【민사소송<증인신문의 방법>】《선서, 증언거부권, 선서거부, 주신문, 반대신문, 재주신문, 탄핵신문, 대질신문》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【민사소송<증인신문의 방법>】《선서, 증언거부권, 선서거부, 주신문, 반대신문, 재주신문, 탄핵신문, 대질신문》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 신문내용 및 신문방식

 

⑴ 요건사실에 해당하는 대부분은 주신문사항으로 입증이 되는 것이므로, 신문사항을 순서에 따라 정리하여 질문을 간단명료하게 하여야 한다. 그래야 증인이 요증사실을 이해하고 답변을 잘 할 수 있으며, 확실한 기억에 의하여 진술하고 있음을 재판부에 보여 주어 신빙성을 높일 수 있다. 증언의 신빙성은 증인의 선정(증인이 사실에 관하여 정확한 인식을 하고 이를 바르게 기억하기 위하여 ‘건전한 감각 작용과 판단력 및 기억력’이 있어야 할 것이고, 그 기억을 있는 그대로 진술하기 위하여 주변의 유혹에 편향되지 아니하는 ‘강직한 성격 및 인품’이 있어야 하고 아울러 ‘침착하고도 정확한 표현력’을 갖추고 있는 것이 이상적이다. 요증사실을 직접 경험한 사람을 찾아야 하고, 서증 등 다른 증거방법과의 보완 관계를 살펴야 한다)이나 신문사항뿐 아니라 그 신문 방법에 의하여도 좌우된다. 올바른 신문을 하기 위해서는 미리 증인의 진술을 들어 사실관계를 완전히 파악하고 신문에 임하는 것이 중요하고, 만연히 법정에 나가 시의적절한 신문을 하지 못하거나 엉뚱한 신문을 하여서는 아니 됨은 물론, 경우에 따라서는 증인에게 미리 조언을 하여 둘 필요도 있다.

 

⑵ 증인에게 조언할 사항으로는 법정의 구조, 신문방법, 선서 방식, 증인의 복장, 말씨 등 형식적인 사항은 물론, 증언을 함에 있어서 ① 질문 내용에서 묻고자 하는 내용이 무엇인지를 확실하게 이해하고 난 후에 ② 질문 받은 사항에 대하여만 ③ 명확한 표현으로(‘ … 생각합니다.’ ‘ …인 것 같습니다’ 라는 표현을 피할 것) ④ 가능한 한 짧게 결론 부분만 대답하고, 장황하게 설명을 하려고 하지 말 것이며, ⑤ 질문의 내용이 길어 하나의 답변을 하기 어려운 경우 나누어 신문하여 줄 것을 요구하여 대답하고, 일부 틀리는 질문에 대하여도 결론 부분에 맞추어 긍정적인 대답을 하여서는 아니 되며, 모든 질문에 다 대답을 하여야 하는 것은 아니므로 ⑥ 모르는 것은 모른다고 대답하고 추측한 사실이나 의견을 진술하지 말고, ⑦ 일방 당사자에게 편향된 진술이나 태도를 보이는 것은 신빙성을 떨어뜨리므로 중립적인 위치에서 증언을 할 것 등이 있다. 증인을 사전에 만나 대화를 할 때에 문서 등을 보여주면서 증인의 기억력을 되살릴 필요도 있으나, 어떠한 경우에도 위증 교사의 문제가 생기지 않도록 각별히 유념하여야 한다.

 

⑶ 신문사항은 회화체를 사용하고, 전문 용어는 그 뜻을 이해시킨 후 사용하도록 하며, 의견을 묻거나 유도신문을 하여서는 아니 된다.

 

“○○를 하였는지를 답변하십시오.”라고 신문자가 희망하는 답변을 암시하는 신문과, 증인이 아직 증언하지도 아니한 사실을 당연한 전제로 내세워 신문하는 경우가 유도신문의 일반적인 형태이다. 그러나, “그렇지 않습니까?”, “하였음이 틀림없지요?”, “ … 라는데 사실입니까?” 등의 질문도 그 형식 자체로 대답을 암시하므로 유도신문이 된다. 증인으로 하여금 “예”, “아니오”의 대답만을 강요하는 질문이라 하더라도 그 중 어느 한 쪽의 대답을 희망하고 있음이 암시되어 있지 않은 것이라면 유도신문이 아닌 것으로 평가될 수도 있는 반면, 질문의 형식으로는 유도적이 아니라 할지라도 그 질문이 어떤 사건을 자세히 묘사하면서 그러한 사건이 있었던가 없었던가 라고 묻는 형태의 질문은 그 사건이 있었다는 것을 암시하는 질문이기 때문에 유도적인 것이라 할 수 있다.

 

⑷ 증인이 서류를 보아야 기억할 수 있는 부분은 서류를 제시하며 신문을 한다.

 

⑸ 주신문은 증명할 사항과 이에 관련된 사항에 관하여 하며, 원칙적으로 유도신문을 하여서는 아니 된다. 다만, 증인과 당사자의 관계, 증인의 경력, 교우관계 등 실질적인 신문에 앞서 미리 밝혀둘 필요가 있는 준비적인 사항에 관한 신문의 경우, 증인이 주신문을 하는 사람에 대하여 적의 또는 반감을 보이는 경우, 증인이 종전의 진술과 상반되는 진술을 하는 때에 그 종전 진술에 관한 신문의 경우, 그 밖에 특별한 사정이 있는 경우에는 유도신문을 할 수 있다. 이에 반하거나 방법이 상당하지 아니한 유도신문은 재판장이 제한할 수 있다(규칙 제91조). 적대적인 관계에 있는 증인을 신문할 때는 반대신문에 준하여 할 필요가 있다.

 

⑹ 반대신문은 증언의 증명력을 다투기 위하여 필요한 사항으로 증인의 경험·기억 또는 표현의 정확성 등 증언의 신빙성에 관련된 사항 및 증인의 이해관계·편견 또는 예단 등 증인의 신용성에 관련된 사항에 관하여 한다(규칙 제92조, 제94조). 상대방에게 유리한 증언의 증명력, 즉 신빙성을 약화시키기 위하여 ① 증인이 사실을 정확히 인식하지 못하였거나 인식할 수 없는 상황에 있었다는 점, ② 증인이 요증사실을 지금까지 기억할 것을 기대하기 어렵다는 점, ③ 증인이 신청인 측에 이해관계를 같이 하거나 편향된 자세에 있어 중립적으로 진술하기 어렵다는 점, ④ 증인이 사실을 숨기고 허위의 진술을 하고 있다는 점 등을 부각시켜야 한다.

 

⑺ 증인의 기억능력을 공격하려면, 「① 증언하는 사건이 일상적인 것이고, 이를 특히 기억에 남길 만큼 연관된 사실이 없다. ② 그와 같은 성질의 사건이 무수히 많아서 증언하는 특정 사건에 대한 기억을 흐리게 할 수도 있다. ③ (특히 증인의 종전 진술이 있고, 법정에서의 진술이 종전 진술과 다를 때에는) 종전 진술이 시간적으로 그 사건과 더 가까운 때에 행하여진 것이므로, 그 때가 지금보다 기억이 더 생생하였을 것인데 법정에서의 진술은 이와 다르므로 신빙성이 없다.」라는 방법을 사용할 수 있다.

 

⑻ 기억의 신빙성을 확인하는 일반적인 방법에는 ① 시력, 청력 등 자극을 수용할 수 있는 선천적 능력, ② 경험대상과의 거리, 장애물의 유무, 관찰보조기구의 유무와 종류 등 외부적인 여건, ③ 경험대상에 대한 흥미의 정도, 주의를 끌 만한 다른 사물의 존부, 관찰자의 심리상태 등 자극을 수용하는 내부적인 여건, ④ 경험사실을 그 전에 경험한 다른 사실들과 대비하여 일정한 범주 속에서 파악할 수 있는 경험적 인식능력, ⑤ 기억을 보유할 수 있는 능력, ⑥ 표현능력 등을 확인하는 방법이 있다.

 

⑼ 반대신문자는 사건 전체의 모습을 그려보고, 위 6가지 징표에 의하여 그 잘못의 근원을 분석하여 나름대로의 결론을 도출한 다음, 증인의 그릇된 기억을 밝힐 수 있는 신문을 한다. 이 경우 증인을 의심하고 있다는 표현이 나타나지 않도록 유의하고, 증인을 지나치게 추궁해서는 아니 된다. 질문을 통해서 얻어낸 대답에서 증인이 잘못된 관찰을 하였을 가능성만 드러나면 충분하다. 증인으로 하여금 주신문에 대한 증언이 전적으로 잘못되었다고 자백하게 하려는 시도는 무리이다.

 

⑽ 반대신문은 주신문에 나타난 사항과 이에 관련된 사항에 관하여 하여야 하고, 필요한 때에는 유도신문을 할 수 있으며, 주신문에 나타나지 아니한 새로운 사항에 관하여 신문하고자 하는 때에는 재판장의 허가를 받아야 한다.

 

⑾ 증인은 반대신문을 하는 대리인에 대하여 적대적인 감정을 갖게 되기 쉬우므로 용어의 선택이나 신문 태도에서 조심하여야 한다. 허위 진술을 하고 있는 증인에게 그 진술은 허위가 아니냐고 추궁한다 하여 진실을 말할 리가 없는 것이므로 위와 같은 신문으로 시간을 낭비할 것이 아니라, 증언한 내용과 논리나 경험칙상 양립할 수 없는 사실관계에 관한 진술을 받아냄으로써 증명력을 탄핵하여야 할 것이다.

 

서류에 기재된 내용을 먼저 묻고 나중에 서류를 제시하는 방식의 증인신문은, 서증제출에 관한 증거규칙에 어긋난다는 이유로 영국에서는 한때 금지된 적도 있으나〔Queen Caroline’s Case〕, 반대신문의 목적에 비추어 불합리하다고 하여 1854년 법령으로 폐지되었다. 우리나라에서는 이런 방식의 반대신문이 문제가 된 적은 없다.

 

⑿ 반대신문에 나타난 사항과 이와 관련된 사항에 관하여는 주신문의 예에 따라 재주신문을 할 수 있다(규칙 제93조).

 

⒀ 증인은 개별로 신문하는 것이 원칙으로서, 증언할 여러 명의 증인 중 아직 신문하지 아니하는 증인이 법정에 있을 때에는 퇴정을 명하는 것이 원칙이다(제328조).

 

그러나 증인을 서로 분리하여야 할 필요성이 있는 경우를 제외하고는, 법원은 모든 증인을 재정시킨 상태에서 신문하고, 신문을 마친 증인도 부득이한 사정이 없는 한 그 기일이 끝날 때까지 법정에 대기하도록 하여, 뒤의 증언 또는 당사자 본인 신문의 내용과 모순되는 경우에는 재신문 또는 대질신문이 가능하도록 하며, 증인 상호 간 또는 증인과 당사자 본인 사이의 대질신문을 할 수도 있다(제329조).

 

⒁ 당사자는 재판장의 허가를 받아 문서·도면·사진·모형·장치, 그 밖의 물건을 이용하여 신문할 수 있고, 이 경우 문서 등이 증거조사를 하지 아니한 것인 때에는 신문에 앞서 상대방에게 열람할 기회를 주어야 하며, 사본 등을 제출하여 조서에 붙이도록 하여야 한다(규칙 제96조).

 

2. 신문전 절차

 

가. 증인의 동일성 확인

 

재판장은 증인을 신문하기에 앞서 증인으로부터 주민등록등을 제시받거나 그 밖의 적당한 방법으로 증인임이 틀림 없음을 확인받아야 한다(민소규 88조).

 

나. 선서

 

⑴ 재판장은 증인이 선서무능력자(16세 미만인 사람 또는 선서의 취지를 이해하지 못하는 사람)인 경우(민소 322조), 선서를 면제한 경우(민소 323조) 또는 선서거부권을 행사한 경우(민소 324조) 이외에는 증인신문을 개시하기 전에 선서의 취지를 밝히고 위증의 벌에 대하여 경고한 후(민소 320조) 증인으로 하여금 선서서를 소리내어 읽고 기명날인 또는 서명하게 하여야 하며, 증인이 선서서를 읽지 못하거나 기명날인 또는 서명하지 못하는 경우에는 참여한 법원사무관등이나 그 밖의 법원공무원으로 하여금 이를 대신하게 하여야 한다(민소 321조 3항).

2002년 개정전 민사소송법은 증인의 기명날인 또는 서명날인을 요구하여 실무상 증인이 인장을 지참하지 않은 경우 서명 후 무인을 하도록 하였으나 개정법은 서명시에 무인을 요구하지 않고 있으므로 증인이 서명을 할 수 있는 한 무인을 요구하여서는 아니된다.

 

⑵ 증인은 선서함에 있어서 일어서서 엄숙하게 하여야 한다(민소 321조 4항).

민사소송법은 기립할 자의 범위를 증인으로 국한하고 있으므로, 그 밖의 사람은 일어설 필요가 없다.

 

⑶ 증인이 어느 사건에 관하여 한번 선서를 한 경우에는 예정된 신문을 끝내지 못하여 다음 기일에 속행하는 때는 물론이고 일단 신문을 종료하고 새로 증인으로 채택하여 신문하는 때에도 전후의 신문사항이 전혀 무관한 경우가 아닌 한 다시 선서를 시킬 필요가 없다.

이때에는 전에 행한 선서의 효력이 유지됨을 알려주기만 하면 족하다(증인신문조서는 “재판장, 제○차 변론기일에 행한 선서의 효력이 유지됨을 알려 주었다”라고 정정하여 사용한다).

 

⑷ 증인에 대한 선서의 취지 명시와 위증의 벌의 경고는 “증인은 이제 신문에 대하여 증인이 경험한 바를 사실 그대로 말하겠다는 맹세를 하여 주시기 바랍니다. 증인이 맹세한 후에 거짓을 말하면 위증죄로 처벌받을 수 있습니다”등으로 하는데, 증인이 위압감과 모욕감을 느끼지 않도록 배려하여야 한다.

 

⑸ 동일 사건의 여러 증인을 한 기일에 신문할 경우에는 각 증인의 인적사항을 확인하고 한꺼번에 위증의 벌을 경고한 다음 그중 1인에게만 대표로 선서서를 낭독하게 하고 다른 증인들은 선서서를 들고 묵독하게 하는 것이 일반적이다.

 

다. 증언거부와 선서거부

 

⑴ 사유

 

증언거부의 사유는, 첫째 증언이 증인 자신 또는 증인의 친족․호주․가족 또는 이러한 관계에 있었던 사람 또는 후견인이나 증인의 후견을 받은 사람이 공소제기되거나 유죄판결을 받을 염려가 있는 사항 또는 자신이나 그들에게 치욕이 될 사항에 관한 것인 때(민소 314조), 둘째 변호사 등 특수 직책에 있거나 그러한 직책에 있었던 자가 직무상의 비밀에 속하는 사항에 대하여 신문을 받을 때(민소 315조 1항 1호), 셋째 기술 또는 직업의 비밀에 속하는 사항에 대하여 신문을 받을 때이다(2호).

 

선서거부의 사유는 증인 자신 또는 위 첫째의 증언거부사유 해당자와 현저한 이해관계가 있는 사항에 관하여 신문을 받을 때이며(민소 324조), 이때에는 증언 자체는 거부할 수 없고 선서만을 거부할 수 있을 뿐이다.

어느 경우이든 위 거부사유 해당관계자가 당해 사건의 당사자와 일치할 것을 요하지 않는다.

 

⑵ 거부권 고지의 요부

 

증언거부권이나 선서거부권의 고지에 관하여 명문규정이 없으므로 법원이 이를 증인에게 고지할 의무가 없으며, 고지하지 아니하였다 하여도 위법이 아니다(대법원 1971. 4. 30. 선고 71다452 판결).

그러나 증인과 당사자 사이에 친족관계 등이 있는지 여부를 물어 친족 등의 관계에 있을 때에는 선서거부의 의사 유무를 확인하는 것이 바람직하다.

 

⑶ 거부권이 행사된 경우의 처리

 

증언거부권 또는 선서거부권을 행사한 증인은 거부의 사유를 소명하여야 한다(민소 316조, 326조).

소명은 즉시 조사할 수 있는 증거에 의하여야 하므로(민소 299조 1항) 미리 서증 등을 준비하여 나온 경우가 아니면 소명이 곤란하겠지만, 제출된 신문사항과 증인의 주장 및 당사자의 진술 등을 대조하여 거부사유를 인정할 수 있다면 소명이 이루어진 것으로 볼 수 있을 것이다.

 

증언거부 또는 선서거부의 당부에 관하여는 법원이 그 증인을 신청한 당사자를 심문하여 재판한다(민소 317조 1항, 326조).

 

증언거부가 이유 있다고 인정하는 때에는 증인신문조서에 “증인, … 라는 사유로 증언을 거부, 재판장, 당사자를 심문한 후 민사소송법 제○조 제○호의 규정에 해당함을 인정하고 증언거부가 이유 있다는 결정 고지”라고 기재하고(인쇄된 문구는 지운다), 기본조서에는 “출석한 증인 별지 조서와 같이 증언 거부”로 기재하며, 증인등목록에는 증거조사란의 증인신문기일 옆에 “(증언거부)”라고 기재한다. 한편, 선서거부가 이유 있다고 인정하는 때에는 따로 만들어져 있는 증인신문조서(선서생략) 양식(전산양식 A1657)을 이용하면 된다(다만, 위 양식의 괄호 안 부분을 삭제한다).

 

반면 증언거부 또는 선서거부가 이유 없다고 인정하는 때에는 증인신문조서에 “증인, … 라는 사유로 증언(또는 선서)을 거부, 재판장, 당사자를 심문한 후 증언(또는 선서)거부가 이유 없다는 결정 고지”라고 기재한다.

 

한편 이상의 각 결정은 위와 같이 조서에 기재하지 않고 별도의 서면으로 작성하여 고지하여도 무방하다. 위 각 결정에 대하여는 당사자 또는 증인이 즉시항고를 할 수 있다(민소 317조 2항, 326조).

이러한 즉시항고는 집행정지의 효력이 있으므로(민소 447조), 그 결정의 확정 전에는 증인신문을 실시할 수 없다.

 

⑷ 선서의 면제

 

민사소송법 314조에 해당하는 증언거부사유가 있는 증인이 증언거부권을 행사하지 않은 경우에 그 증인을 신문함에는 선서를 시키지 아니할 수 있다(민소 323조).

 

⑸ 선서거부가 이유 없는 경우의 신문 가부

 

선서거부가 이유 없다는 재판을 한 경우에는 선서를 시키고 신문하는 것이 원칙이지만, 양쪽 당사자가 이의하지 않는 한 선서 없이 신문을 행하여도 위법이 아니며 유효한 증언이 된다.

 

⑹ 제재

 

증언거부가 이유 없다고 한 재판이 확정된 뒤 증인이 끝내 증언을 거부하는 경우(민소 318조), 증인이 정당한 사유 없이 선서를 거부하는 경우(민소 326조)에는 법원은 결정으로 이로 말미암은 소송비용을 부담하도록 명하고 500만 원 이하의 과태료에 처한다(민소 311조 1항).

여기서 “정당한 사유 없이 선서를 거부하는 경우”란 선서거부가 이유 없다고 한 재판이 확정되었음에도 끝내 선서를 거부하는 경우를 뜻한다.

 

3. 증인신문의 진행

 

가. 신문의 순서

 

⑴ 개요

 

증인신문은 증인을 신청한 당사자가 먼저 하고 다음에 다른 당사자가 하고 그 후에 재판장이 신문한다(민소 327조 1항․2항).

원칙적인 순서는 ① 증인신문의 신청을 한 당사자의 신문(주신문), ② 상대방의 신문(반대신문), ③ 증인신문신청을 한 당사자의 재신문(재주신문)의 순으로 진행되며, 그 이후의 신문(재반대신문, 재재주신문 등)부터는 재판장의 허가를 얻은 경우에 한하여 허용된다(민소규 89조).

이때 조서에 “재판장의 허가를 얻어”라고 기재할 필요는 없다.

 

재판장의 허가를 받을 필요 없이 재주신문까지 진행할 수 있도록 한 취지는 증인신문신청을 한 당사자의 신문권을 보다 확대하고, 적대적 증인에 대하여 증인신문을 신청한 당사자에게 그 증인의 증명력을 다투기 위한 신문(민소규 94조)을 원활히 보장하는 의미를 지닌 것이다.

재판장은 증인이나 증명할 사항에 비추어 상당하다고 인정하는 때에는 주신문에 앞서 증인에게 증인과 그 사건과의 관계와 쟁점에 관하여 증인이 알고 있는 사실을 개략적으로 진술(모두진술)하게 한 후, 당사자들에게 신문기회를 부여하는 방식으로 운영할 수 있다(민소규 89조 1항 단서).

또한 당사자 본인소송의 경우 등에는 교호신문 방식이 오히려 진실발견이나 절차의 원활한 진행에 지장을 주는 수도 있으므로, 이러한 경우에는 당사자의 의견을 들어 신문의 순서를 바꾸고 재판장이 증인신문을 주도하는 방식도 적극 활용하여야 한다(민소 327조 4항).

 

⑵ 주신문

 

주신문은 증명할 사항과 이에 관련된 사항에 관하여 하는데(민소규 91조 1항), 관련된 사항은 간접으로 관련된 사항도 포함되며 증인의 증명력을 보강하기 위하여 필요한 사항도 포함된다.

주신문에서는 신문을 하는 사람이 희망하거나 기대하는 답을 암시하여 하는 질문하는 유도신문은 원칙적으로 금지되는데, 허위의 증언을 유도할 위험성이 있으므로 원칙적으로 금지하는 것이다.

다만, 유도신문의 필요가 있고 그 폐해가 없거나 비교적 적은 경우에는 허용되는데, 구체적으로 ① 증인과 당사자의 관계, 증인의 경력, 교우관계 등 실질적인 신문에 앞서 미리 밝혀둘 필요가 있는 준비적인 사항에 관한 신문의 경우, ② 증인이 주신문을 하는 사람에 대하여 적의 또는 반감을 보일 경우, ③ 증인이 종전의 진술(법관 앞에서의 진술에 한정하지 않음)과 상반되는 진술을 하는 때에 그 종전 진술에 관한 신문의 경우, ④ 그 밖에 유도신문이 필요한 특별한 사정이 있는 경우(예컨대, 복잡한 거래내용 등에 관하여 증인이 줄거리를 기억하고 있지만 보다 세부적인 거래내용 등에 관하여 확인할 필요가 있는 경우 등)에는 허용된다(민소규 91조 2항).

 

재판장은 예외적으로 허용되는 경우를 제외한 유도신문은 제지하여야 하고, 유도신문이 허용되는 경우에도 그 방법이 상당하지 아니하다고 인정하는 때에는 제한할 수 있다(민소규 91조 3항).

 

증인신문을 신청한 당사자가 신문기일에 출석하지 아니한 경우에는 다음 기일로 연기할 수 있으나, 한편 재판장이 그 당사자에 갈음하여 신문을 할 수 있다(민소규 90조).

 

⑶ 반대신문

 

증인신청을 한 당사자의 상대방이 신문하는 반대신문은 주신문에 나타난 사항과 이에 관련된 사항에 관하여 한다(민소규 92조 1항).

반대신문은 상대방에게 유리한 증언의 증명력, 즉 신빙성을 약화시키기 위하여, ① 증인이 그 사실을 정확히 인식하지 못하였거나 인식할 수 없었던 상황에 있었던 점, ② 증인이 요증사실을 지금까지 기억할 것을 기대하기 어렵다는 점, ③ 증인이 신청인 측에 편향된 자세에 있어 중립적으로 진술하기 어렵다는 점, ④ 증인이 사실을 밝히지 않고 거짓 진술을 하고 있다는 점 등을 부각시키기 위한 신문이다.

 

증인은 반대신문자에 대하여 호의를 갖지 않고 있는 경우가 보통이므로 반대신문에서 필요한 때에는 유도신문을 할 수 있는데, 다만 유도신문의 방법이 상당하지 아니하다고 인정되는 때에는 재판장은 이를 제한할 수 있다(민소규 92조 2항․3항).

또한 반대신문의 기회에 주신문에 나타나지 아니한 새로운 사항에 관하여 신문하고자 하는 때에는 재판장의 허가를 받아야 하며, 그 신문은 그 사항에 관하여는 주신문으로 취급하게 된다(민소규 92조 4항․5항).

주신문과 반대신문에서의 증언내용이 모순될 때에는 재판장이 증언내용을 분명히 밝히는 것이 필요하다.

 

⑷ 재주신문

 

반대신문이 종료하면 주신문을 한 당사자는 반대신문에서 나타난 사항과 이와 관련된 사항에 관하여 다시 신문할 수 있는데(민소규 89조 1항 3호, 93조 1항), 이러한 재주신문절차는 기본적으로 주신문의 경우와 동일하므로 원칙적으로 유도신문이 금지된다(민소규 93조 2항).

또한 반대신문에 나타나지 아니한 새로운 사항에 관하여 신문하고자 할 때에는 재판장의 허가를 받아야 하며, 이 경우에는 그 사항에 관한 주신문으로 보게 되므로 이에 관해서는 다시 상대방에게 반대신문의 기회를 주어야 한다(민소규 93조 3항, 92조 4항․5항).

 

⑸ 탄핵신문

 

주신문․반대신문․재주신문 과정에서 당사자는 증언의 증명력을 다투기 위하여 필요한 사항에 관한 신문을 할 수 있다(민소규 94조 1항).

이러한 탄핵신문은 증인의 경험․기억 또는 표현의 정확성 등 증언의 신빙성에 관련된 사항 및 증인의 이해관계․편견 또는 예단 등 증인의 신용성에 관련된 사항에 관하여 하게 된다(민소규 94조 2항).

이러한 사항의 신문도 함부로 증인을 모욕하거나 증인의 명예를 해치는 내용의 신문까지 허용하는 것은 아니므로, 그러한 내용의 신문에 대하여는 당사자나 증인은 이의를 신청할 수 있고, 재판장은 신문을 제한할 수 있다(민소규 95조 2항).

 

⑹ 보충신문․개입신문 등

 

재판장은 원칙적으로 양쪽 당사자의 신문이 끝난 후 증인을 신문할 수 있고(민소 327조 2항, 보충신문), 또한 재판장은 필요하다고 인정하면 당사자의 신문 도중에 언제든지 증인을 신문할 수 있다(3항, 개입신문).

그리고 재판장이 알맞다고 인정하는 때에는 당사자의 의견을 들어 주신문․반대신문․보충신문의 순서를 바꿀 수 있다(4항).

합의부원은 재판장에게 알리고 신문할 수 있는데(6항), 조서에는 “판사 ○○○”라고 기재하면 족하고 “재판장에게 알리고”를 기재할 필요는 없다.

재판장은 증언내용이 신문사항에 기재된 내용과 다르거나 혹은 신문사항 자체가 난삽한 경우, 반대신문의 경우 신문사항이 미리 준비되어 있지 아니하고 증언내용이 간단하지 아니한 때에는 조서작성의 정확을 기하기 위하여 신문도중이라도 증인을 통하여 그 취지를 확인, 보충한 다음 증언 내용을 정리하여 참여사무관에게 구술한다(재일 94-1).

 

나. 신문의 방법

 

 

⑴ 증인에 대한 신문은 가능한 한 개별적이고 구체적으로 하여야 한다(민소규 95조 1항).

즉, 증인이 답하여야 할 사항을 한꺼번에 포괄적․추상적으로 전부 물어 증인의 답변이 “예”로 끝나게 하여서는 안 되고(장문단답식), 가능한 한 개별적이고 구체적으로 물어 증인의 진술을 통하여 사실을 확인하는 방법(단문장답식)에 의하여 실체적 진실을 발견하여야 한다.

 

⑵ 재판장은 신문이 중복되거나 쟁점과 관계가 없는 경우(민소 327조 5항), 또는 ① 증인을 모욕하거나 증인의 명예를 해치는 내용의 신문, ② 주신문․반대신문․재주신문․증언의 증명력을 다투기 위하여 필요한 사항의 신문에 관한 민사소송규칙 91조 내지 94조의 규정에 어긋나는 신문, ③ 의견의 진술을 구하는 신문, ④ 증인이 직접 경험하지 아니한 사항에 관하여 진술을 구하는 신문을 하는 경우 등에는 이를 제한하여야 한다(민소규 95조 2항).

다만, ② 내지 ④의 신문에 관하여 정당한 사유가 있는 때에는 제한할 수 없는데, 예컨대 의견의 진술을 구하는 신문에 관하여 경험사실로부터 추측되는 사항을 진술하는 경우, 증인이 직접 경험하지 아니한 사항에 관한 신문에 관하여는 반대신문에서 진술의 증명력을 다투기 위하여 신문하는 경우 등에는 정당한 사유가 있다고 인정될 여지가 있을 것이다.

 

⑶ 증인의 증언은 법정에 출석하여 말로 하여야 하며 서류에 의하여(즉, 서류를 보면서) 진술하지 못하나(민소 331조 본문), 당사자는 재판장의 허가를 받아 문서․도면․사진․모형․장치, 그 밖의 물건을 이용하여 신문할 수 있다(민소 331조 단서, 민소규 96조 1항).

이 경우 문서 등이 증거조사를 하지 아니한 것인 때에는 당사자 사이의 공평과 상대방의 신문의 편의 등을 고려하여, 신문에 앞서 상대방에게 열람할 기회를 주어야 하나 상대방의 이의가 없는 때에는 그러하지 아니하다(민소규 96조 2항).

재판장은 조서에 붙이거나 그 밖에 다른 필요가 있다고 인정하는 때에는 당사자에게 문서등의 사본(사본으로 제출할 수 없는 경우에는 그 사진이나 그 밖의 적당한 물건)을 제출할 것을 명할 수 있다(민소규 96조 3항).

 

⑷ 듣지 못하는 증인에게 서면으로 물은 때 또는 말을 못하는 증인에게 서면으로 답하게 한 때에는 그 자리에 참여한 사람들이 동시에 알게 할 필요가 있으므로, 재판장은 법원사무관등으로 하여금 질문 또는 회답을 기재한 서면을 낭독하게 할 수 있다(민소규 99조).

증인은 당해 사건에서 누가 원고이고, 누가 피고인지 인식하기가 쉽지 아니하므로 신문에 앞서 원․피고의 이름을 증인에게 주지시켜 주는 것이 바람직하다(재일 94-1).

 

다. 격리신문과 재정신문

 

⑴ 민사소송법 328조는 같은 기일에 두 사람 이상의 증인을 신문하는 경우에는 나중에 신문할 증인을 법정에서 나가도록 하는 것을 원칙으로 하면서(격리신문), 다만 필요하다고 인정하는 때에는 신문할 증인을 법정 안에 머무르게 할 수 있다(재정신문)고 규정하고 있다.

위 조항은 증인이 먼저 증언한 증인의 증언에 의하여 영향을 받는 것을 방지하기 위한 것으로서, 종전 실무에서는 이 조항을 획일적으로 적용하여 나중에 신문할 증인을 퇴정시키는 것이 보편적이었다.

 

⑵ 그런데 증인을 집중하여 신문하는 심리방식에서는, 증인을 서로 분리하여야 할 특별한 필요성이 있는 경우를 제외하고는 모든 증인을 재정시킨 상태에서 신문을 실시하는 방향으로 운영함이 상당하다(사건관리예규 18. 나). 이렇게 운영하는 것이 오히려 ① 허위의 진술 또는 부정확한 진술을 방지하고 증인의 기억을 환기하는 데 도움이 되고, ② 다른 증인 간의 진술의 차이를 부각시키기 용이하며, ③ 도입적 신문이나 중복적 신문을 생략하는 데에도 도움이 되는 등 많은 장점이 있기 때문이다.

또한 종래 실무상으로 신문을 마친 증인은 뒤의 증인들이 증언을 마칠 때까지 법정 안에 있도록 하는 예는 비교적 드물었으나, 신문을 마친 증인도 원칙적으로 그 기일이 끝날 때까지 법정에 대기하도록 조치하여, 뒤의 증언 또는 당사자신문과 모순되는 경우에는 재신문이나 대질 등의 방법으로 확인할 수 있도록 하는 것이 상당하다(사건관리예규 18. 다).

 

⑶ 반면에 증인이 증언하는 과정에서 법정 안에 있는 특정인 앞에서는 충분히 진술하기 어려운 현저한 사유가 있을 때에는 재판장은 당사자의 의견을 들어 그 증인이 진술하는 동안 그 사람을 퇴정시킬 수 있다(민소규 98조).

물론 증인이 증언할 때 특정인이 법정 안에서 야유나 욕설 등 법정질서를 해치는 행위를 하거나 그러한 우려가 있는 경우에는 재판장이 법정질서에 관한 권한을 발동하여 그 사람의 퇴정을 명할 수 있으나(법원조직법 58조 2항), 위와 같은 명백한 위반행위가 있는 경우가 아니더라도 특정인이 법정 안에 있는 사실 자체에 의하여 증인이 위압되어 충분한 진술을 할 수 없는 경우에도 그 사람의 퇴정을 명할 수 있게 되었다.

 

라. 대질신문

 

⑴ 대질신문의 중요성

 

재판장은 필요하다고 인정한 때에는 증인 상호간의 대질을 명할 수 있는데(민소 329조), 종래 실무에서는 그 활용이 매우 저조하였으며 이는 종래 증인신문이 집중적으로 행하여지지 못하고 간헐적으로 이루어져 온 점과도 깊은 관련이 있었다.

그러나 원칙적으로 모든 증인을 한 기일에 신문하는 집중증거조사방식에서는 절차지연 등의 부작용 없이 대질신문의 본래 효과를 기대할 수 있다.

즉, 대질신문을 통하여 증인 간의 진술의 차이점을 명확하게 부각하고 보다 현장감 있는 생생한 진술을 얻음으로써 사안의 진상을 파악하는 데에 많은 도움이 될 것으로 보이므로, 증인 상호간 또는 증인과 당사자본인 사이의 대질신문을 적절히 활용한다(사건관리예규 14. 다항).

 

⑵ 운영상의 유의점

 

대질신문의 구체적인 방법으로는 ① 동시에 동일한 질문을 하여 각 증인에게 대답을 시키는 방법, ② 질문을 한 후 증인끼리 자유롭게 문답을 시키는 방법, ③ 다른 증인의 진술을 들려주고 변명이나 반론을 시키는 방법, ④ 증인 상호간에게 질문을 시키는 방법 등이 있다.

증인 상호간의 대질뿐 아니라, 필요한 때에는 당사자와 증인의 대질도 활용할 필요가 있다(민소 368조).

 

대질신문은 증인 상호간에 강한 대립감정을 품게 하여, 자기의 진술을 고집하고 상대를 강하게 비난하거나 공격하는 사례가 생길 수 있으므로, 적절한 소송지휘를 통하여 이러한 상황을 조절하여 냉정한 진술이 이루어지도록 하는 것이 중요하다.

또한 이러한 과정을 통하여 각 증인의 태도․성향까지 살필 수 있어 진술의 신빙성 판단에 유익한 경우도 많이 있으며, 법원이 이러한 증인의 태도 등까지 주시하고 있다는 점을 당사자나 증인 등에게 알게 하면, 위와 같은 사태를 효과적으로 억제할 수 있는 경우가 많을 것이다.

반면, 대질신문의 경우 진술의 진실성 여부와 무관하게, 사람들 앞에서의 토론 경험의 유무 등에 의한 진술능력의 차이나 상대의 기에 눌려 충분히 진술하지 못하는 경우도 있을 수 있는데, 이러한 상황을 정확하게 파악하고 대처하기 위한 노력이 요구된다.

 

⑶ 조서의 기재방법

 

재판장이 증인 상호간의 대질을 명한 경우에는, 재판장의 대질명령과 대질신문의 내용도 기재한다.

당사자는 대질신문을 요구할 권리가 없으므로 당사자가 대질신문을 신청한 경우에도 그 신청을 기재할 필요는 없다.

 

대질신문을 한 경우에 조서의 기재방법으로는, 일단 증인별로 따로 신문조서를 작성하면서 그 중 실제로 대질이 행하여진 부분만을 어느 한 증인신문조서에 몰아서 기재하고 각 증인신문조서에 그 취지를 기재하는 방법이 주로 사용되고 있으나, 경우에 따라서는 하나의 조서에 대질자 전원의 인적사항을 기재하고 전원의 선서서를 첨부하며 대질명령을 기재한 다음 대질신문의 내용을 기재하는 방식도 사용할 수 있을 것이다.

 

마. 대동증인․재정증인의 처리

 

⑴ 증인을 신청한 당사자나 대리인이 여비납부 등 절차를 밟지 아니하고 증인을 대동하는 방식은 원칙적으로 허용하지 아니하여야 한다.

다만, 대동증인으로 신청되었더라도 증인 명의의 여비포기서가 제출된다면 증인신문을 허용하여도 무방하나, 이 경우에도 신청인의 증인대동 여부와 상관없이 법원은 증인에 대한 출석요구절차를 정식으로 실시하여야 할 것이다.

 

⑵ 당사자 본인소송의 경우 증인과 요증사실의 관계가 명확하거나 다른 증인과 일괄하여 신문할 필요가 있는 경우, 간략한 사항을 확인할 증인이 불출석하게 되어 이에 대한 대체 증인을 급히 확보하여 출석시킨 경우 등에는 재정증인이라도 신문이 필요한 경우가 불가피하게 발생할 수 있다.

이 때에는 먼저 상대방에게 이의 여부를 물어 이의가 없다면 신문을 허용하여도 무방하나, 이의가 있는 때에는 원칙적으로 신문을 허용하지 아니함이 상당하다.

 

바. 증인신문절차에서 당사자의 이의신청

 

⑴ 재판장은 증인신문의 순서를 바꾸는 권한이 있으며(민소 327조 4항), 한편 유도신문․탄핵신문의 허용범위(민소규 91조 2항, 94조)를 벗어나는 신문에 대하여는 이를 제한할 수 있다.

이러한 증인신문에 관한 재판장의 명령 또는 조치에 대하여 당사자는 바로 이유를 구체적으로 밝혀 이의할 수 있고, 이러한 당사자의 이의에 대해서는 법원은 바로 결정으로 재판하여야 한다(민소규 97조 1항).

이러한 결정은 소송지휘에 관한 재판으로서 불복이 허용되지 아니하며 이의가 있으면 종국판결에 대한 상소로서만 다툴 수 있을 뿐이다.

실무상 증인신문과정에서 상대방의 신문에 대하여 이의하는 경우가 있는데, 이러한 이의는 상대방의 신문에 대한 법원의 제한조치(직권발동)를 요청하는 것으로서 민사소송법 327조 5항, 민사소송규칙 95조 2항에 근거한 것이므로 여기서의 이의와는 성질이 다르고 따라서 이에 대하여는 따로 판단을 요하지 않는다.

 

⑵ 이의신청과 그 재판에 관한 사항은 조서에 기재하여야 하는데, 그 구체적 기재방법은 이의의 내용에 따라 달라질 것이다.

즉, 특정 신문사항을 둘러싸고 재판장의 신문제한에 대하여 불복하는 경우에는 증인신문조서의 당해 신문사항에 대한 증언 기재 부분에 같이 기재하여야 한다.

반면 증인신문의 순서를 바꾸는 등의 조치에 불복하는 경우에는 변론조서에 기재하는 방법이 일반적일 것이다.

위와 같은 이의절차는 단독판사가 심리하는 사건에도 적용되고, 이의에 대한 결정은 그 단독판사 자신이 하게 된다.

 

사. 여비․숙박료의 지급

 

⑴ 증인에게는 민사소송비용법에 따라 여비․일당․숙박료를 지급하여야 하는데, 그 산출방식 및 지급절차에 관하여는 증인여비예규(재일 2003-5)가 제정되어 있다.

 

⑵ 법원이 요구하여 출석한 증인에게 책임 없는 사유로 증인신문을 하지 아니한 경우에도 여비 등은 지급하여야 한다.

이와 관련하여, 같은 증인에 대하여 다음 기일에 반대신문을 하는 경우의 예납의무자를 누구로 할 것인가라는 문제가 있는데, 주신문의 시행만으로 증인신문절차가 끝나는 것이 아니고, 상대방의 증인에 대한 반대신문권이 법상 보장되어 있으므로 주신문을 신청한 당사자가 반대신문을 위한 증인여비까지 예납하여야 한다고 볼 것이다.

 

아. 증언의 속기·녹음과 통역

 

⑴ 변론기일·변론준비기일의 속기·녹음에는, ① 법원사무관등을 참여시키지 아니하고 변론기일·변론준비기일을 열어 녹음물 또는 속기록을 조서의 일부로 삼지 않는 경우의 속기·녹음(법 제152조 제1항 단서, 제283조 제2항), ② 조서의 일부로 삼을 수 있는 속기·녹음(법 제152조 제3항, 규칙 제36조 제1항 전문, 법 제159조, 제283조 제2항), ③ 재판장 또는 법원사무관등이 조서 작성의 편의와 조서 기재 내용의 정확성을 보장하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우의 속기·녹음이 있다[대법원 2015. 1. 29. 1501 변론의 속기·녹음에 관한 업무처리요령(2004-3) 참조].

 

⑵ 위 ①의 속기·녹음을 한 경우 법원사무관등은 기일이 끝난 뒤에 지체 없이 재판장의 설명에 따라 조서를 작성하고, 그 취지를 덧붙여 적어야 한다. 그 속기록이나 녹음물에 관하여 당사자나 이해관계인은 법 제162조의 규정에 따른 열람·복사를 신청할 수 없다.

 

⑶ 위 ②의 속기·녹음을 원하는 당사자는 변론기일·변론준비기일을 열기 전까지 말 또는 서면으로 신청하여야 한다. 당사자의 신청이 없어도 2015. 1. 29.부터 민사·가사·행정·특허 사건의 증인신문절차, 당사자신문절차에서는 원칙적으로 위 ②의 녹음을 하도록 의무화되었다. 다만, ㉠ 법정녹음시스템에 장기적인 장애가 있는 경우, ㉡ 당사자 중 일방이 반대하면서 재판에 현저한 지장이 초래되거나 제3자의 권리가 부당하게 침해된다는 사실을 소명한 경우, ㉢ 그 밖에 ㉠, ㉡에 준하는 경우에는 녹음을 하지 않을 수 있다. 녹음물 또는 속기록을 조서의 일부로 삼는 경우에도 기본조서가 작성된다. 증인신문절차, 당사자신문절차를 녹음한 경우에는 녹음물에 대한 녹취서도 작성된다. 다만 소송이 판결에 의하지 아니하고 완결된 경우, 증인신문 또는 당사자신문의 주신문절차가 진행되고 그 신문사항이 기록에 편철되었지만 반대신문절차는 진행되지 않은 경우, 소액사건으로 속기자가 증인신문 등 절차에 참여하지 않은 경우에는 녹취서를 작성하지 않을 수 있다. 녹음물 또는 속기록을 조서의 일부로 삼은 경우라도 재판장은 당사자, 증인, 그 밖의 소송관계인의 진술 등 중요한 사항을 요약하여 조서의 일부로 기재하게 할 수 있다(“요약조서”). 이에 따라 기본녹음물 중 일부만을 발췌한 별도의 녹음물(“요약녹음물”)을 생성할 수 있고, 요약조서도 요약녹음물의 내용을 인용하는 방식으로 작성할 수 있다.

 

⑷ 증인신문절차, 당사자신문절차 아닌 그 외의 변론(준비)절차에서는 당사자가 위 ②의 속기·녹음을 신청하면 원칙적으로 속기·녹음을 하는데, 신청 시기는 기일을 열기 전까지이다. 당사자의 일방이 신청하는 경우 법원은 상대방에게 의견을 물을 수 있다. 다만, ㉠ 속기자가 없거나 법정녹음시스템에 장기적인 장애가 있는 경우, ㉡ 속기장비나 법정녹음시스템이 설치되지 아니한 준비절차실 진행사건 중 쌍방의 동의가 없는 경우, ㉢ 당사자가 반대하면서 재판에 현저한 지장이 초래되거나 제3자의 권리가 부당하게 침해된다는 사실을 소명한 경우, ㉣ 그 밖에㉠~㉢에 준하는 경우에는 속기·녹음을 하지 않을 수 있다. 이 경우 녹음물 보완기록으로 요약조서 기재와 녹취서가 작성될 수 있다.

 

⑸ 위 ②의 속기·녹음을 하고 요지조서를 작성한 경우, 그 조서는 기본조서 뒤에 편철 되고, 녹음물 또는 속기록은 소송기록과 함께 보관된다. 조서의 일부로 삼은 녹음물 또는 속기록과 규칙 제36조 제4항에 따라 조서에 인용된 속기록 또는 녹취서는 소송기록 보존기간 종료 시까지 폐기되지 않는다. 당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 법원사무관등에게 보관하고 있는 녹음물의 청취·시청·복제 또는 속기록의 열람·복사를 신청할 수 있다.

 

⑹ 민사소송법에 명문의 규정이 없으나, 증인 등이 국어에 통하지 아니하는 경우에는 통역인이 필요하고, 그에 소요되는 비용은 입증하고자 하는 당사자가 부담하여야 한다. 각급 법원은 매년 통역인 지정대상자를 미리 선정하여 두고 그 중에서 지정을 하나[대법원 2013. 2. 22. 1432 통역·번역 및 외국인사건 처리 예규(2004-5)], 통역인이 부적당한 경우에는 당사자가 추천하여 지정을 받도록 할 필요도 있다.

 

⑺ 조서는 관계인이 신청하면 보여주거나 읽어주게 되어 있으므로(제157조) 증언의 속기·녹음이 조서의 일부로 되는 경우에도 당사자는 이와 같은 신청을 할 수 있다. 그러나 기일이 지난 후 조서를 작성하고 있는 실무 관례상 실제로는 조서가 작성되어 기록에 편철된 다음에야 비로소 그 신청이 가능한 결과 조서낭독·열람신청권이 행사되는 예는 거의 없다. 증인신문결과가 정확하게 속기·녹음되었는지 확인할 필요가 있으므로, 당사자 또는 소송대리인은 기일이 지난 후라도 조서 내용을 확인하고 잘못 기재된 부분이 있으면 즉시 이의하여야 한다(164조).

조서의 기재에 관하여 불복이 있으면민사소송법 제164조에 의한 이의의 방법에 의하여야 하고, 법원사무관등의 처분에 대한 이의(223조)를 하거나(대법원 1989. 9. 7.자 89마694 결정), 이를 상고이유로 삼는 것과 같은 방법으로는 불복할 수 없다(대법원 1995. 7. 14. 선고 95누5097 판결).