손해배상청구의 법률적 근거는 이를 계약책임으로 구성하느냐 불법행위책임으로 구성하느냐에 따라 요건사실에 대한 증명책임이 달라지는 중대한 법률적 사항에 해당하므로, 당사자가 이를 명시하지 않은 경우 석명권을 행사하여 당사자에게 의견 진술의 기회를 부여함으로써 당사자로 하여금 그 주장을 법률적으로 명쾌하게 정리할 기회를 주어야 함에도, 이러한 조치를 취하지 않은 채 손해배상청구의 법률적 근거를 불법행위책임을 묻는 것으로 단정한 뒤 입증이 부족하다는 이유로 청구를 받아들이지 않은 원심 판결을 파기하였으며, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결은 청구취지에서는 자본감소 결의의 무효확인을 구하였으나, 사건명을 ‘감자무효의 소’라고 표시하였을 뿐 아니라. 당사자들이 변론과정에서 근거조문까지 명시하면서 상법 제445조의 자본감소 무효의 소를 제기한 것임을 전제로 재량기각 여부를 주된 쟁점으로 삼아 변론하였다면, 청구 취지의 기재에도 불구하고 상법 제445조의 자본감소 무효의 소를 제기한 것으로 볼 여지가 충분한데도, 석명권을 행사하여 이를 분명히 하고 그에 따른 청구취지와 청구원인을 정리하지 아니한 채 자본감소 결의의 무효확인 판결을 선고한 원심판결을 파기하였다.

 

대법원 2006. 1. 26. 선고 2005다37185 판결의 사안을 보면, 원고는 전화요금을 연체한 적이 없는데도 피고 주식회사 케이티가 아무런 독촉이나 통보절차 없이 직권으로 해지한 뒤 요금을 상계처리하였으므로 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 의무가 있다고 주장하며 손해배상청구를 한 사건에서 원심법원은 피고가 부당하게 직권해지하는 등 불법행위를 저질렀다는 점에 대한 원고의 입증이 부족하다는 이유로 원고의 청구를 기각하였는데, 대법원은 원고가 제1심과 원심에서 손해배상청구가 계약책임을 묻는 것인지 아니면 불법행위책임을 묻는 것인지 명시하지 않은 것은 원고가 부주의나 법률적인 지식의 부족으로 입증책임의 법률적 효과에 관하여 명백히 이해하지 못하고 있거나 그 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전한 경우라고 보아 위와 같은 이유로 원심판결을 파기환송하였고, 환송 후 부산지방법원 2010. 4. 23. 선고 2009나21185 판결은 원고가 손해배상청구의 근거가 계약책임임을 밝히자 피고는 원고와의 일반전화가입계약에 따른 역무제공의무를 불이행하였고, 위 계약이 적법하게 해지되었다는 증거가 없다는 이유로 원고의 손해배상청구를 일부 인용하였다.

 

⑤ 나아가 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다23503 판결은 원고가 국가를 상대로 하천구역 편입토지 보상에 관한 특별조치법에 정한 하천편입 토지소유자의 보상청구권에 기하여 손실보상청구권의 확인을 구하는 소를 제기한 사안에서, 석명권을 행사하여 원고로 하여금 피고를 관련 광역시로 경정하게 하지 않은 채 피고의 지정이 잘못되어 확인의 이익이 없다고 보아 그 소를 각하한 원심판결을 파기하였고, 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다30427 판결은 도시 및 주거환경정비법상 주택재건축정비사업조합에 대한 행정청의 조합설립인가처분이 있은 후에 조합설립결의의 하자를 이유로 조합설립 무효확인 등을 구한 사안에서, 그 소 중 조합설립 무효확인청구 부분은 행정소송의 일종인 당사자소송으로 제기된 것으로 봄이 상당하므로, 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리하고, 항고소송으로서의 소 변경 여부에 대한 석명권을 적절히 행사하여 적법한 소송형태를 갖추도록 하여야 한다고 하였다.

 

⑥ 서증의 인부와 관련하여서는 대법원 2003. 4. 8. 선고 2001다29254 판결이 원심이 분양계약사실 인정에 대한 증거로 채택한 다세대 주택 분양계약서와 영수증에 대하여 피고가 답변서에서는 원고와 사이에 다세대주택에 대한 분양계약을 체결한 사실이 없고 위 분양계약서에 피고의 서명 · 날인은 모두 원고의 아들이자 건축업자인 A가 한 것이며 피고가 원고로부터 계약금, 잔금을 받은 사실도 전혀 없다고 하면서 원고의 청구원인사실을 다투었다가, 제1심 제1차 변론기일에 위 답변서를 진술하면서 같은 기일에 이루어진 서증의 인부 절차에서는 위 분양계약서와 계약금, 잔금에 대한 영수증의 진정성립을 인정한 것으로 서증목록에 기재되어 있었던 사건에서, 소송당사자가 문서가 위조되었다거나 권한 없이 작성되었다는 취지로 다투다가 그 서증의 인부 절차에서는 갑자기 진정성립을 인정한다는 것은 이례에 속하는 것이라고 할 것이므로 법원은 서증의 인부 절차에서 위 문서의 진정성립을 인정한 것이 아니라고 [ 932 ] 보거나, 적어도 당사자가 위와 같이 모순되는 진술을 하는 취지를 분명하게 석명하여야 한다고 하며, 원심이 변론에서의 주장과 모순되는 위 증거의 인부에 관하여 석명의무를 소홀히 한 채 만연히 그 진정성립을 인정한 것은 석명권의 행사를 다하지 아니한 위법이 있다고 하여 원심판결을 파기환송하였다.

 

2. 석명권의 행사방식  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.993-997 참조]

 

가. 주체

 

석명권은 변론의 지휘의 일종이므로 재판장이 행사하는 것이 원칙이나(민소 136조 1항), 합의부원인 판사도 재판장에게 고하고 석명권을 행사할 수 있다(2항).

수명법관 등이 변론준비절차를 진행하는 경우에는 그 판사가 이를 행사한다(민소 286조).

 

나. 질문 및 증명촉구

 

재판장(또는 합의부원)은 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고 증명을 촉구할 수도 있다(민소 136조 1항․2항).

 

당사자가 당해 기일에 이 석명에 응하여 즉석에서 질문에 대한 진술을 하거나 증거신청을 하였을 경우에는, 변론(준비기일)조서에 그 진술내용 또는 증거신청내용(증거목록에 기재)만을 적으면 족하고, 질문 또는 증명촉구 사실까지 적을 필요는 없다.

 

반대로 당사자가 질문 또는 증명촉구에 따른 진술 또는 증거신청을 바로 하지 않고 다음 기일 기타 장래의 어느 시기까지 이를 하겠다고 진술한 경우라든가 아니면 재판장 스스로 후술하는 석명준비명령의 뜻으로 다음 기일 그 밖에 장래의 어느 시기까지 진술 또는 증거신청을 하도록 명한 경우 등에 있어서, 당사자에게 질문한 사항은 모두 법원이 심리를 소홀히 하지 아니하고 석명의무를 이행한 증거로 되고 사건의 주장과 쟁점이 분명하게 되는 사항이기 때문에 재판장이 적도록 명한 경우에는 그 질문 또는 증명촉구 사실을 변론(준비기일)조서에 적어야 한다(민소 154조 4호).

 

이 경우 조서 기재례는 다음과 같다.

 

① 즉석답변의 경우

 

원고 대리인

이 사건 대여금의 변제기는 2003. 11. 8.이라고 석명

 

② 즉석답변이 되지 않은 경우

 

재판장

원고 대리인에게 이 사건 청구원인이 변제자의 법정대위인지 임의대위인지에 관하여 석명을 구한 즉

원고 대리인

다음 기일에 답변하겠다고 진술

 

③ 석명준비명령으로서 질문과 증명촉구를 한 경우

 

재판장

원고 대리인에게 다음 기일까지 원래의 토지인 경기 …리 135 임야 8,370㎡로부터 이 사건 각 토지로 지번, 지목 등이 변동된 경위를 진술하고 이를 입증할 수 있는 자료를 제출할 것을 명

 

석명권의 행사에 의하여 질문을 받은 당사자가 이에 응할지 여부는 자유이므로 이를 강제할 수 없다.

그러나 당사자가 이에 불응하거나 예정된 기일에 출석하지 아니한 때에는 그 공격방어방법을 각하할 사유가 된다(민소 149조 2항).

 

다. 구문권

 

당사자는 필요한 경우 재판장에게 상대방에 대하여 설명을 요구하여 줄 것을 요청할 수 있는데(민소 136조 3항), 이를 구문권(求問權)이라 부른다.

그러나 재판장이 이 요구에 대하여 항상 응할 의무가 있는 것은 아니고 석명을 위하여 설명이 필요한 사항이라고 인정하는 경우에 한하여 상대방에게 설명을 요구하면 된다.

피고의 구문에 의한 재판장의 석명에 대해 원고가 제대로 답변을 하지도 아니하였음에도 더 이상의 확인조치 없이 변론을 종결한 경우, 그러한 자료가 나오더라도 피고의 주장에 부합하지 않는다고 보여진다면, 법원이 원고로 하여금 충분히 답변하도록 하지 아니하였다 하여 석명의무를 다하지 아니하였다고 할 수 없다(대법원 1996. 5. 28. 선고 96다7120 판결).

재판장이 구문에 응하여 설명을 요구한 결과 상대방이 바로 답변을 한 경우에는 그 답변사실만을 변론(준비기일)조서에 적으면 되고 구문이나 질문 사실까지 적을 필요는 없는 것이 원칙이지만, 경우에 따라서는 “피고의 요구에 따라” “피고의 요구에 따른 재판장의 질문에 대하여” 등의 문구를 부가하는 것이 바람직한 경우도 있다(재판장으로서는 직권으로 질문한 것이 아니고 당사자의 구문에 의한 것임을 기록상 표시해 둘 필요를 느낄 때가 있기 때문이다).

 

재판장이 구문에 응하여 설명을 요구하였으나 상대방이 즉석답변을 하지 않은 경우에도 그 질문사실과 상대방의 다음 기일에 답변하겠다는 등의 진술만을 적으면 되고 당사자의 구문사실을 따로 적거나 구문에 따른 질문이라는 뜻의 문구를 부가할 필요는 없다.

 

라. 석명준비명령

 

재판장은 당사자에게 설명 또는 증명하거나 의견을 진술할 사항을 지적하고 변론기일 전에 준비할 것을 명할 수 있다(민소 137조).

변론준비절차에서도 재판장등이 변론준비기일 전에 이러한 명령을 할 수 있다(민소 286조).

 

이 석명준비명령은 소송의 촉진 및 집중심리를 위하여 변론(준비)기일 외에서 서면으로 석명준비명령서를 작성하여 송달하는 방식으로 행하는 것이 바람직하지만, 예외적으로 변론(준비)기일에 말로 행하여지기도 한다.

변론을 재개하면서 석명을 할 필요가 있는 경우에는 변론재개결정의 고지시에 석명준비명령을 함께 송달하여 소송촉진을 기하여야 할 것이다.

 

마. 석명권(석명의무)의 행사․불행사에 대한 불복

 

⑴ 일반

 

석명권의 행사는 소송지휘권의 일종으로서 개별적인 석명권의 행사 자체에 대한 당사자의 불복은 허용되지 아니하고, 법원이 석명의무를 제대로 이행하지 아니한 것이 판결결과에 영향을 미친 경우에는 상고이유로 되고 원심판결의 파기사유가 될 뿐이다.

 

⑵ 합의사건에서의 당사자의 이의권

 

합의사건에서 재판장 또는 합의부원의 석명권 행사와 석명준비명령에 대하여서는 당사자가 이의할 수 있고 법원이 결정으로 이에 대한 재판을 한다(민소 138조).

변론준비절차에 있어서도 위 조항이 준용되므로(민소 286조) 수소법원인 합의체에서 이의에 대한 재판을 한다.

이러한 이의의 성질은 소송지휘권 행사의 주체인 합의부의 판단을 구하는 신청이므로 단독판사의 석명권 행사에 대하여서는 이의할 수 없다고 해석된다.

한편, 이러한 이의신청에 대한 법원의 결정에 대하여는 독립하여 불복할 수 없다고 해석된다.

 

3. 석명처분  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.997-999 참조]

 

가. 의의

 

법원은 위에서 본 질문․증명촉구, 석명준비명령 이외에 소송관계를 명료하게 하기 위하여 다음과 같은 일정한 처분을 할 수 있는바(민소 140조), 이를 석명처분이라 부른다.

석명처분은 심리의 대상이 되는 사실 또는 쟁점을 밝히기 위한 것으로서 사실인정을 위한 증거조사는 아니다.

따라서 석명처분에 의하여 얻은 자료는 변론 전체의 취지에 포함되어 판단의 자료가 될 뿐이지 당연히 증거로서의 효력을 갖는 것은 아니다.

다만, 당사자가 증거로 원용하면 증거가 될 수 있다.

 

나. 내용

 

⑴ 당사자본인의 출석명령(민소 140조 1항 1호)

 

소송대리인이 있어도 직접 본인을 대면할 필요가 있는 때에는 본인 또는 법정대리인의 출석을 명할 수 있다.

이 출석명령은 권고적인 것으로서 출석이 강제되는 것은 아니다.

물론 불출석은 변론 전체의 취지로서 법관의 심증 형성에 영향을 줄 수 있고, 경우에 따라서 공격방어방법이 각하될 수 있다(민소 149조 2항).

 

출석명령에 의하여 당사자본인이나 법정대리인이 출석한 경우에는 당사자신문을 위하여 출석한 것이 아니므로 당사자신문조서를 따로 작성할 필요는 없고 기본조서에 당사자본인 또는 법정대리인의 출석 사실을 적은 다음 그 진술에 의하여 그 주장이 명료하게 되었을 때에는 당사자의 주장으로서 그 요지를 적으면 된다.

 

⑵ 문서 그 밖의 물건의 제출․유치(민소 140조 1항 2호․3호)

 

법원은 소송서류 또는 소송에 인용한 문서, 그 밖의 물건으로서 당사자가 가지고 있는 것을 제출하게 하거나 제출받은 문서, 그 밖의 물건을 법원에 유치할 수 있다.

이러한 석명처분에 의하여 제출된 문서 등은 당연히 서증 또는 검증 목적물이 되는 것은 아니므로 서증목록이나 증인등목록에 적을 필요가 없고, 단지 기본조서에 그 제출된 사실, 유치하기로 결정한 사실 등만을 적고 “민사보관물관리에 관한 예규(재민 79-7)”에 따라 관리하여야 한다.

만약 이러한 문서 그 밖의 물건으로부터 얻은 판단자료를 기록에 남겨둘 필요가 있다고 인정될 경우에는 서증으로서의 제출 또는 검증신청 등을 당사자에게 종용하여 통상의 증거조사로 나아가는 것이 타당할 것이다.

 

⑶ 검증․감정․조사촉탁(민소 140조 1항 4호․5호)

 

검증․감정․조사촉탁(사실조회)에 관하여는 증거조사에 관한 규정이 준용되므로(민소 140조 2항, 민소규 29조), 통상의 증거조사의 경우와 같은 방식으로 시행하며, 검증조서․감정인신문조서 등을 작성하여야 한다.

 

법원이 이러한 검증․감정․조사촉탁 등을 하기로 하는 결정을 한 경우에는 결정사실 등을 직권분의 증인등목록에 적되 비고란에 “민사소송법 제140조에 의한 석명처분”이라고 적고, 기본조서에는 “석명처분관계 별지와 같음(직권 증인등)”이라고 적으며, 후에 당사자가 이를 증거로 하고자 하거나 직권으로 증거로 하고자 할 때에는 증인등목록의 비고란에 “○차 변론(준비) 원고 증거로 원용” 또는 “○차 변론(준비) 직권에 의하여 증거로 함”이라고 추가하여 적고 기본조서에 “증거관계 별지와 같음(직권 증인등)”이라 적는 방식이 상당할 것이다.

 

4. 석명권의 의의

 

가. 의의

 

⑴ “석명권”이라 함은 당사자의 진술에 불명확․모순․결함이 있거나 또는 입증을 다하지 못한 경우에 법원이 당사자에게 질문하거나 입증을 촉구할 뿐만 아니라, 널리 당사자가 간과한 법률상의 사항을 지적하여 의견진술의 기회를 줌으로써 변론을 보다 완전하게 하는 법원의 권능을 말한다(민소 136조).

당사자가 소송을 수행하는 과정에서 부주의 또는 소송수행 기술의 부족으로 인하여 주장할 사항을 불완전하게 주장하고 증거제출을 제대로 못하는 경우가 많고, 이 때에 주장책임이나 증명책임의 분배에 따라 재판하게 되면 승소할 수 있는 소송인데도 패소하는 수가 있으므로, 변론주의의 원칙에 위배되지 않는 한도 내에서 법원이 적정한 재판을 위하여 당사자의 소송자료 제출책임에 협력할 것이 요청되는바, 이것이 석명권의 제도적 의의이다.

 

⑵ 석명은 법원의 실질적인 소송지휘권 중에서도 가장 중요한 위치를 차지하는 것으로서 법원이 후견적 역할을 행사하는 것이다.

나아가 법원에는 석명의무가 부여되어 있으므로, 석명권은 권리와 의무의 양면성을 지니고 있다.

특히 법률전문가 아닌 당사자본인소송의 경우에 법원의 석명의무가 중요한 의미를 가지게 될 것이다.

 

⑶ 2002년 개정 민사소송법은 공격방어방법의 제출에 관하여, 이는 소송의 정도에 따라 적절한 시기에 제출하여야 한다는 적시제출주의(민소 146조)와 재판장이 특정한 사항에 관하여 그 제출기간을 정할 수 있도록 하는 재정기간 제도(민소 147조)를 도입하고, 변론준비절차를 대폭적으로 확대․강화하였는바(민소 279조 이하), 석명권은 이러한 제도와도 깊은 관련을 맺고 있으므로, 법원으로서는 석명권을 행사함에 있어서 이러한 제도를 적절히 활용함과 아울러 이러한 제도와의 유기적인 관계를 고려하여야 할 것이다.

이러한 제도와 결합된다면 법원의 석명권은 과거와 비교하여 더욱 강력해지고 소송진행을 결정적으로 좌우하는 소송지휘 권능으로 자리잡게 될 것으로 예상된다.

 

나. 석명의무의 위반

 

⑴ 민사소송법은 석명권(제136조 제1항)과 석명의무(동조 제4항)에 관한 규정을 두고 있음

 

● 민사소송법 제136조(석명권(釋明權)·구문권(求問權) 등)

① 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다.

④ 법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.

 

⑵ 석명의무의 입법목적은 이른바 ‘불의타’의 방지임

 

재판 과정에서 전혀 다루어지지 않은 이유로 이루어진 판단은 당사자가 승복하기 어렵기 때문이다.

 

다. 종중대표자의 적법한 대표권 유무에 관한 법원의 석명의무(대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다276973 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 종중 대표권 존부에 관한 심리의무, ② 상고심에서 소송행위를 추인하는 서면이 제출된 경우의 처리이다.

 

⑵ 종중이 당사자인 사건에서 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이다. 법원으로서는 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없더라도, 이미 제출된 자료에 따라 그 대표권의 적법성을 의심할 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 등 참조).

 

⑶ 권한 없는 대표자가 한 소송행위의 추인은 상고심에서도 할 수 있다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2019다208953 판결 등 참조). 환송 후 원심으로서는 상고심에서 제출된 추인서까지 포함하여 소송요건을 갖춘 것인지 여부를 심리·판단할 필요가 있다.

 

⑷ 종중인 원고가 권한 없는 자를 대표자로 하여 소제기를 한 후, 원심에서 새로운 대표자를 내세워 기존 소송행위 추인의 취지로 당사자표시정정신청을 하였는데, 원심은 새 대표자의 대표권에 대하여 당사자 사이에 다툼이 전혀 없었음에도 당사자표시정정신청 당시에 대표권이 있다고 볼 증거가 없고, 위 신청을 추인으로 볼 수도 없다는 사유로 소를 각하하였다.

이후 원고가 상고를 하면서 새로 추인서를 제출한 사안으로, 대법원은 석명절차도 없이 당사자가 다투지도 대표권을 문제삼아 소를 각하한 것은 석명의무 위반이고, 환송 후 원심에서 상고심에서 새로 제출된 추인서까지 포함하여 소송요건을 판단할 필요가 있다고 하였다.

 

5. 석명권의 범위  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.982-983 참조]

 

석명권은 그 기능면에 있어서는 변론주의와 밀접한 관계를 맺고 있는 만큼 실제 그 범위를 어느 정도로 한정할 것인가 하는 문제가 석명권에 있어 핵심적 과제이다.

실무에 있어 대체로 다음과 같은 범위 및 한계가 인정되고 있다.

 

가. 소극적 석명의 원칙

 

석명권은 그 소송관계를 분명하게 하기 위하여 인정된 제도이므로 당사자의 주장 내용과 당사자가 추구하는 소송 목적을 명백히 하고 불완전한 주장을 보충하도록 하여 사안의 적절한 해결에 기여함을 목적으로 한다.

따라서 당사자의 신청이나 주장에 모순된 점, 불완전한 점, 불분명한 점을 지적하여 이를 정정보충하는 기회를 주고 또 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 경우에 허용되어야 한다. 이는 석명의 가장 일반적인 형태라 하겠다.

 

나. 적극적 석명의 인정 여부

 

석명권의 행사에 의하여 새로운 신청이나 공격방어방법의 제출을 권유하는 석명을 적극적 석명이라 한다.

실체적 진실발견과 구체적 정의실현을 위하여 필요하다면 전혀 새로운 신청이나 공격방어방법의 제출을 시사할 수 있어야 한다는 주장이 있으나, 석명권은 소송관계를 명료하게 하기 위한 제도이므로 당사자가 주장하지도 않은 요건사실 또는 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되고 석명권 행사의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 않는 것이 원칙이다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다15576 판결).

다만, 예외적으로 손해배상의무가 인정될 경우에 배상액의 입증을 촉구하는 것과 같이 구체적 태양에 따라 적극적 석명이 인정되는 사례가 있다.

 

6. 석명의 대상   [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.983-993 참조]

 

가. 당사자에 관한 사항

 

당사자가 확정되지 않거나 당사자능력, 대표자 자격이 의심스러운 경우 석명을 요한다.

소장에 표시된 원고에게 당사자능력이 인정되지 않는 경우에는 소장의 전취지를 합리적으로 해석한 결과 인정되는 올바른 당사자 능력자로 그 표시를 정정하는 것은 허용되며, 소장에 표시된 당사자가 잘못된 경우에 당사자표시를 정정케 하는 조치를 취함이 없이 바로 소를 각하할 수는 없다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결).

다만, 당사자능력이 있는지 여부는 법원의 직권조사사항이라 하더라도 상대방에서 그 당사자능력을 부인하거나 이것이 부적법한 것이 아닌 한, 법원이 적극적으로 이를 석명하거나 심리판단할 필요는 없다(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결).

 

나. 청구취지의 석명

 

청구취지가 불분명․불특정하거나 법률상 부당한 경우, 또는 청구취지 자체가 그 청구원인과 서로 맞지 아니함이 명백한 경우에는 법원으로서는 원고가 소로써 달성하려는 진정한 목적이 무엇인가를 석명하여 청구취지를 바로잡아야 한다(대법원 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결).

그러나 전혀 새로운 청구로 청구취지의 변경을 석명하는 것은 허용될 수 없다.

예컨대, 청구의 변경에 있어서 종전 청구와의 관계가 불명할 때에는 교환적인가, 선택적인가 또는 예비적인가에 관하여 석명하여야 한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다6802 판결).

또한 청구금액이 소송의 경과와 변경된 청구원인의 내용에 비추어 계산착오임이 명백한 경우에는 석명권을 행사하여 그 금액이 착오로 말미암은 것인지 아니면 일부만 청구한다는 취지인지를 밝혀야 한다(대법원 1997. 7. 8. 선고 97다16084 판결).

 

다. 주장사실의 석명

 

당사자가 변론에 제출한 사실자료인 주장이 불분명․불완전하거나 모순․결함이 있는 경우에는 이를 사실적인 면과 법률적인 각도에서 정리, 해명하여야 한다.

 

⑴ 주장의 불분명․모순을 바로잡기 위한 석명

 

① 주장이 불명확한 경우

 

예컨대, 이전등기청구가 직접 소유권에 기한 것인지 대위청구인지 불명한 때에는 석명을 요한다(대법원 1968. 7. 24. 선고 68다977 판결).

 

② 주장이나 증거자료의 전후 모순

 

청구원인이 청구취지와 모순되는 경우(대법원 1990. 1. 25. 선고 88다카31637 판결), 주장이 다른 주장이나 제출 증거내용과 서로 모순되는 경우(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다16700 판결)에는 석명을 요한다.

 

등기명의자에 대하여 직접 말소등기청구권을 갖는다는 것과 진정한 소유자의 등기말소청구권을 대위행사하여 등기명의자에 대하여 말소를 구한다는 것은 청구원인이 다르므로, 소유자가 아닌 자가 등기명의자에게 직접 등기말소를 청구한 경우에 법원이 진정한 소유자를 대위하여 등기명의자에게 등기의 말소를 구하는 것인지 여부를 심리하지 않았더라도 석명권을 행사하지 아니한 잘못이 될 수 없다(대법원 1999. 2. 23. 선고 98다56782 판결).

그러나 원고가 청구취지에서는 피고를 상대로 그 명의로 경료된 등기의 말소등기절차의 직접 이행을 구하고 있으나 청구원인 사실로 대위권 행사의 전제가 되는 사실관계를 모두 주장하고 있는 경우, 위 주장의 취지에 직접 등기의 말소를 구하는 것 외에 대위권에 기한 청구도 포함되어 있는지에 대하여 석명하여야 한다(대법원 1999. 12. 24. 선고 99다35393 판결).

 

③ 주장의 법률적 구성이 불명료한 경우

 

당사자가 구체적인 법률주장을 하지 아니하고 사실만을 나열한 뒤 청구가 받아들여져야 한다거나 이유 없다는 식으로 나오는 경우 과연 그 주장하는 법률효과가 무엇인지 석명하여야 하고, 또 법률의 무지나 오해로 인하여 당사자가 선택한 법률적 용어나 주장이 부적절하거나 애매한 경우에도 석명에 의하여 이를 명확히 할 필요가 있다.

 

⑵ 소송자료 보충을 위한 석명

 

어떠한 법률효과를 주장하면서 미처 깨닫지 못하고 요건사실을 빠뜨렸을 때에는 이의 보충을 위한 석명이 필요하다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94누4325 판결).

이는 요건사실이 완전하게 되어야만 그에 따른 법률효과가 제대로 발생될 것이고 이로써 권리자 보호를 꾀하는 적정한 재판이 가능하기 때문이다.

이 경우에 주장책임의 일반원칙에 의한다면 요건사실이 부존재하는 것으로 취급하여 주장 자체로 이유 없다 하여 배척할 수 있으나, 이것은 올바른 심리라고 할 수 없다.

예컨대, 쌍무계약에 있어서 원고가 계약해제를 주장하는 때에는 원고의 이행제공 여부와 상대방에 대한 이행의 최고 여부를 석명하여야 한다(대법원 1963. 7. 25. 선고 63다289 판결).

이는 기존의 주장 또는 이와 밀접한 관련이 있는 사항에 관하여 그 취지를 명백히 하는 석명에 해당한다고 할 것이다.

 

사실심은 당사자가 제출한 증거에 관하여 언제나 그 입증취지를 석명하여야 하는 것은 아니지만(대법원 1992. 9. 14. 선고 91다33087 판결), 소송자료의 보완을 위하여 증거자료 중에 숨어 있는 당사자의 의도를 변론에 현출하겠는지의 점에 관하여 석명할 수 있다.

특히 변론에서 주장을 명백히 한 바는 없다 하더라도 증거신청을 통하여 간접적인 주장을 하였다고 볼 여지가 있다면 석명을 구하여 당사자의 진의를 밝혀야 한다(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다54517 판결).

 

라. 증명촉구

 

⑴ 범위

 

사실심법원의 재판장은 소송의 정도로 보아 당사자가 무지, 부주의나 오해로 인하여 입증을 하지 않는 경우, 더욱이 법률전문가가 아닌 당사자본인이 소송을 수행하는 경우라면, 증명책임의 원칙에만 따라 입증이 없는 것으로 보아 판결할 것이 아니라, 입증을 촉구하는 등의 방법으로 석명권을 적절히 행사하여 진실을 밝혀 구체적 정의를 실현하려는 노력을 게을리하지 않아야 할 것이다(대법원 1989. 7. 25. 선고 89다카4045 판결).

 

그러나 증명촉구에 관한 법원의 석명권은 다툼이 있는 사실에 관하여 입증이 없는 모든 경우에 법원이 심증을 얻을 때까지 입증을 촉구하여야 하는 것은 아니며, 또한 당사자가 입증의 취지로 제출하고 있는 자료가 있다고 할지라도 그 안에 특별한 내용이 담겨 있지 않거나 이미 제출된 증거를 보충하는 취지에 불과한 경우에는 변론 전체의 취지로서 참작될 수 있을 터이므로 법원이 이를 반드시 증거로 제출하도록 촉구할 석명의무를 부담하는 것은 아니다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다38442 판결).

 

따라서, 손해배상의 원인사실이 입증되어 법원이 손해액의 입증을 촉구하였으나 원고가 불응한 경우에는 손해배상청구를 기각하는 것이 정당하고(대법원 1994. 5. 13. 선고 93다45831 판결), 원고가 토지의 일부분을 특정하여 매수하고 공유로 등기한 사실은 인정되나 법원의 증명촉구에도 불구하고 토지 전부를 매수하였다고 주장할 뿐 측량감정 신청 등 매수 부분의 특정을 위한 입증을 하지 않는 경우, 원고의 공유지분이전등기 청구를 기각한 것은 정당하다(대법원 1997. 9. 30. 선고 97다21383 판결).

한편, 증명촉구는 어디까지나 증명책임을 지는 당사자에게 주의를 환기시키는 것이며, 법원은 구체적으로 입증방법까지 제시하면서 증거신청을 종용할 필요는 없다(대법원 1964. 11. 10. 선고 64다325 판결).

증명촉구에 있어서 구체적인 증거방법의 제출을 시사하는 것은 법원의 권한 밖이라는 것이다.

 

⑵ 구체적 사례

 

① 손해배상의 원인사실(불법행위 등)이 입증되었는데 배상액에 관하여 입증이 되지 않은 경우에는 입증이 없음을 이유로 청구기각을 해서는 안 되고 반드시 석명권을 발동하여 입증을 촉구하여야 한다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다42892 판결).

 

② 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권이 인정되나 그 상환액에 관한 입증이 없을 경우 법원은 석명권을 행사하여 점유자에 대하여 상환액에 관한 입증을 촉구하는 등 상환액에 관하여 심리판단하여야 한다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93다30471 판결).

 

③ 부동산에 관한 매매계약의 해제로 인한 원상회복의무가 이행불능이 되어 이행불능 당시 가액의 반환채권이 인정되는 경우, 법원으로서는 이행불능 당시의 당해 부동산의 가액에 관한 원고의 주장․입증이 미흡하더라도 적극적으로 석명권을 행사하여 주장을 정리함과 함께 입증을 촉구하여야 하고, 경우에 따라서는 직권으로라도 그 가액을 심리․판단하여야 한다(대법원 1998. 5. 12. 선고 96다47913 판결).

 

④ 당사자의 주장사실에 부합하는 서증이 제출되어 있다면 당사자에게 서증의 진정성립에 대한 입증을 촉구하여야 한다(대법원 1989. 7. 25. 선고 89다카4045 판결).

 

⑤ 불법행위의 피해자가 실제의 소송진행 과정에서 일정한 시점에서부터 사실심의 변론종결 이후 장래의 일정 시점까지 계속적으로 발생하는 개호비나 치료비 등의 손해에 관한 주장․입증을 함에 있어서는 그러한 주장․입증의 시기와 변론종결시 사이에는 항상 시간적 간격이 생기기 마련이므로 변론종결 전에 제출된 주장이나 증거자료 등에 의하여 위와 같은 기간 동안의 손해의 발생이 추단되는 등의 특별한 사정이 있다면 법원으로서는 마땅히 위와 같은 기간 동안의 손해에 관하여서도 입증을 촉구하는 등의 방법으로 석명하여야 할 의무가 있다(대법원 1997. 7. 22. 선고 95다6991 판결).

 

마. 지적의무

 

석명의무의 한 내용으로서, 법원은 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(민소 136조 4항).

법원이 지적의무를 제대로 이행하지 아니한 것이 판결결과에 영향을 미친 경우에는 다른 석명의무와 경우와 마찬가지로 상고이유로 되고 원심판결의 파기사유가 된다.

 

⑴ 제도적 의의

 

당사자는 주장하지 않고 명백히 간과하고 있는 것인데 소송목적상 중요하다고 보이는 법률적 관점을 법원이 직권으로 발견하였을 때 이를 지적할 의무가 있다는 것이다.

이는 기습재판의 금지에 의하여 당사자의 절차적 기본권을 보장하려 한 것이다.

 

원래 법률적 사항에 대한 최종적인 판단은 법원이 당사자의 법률적인 의견에 관계없이 독자적으로 하는 것이고, 당사자가 주장한 법률효과에 대하여 불분명하거나 모순된 점이 있으면 석명을 통하여 이를 제거할 뿐이다.

그러나 법원의 법률해석․적용은 그 내용이 판결에서 비로소 밝혀지는 것이고 당사자에게 미리 알려지거나 심리의 대상이 되는 것은 아니므로, 만일 당사자가 소송과정에서 전혀 언급이 없었던 뜻밖의 법률문제로 인하여 예상하지 못한 패소판결을 받는다면 이는 가혹하다고 할 것이어서 이를 지적하여 주도록 한 것이다.

특히 직권조사사항은 법원의 석명의 대상도 아니므로 이 조항 도입의 의의가 크다.

 

⑵ 범위

 

㈎ 당사자가 ‘간과하였음이 분명한’ 사항

 

‘통상인’의 주의력을 기준으로 당사자가 소송목적에 비추어 응당 주장하여야 할 법률상의 사항을 빠뜨리고 주장하지 않는 경우를 뜻한다.

따라서 법률전문가인 법관의 입장에서 그 주장을 기대할 수 있는 정도의 법률상의 사항까지는 포함될 수 없다.

아무리 법률상의 사항이라 하여도 당사자가 간과한 여부가 명확하지 않은 것까지 법원이 직권조사하여 판결의 기초로 삼는 것은 당사자의 처분자유를 침해할 수 있기 때문이다.

 

간과하였음이 분명한지 여부를 판단함에 있어서는 당사자의 법률지식 정도를 고려하여야 하며, 본인소송은 변호사대리소송과는 달리 판단하여야 할 것이다.

 

㈏ 당사자가 간과한 ‘법률상 사항’

 

법률상 사항은 사실관계에 대한 법규적용에 관한 사항인 법률적 관점을 뜻한다.

예컨대 어떤 법률규정의 적용 여부, 판례나 학설, 관습법의 적용 여부 등이다.

예를 들면 피고가 소멸시효의 항변을 하고 있음이 명백한데도 원고가 다른 쟁점에 관하여 진술할 뿐 이 점에 관하여 아무런 진술도 하고 있지 아니한 경우 법원이 이를 재판의 기초로 삼기 위하여는 원고에게 이 점에 관하여 변론을 하도록 지적하여야 한다.

 

㈐ ‘재판의 결과’에 영향이 있는 것

 

예비적 주장은 그 대상이 되지만, 재판결과에 영향이 없는 방론까지 지적의무의 대상이 되는 것은 아니다.