【부동산강제경매의 신청<강제경매에서의 청구금액의 확장>】《경매신청의 방식 및 기재사항, 가압류등기를 한 후 채무자로부터 제3자에게 소유권이전등기가 된 경우의 당사자표시, 약속어음 공정증서》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
I. 강제경매에서의 청구금액의 확장 [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]
강제경매에서는 경매신청서에 “경매의 이유가 된 일정한 채권(민사집행법 제80조 제3호)를 적는다.
1. 경매의 이유가 된 일정한 채권(청구금액)의 특정
⑴ 청구금액이란 강제경매에 의하여 변제를 받고자 하는 일정한 채권과 그 청구액을 말한다.
강제경매는 집행권원의 내용이 된 일정한 금전채권에 관하여 그 변제를 받기 위하여 실시되는 것이므로, 채권자로서는 어떠한 채권에 관하여 어떠한 범위 내에서 변제를 받고자 하는가를 명백히 할 필요가 있는 것이다. 채권은 다른 채권과 구별할 수 있을 정도로 특정하여야 할 것이며, 또 채권자는 그 채권의 일부만을 청구할 수 있기 때문에 청구금액은 명확히 적어야 한다. 청구금액은 집행권원에 표시된 채권액의 범위 내이어야 한다.
채권이 특정되어야 비로소 매각절차 진행의 여부(민사집행법 제102조), 경매의 범위(같은 법 제124조)가 결정되므로 일정한 채권의 표시는 필수적이다. 따라서 그 특정표시가 없으면 경매신청은 부적법 각하될 것이다.
채권자는 여러 개의 집행권원을 가지고 동시에 경매신청을 할 수 있다. 이 경우에는 각 집행권원의 내용이 된 채권을 모두 특정하여 표시해야 한다.
⑵ 청구액은 반드시 정액의 표시가 있어야 하는 것은 아니고 정기금채권, 이자채권 등의 경우와 같이 기간과 액수 이율 등으로 계산 가능한 표시가 있으면 무방하다. 예를 들어 ”언제부터 언제까지 매월 금 얼마의 비율에 의한 금원“이라고 표시하면 특정되었다 할 것이다.
2. 강제경매에서의 청구금액의 확장
⑴ 강제경매에 있어서 채권의 일부청구를 한 경우에 그 매각절차 개시를 한 후에는 청구금액의 확장은 허용되지 않고, 그 후에 청구금액을 확장하여 잔액의 청구를 하였다 하여도 민사집행법 제88조에 의한 배당요구의 효력밖에는 없다(대법원 1983. 10. 15.자 83마393 결정).
따라서 강제경매의 경우에는 채권의 일부를 청구금액으로 하여 경매신청을 한 후 나머지 채권에 대하여 배당을 받으려면 이중경매신청을 할 필요 없이 배당요구의 종기까지 배당요구를 하면 되고, 이 때 배당요구는 청구채권을 확장한 채권계산서 제출에 의하여도 할 수 있다. 즉 채권의 일부는 압류채권(경매신청채권)으로, 일부는 배당요구채권으로 구분되어 모두 배당을 받게 된다.
반면에 담보권실행을 위한 경매의 경우에는 청구금액을 기재함에 있어 피담보채권의 일부만 청구하였다가 채권계산서에 나머지 피담보채권을 추가확장하는 방법으로 나머지 금액을 청구할 수 없으므로 배당요구의 종기까지 이중압류를 하여야 한다.
집행권원에 원본 외에 이자채권이 포함되어 있는 경우에는 경매신청시에 이자채권에 관하여 표시가 없었다 하더라도 배당요구의 종기까지 채권계산서에 기재하면 그 부분에 관하여 배당요구의 효력이 있으므로 배당을 받을 수 있다.
⑵ 경매신청서에 청구금액으로서 원리금의 기재가 있는데 경매개시결정에는 원금만이 기재되어 있는 경우라도 채권자는 매각대금에서 원리금의 변제를 받을 수 있다(대법원 1968. 6. 3.자 68마378 결정 : 경매신청서에 청구금액으로서 원리금의 기재가 있는데 경매개시 결정서에는 원금만이 기재되어 있다고 하여서 매득금에서 채권자가 변제받을 수 있는 금액이 원금에 한정된다고 할 수는 없다).
⑶ 약속어음 공정증서
약속어음 공정증서상의 집행인낙의 범위에 어음금액만이 기재된 경우에 위 금액에 대한 법정이자는 청구금액에 포함될 수 없다(대법원 1994. 5. 13.자 94마542, 94마543 결정 : 강제집행에 있어서 채권자가 채무자에 대하여 가지는 집행채권의 범위는 집행권원에 표시된 바에 의하여 정하여지므로, 집행권원 즉 집행력 있는 공정증서정본상 차용원금채권 및 이에 대한 그 변제기까지의 이자 이외에 변제기 이후 다갚을 때까지의 지연손해금채권에 대하여는 아무런 표시가 되어 있지 않는 한 그 지연손해금채권에 대하여는 강제집행을 청구할 수 없다).
그러므로 이자도 청구하여 온 경우 개시결정에는 원금만을 기재하고, 이자부분에 대하여는 취하 등 적절한 조치를 취하도록 보정을 명한다.
II. 강제경매신청의 방식 및 기재사항 [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]
1. 신청의 방식
민사집행의 신청은 서면으로 하여야 한다(민집 4조).
신청서에는 정해진 사항을 적어야 하고(민집 80조) 또 정해진 서류를 붙여야 한다(민집 81조).
또한 정해진 인지(5,000원)를 첩부하여야 한다(인지 9조 3항, 재민 91-1).
민사소송등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률에 따라 전자로 신청한 경우에는 4,500원의 인지를 첩부한다(인지 16조 1, 2항).
여러 개의 집행권원에 기하여 신청을 하는 경우에는 집행권원의 수에 따른 인지를 첩부하여야 한다〈재민 87-9).
2. 신청서의 기재사항
강제경매신청서에는 다음 사항을 적어야 한다(민집 80조).
가. 채권자·채무자와 법원의 표시(민집 80조 1호)
⑴ 채권자와 채무자의 특정
채권자와 채무자를 특정할 수 있도록 그 이름과 주소를 표시하여야 한다.
여기서 채권자란 강제집행을 신청하는 자를 말하고 채무자란 강제집 행을 받을 자를 말한다.
따라서 채권자·채무자의 이름, 주소는 신청서에 첨부된 집행력있는 정본에 표시된 것과 일치하여야 한다.
또한 채무자의 이름, 주소는 신청서의 첨부서류인 등기사항증명서 또는 물건소유증명서에 기재된 소유자의 이름, 주소와 부합하여야 한다.
주소의 변경이 있는 경우에는 신구 주소를 병기하며 부동산등기기록상의 주소와 다를 경우에는 등기기록상의 주소도 병기한다.
이 경우에는 이 사실을 증명하는 주민등록표 초본 등을 첨부한다.
채권자 또는 채무자가 법인인 경우에는 그 명칭, 주된 사무소 또는 영업소 및 대표자를 표시한다.
집행권원상의 채권자, 채무자의 표시와 반드시 일치하지 않는 경우도 있다.
승계집행문을 부여받은 경우에는 집행권원상의 채권자, 채무자와 집행문상의 채권자, 채무자는 서로 다르기 때문이다.
권리의무의 주체가 변동된 것이 아닌 단순히 법인의 명 칭의 변경 이나 상호 또는 조직의 변경은 승계가 아니므로 이 경우에는 승계집행문은 필요 없고 신구 명칭 또는 신구 상호가 동일인의 것이라는 증명서를 제출하면 된다.
⑵ 재산형의 형사판결이나 과태료재판의 집행신청인
검사의 집행명령에 기하여 벌금 등 재산형의 집행을 위하여 강제경매를 신청하는 경우의 경매신청인은 법무부장관이 아니고 검사가 되어야 한다(재민 64-2).
다만 이 경우 법무부장관의 지정을 받은 검사만이 신청인이 되는 것은 아니다.
실무상으로는 주로 검사직무대리 명의로 신청하고 있다(검찰청법 32조, 검사직무대리운영규정 5조 3항).
경매신청시에 형사판결문이나 재판서의 사본을 제출하여도 무방하나, 검사의 집행명령은 반드시 있어야 한다(형소 477조).
⑶ 공유부동산의 지분에 대한 경매신청의 경우
공유부동산의 지분에 대한 강제경매신청에는 채무자인 공유자 이외의 공유자 전원의 이름, 주소 및 채무자가 가지는 지분을 적어야 한다.
다른 공유자에게 강제경매개시결정이 있다는 것을 통지하여야 하고 최저매각가격은 채무자의 지분에 관하여 정해지기 때문이다(민집 1 39조).
⑷ 가압류등기를 한 후 채무자로부터 제3자에게 소유권이전등기가 된 경우의 당사자표시
가압류채권자가 본압류를 하는 데 있어서는 가압류채무자를 그대로 채무자로 표시하면 충분하고, 가압류등기 후 소유권을 취득한 소유자는 강제경매신청서에 표시할 필요가 없다는 것이 종래 다수의 견해였으나, 현 소유자 역시 당사자에 준하여 취급함이 상당하다(대판 2005. 7. 29. 2003다40637).
이 경우 집행권원이 된 채권이 가압류의 피보전권리인 채권과 동일하다는 사실을 증명하여야 한다.
실무에서는 채무자란에 가압류채무자를, 소유자란에 현 소유지를 제3취득자로 기재하고 있고(예를 들어, “제3취득자 000"라 표시한다), 경매개시결정문에도 현 소유자를 제3취득자로 표시하고 있으며, 현 소유자에 대한 송달도 하고 있다.
⑸ 법원의 표시
집행법원을 표시한다.
나. 부동산의 표시(민집 80조 2호)
① 강제경매의 대상이 될 부동산을 특정하여 표시한다.
부동산의 표시는 반드시 모든 점에서 실제와 완전히 부합히여야 되는 것은 아니고 객관적으로 보아서 당해 부동산의 통일성을 인식할 수 있는 정도가 되면 충분하다.
그러나 신청서에 쓰인 부동산의 표시가 매각부동산을 특정할 수 있는 정도가 되지 못하면 신청이 부적법한 것이 되므로 보정을 명하고 이에 불응하면 신청을 각하한다.
여러 개 의 부동산에 대해서도 그 집행법원이 동일하면 동시에 경매신청을 할 수 있다.
다만 채권자가 서로 관련이 없는 다수의 채무자들 및 그들 소유의 부동산을 대상으로 경매신청을 하는 경우, 이를 인정하면 경매절차가 복잡해지고 이해관계가 얽히게 되어 신속하고 정확한 집행을 하기 어려우므로, 각 부동산의 집행법원이 동일하면서 채무자도 동일하거나 채무자가 동일하지 않더라도 집행권원을 통해 주채무자와 보증인과 같이 서로 관련 있는 채무자들로 확인되는 경우에 한하여 예외적으로 민사소송법 65조 이하의 공동소송 규정을 준용하여(민집 23조) 여러 개의 부동산에 대한 경매신청을 허용하는 것이 다수의 실무례이다.
등기되어 있는 부동산인 경우에는 동일성이 인정되는 한 등기기록의 표제부에 기재되어 있는 대로 표시하여야 한다.
미등기 의 부속건물이 있거 나 건물이
증·개축되어 실제 면적이나 구조가 등기기록의 표시와 일치하지 않을 때에는 그 미등기 부속건물 또는 실제 건물의 구조와 면적을 아울러 표시하여야 하나, 신청 단계에서는 이를 심사하지 않고, 감정평가서가 도착한 후 그 내용에 따라 표시를 하고 있다.
구분소유권의 경우에는 1동의 건물 중 구분소유로 된 부분을 특정할 수 있도록 표시하여야 한다.
도면을 첨부하여 특정하여도 좋다.
어느 토지에 대하여 도시개발법에 의하여 환지예정지 가 지정되었다 하더라도 경매신청은 종전의 토지에 대하여 하여야 하므로 종전의 토지를 표시한다.
다만 최저매각가격의 결정에는 환지예정지의 위치, 지적 등이 참작되어야 하며 매각기일 공고를 할 때에도 환지 예 정지지정의 내용을 표시하여야 하므로(대결 1974. 1. 8. 73마683) 환지예정지도 아울러 표시하여야 한다.
② 미등기의 부동산인 경우에는 그 부동산이 채무자의 소유임을 증명할 서류(부동산소유증명서)의 표시와 부합하도록 적어야 한다.
미등기의 경우에는 집행법원의 경매개시결정등기의 촉탁이 있으면 등기관은 직권으로 그 부동산의 소유권보존등기를 하여야 하므로(부등 66조 1항) 경매신청서 중 부동산표시의 항에 미등기라는 취지를 부기하도록 하여야 한다.
③ 경매의 대상이 공장재단, 광업재단인 경우에는 그 재단을 구성하는 모든 물건을 표시하여야 한다.
다. 경매의 이유가 된 일정한 채권(민집 80조 3호)
⑴ 경매의 이유가 된 일정한 채권(청구금액)의 특정
① 청구금액이란 강제경매에 의하여 변제를 받고자 하는 일정한 채권과 그 청구액을 말한다.
강제경매는 집행권원의 내용이 된 일정한 금전채권에 관하여 그 변제를 받기 위하여 실시되는 것이므로 채권자로서는 어떠한 채권에 관하여 어떠한 범위 내에서 변제를 받고자 하는가를 명백히할 필요가 있는 것이다.
채권은 다른 채권과 구별할 수 있을 정도로 특정하여야 할 것이며 또 채권자는 그 채권의 일부만을 청구할 수 있기 때문에 청구금액은 명확히 적어야 한다.
청구금액은 집행권원에 표시된 채권액의 범위내 이어야 한다.
채권이 특정되어야 비로소 매각절차 진행의 여부(민집 102조), 경매의 범위(민집 124조)가 결정되므로 일정한 채권의 표시는 필수적이다.
따라서 그 특정표시가 없으면 경매신청은 부적법 각하될 것이다.
채권자는 여러 개의 집행권원을 가지고 동시에 경매신청을 할 수 있다.
이 경우에는 각 집행권원의 내용이 된 채권을 모두 특정하여 표시해야 한다.
② 청구액은 반드시 정액의 표시가 있어야 하는 것은 아니고 정기금채권, 이자채권 등의 경우와 같이 기간과 액수, 이율 등으로 계산 가능한 표시가 있으면 무방하다.
예를 들어, “언제부터 언제까지 매월 금 얼마의 비율에 의한 금원”이라고 표시하면 특정되었다 할 것이다.
⑵ 청구금액의 확장
강제경매에서 채권의 일부청구를 한 경우에 그 매각절차 개시를 한 후에는 청구금액의 확장은 허용되지 않고 그 후에 청구금액을 확장하여 잔액의 청구를 하였다 하여도 민사집행법 88조에 의한 배당요구의 효력밖에는 없다(대결 1983. 10. 15. 83마393).
경매신청서에 청구금액으로서 원리금의 기재가 있는데 경매개시결정에는 원금만이 기재되어 있는 경우라도 채권자는 매각대금에서 원리금의 변제를 받을 수 있다(대결 1968. 6. 3. 68마378).
집행권원에 원금 외에 이자채권이 포함되어 있는 경우에는 경매신청시에 이자채권에 관하여 표시가 없었다 하더 라도 배당요구의 종기까지 채권계산서에 기재하면 그 부분에 관하여 배탕요구의 효력이 있으므로 배당을 받을 수 있다.
⑶ 약속어음 공정증서
약속어음 공정증서상의 집행인낙의 범위에 어음금액만이 기재된 경우에 위 금액에 대한 법정이자는 청구금액에 포함될 수 없다(대결 1994. 5. 13. 94마542, 543).
그러므로 이자도 청구하여 온 경우 개시결정에는 원금만을 기재하고, 이자부분에 대하여는 취하 등 적절한 조치를 취하도록 보정을 명한다.
라. 집행할 수 있는 일정한 집행 권원(민집 80조 3호)
경매의 이유가 된 채권에 관한 집행권원을 표시한다.
구체적으로 어떠한 집행권원에 의한 강제집행인가를 알아볼 수 었도록 표시하여야 한다.
1개의 판결, 화해 또는 조정조서 등 한 개의 집행권원에 여러개의 집행채권이 존재하는 경우에는 어느 집행채권에 기하여 강제집행을 구하는 것인가를 명백히 하여야 한다.
예를 들어, ‘화해조서 중 화해조항 제 0항’과 같이 기재한다.
집행할 수 있는 집행권원은 즉시 집행할 수 있는 것이어 야하므로 기한부채권인 경우에는 기한이 도래하고 조건부 채권인 경우에는 조건이 성취된 것이어야 한다.
기한미도래나 조건불성취의 집행권원에 기하여 경매신청을 한 경우에는 그 신청은 부적법하다.
마. 대리인의 표시
① 대리인에 의하여 강제경매의 신청을 하는 경우에는 신청서에 대리인의 이름, 주소를 표시하여야 한다.
② 채권자, 채무자가 소송무능력자인 경우에는 법정대리인을 표시하여야 한다.
채무자는 수동적으로 집행을 받는 입장에 있을 뿐이므로 원칙적으로는 소송능력을 요하지 않는다.
그러나 강제경매에서 압류의 효력은 강제경 매개시결정이 채무자에게 송달된 때에 생기게 되어 있고(민집 83조 4항), 소송무능력자에 대한 송달은 법정대리인에게 하게 되 어 있으므로(민소 179조) 채무자가 소송무능력인 경우에는 법정대리인이 있어야 한다.
따라서 채무자에게 법정대리인이 없는 경우에는 특별대리인의 선임을 신청하여 그 선임된 자를 표시하여야 한다(민소 62조 1항).
③ 지배인(상 11조), 부재자가 선임한 재산관리인(민 22조 2항), 선박관리인(상 765조), 선적항 외에서의 선장(상 749조), 농업(수산엽)협동조합 및 중앙회의 간부직원(지배인에 관한 규정이 준용된다. 농업협동조합법 56조 3항, 131조 6항, 수산업협동조합법 59조 4항, 136조 5항), 국가를 당사자로 하는 소송에서의 소송수행자(국당 7조), 각종 특수은행 및 정부투자기관의 장으로부터 선임되어 등기된 대 리인(특수은행의 예로는 한국산업은행법 15조, 중소기업은행법 30조, 정부투자기관의 예로는 한국전력공사법 11조 등), 농협중앙회장·사업전담대표 이사등 상호금융대표이사 및 전무이사) 및 농협경제지주회사등(농협경제지주회사·농협금융지주회사·농협은행·농협생명보험·농협손해보험)의 대표자로부터 선임되어 등기된 대리인(농업협동조합법 131조 7항), 수협중앙회장과 사업전담대표이사로부터 선임되어 등기된 대리인(농업협동조합법 136조 4항), 한국자산관리공사 사장 지명의 임직원(자산관리공사 23조), 한국조폐공사 사장으로부터 선임된 대리인(한국조폐공사법 9조) 등은 법률에 의하여 재판상의 행위를 할 수 있는 대리인이므로 이들은 경매신청을 할 수 있다.
이러한 경우에는 대리인의 자격도 표시하여야 한다.
④ 변호사가 아니면 임의대리인이 될 수 없다(민소 87조).
다만 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위 안의 친족관계에 있는 사람(당사자의 배우자 또는 4촌 안의 친족으로서 당사자와의 생활관계에 비추어 상당하다고 인정되는 경우에 해당하는 사람) 또는 당사자와 고용 등의 관계에서 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람(당사자와 고용, 그 밖에 이에 준하는 계약관계를 맺고 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하는 사람으로서 그 사람이 담당하는 사무와 사건의 내용 등에 비추어 상당하다고 인정되는 경우에 해당하 사람)은 법원의 허가를 얻어 대리인이 될 수 있다(민소 88조 1항, 민소규 15조 2항).
따라서 소송대리 허가신청서에는 본인과 대리인으로 될 자와의 관계를 기재하고 이를 증명하는 문서를 붙여야 한다.
법무사가 신청인을 대리하여 집행법상의 각종 신청서를 작성, 제출하면서 각종 송달 또는 통지 서류의 영수대리 의 허가까지 이울러 구하여 오는 경우가 있으나, 법무사법 2조 1항에 명시되어 있는 바와 같이, 법무사는 등기·공탁사건의 신청대리 및 민사집행법에 따른 경매사건과 국세징수법이나 그 밖의 법령에 따른 공매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리를 할 수 있는 외에는 서류의 작성과 그 서류의 제출대행을 업무로 할 수 있을 뿐이므로, 법무사는 경매신청서 작성과 그 제출의 대행은 가능하나, 법무사가 당사자의 친척인 경우 등 업무외 의 관계로 볼 수 있는 사정이 없는 한 법무사에게 집행사건의 포괄적인 대리허가신청을 허가하여서는 안 된다(재민 72-1).
변호사가 아닌 자가 법원의 허가 없이 채권자의 대리인으로 경매신청을 하는 경우에는 그 경매신청은 부적법한 것이므로 법원은 채권자(본인)에게 그 보정 또는 추후보완을 촉구하고 이에 불응하면 신청을 각하하여야 한다.
다만 법원이 후에 그 자를 대리인으로 허가하면 그 하자가 치유된다고 볼 것이다.
또 그 허가는 반드시 명시적임을 요하지 않는다.
법원이 소송대리허가를 명백히 표시하지 않은 경우에도 소송대리허가신청서를 낸 사람에게 경매관계서류를 송달한 경우에는 그 대리를 허가한 것으로 볼 것이다(대결 1967. 1. 18. 66마1106).
실무에서의 운용을 보면 미리 법원의 허가를 받아 경매신청을 히는 예는 거의 없고, 경매신청을 하면서 소송대 리허가신청을 같이 하는 것이 통례이다.
이에 대한 결정도 따로 결정문을 작성하는 것이 아니라 소송대리허가신청서의 좌측 여백에 허부와 같은 양식으로 된 고무인을 찍어 담당법관 또는 사법보좌관이 해당란에 날인을 하는 방식으로 행해지고 있다.
⑤ 판결절차의 각 심급의 소송대리인은 그 판결에 기한 강제집행에 관하여도 당연히 대리권을 가지므로(민소 90조 1항) 별도의 위임을 받지 않고도 강제경매를 신청할 수 있다.
따라서 이 경우 새로이 위임장을 제출할 필요가 없다.
왜냐하면 대리인의 대리권의 존재는 집행력있는 정본에 나타나 있기 때문이다.
4. 첨부서류
가. 개설
강제경매를 신청할 때에는 집행력있는 정본과 강제집행개시의 요건이 구비되었음을 증명하는 서류, 즉 집행권원 송달증명서(민집 39조 1항), 집행문 및 증명서의 송달증명서(민집 39조 2항), 담보를 제공한 증명서류 및 그 증명서류 등본의 송달증명서(민집 40조 2항), 반대의무의 이행 또는 제공을 증명히는 서면(민집 41 조 1항), 집행불능증명서 (민집 41조 2항)를 제출하여야 합은 물론 그 밖에 민사집행법 81조 1항에서 정한 서류를 붙여야 한다.
또한, 대표자 또는 대리인의 자격을 증명하는 자격증명 서, 위임장을 제출할 필요가 있는 경우도 있을 것이다.
나. 집행력 있는 정본 등의 제출
⑴ 집행력 있는 정본
경매신청을 할 때에는 집행권원의 집행력있는 정본을 법 원에 제출하여야 하며 집행법원은 그 정본의 사본을 근거로 하여서는 강제경매절차를 개시할 수 없고, 그 하자를 추후 보완할 수도 없다(대결 1968. 12. 30. 68마912).
집행문이 필요함에도 집행문이 없는 집행권원에 기해 이루어진 강제경매는 절대적으로 무효이다(대판 1978. 6. 27. 78다446).
집행력 있는 정본의 제출은 강제집행신청의 일반적 요건이다.
또한 집행력 있는 정본은 강제집행속행의 요건이므로 집 행의 종료시까지 이를 반환하여서는 안 된다.
⑵ 집행권원의 송달증명서
① 강제집행은 집행권원을 집행개시전 또는 집행개시와 동시에 집행을 받을 사림(채무자)에게 송달한 때에 한하여 개시할 수 었으나(민집 39조 1항), 강제경매의 경우에는 법원이 집행기관이므로 동시송달이란 있을 수 없다.
따라서 채권자는 집행권원이 채무자에게 송달되었다는 것을 증명하는 서면(송달사무처리기관인 법원사무관등 또는 송달실시기관인 집행관의 송달증명서)을 집행법원에 제출하여야 한다.
확정판결에 의한 집행에는 송달증명을 요하지 않는다는 견해도 있으나, 상소권의 포기라든가 상소의 취하에 의하여 송달 전에 판결이 확정되는 일도 있을 수 있으므로 이 경우에도 송달증명서의 제출을 요한다 할 것이다.
공정증서의 경우는 송달증명을 요하지 않는 경우가 대부분이다.
공정증서 정본 등의 송달방법(공증인법 56조의5, 민집규 22조의2)에 관한 공증인법 46조 또는 50조에 따라 증서의 정본 또는 등본을 발급받은 자에 대하여는 그 증서의 정본 또는 등본이 송달된 것으로 보는데(공증인법 56조의5 1항 단서), 제출된 공정증서 자체에 위 발급이 있었다는 취지 의 기재(공증시에 집행채무자에게 집행증서의 정본 또는 등본을 발급하였다는 문구)가 있는 경우가 대부분이기 때문이다
② 집행권원 송달 없이 한 집행행위에 관하여 ㉠ 절대무효설, ㉡ 무효이나 후에 송달을 추후보완하면 유효하다는 설(추후보완 이외의 사유, 예를 들어 이의권의 포기는 불, 보충설), ㉢ 무효이나 후에 송달이나 이의권의 포기가 있으면 하자가 치유된다는 설(보정설), ㉣ 취소되지 않는 한 유효하고 그 사이에 송달 또는 이의권의 포기가 있으면 하자는 치유된다고 하는 설(취소설)이 있다.
종래의 통설은 취소설인데, 판례는 부동산강제경매(대판 1973. 6. 12. 71다1252)와 전부명령(대판 1987. 5. 12. 86다카2070)의 경우에 절대무효설을 취하고 있다.
⑶ 집행문 및 증명서의 송달증명서
통상의 집행을 할 때에는 집행권원의 송달만으로 충분하고 집행문을 송달할 필요는 없으나, 집행에 조건이 붙어 있는 경우에는 집행문 및 조건성취를 증명하는 증명서의 등본을 채무자에게 송달하여야 하고, 승계집행문이 부여된 경우에는 승계집행문을 채무자 또는 채무자의 승계인에게 송달하여야 하므로, 경매신청시에 그 송달사실을 증명하는 서면을 법원에 제출하여야 한다(민집 39조 2항, 3항).
집행문의 송달이 필요함에도 이를 결여한 집행행위의 효력에 관하여, 판례는 승계집행문의 송달 없이 이루어진 화해조서정본에 기하여 마쳐진 소유권이전등기에 관하여는 위법하기는 하지만 무효는 아니라고 하여 그 유효성을 인정하고 있다(취소설, 대판 1980. 5. 27. 80다438).
⑷ 담보제공의 증명서와 그 등본의 송달증명서
집행이 채권자의 담보제공에 매인 때(예를 들어, 담보제공을 조건으로 한 가집행선고)에는 채권자는 담보를 제공한 증명서류를 제출하고 그 등본을 채무자에게 송달하여야 집행을 개시할 수 있으므로(민집 40조 2항) 강제경매신청인은 담보를 제공한 증명서류 및 그 등본의 송달증명서를 집행법원에 제출하여야 한다.
다만 채권자는 담보를 제공한 증명서류 등본의 송달신청 을 집행법원에 할 수 있다.
담보제공 없이 실시한 집행은 당연무효이나, 담보를 제공한 증명서류 등본의 송달만이 미비된 집행은 당연무효가 아니고(대판 1965. 5. 18. 65다336) 취소 전에 송달이 있으면 하자가 치유된다.
담보제공을 조건으로 한 가집행선고부 판결이 이미 확정된 때에는 가집행선고의 효력에 의하여 집행하는 것이 아니므로 담보제공증명서 대신에 판결확정증명서를 제출하면 된다.
⑸ 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 증명하는 서면
① 동시이행관계에 있는 반대의무의 이행은 집행문부여의 요건이 아니라 집행개시의 요건이므로, 반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명하여야 한다(민집 41조 l항).
그러나 예외적으로 ㉠ 반대의무의 이행과 동시에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사의 진술을 할 의무에 대하여는 그 판결확정 후에 채권자가 그 반대 의무를 이행한 사실을 증명하고 재판장(사법보좌관)의 명령에 의하여 집행문을 부여받았을 때 의사표시의 효력이 생기므로(민집 263조), 이 경우에는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공은 집행문부여의 요건이 된다.
또한 ㉡ 집행권원이 되는 화해조항 또는 조정조항에 일정 기한까지 자신의 반대의무(예를 들어, 토지에 설정된 근저당권설정등기와 소유권이전등기의 말소의무)를 이행(또는 이행의 제공)을 하였는데도 상대방이 금전지급의무를 이행하지 않을 것을 조건으로 하여 일정한 의무(예를 들어, 토지 인도의무)의 이행을 약속한 경우에는 민사집행법 30조 2항의 이른바 집행에 조건이 붙어 있는 경우에 해당하므로 그 의무(토지인도의무)에 대한 집행문을 부여하기 위해서는 채권자가 증명서로서 그 조건의 성취를 증명하여야 한다(대판 1971 . 6. 29. 71다1035, 대결 1977. 11. 30. 77마37 1, 대판 2010. 8. 19. 2009다60596).
② 임차인의 동시이행의 판결에 기한 경매신청
임차인이 임차주택 및 상가건물에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결 그 밖의 이에 준하는 집행권원에 기한 경매를 신청하는 경우에는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 증명하는 서면을 제출할 펼요가 없다(주임 3조의2 1항, 상임 5조 1항).
여기서의 임차주택에는 건물뿐만 아니라 그 부지도 포함된다(대결 2000. 3. 15. 99마4499).
따라서 그 판결 주문에 건물의 인도와 동시 이행으로 보증금지급을 명하였다 하여도 이행제공 여부를 따질 것 없이 경매개시결정을 할 수 있다.
다만 이 경우도 임차인이 배당금을 수령할 때는 인도확인서를 제출하여야 한다.
한편 임차인이 임차한 주택이 아닌 임대인 소유의 다른 건물에 대해 경매신청을 하는 경우에는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 증명하는 서면을 제출하여야 한다.
③ 반대급부의 제공 없이 한 집행행위는 무효이고, 반대급부의 이행이 불가능하면 집행도 불가능하게 되며, 반대의무의 제공은 집행계속의 요건이다.
④ 어음, 수표 등 상환증권상의 채권에 관한 집행에 있어 증권의 제시는 불필요하며, 집행개시의 요건도 아니다.
강제집행은 채권의 이행청구가 아니기 때문이다.
⑸ 집행불능증명서
다른 의무의 집행이 불가능한 때에 그에 갈음하여 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채 권자가 그 집행이 불가능하다는 것을 증명한 때에 한하여 개시할 수 있으므로(민집 41조 2항) 경매신청시에 그 집 행불능증명서를 제출하여야 한다.
다. 민사집행법 81조 1항에서 정한 첨부서류
⑴ 등기사항증명서(민집 81조 1항 1호)
① 등기기록에 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서를 붙여야 한다.
최근의 권리관계를 나타내야 하므로 실무에서는 될 수 있는 대로 경매신청 전 1개월 이내에 발부된 것을 첨부시키도록 하고 있다.
② 등기사항증명서가 방대하여도 원칙적으로 등기사항전부증명서(말소사항포함)를 제출하여야 하지만, 신청채권자가 등기사항전부증명서(말소사항포함)가 방대하여 제출하기 곤란한 특별한 사유를 소명하여 오는 경우에는 등기사형전부증명서(현재 유효사항), 등기사항일부증명서(특정인 지분, 현재소유현황)를 수령하되, 법무사의 등기기록열람확인서, 지분이전내력과 권리관계가 표시된 도표 및 그 외의 이해관계인이 없으며 만일 이해관계인이 있으면 법적 책임을 진다는 채권자의 확인서 등을 첨부하도록 한 다음 경매 진행을 하는 경우도 있다.
⑵ 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류
① 등기기록에 채무자의 소유로 등기되지 않은 부동산에 대하여는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명하는 서류를 붙여야 한다(민집 81조 1항 2호 본문).
② 건축허가나 신고를 마친 뒤 사용승인을 받지 못한 미등기 건물에 대한 강제집행을 신청함에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 제출하면 충분하다(민집 81조 l항 2호 단서).
라. 그 밖의 첨부서류
⑴ 자격증명서
채권자, 채무자가 행위무능력자인 경우 또는 법인인 경우에는 무능력자의 법정대리인, 법인의 대표자의 자격을 증명하는 서면(가족관계증명서, 후견등기사항증명서, 법인등기사항증명서)을 붙여야 한다.
⑵ 위임장
소송대리인에 의한 경매신청의 경우에는 그 대리권을 증명하기 위하여 소송위임장을 붙여야 한다.
집행권원이 판결인 경우에 그 판결의 소송대리인으로 표시된 자가 강제경매를 신청할 때에는 위임장을 첨부활 필요가 없음은 전술한 바와 같다.
⑶ 등록면허세 영수필확인서
경매신청인은 채권금액의 1,000분의 2에 해당하는 등록면허세(지방세 28조 1항 1호 라목) 및 그 등록면허세액의 100분의 20에 해당하는 지방교육세를 납부한 다음 지방세 151조 1항 2호), 등록면허세 영수펼확인서 1통을 제출하여야 한다.
이때 채권금액에는 채권원금뿐만 아니라 원금에 대한 이자도 포함된다(대판 2004. 11. 11. 2003두12097).
미등기 부동산의 경우와 같이 우편 방식으로 경매개시 결정등기를 촉탁하는 경우에는 위와 같은 영수필확인서를 등기촉탁서에 첨부하여 등기소에 송부하여야 하지만, 전자촉탁의 방식으로 경매개시결정등기를 촉탁하는 통상의 경우에는 제출된 영수필확인서에 기재된 등록면허세 납세번호 등을 전산시스템에 입력하면 된다.
그러나 경매신청 시에 이를 제출하지 않았다고 하여 경매신청서를 접수하지 않거나 경매신청을 각하할 수는 없다.
마. 증명서의 첨부를 요하지 않는 경우
강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 민사집행법 81조 1항의 서류 중 어느 하나가 붙어있으면 다시 그 서류를 붙이지 않을 수 있다(같은 조 5항).
그러나 강제관리개시 후에 소유자가 달라진 경우에는 전소유자(강제관리사건의 채무자)에 대한 집행권원을 가지고는 강제경매신청을 할 수 없으므로 실제로는 같은 조 1항의 서류를 향상 첨부하는 것이 바람직하다.
III. 강제경매의 신청 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.68-247 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]
1. 강제경매 신청의 방식
⑴ ㈎ 민사집행의 신청은 서면으로 하여야 한다(민사집행법 제4조).
신청서에는 정해진 사항을 적어야 하고(같은 법 제80조) 정해진 서류를 붙여야 한다(같은 법 제81조).
또한 정해진 인지(5.000원)를 첩부하여야 한다(민사소송 등 인지법 제9조 제3항, 재민 91-1).
● 제9조(그 밖의 신청서)
③ 다음 각 호의 신청을 위한 신청서에는 5천원의 인지를 붙여야 한다.
1. 부동산의 강제경매의 신청, 담보권 실행을 위한 경매의 신청, 그 밖에 법원에 의한 경매의 신청
㈏ 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률에 따라 전자로 신청한 경우에는 4,500원의 인지를 첩부한다(민사소송 등 인지법 제16조 제1, 2항).
● 제16조(전자소송에서의 특례)
① 「민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률」 제8조에 따라 등록사용자로서 전산정보처리시스템을 이용한 민사소송 등의 진행에 동의한 자가 전자문서로 제출하는 소장에는 제2조에 따른 인지액의 10분의 9에 해당하는 인지를 붙여야 한다.
② 제1항은 제3조부터 제10조까지의 경우에 준용한다.
㈐ 여러 개의 집행권원에 기하여 신청을 하는 경우에는 집행권원의 수에 따른 인지를 첩부하여야 한다[재판예규 제78호 수개의 저당권에 기하여 1개의 경매신청을 하는 경우의 첩부인지액 재민 69-1)].
다수의 집행권원에 기해 신청을 하면서도 간혹 한 개 집행권원에 해당하는 인지만 납부하여 인지를 부족하게 첩부한 경우 보정명령을 하여 이를 납부토록 한 후 경매개시결정을 하고 있다.
[보정명령 예시]
이 사건 집행권원이 2개이므로 5,000원을 추가 납부하고 그 영수증을 제출하시기 바랍니다.
⑵ 한편, 경매신청인이 국가(대한민국)인 경우 인지 첩부 및 공탁 제공에 관한 특례법 제2조에서 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송에만 인지를 붙이지 않을 수 있도록 규정하고 있어 실무상 이에 준해 인지를 첩부하지 않고 있다(보전처분의 경우 국가가 신청인이면 인지 첩부가 면제되고 있다).
2. 강제경매 신청서의 기재사항
강제경매신청서에는 다음 사항을 적어야 한다(민사집행법 제80조).
가. 채권자·채무자와 법원의 표시(민사집행법 제80조 제1호)
⑴ 채권자와 채무자의 특정
㈎ 채권자와 채무자를 특정할 수 있도록 그 이름과 주소를 표시하여야 한다.
㈏ 여기서 채권자란 강제집행을 신청하는 자를 말하고 채무자란 강제집행을 받을 자를 말하는 것이며 따라서 채권자·채무자의 이름, 주소는 신청서에 첨부된 집행력 있는 정본에 표시된 것과 일치되어야 한다.
또한 채무자의 이름, 주소는 신청서의 첨부서류인 등기사항증명서에 기재된 소유자의 이름, 주소와 부합되어야 한다.
㈐ 주소의 변경이 있는 경우에는 신구 주소를 병기하며 부동산등기기록상의 주소가 다를 경우에는 등기기록상의 주소도 병기한다.
이 경우에는 이 사실을 증명하는 주민등록표초본 등을 첨부한다.
채권자 또는 채무자가 법인인 경우에는 그 명칭, 주된 사무소 또는 영업소 및 대표자를 표시한다.
㈑ 집행권원상의 채권자, 채무자의 표시와 반드시 일치하지 않는 경우도 있다.
승계집행문을 부여받은 경우에는 집행권원상의 채권자, 채무자와 집행문상의 채권자, 채무자는 서로 다르기 때문이다.
㈒ 권리의무의 주체가 변동된 것이 아닌 단순히 법인의 명칭의 변경이나 상호 또는 조직의 변경은 승계가 아니므로 이 경우에는 승계집행문은 필요 없고 신구 명칭 또는 신구 상호가 동일인의 것이라는 증명서를 제출하면 된다.
⑵ 신용보증기금 등의 업무수탁기관으로서 금융기관이 경매를 신청하는 경우 금융기관의 표시방법
㈎ 신용보증기금법 제32조 제2항에 업무의 위탁을 받은 자는 그 업무에 갈음하여 모든 재판상 또는 재판외의 행위를 할 수 있다고 규정하고 있고, 상법 제11조 제1항에 지배인은 영업주에 갈음하여 그 영업에 관한 모든 재판상 또는 재판외의 행위를 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 업무수탁기관은 법률상대리인이다.
따라서 당사자 표시는 다음과 같이 표시한다.
「채권자 신용보증기금
서울 마포구 OO동 254의 5
이사장 OOO
법률상대리인 업무수탁기관 주식회사 XX은행
서울 중구 OO로 2가 9의1
송달장소 서울 중구 OO로 1가 32(무교지점)
대표이사 송 달 호, 지배인 이 정 락」
㈏ 신용보증기금법 제32조의 규정에 의하여 금융기관이 등기권리자인 신용보증기금의 업무수탁기관인 경우에 집행법원의 부동산압류·가압류기입등기촉탁으로 그 등기를 하는 때에는 다음 기재례와 같이 신용보증기금 표시 다음에 줄을 바꾸어 괄호 안에 수탁금융기관 및 그 취급지점(예: ○○은행 ○○지점)을 기재한다(그 금융기관 및 취급지점의 소재지는 표시하지 않음)[등기예규 제994호 신용보증기금이 등기권리자인 경우 가압류 등의 기입등기시 그 업무수탁기관인 금융기관의 표시방법].
㈐ 한국주택금융공사법 제45조 제8항에 따라 주택저당채권에 관한 업무를 위탁받은 금융기관이나 한국자산관리공사 등의 경매신청을 하는 경우도 위에서 본 바와 같다.
⑶ 금융기관이 부동산에 대한 저당권자인 경우 취급지점표시 [재판예규 제866-19호 금융기관이 부동산에 대한 저당권자 또는 압류·가압류채권자인 경우 취급지점표시에 관한 사무처리지침(재민 96-1)]
㈎ 은행법 제2조의 규정에 의한 금융기관·한국산업은행 및 한국자산관리공사와 국가의 보증에 의하여 국제금융기구로부터 차입한 자금을 전대하는 법인이 취급지점을 기재하여 부동산압류 또는 가압류를 신청한 경우에는 집행법원은 부동산압류·가압류기입등기 촉탁시 등기권리자란에 회사표시 다음에 행을 바꾸어 괄호 내에 기재하는 방법 지점소재지는 표시하지 않음 으로 취급지점을 기재하여야 한다.
<기재례>
등기권리자 국민은행
서울 중구 태평로 1가 14
(취급지점 용산지점)
㈏ 경매신청채권자가 위 금융기관일 경우에도 마찬가지로 취급지점을 표시하여야 한다.
㈐ 경매절차에서 저당권자 또는 압류·가압류채권자인 금융기관에게 이해관계인 통지를 하거나 배당기일통지서를 송달할 때에도 취급지점을 기재하여야 한다.
⑷ 재산형의 형사판결이나 과태료재판의 집행신청인
㈎ 검사의 집행명령에 기하여 벌금 등 재산형의 집행을 위하여 강제경매를 신청하는 경우에는 경매신청인은 법무부장관이 아니고 검사가 되어야 한다(재민 64-2)[채권자는 국가이지만 집행권한이 검사에게 있으므로 검사가 집행신청 또는 배당요구할 때는 집행채권자 또는 배당요구권자를 “○○지방검찰청 검사 ○○○”로만 표시한다(재민 64-2)].
㈏ 당사자는 국가이지만 집행권한은 검사에게 있기 때문이다[이에 반해 검사가 아닌 대한민국이 당사자가 되어야 한다는 하급심 결정들 인천지방법원(2017. 10. 31.자 2017라5277 결정, 서울중앙지방법원 2020. 1. 6.자 2019타채121566 결정)도 있다].
㈐ 다만 이 경우 법무부장관의 지정을 받은 검사만이 신청인이 되는 것은 아니다.
실무상으로는 주로 검사직무대리 명의로 신청하고 있다(검찰청법 제32조, 검사직무대리 운영규정 5조 3항).
● 검찰청법 제32조(검사의 직무대리)
① 검찰총장은 사법연수원장이 요청하면 사법연수생으로 하여금 일정 기간 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리할 것을 명할 수 있다.
② 검찰총장은 필요하다고 인정하면 검찰수사서기관, 검찰사무관, 수사사무관 또는 마약수사사무관으로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리하게 할 수 있다.
③ 제1항이나 제2항에 따라 검사의 직무를 대리하는 사람은 법원조직법에 따른 합의부의 심판 사건은 처리하지 못한다.
④ 제2항에 따른 검사 직무대리의 직무 범위와 그 밖에 검사 직무대리의 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
● 검사직무대리 운영규정 제5조(직무 범위)
③ 검사직무대리는 벌금, 과료, 추징, 과태료, 소송비용 및 비용배상의 재판에 관한 집행사무 중 다음 각 호의 사항을 제외한 사무를 처리할 수 있다.
1. 노역장 유치 집행지휘
2. 형집행장 발부
3. 판결문 경정신청
4. 징수불능결정
5. 자력조사촉탁
㈑ 집행권원이 집행명령 등이 아닌 일반 민사판결 등에는 국가(대한민국)가 그대로 당사자가 되는 것과 구별해야 한다.
㈒ 경매신청 시에 형사판결문이나 재판서의 사본을 제출하여도 무방하나, 검사의 집행명령은 반드시 있어야 한다(형사소송법 제477조).
● 형사소송법 제477조(재산형 등의 집행)
① 벌금, 과료, 몰수, 추징, 과태료, 소송비용, 비용배상 또는 가납의 재판은 검사의 명령에 의하여 집행한다.
② 전항의 명령은 집행력 있는 집행권원과 동일한 효력이 있다.
③ 제1항의 재판의 집행에는 민사소송법의 집행에 관한 규정을 준용한다. 단 집행 전에 재판의 송달을 요하지 아니한다.
⑸ 공유부동산의 지분에 대한 경매신청의 경우
공유부동산의 지분에 대한 강제경매신청에는 채무자인 공유자 이외의 공유자 전원의 이름, 주소 및 채무자가 가지는 지분을 적어야 한다.
다른 공유자에게 강제경매개시결정이 있다는 것을 통지하여야 하고 최저매각가격은 채무자의 지분에 관하여 정해지기 때문이다(민사집행법 제139조).
⑹ 가압류등기를 한 후 채무자부터 제3자에게 소유권이전등기가 된 경우의 당사자표시
㈎ 가압류채권자가 본압류를 하는 데 있어서는 가압류채무자를 그대로 채무자로 표시하면 충분하고, 가압류등기 후 소유권을 취득한 소유자는 강제경매신청서에 표시할 필요가 없다는 것이 종래 다수의 견해였으나, 현 소유자 역시 당사자에 준하여 취급함이 상당하다(대법원 2005. 7. 29. 선고 2003다40637 판결).
이 경우 집행권원이 된 채권이 가압류의 기본인 채권과 동일하다는 사실을 증명하여야 한다.
㈏ 실무에서는 채무자란에 가압류채무자를, 소유자란에 현 소유자를 제3취득자로 기재하고 있고(예를 들어 “제3취득자 ○○○”라 표시한다), 경매개시결정문에도 현 소유자를 제3취득자로 표시하고 있으며, 현 소유자에 대한 송달도 하고 있다[그 이유는, 가압류의 처분금지적 효력에 따라 가압류집행 후 가압류채무자의 가압류목적물에 대한 처분행위는 가압류채권자와의 관계에서만 그 효력이 없을 뿐(상대적 효력)이므로, 가압류의 처분금지적 효력이 미치는 범위의 금액을 넘는 부분에 대하여는 제3취득자(현 소유자)도 권리를 주장할 수 있기 때문이다].
등기촉탁서 표시의 등기의무자와 등기부상의 소유명의인이 일치되지 않는 것은 각하사유로 규정하고 있으므로(부동산등기법 제29조 제6호), 촉탁서의 등기의무자란에 제3취득자를 함께 표시함으로써 압류등기 시 등기관의 착오를 예방하는 효과도 있다.
경매개시결정이 있으면 제3취득자에게도 경매개시결정정본을 송달한다.
㈐ 가압류채무자가 제3자에게 소유권을 이전한 후에는 가압류채권자 이외의 일반채권자(전소유자에 대한 채권자)는 가압류목적물에 대하여 가압류 효력의 이익을 받을 수 없으므로 경매신청을 할 수 없다.
⑺ 부동산가압류채권자가 동일 채권에 기한 집행권원을 얻어 강제경매신청을 한 경우
부동산가압류채권자가 동일 채권에 기한 집행권원을 얻어 강제경매신청을 한 때에는 법원사무관등은 경매개시결정등기촉탁서 작성 시 등기목적란에 ‘강제경매개시결정등기(○번 가압류의 본압류로의 이행)’이라고 기재한다.
⑻ 부동산가압류채권자의 승계인이 강제경매를 신청한 경우
㈎ ① 이미 가압류등기를 마친 후에 피보전채권의 양수인이 본안의 집행권원을 얻어 목적부동산에 관하여 본집행을 개시하려고 할 때에는, 예를 들어 위 가압류등기 후 본집행 전에 제3자가 목적부동산을 취득한 경우에도 양수인은 집행법원에 대하여 자기가 피보전채권의 승계인임을 증명만 하면 집행법원은 제3자 소유의 부동산에 대하여 강제집행을 개시할 수 있고, 그 제3자는 피보전채권의 승계인에 대하여 자기의 소유권을 주장하여 그 집행을 거부할 수 없다.
② 이 경우에는 이미 본집행의 단계에 들어간 것으로서 가압류명령의 집행과는 관계가 없으므로 가압류명령에 대하여 다시 승계집행문을 부여할 필요가 없다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결, 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다37433 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다94090 판결 참조).
③ 이때 본집행을 한 양수인은 “가압류 청구금액의 범위 내”에서 배당받는다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2006다19986 판결).
④ 부동산가압류채권자의 승계인이 강제경매를 신청한 때에도 전항의 규정을 준용하되, 괄호 안에 ‘○번 가압류 채권의 승계’라고 기재한다.
㈏ 변제할 정당한 이익이 있는 자가 채권의 일부를 대위변제할 경우에 대위변제자는 변제한 가액의 범위 내에서 종래 채권자가 가지고 있던 채권 및 담보에 관한 권리를 법률상 당연히 취득하게 되므로(민법 제481조), 대위변제자가 채무자를 상대로 ‘본안의 집행권원’을 얻은 경우에도 전항의 설명과 마찬가지로 대위변제자는 가압류의 효력을 원용하여 강제집행을 할 수 있다.
이 경우 ‘본안의 집행권원’은 ‘원채권’에 대한 집행권원을 말하는 것이지만, ‘구상금채권’에 대한 집행권원을 받았다고 하여도 청구의 기초가 동일하다면[보전처분의 피보전권리와 본안소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지는 않고 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 본안이라고 할 수 있다(대법원1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결, 대법원 2001. 3. 13. 선고 99다11328 판결)] 본안의 집행권원에 해당한다.
⑼ 당사자에 대한 도산절차가 진행 중인 경우
㈎ 당사자에 대한 회생절차개시결정이 있는 경우
① 채권자에 대한 회생절차개시결정이 있는 경우 당사자는 회생채무자의 관리인이 되어야 하므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 78조) ‘회생채무자 ○○ 주식회사의
관리인 ○○○’라고 기재하여야 한다.
따라서 신청서에 당사자 표시를 잘못한 경우 이를 정정하도록 하여야 한다.
[보정명령 예시]
채권자에 대해 회생절차가 진행 중이므로 채권자의 당사자 표시를 ‘회생채무자 주식회사 ○○○○의 공동관리인 ○○○, ○○○’으로 수정하시기 바랍니다.
② 관리인에는 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제74조 제1항에 따라 선임된 관리인과 같은 법 제74조 제4항에 따라 대표자를 관리인으로 간주하는 경우가 있는데 후자의 경우 실무상 ‘법률상 관리인’이라고 칭하고 있다.
공동관리인이 선임된 경우(같은 법 제75조)에는 관리인 모두가 당사자로 기재되어야 한다.
③ 한편, 근저당권자가 임의경매신청을 하였는데 그 채권자에 대한 회생절차가 진행 중인 경우 관리인이 재산의 처분 등의 행위를 하려면 회생법원의 허가를 받아야 하는 경우가 있고 허가사항임에도 허가를 받지 않고 한 행위는 무효가 될 수 있다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조 참조).
근저당권 실행행위를 처분행위로 볼 수 있는지에 대해 견해 대립의 여지가 있으나 경매절차의 안전성을 담보하는 차원에서 회생법원의 허가서(같은 법 18조, 채무자 회생 및 파산에 관한 규칙 29조에서 일부 사항은 관리위원에게 위임하고 있음) 등을 제출하도록 하는 것이 적절할 것이다.
[보정명령 예시]
채권자의 이 사건 경매신청에 대한 회생법원의 허가가 있음을 소명하는 자료를 제출하시기 바랍니다(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제61조 참조). 만약 회생법원의 허가대상이 아니라면 이를 확인할 수 있는 자료를 제출 바랍니다.
㈏ 당사자에 대한 파산선고가 있는 경우
채무자에 대한 파산절차가 진행 중인데 근저당권자가 별제권을 행사하는 경우 당사자는 파산관재인이 되어야 하므로(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 359조) 법인등기사항증명서 상단에 '파산'으로 기재되어 있음에도 일반 회사로 당사자표시를 한 경우 보정명령을 통해 당사자표시를 정정하도록 하여야 한다.
[보정명령 예시]
채무자에 대해 파산절차가 진행 중인 것으로 보이므로 신청서의 당사자 표시를 ‘파산자 주식회사 ○○○의 파산관재인 ○○○’로 수정하고(주소도 파산관재인의 주소를 기재할 것), 수정된 신청서를 제출하시기 바랍니다.
⑽ 법원의 표시
집행법원을 표시한다.
나. 부동산의 표시 (민사집행법 제80조 제2호)
⑴ 표시
㈎ ① 강제경매의 대상이 될 부동산을 특정하여 표시한다.
부동산의 표시는 반드시 모든 점에서 실제와 완전히 부합하여야 되는 것은 아니고 객관적으로 보아서 당해 부동산의 동일성을 인식할 수 있는 정도가 되면 충분하다.
② 그러나 신청서에 쓰인 부동산의 표시가 매각부동산을 특정할 수 있는 정도가 되지 못하면 신청이 부적법한 것이 되므로 보정을 명하고 이에 불응하면 신청을 각하한다.
③ 여러 개의 부동산에 대하여서도 집행법원이 동일한 한 동시에 경매신청을 할 수 있다.
다만 채권자가 서로 관련이 없는 다수의 채무자들 및 그들 소유의 부동산을 대상으로 경매신청을 하는 경우 이를 인정하면 경매절차가 복잡해지고 이해관계가 얽히게 되어 신속하고 정확한 집행을 하기 어려우므로, 각 부동산의 집행법원이 동일하면서 채무자도 동일하거나 채무자가 동일하지 않더라도 집행권원을 통해 주채무자와 보증인과 같이 서로 관련 있는 채무자들로 확인되는 경우에 한하여 예외적으로 민사소송법 제65조 이하의 공동소송 규정을 준용하여(민사집행법 제23조) 여러 개의 부동산에 대한 경매신청을 허용하는 것이 다수의 실무례이다[서울중앙지방법원 2012. 5. 23.자 2011라1614 결정(재항고하지 않아 확정)].
④ 등기되어 있는 부동산인 경우에는 동일성이 인정되는 한 등기기록의 표제부에 기재되어 있는 대로 표시하여야 한다.
미등기의 부속건물이 있거나 건물이 증, 개축되어 실제 면적이나 구조가 등기기록의 표시와 일치하지 않을 때에는 그 미등기 부속건물 또는 실제 건물의 구조와 면적을 아울러 표시하여야 하나, 신청단계에서는 이를 심사하지 않고, 감정평가서가 도착한 후 그 내용에 따라 표시를 하고 있다.
⑤ 따라서 매각부동산의 등기사항증명서상 표시와 현황조사보고서 또는 감정평가서에 나타난 실제의 면적이나 구조 등이 다른 때에는 매각물건의 동일성이 인정되는 한 등기사항증명서상 표시뿐만 아니라 실제의 지번, 지목, 면적, 구조, 종물, 부가물 등도 표시해야 한다.
기재 요령은 부동산목록 해당란 옆에 현황을 같이 기재하고(현황: 120㎡), 매각물건명세서 하단 비고란에도 예를 들어 “매각목적물의 공부상 면적은 102㎡이나 현황은 120㎡임”이라고 그 취지를 기재한다.
⑥ 만약 공부와 현황이 다름에도 그 동일성 여부를 판단하기 어려운 경우에는 감정인 등에게 사실조회를 통해 등기기록상 표시된 건물과 실제 건물의 일치 여부(소재 지번, 면적, 종류, 구조 등)를 확인하여 일치하는 경우(단순히 호수 표시만 잘못된 경우)에는 매각물건명세서에 이를 기재하고 매각절차를 진행한다.
⑦ 구분소유권의 경우에는 1동의 건물 중 구분소유로 된 부분을 특정할 수 있도록 표시하여야 한다.
도면을 첨부하여 특정하여도 좋다.
⑧ 어느 토지에 대하여 도시개발법에 의하여 환지예정지가 지정되었다 하더라도 경매신청은 종전의 토지에 대하여 하여야 하므로 종전의 토지를 표시한다.
다만 최저매각가격의 결정에는 환지예정지의 위치, 지적 등이 참작되어야 하며 매각기일 공고를 함에 있어서도 환지예정지 지정의 내용을 표시하여야 하므로(대법원 1974. 1. 8.자 73마683 결정) 환지예정지도 아울러 표시하여야 한다.
㈏ ① 미등기의 부동산인 경우에는 그 부동산이 채무자의 소유임을 증명할 서류(부동산소유증명서)의 표시와 부합하도록 적어야 한다.
② 미등기의 경우에는 집행법원의 경매개시결정등기의 촉탁이 있으면 등기관은 직권으로 그 부동산의 소유권보존등기를 하여야 하므로(부동산등기법 66조 1항) 경매신청서 중 부동산표시의 항에 미등기라는 취지를 부기하도록 하여야 한다.
㈐ 경매의 대상이 공장재단, 광업재단인 경우에는 그 재단을 구성하는 모든 물건을 표시하여야 한다.
⑵ 공유부동산의 지분에 대한 경매신청의 경우
① 공유부동산의 지분에 대한 강제경매신청에 있어서는 채무자인 공유자 이외의 공유자 전원의 이름·주소 및 채무자가 가지는 지분의 비율을 적어야 한다.
② 다른 공유자에게 강제경매개시결정이 있다는 것을 통지하여야 하고 또 최저매각가격은 채무자의 지분에 관하여 정하여지기 때문이다(민사집행법 제139조).
⑶ 집합건물의 대지만에 관하여 설정된 가압류에 기한 경매
㈎ ① 토지만에 대한 가압류등기가 된 후 대지권 취지의 등기가 된 경우에 그 가압류에 기한 토지만에 대한 강제경매신청으로 인한 매각허가결정에 의한 소유권이전등기를 하기 위해서는 매수인은 우선 매각허가결정 및 동 확정증명을 대위원인을 증명하는 서면으로 하여 건물표시변경등기(대지권 말소의 의미)신청을 함으로써, 등기관으로 하여금 대지권등기의 말소와 동시에 직권으로 토지등기용지 중 대지권인 취지의 등기를 말소하고 건물등기용지 중 대지권에 대한 등기로서의 효력이 있는 등기를 부동산등기규칙 제93조에 의하여 토지등기용지의 해당 사항란에 전부 전사하게 한 다음, 매각허가결정으로 인한 소유권이전등기촉탁과 동시에 그 토지의 등기용지 중 가압류기입등기 후의 소유권이전등기와 매수인이 인수하지 않은 부동산의 부담의 기입의 말소등기촉탁을 하여야 한다(등기선례 3-778).
② 따라서 이와 같은 경우에는 매수인이 먼저 건물표시변경(대지권말소)등기신청을 함으로써 대지권 및 대지권인 취지의 등기의 말소절차를 밟은 후에 이를 법원사무관등에게 소명자료와 함께 신고하여야 하고, 법원사무관등은 매수인으로부터 위와 같은 신고가 있은 후에 촉탁을 하게 된다.
㈏ ① 토지 전체에 관하여 근저당권이나 가압류 등이 있는데 그 근저당권자나 가압류권자가 아닌 다른 채권자의 경매신청에 의하여 경매가 개시되었고, 경매목적물이 일부 지분인 경우 근저당권자나 가압류권자에게 배당하여야 할 금액에 관하여 ㉠ 근저당권의 채권최고액이나 가압류의 청구금액을 경매목적물인 지분에 상응한 비율로 안분한 금액이라는 견해와, ㉡ 하나의 부동산을 지분으로 분할하여 매각할 경우에는 전체로 매각할 경우보다 저가로 매각되는데 근저당권자나 가압류권자는 전체를 매각할 때보다 불리하게 배당받아서는 안 된다는 이유로 채권최고액이나 청구금액전액에 대하여 우선적으로 배당받고, 다른 권리자와의 관계는 변제자의 대위문제로 해결하여야 한다는 견해로 나뉘어져 있다.
② 후자의 견해가 타당하고, 실무도 이에 따르고 있다.
특히 이러한 법리는 집합건물이 매각대상인 경우에 그 집합건물의 대지권의 목적인 토지 전체에 관한 별도등기에 대하여도 그대로 적용된다.
다. 경매의 이유가 된 일정한 채권 (민사집행법 제80조 제3호)
⑴ 경매의 이유가 된 일정한 채권(청구금액)의 특정
㈎ ① 청구금액이란 강제경매에 의하여 변제를 받고자 하는 일정한 채권과 그 청구액을 말한다.
② 강제경매는 집행권원의 내용이 된 일정한 금전채권에 관하여 그 변제를 받기 위하여 실시되는 것이므로 채권자로서는 어떠한 채권에 관하여 어떠한 범위 내에서 변제를 받고자 하는가를 명백히 할 필요가 있는 것이다.
③ 채권은 다른 채권과 구별할 수 있을 정도로 특정하여야 할 것이며 또 채권자는 그 채권의 일부만을 청구할 수 있기 때문에 청구금액은 명확히 적어야 한다.
청구금액은 집행권원에 표시된 채권액의 범위 내이어야 한다.
④ 채권이 특정되어야 비로소 매각절차 진행의 여부(민사집행법 제102조), 경매의 범위(같은 법 제124조)가 결정되므로 일정한 채권의 표시는 필수적이다.
따라서 그 특정표시가 없으면 경매신청은 부적법 각하될 것이다.
⑤ 채권자는 여러 개의 집행권원을 가지고 동시에 경매신청을 할 수 있다.
이 경우에는 각 집행권원의 내용이 된 채권을 모두 특정하여 표시해야 한다.
㈏ 청구액은 반드시 정액의 표시가 있어야 하는 것은 아니고 정기금채권, 이자채권 등의 경우와 같이 기간과 액수, 이율 등으로 계산 가능한 표시가 있으면 무방하다.
예를 들어 “언제부터 언제까지 매월 금 얼마의 비율에 의한 금원”이라고 표시하면 특정되었다 할 것이다.
⑵ 강제경매에서의 청구금액의 확장
㈎ ① 강제경매에 있어서 채권의 일부청구를 한 경우에 그 매각절차 개시를 한 후에는 청구금액의 확장은 허용되지 않고, 그 후에 청구금액을 확장하여 잔액의 청구를 하였다 하여도(민사집행법 제88조에 의한 배당요구의 효력밖에는 없다(대법원 1983. 10. 15.자 83마393 결정).
② 따라서 강제경매의 경우에는 채권의 일부를 청구금액으로 하여 경매신청을 한 후 나머지 채권에 대하여 배당을 받으려면 이중경매신청을 할 필요 없이 배당요구의 종기까지 배당요구를 하면 되고, 이 때 배당요구는 청구채권을 확장한 채권계산서 제출에 의하여도 할 수 있다.
즉 채권의 일부는 압류채권(경매신청채권)으로, 일부는 배당요구채권으로 구분되어 모두 배당을 받게 된다.
③ 반면에 담보권실행을 위한 경매의 경우에는 청구금액을 기재함에 있어 피담보채권의 일부만 청구하였다가 채권계산서에 나머지 피담보채권을 추가확장하는 방법으로 나머지 금액을 청구할 수 없으므로 배당요구의 종기까지 이중압류를 하여야 한다.
④ 집행권원에 원본 외에 이자채권이 포함되어 있는 경우에는 경매신청시에 이자채권에 관하여 표시가 없었다 하더라도 배당요구의 종기까지 채권계산서에 기재하면 그 부분에 관하여 배당요구의 효력이 있으므로 배당을 받을 수 있다.
㈏ 경매신청서에 청구금액으로서 원리금의 기재가 있는데 경매개시결정에는 원금만이 기재되어 있는 경우라도 채권자는 매각대금에서 원리금의 변제를 받을 수 있다[대법원 1968. 6. 3.자 68마378 결정(경매신청서에 청구금액으로서 원리금의 기재가 있는데 경매개시 결정서에는 원금만이 기재되어 있다고 하여서 매득금에서 채권자가 변제받을 수 있는 금액이 원금에 한정된다고 할 수는 없다)].
⑶ 약속어음 공정증서
㈎ 약속어음 공정증서상의 집행인낙의 범위에 어음금액만이 기재된 경우에 위 금액에 대한 법정이자는 청구금액에 포함될 수 없다[대법원 1994. 5. 13.자 94마542, 94마543 결정(강제집행에 있어서 채권자가 채무자에 대하여 가지는 집행채권의 범위는 집행권원에 표시된 바에 의하여 정하여지므로, 집행권원 즉, 집행력 있는 공정증서정본상 차용원금채권 및 이에 대한 그 변제기까지의 이자 이외에 변제기 이후 다 갚을 때까지의 지연손해금채권에 대하여는 아무런 표시가 되어 있지 않는 한 그 지연손해금채권에 대하여는 강제집행을 청구할 수 없다)].
㈏ 그러므로 이자도 청구하여 온 경우 개시결정에는 원금만을 기재하고, 이자부분에 대하여는 취하 등 적절한 조치를 취하도록 보정을 명한다.
라. 집행할 수 있는 일정한 집행권원 (민사집행법 제80조 제3호)
⑴ ㈎ 경매의 이유가 된 채권에 관한 집행권원을 표시한다. 구체적으로 어떠한 집행권원에 의한 강제집행인가를 알아 볼 수 있도록 표시하여야 한다.
㈏ 1개의 판결, 화해 또는 조정조서 등 한 1개의 집행권원에 여러 개의 집행채권이 존재하는 경우에는 어느 집행채권에 기하여 강제집행을 구하는 것인가를 명백히 하여야 한다. 예를 들어 “…화해조서 중 화해조항 제○항”과 같이 기재한다.
㈐ 집행할 수 있는 집행권원이란 즉시 집행할 수 있는 것이어야 하므로 기한부 채권인 경우에는 기한이 도래하고 조건부 채권인 경우에는 조건이 성취된 것이어야 한다.
기한 미도래나 조건 불성취의 집행권원에 기하여 경매신청을 한 경우에는 그 신청은 부적법하다.
⑵ 판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생하는 것이므로, 그에 따른 집행이 불법행위를 구성하기 위해서는 소송당사자가 상대방의 권리를 해할 의사로 상대방의 소송 관여를 방해하거나 허위의 주장으로 법원을 기망하는 등 부정한 방법으로 실체의 권리관계와 다른 내용의 확정판결을 취득하여 집행을 하는 것과 같은 특별한 사정이 있어야 하고, 그와 같은 사정이 없이 확정판결의 내용이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하고 또한 확정판결에 기한 집행채권자가 이를 알고 있었다는 것만으로는 그 집행행위가 불법행위를 구성한다고 할 수 없으며, 편취된 판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 경우가 있다고 하더라도 당사자의 법적 안정성을 위해 확정판결에 기판력을 인정한 취지나 확정판결의 효력을 배제하기 위해서는 그 확정판결에 재심사유가 존재하는 경우에 재심의 소에 의하여 그 취소를 구하는 것이 원칙적인 방법인 점에 비추어 볼 때 불법행위의 성립을 쉽게 인정하여서는 안 되고, 확정판결에 기한 강제집행이 불법행위로 되는 것은 당사자의 절차적 기본권이 근본적으로 침해된 상태에서 판결이 선고되었거나 확정판결에 재심사유가 존재하는 등 확정판결의 효력을 존중하는 것이 정의에 반함이 명백하여 이를 묵과할 수 없는 경우로 한정하여야 하지만(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다21808 판결 참조), 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행피고는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있는바, 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우 그 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 그 내용, 판결의 성립 경위 및 판결성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 그 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 그 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우에는 그 집행은 권리남용으로서 허용되지 않는다(대법원 1997. 9. 12. 선고 96다4862 판결, 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결, 2007. 5. 31. 선고 2006다85662 판결 등 참조).
확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 그 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 그 집행의 배제를 구할 수 있다 할 것이나(대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카572 판결, 2001. 11. 13. 선고 99다32899 판결 등 참조), 확정판결은 그 소송당사자를 기속하는 것이므로 재심의 소에 의하여 취소되거나 청구이의의 소에 의하여 그 집행력이 배제되지 않은 채 그 확정판결에 기한 강제집행절차가 적법하게 진행되어 종료되었다면 그와 같은 강제집행에 따른 효력 자체를 부정할 수는 없다고 할 것이고, 강제집행이 이미 종료된 후 다시 그 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다는 등의 사유를 들어 강제집행에 따른 효력 자체를 다투는 것은 확정판결의 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2006다64009 판결).
마. 대리인의 표시
⑴ 대리인의 표시
㈎ 대리인에 의하여 강제경매의 신청을 하는 경우에는 신청서에 대리인의 이름, 주소를 표시하여야 한다.
㈏ 법정대리인, 임의대리인이 경매를 신청할 수 있음은 당연하다. 판결절차의 각 심급의 소송대리인은 그 판결에 기한 집행에 관하여 별도의 위임을 받지 않고 경매신청을 할 수 있다.
㈐ 경매사건은 단독판사(사법보좌관)가 처리하므로 당사자의 친족 등 일정한 관계에 있는 사람은 법원의 허가를 얻어 대리인이 될 수 있다(민사집행법 23조 1항, 민사소송법 88조 1, 2항, 민사소송규칙 15조 2항).
⑵ 법정대리인의 표시
채권자, 채무자가 소송무능력자인 경우에는 법정대리인을 표시하여야 한다.
채무자는 수동적으로 집행을 받는 입장에 있을 뿐이므로 원칙적으로는 소송능력을 요하지 않는다.
그러나 강제경매에서 압류의 효력은 강제경매개시결정이 채무자에게 송달된 때에 생기게 되어 있고(민사집행법 제83조 제4항), 소송무능력자에 대한 송달은 법정대리인에게 하게 되어 있으므로(민사소송법 제179조)채무자가 소송무능력인 경우에는 법정대리인이 있어야 한다.
따라서 채무자에게 법정대리인이 없는 경우에는 특별대리인의 선임을 신청하여 그 선임된 자를 표시하여야 한다(민사소송법 제62조 제1항).
⑶ 법률상 대리인의 표시
지배인(상법 제11조), 부재자가 선임한 재산관리인(민법 제22조 제2항), 선박관리인(상법 제761조), 선적항 외에서의 선장(상법 제773조), 농업(수산업)협동조합 및 중앙회의 간부직원(지배인에 관한 규정이 준용된다. 농업협동조합법 제56조 제3항, 제131조 제63항, 수산업협동조합법 제59조 제43항, 제136조 제5항), 국가를 당사자로 하는 소송에서의 소송수행자(국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제7조), 각종 특수은행 및 정부투자기관의 장으로부터 선임되어 등기된 대리인(특수은행의 예로는 한국산업은행법 제15조, 중소기업은행법 제30조, 정부투자기관의 예로는 한국전력공사법 제11조 등), 농협중앙회장·사업전담대표이사등(상호금융대표이사 및 전무이사) 및 농협경제지주회사등(농협경제지주회사·농협금융지주회사·농협은행·농협생명보험·농협손해보험)의 대표자로부터 선임되어 등기된 대리인(농업협동조합법 제131조 제7항), 수협중앙회장과 사업전담대표이사로부터 선임되어 등기된 대리인(수산업협동조합법 제136조 제4항), 한국자산관리공사 사장 지명의 임직원(한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률 제23조), 한국조폐공사 사장으로부터 선임된 대리인(한국조폐공사법 제9조) 등은 법률에 의하여 재판상의 행위를 할 수 있는 대리인이므로 이 자들에 의하여 경매신청이 가능하다.
이러한 경우에는 대리인의 자격도 표시하여야 한다.
● 농업협동조합법 제56조(직원의 임면)
③ 간부직원에 관하여는 상법 제11조 제1항, 제3항, 제12조, 제13조 및 제17조와 상업등기법 제23조 제1항, 제50조 및 제51조를 준용한다.
● 농업협동조합법 제131조(집행간부 및 직원의 임면 등)
⑥ 집행간부 및 일반간부직원에 관하여는 상법 제11조 제1항, 제3항, 제12조, 제13조 및 제17조와 상업등기법 제23조 제1항, 제50조 및 제51조를 준용한다.
● 수산업협동조합법 제59조(직원의 임면)
④ 간부직원에 대하여는 상법 제10조, 제11조 제1항ㆍ제3항, 제12조, 제13조 및 제17조와 상업등기법 제23조 제1항, 제50조 및 제51조를 준용한다.
● 수산업협동조합법 제136조(집행간부 및 직원의 임면 등)
⑤ 집행간부 및 일반간부직원에 관하여는 상법 제10조, 제11조 제1항, 제3항, 제12조, 제13조 및 제17조와 상업등기법 제23조 제1항, 제50조 및 제51조를 준용한다.
● 국가를 당사자로 하는 소송에 관한 법률 제7조(지정대리인의 권한) 제3조 제1항, 제1항 제5조 제1항 또는 제6조 제2항의 규정에 의하여 법무부장관 각급 검찰청의 장(제13조의 규정에 따라 권한이 위임된 경우만 해당된다) 또는 행정청의 장이 지정한 사람은 그 소송에 관하여 대리인의 선임을 제외한 모든 재판상의 행위를 할 수 있다.
● 한국산업은행법 제15조(대리인의 선임) 회장은 정관으로 정하는 바에 따라 임원이나 직원 중에서 한국산업은행의 업무에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 권한을 가진 대리인을 선임할 수 있다.
● 중소기업은행법 제30조(대리인선임) 은행장은 정관이 정하는 바에 의하여 전무이사·이사 또는 직원 중에서 중소기업은행의 업무에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 권한이 있는 대리인을 선임할 수 있다.
● 한국전력공사법 제11조(대리인의 선임) 사장은 정관으로 정하는 바에 따라 직원 중에서 공사의 업무에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 권한을 가진 대리인을 선임할 수 있다.
● 농업협동조합법 제131조(집행간부 및 직원의 임면 등) ⑦ 회장 및 사업전담대표이사등 및 농협경제지주회사등의 대표자는 각각 이사, 집행간부 또는 직원 중에서 중앙회 또는 농협경제지주회사등의 업무에 관한 일체의 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 권한 있는 대리인을 선임할 수 있다.
● 수산업협동조합법 제136조(집행간부 및 직원의 임면 등) 회장과 사업전담대표이사는 집행간부 또는 직원 중에서 중앙회의 업무에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한을 가지는 대리인을 선임할 수 있다.
● 한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률 제23조(권리행사와 대리인의 선임) 사장이 지명하는 임원이나 직원은 공사의 업무수행에 필요한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있다.
● 한국조폐공사법 제9조(대리인의 선임) 사장은 정관으로 정하는 바에 따라 직원 중에서 공사의 업무에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 권한을 가진 대리인을 선임할 수 있다.
⑷ 임의대리인의 표시
㈎ 변호사가 아니면 임의대리인이 될 수 없다(민사소송법 제87조).
㈏ 다만 경매사건은 단독판사가 심리하는 사건에 해당하므로 당사자와 밀접한 생활관계를 맺고 있고 일정한 범위안의 친족관계에 있는 사람(당사자의 배우자 또는 4촌 안의 친족으로서 당사자와의 생활관계에 비추어 상당하다고 인정되는 경우에 해당하
는 사람) 또는 당사자와 고용 등의 관계에서 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하여 오는 등 일정한 관계에 있는 사람 당사자와 고용(그 밖에 이에 준하는 계약관계를 맺고 그 사건에 관한 통상사무를 처리·보조하는 사람으로서 그 사람이 담당하는 사무와 사건의 내용 등에 비추어 상당하다고 인정되는 경우에 해당하는 사람)은 법원의 허가를 얻어 대리인이 될 수 있다(민사소송법 제88조 제1항).
따라서 소송대리허가신청에는 본인과 대리인으로 될 자와의 관계를 기재한 서면으로 하여야 하고(민사소송규칙 제15조 제3항) 관계를 증명하는 문서 가족관계증명서(주민등록등본, 재직증명서 등)를 붙여야 한다.
㈐ 변호사가 아닌 자가 법원의 허가 없이 채권자의 대리인으로 경매신청을 하는 경우에는 그 경매신청은 부적법한 것이므로 법원은 채권자(본인)에게 그 보정 또는 추후보완을 촉구하고 이에 불응하면 신청을 각하하여야 한다.
다만 법원이 후에 그 자를 대리인으로 허가하면 그 하자가 치유된다고 볼 것이다.
㈑ 또 그 허가는 반드시 명시적임을 요하지 않는다. 법원이 소송대리허가를 명백히 표시하지 않은 경우에도 소송대리허가원을 낸 사람에게 경매관계서류를 송달한 경우에는 그 대리를 허가한 것으로 볼 것이다(대법원 1967. 1. 18.자 66마1106 결정).
㈒ 실무에서의 운용을 보면 미리 법원의 허가를 받아 경매신청을 하는 예는 거의 없고, 경매신청을 하면서 소송대리허가신청을 같이 하는 것이 통례이다. 이에 대한 결정도 따로 결정문을 작성하는 것이 아니라 소송대리허가신청서의 좌측상단여백에 “허, 부”와 같은 양식으로 된 고무인을 찍어 담당법관 또는 사법보좌관이 해당란에 날인을 하는 방식으로 행해지고 있다.
⑸ 법무사는 경매신청의 대리권한이 없음
법무사가 신청인을 대리하여 집행법상의 각종 신청서를 작성, 제출하면서 각종 송달 또는 통지 서류의 영수대리의 허가까지 아울러 구하여 오는 경우가 있으나, 법무사법 제1조 제2항에 명시되어 있는 바와 같이, 법무사는 등기·공탁사건의 신청대리 및 민사집행법에 따른 경매사건과 국세징수법이나 그 밖의 법령에 따른 공매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리를 할 수 있는 외에는 서류의 작성과 그 서류의 제출대행을 업무로 할 수 있을 뿐이므로, 법무사는 경매신청서 작성과 그 제출의 대행은 가능하나, 법무사가 당사자의 친척인 경우 등 업무 외의 관계로 볼 수 있는 사정이 없는 한 법무사에게 집행사건의 포괄적인 대리허가신청을 허가하여서는 안 된다(재민 72-1).
● 법무사법 제2조(업무)
① 법무사의 업무는 다른 사람이 위임한 다음 각 호의 사무로 한다.
1. 법원과 검찰청에 제출하는 서류의 작성
2. 법원과 검찰청의 업무에 관련된 서류의 작성
3. 등기나 그 밖에 등록신청에 필요한 서류의 작성
4. 등기ㆍ공탁사건 신청의 대리
5. 민사집행법에 따른 경매사건과 국세징수법이나 그 밖의 법령에 따른 공매사건에서의 재산취득에 관한 상담, 매수신청 또는 입찰신청의 대리
6. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 개인의 파산사건 및 개인회생사건 신청의 대리. 다만, 각종 기일에서의 진술의 대리는 제외한다.
7. 제1호부터 제3호까지의 규정에 따라 작성된 서류의 제출 대행
8. 제1호부터 제7호까지의 사무를 처리하기 위하여 필요한 상담ㆍ자문 등 부수되는 사무
⑹ 판결절차의 소송대리인은 당연 대리권 가짐(= 위임장 불요)
㈎ 판결절차의 각 심급의 소송대리인은 그 판결에 기한 강제집행에 관하여도 당연히 대리권을 가지므로(민사소송법 90조 1항) 별도의 위임을 받지 않고도 강제경매를 신청할 수 있다.
㈏ 따라서 이 경우 새로이 위임장을 제출할 필요가 없다. 왜냐하면 대리인의 대리권의 존재는 집행력 있는 정본에 나타나 있기 때문이다.
㈐ 다만 민사소송법 제82조 제1항이 “소송대리인은 위임받은 사건에 관하여 반소참가, 강제집행, 가압류, 가처분에 관한 소송행위와 변제의 영수를 할 수 있다.”고 규정하고, 제3항이 “변호사의 소송대리권은 제한하지 못한다.”고 규정하고 있으나, 위 각 규정은 소송절차의 원활·확실을 도모하기 위하여 소송법상 소송대리권을 정형적·포괄적으로 법정한 것에 불과하고 변호사와 의뢰인 사이의 사법상의 위임계약의 내용까지 법정한 것은 아니므로, 본안소송을 수임한 변호사가 그 소송을 수행함에 있어 강제집행이나 보전처분에 관한 소송행위를 할 수 있는 소송대리권을 가진다고 하여 의뢰인에 대한 관계에서 당연히 그 권한에 상응한 위임계약상의 의무를 부담한다고 할 수는 없고, 변호사가 처리의무를 부담하는 사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여진다(대법원 1997. 12. 12. 선고 95다20775 판결).
3. 강제경매 신청 시 첨부서류
가. 총설
⑴ 강제경매를 신청할 때에는 집행력 있는 정본과 강제집행개시의 요건이 구비되었음을 증명하는 서류 즉 집행권원 송달증명서(민사집행법 제39조 제1항, 집행문 및 증명서의 송달증명서(같은 법 제39조 제2항), 담보를 제공한 증명서류 및 그 증명서류 등본의 송달증명서(같은 법 제40조 제2항), 반대의무의 이행 또는 제공을 증명하는 서면(같은 법 제41조 제1항), 집행불능증명서(같은 법 제41조 제2항)를 제출하여야 함은 물론 그 밖에 민사집행법 제81조 제1항에서 정한 서류를 붙여야 한다.
⑵ 또한 대표자, 대리인의 자격을 증명하는 자격증명서, 위임장을 제출할 필요가 있는 경우도 있을 것이다.
나. 경매신청 시 첨부할 서류
대법원 홈페이지(www.scourt.go.kr) 대국민서비스 전자민원센터 강제집행편에 각종 양식이나 절차 등을 안내 받을 수 있으며, 구체적인 필요 서류는 다음과 같다.
⑴ 경매신청서 1부(대법원 홈페이지에서 내려받을 수 있으며, 민사집행과 접수창구에도 비치되어 있음).
⑵ 강제경매 신청 시에는 집행력 있는 판결정본(화해조서, 조정조서, 조정에 갈음하는 결정 등, 공정증서, 단 확정된 이행권고결정, 지급명령은 집행문을 당사자 승계 등이 없는 한 부여받을 필요가 없음) 및 송달증명원(단, 지급명령, 이행권고결정, 공정증서는 필요 없음).
⑶ 임의경매 신청 시에는 근저당권(또는 전세권) 설정계약서 및 채권원인증서 사본 1통
⑷ 이해관계인 목록 1부(부동산등기사항증명서 상의 유효한 이해관계인 전부 표시)
⑸ 채무자의 주민등록초본(법인인 경우에는 법인등기사항증명서) 1통(1개월 이내 발행된 것)[집행력 있는 정본에 기재된 채무자의 인적사항과 제출된 주민등록초본으로 채무자의 동일성을 확인하고, 경매개시결정 송달 등 송달을 위해 채무자의 최근 주소를 확인하기 위함이다]
⑹ 부동산등기사항증명서 1통(1개월 이내 발행된 것)
⑺ 등록면허세 영수필확인서(부동산 소재지 관할 구청에서 발급)
⑻ 송달료예납납부서(구내 은행) : (신청서상 이해관계인 + 3) × 52,000원(송달료 10회분)[재일 87-4 별표1 참조] ☞ 2021. 9. 1.부터 1회 기준 송달료는 5,200원임
⑼ 대한민국수입인지(구내 은행) : 집행권원 1개당 5,000원(강제경매), 근저당설정 1개당 5,000원(임의경매) ☞ 전자신청사건의 경우 4,500원의 인지를 첩부한다(민사소송 등 인지법 16조 1, 2항). 근저당권의 수는 경매실행하는 근저당권을 기준으로 한다(다수의 근저당권을 가진 경우 실행하는 근저당권만 계산함).
⑽ 대법원등기수입증지(구내 은행) : 부동산 필지당 3,000(원 등기사항증명서 등 수수료규칙 제5조의2 제3항)
⑾ 경매신청권자가 본인이 아닌 경우 : 신청권자의 위임장 및 인감증명서
⑿ 경매예납금(경매진행시 필요한 감정료, 신문공고료 등을 미리 예납)
다. 집행력 있는 정본 등의 제출
⑴ 집행력 있는 정본
㈎ ① 경매신청을 할 때에는 집행권원의 집행력 있는 정본을 법원에 제출하며 집행법원은 그 정본의 사본을 근거로 하여서는 강제경매절차를 개시할 수 없고, 그 하자를 추후 보완할 수도 없다(대법원 1968. 12. 30.자 68마912 결정).
② 집행문이 필요함에도 집행문이 없는 집행권원에 기해 이루어진 강제경매는 절대적으로 무효이다(대법원 1978. 6. 27. 선고 78다446 판결).
③ 집행력 있는 정본의 제출은 강제집행신청의 일반적 요건이다.
④ 또한 집행력 있는 정본은 강제집행속행의 요건이므로 집행의 종료 시까지 이를 반환하여서는 안 된다.
⑤ 실무상 집행권원 사본(특히 공정증서, 지급명령 등)이나 일부만 제출한 경우(집행권원이 여러 장임에도 간인 내지 천공이 누락된 경우), 집행권원 정본이 아닌 등본에 집행문을 부여받은 경우, 집행문이 부여되어야 하는 집행권원임에도 집행문이 부여되지 않은 정본을 제출하는 경우(채무자가 아닌 다른 공동피고에게만 집행문이 부여된 경우) 등이 간혹 있는데 이러한 경우 반드시 집행력 있는 정본을 제출하도록 보정명령을 한 후 제출이 되면 경매개시결정을 한다.
㈏ 보전처분 절차에서 이루어진 화해권고결정의 경우, 당사자 쌍방의 양보를 전제로 당사자에게 화해를 권고하는 것으로서 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리를 대상으로 할 수 있을 뿐 보전처분 신청과 보전처분에 대한 법원의 권한을 대상으로 삼을 수 없으므로 그 결정을 가압류·가처분에 대한 법원의 재판이라고 할 수 없고, 민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제231조, 제220조에 따라 확정판결과 같은 효력을 가지므로 가압류·가처분에 대한 재판과 달리 민사집행법 제57조, 제28조에 따라 화해권고결정 정본에 집행문을 받아야 집행할 수 있고, 민사집행법 제292조 제2항, 제301조가 정하는 집행기간의 제한을 받지 않는다(대법원 2022. 9. 29.자 2022마5873 결정).
㈐ 집행문이 필요 없는 집행권원에는 확정된 지급명령(민사집행법 제58조 제1항), 확정된 이행권고결정(소액사건심판법 제5조의8 제1항), 벌금, 몰수, 추징 등 형사재판에 대한 검사의 집행명령(형사소송법 제477조 제1항), 확정된 배상명령 또는 가집행선고가 있는 배상명령이 기재된 유죄판결 또는 보호처분 결정서(소송촉진 등에 관한 특례법 제34조 제1항, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제61조 제1항) 등이 있다.
위와 같이 집행문이 필요 없는 경우에도 집행에 조건이 붙여진 경우나 당사자 승계가 이루어진 경우 집행문을 부여받아야 한다(민사집행법 제58조 제1항 단서 각 호).
㈑ 전자신청 사건의 경우 집행권원을 전자적으로 제출(집행력 있는 정본을 스캔하여 제출)하고 문서고유번호를 입력해야 하는데 이와 같은 방법으로 원본 제출에 갈음한다.
다만 그 진위를 확인할 수 없는 경우 전자문서가 아닌 본래의 형태로 집행권원 정본을 제출하도록 해야 한다(민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 규칙 제44조 제2항).
만약 본래의 형태로 집행권원 정본을 제출하여야 함에도 이를 제출하지 않은 경우 해당 서류를 제출하지 않은 것으로 본다(같은 규칙 제44조 제3항).
따라서 제출된 집행권원을 통해 문서고유번호를 확인할 수 없는 경우(주로 종이 지급명령, 이행권고결정 등과 공정증서 등 법원이 아닌 외부에서 작성된 집행권원이 이에 해당됨) 집행법원이 보정명령을 한 후 원본이 제출되면 경매개시결정을 하고 있다.
제출된 집행권원 원본은 별도의 기록으로 관리·보존하고 전자소송시스템에 그 사실을 입력해야 한다(같은 규칙 20조 1항 2문).
[보정명령 예시]
제출된 집행권원의 문서고유번호를 확인할 수 없으므로 집행력 있는 집행권원 정본 실물을 우편 또는 방문하여 제출하시기 바랍니다.
⑵ 집행권원의 송달증명서
㈎ ① 강제집행에 있어 집행권원 송달은 집행개시요건이므로 집행권원을 집행개시 전 또는 집행개시와 동시에 집행을 받을 사람(채무자)에게 송달한 때에 한하여 개시할 수 있으나(민사집행법 제39조 제1항), 강제경매의 경우에는 법원이 집행기관이므로 동시송달이란 있을 수 없다.
☞ 다음과 같은 경우에는 집행권원을 송달하기 전에도 집행을 개시할 수 있다. ㉠ 가압류·가처분명령의 집행(민사집행법 제292조 제3항, 제301조), ㉡ 비송사건절차법상의 비용의 재판에 의한 집행(같은 법 제29조 제2항 단서), ㉢ 과태료의 재판에 대한 검사의 명령의 집행(비송사건절차법 제249조 제2항 단서), ㉣ 벌금 등의 형사재판에 대한 검사의 명령의 집행(형사소송법 제477조 제3항)
② 따라서 채권자는 집행권원이 채무자에게 송달되었다는 것을 증명하는 서면(송달사무 처리기관인 법원사무관등 또는 송달실시기관인 집행관의 송달증명서)을 집행법원에 제출하여야 한다.
③ 확정판결에 의한 집행에는 송달증명을 요하지 않는다는 견해도 있으나, 상소권의 포기라든가 상소의 취하에 의하여 송달 전에 판결이 확정되는 일도 있을 수 있으므로 이 경우에도 송달증명서의 제출을 요한다 할 것이다.
④ 공정증서의 경우는 송달증명을 요하지 않는 경우가 대부분이다.
공정증서 정본 등의 송달방법(공증인법 제56조의5, 민사집행규칙 제22조의2)은 공증인법 제46조 또는 제50조에 따라 증서의 정본 또는 등본을 발급받은 자에 대하여는 그 증서의 정본 또는 등본이 송달된 것으로 보는데(공증인법 제56조의5 1항 단서), 제출된 공정증서 자체에 위 발급이 있었다는 취지의 기재 공증 시에 집행채무자에게 집행증서의 정본 또는 등본을 발급하였다는 문구 가 있는 경우가 대부분이기 때문이다.
☞ 공증인이 작성한 집행증서(민사집행법 제56조 제4호)를 집행권원로 하여 강제집행을 실시하는 경우에도, 집행증서의 정본 또는 등본 및 조건성취집행문 또는 승계집행문이 부여된 때에는 그 집행문과 증명서등본을, 집행 전 또는 집행개시와 동시에 채무자에게 송달하여야 한다(같은 법 제39조, 공증인법 제56조의5 제1항). 공증인법 제56조의5 제1항은 위 집행증서정본 등의 송달방법을 규정하고 있는데, 이에 의하면 집행증서정본 등의 송달은 우편이나 대법원규칙으로 정하는 방법에 의하도록 하고 있다.
⑤ 그 밖에 송달증명원이 필요 없는 경우로는 지급명령(재민 2002-4 12조 1항), 이행권고결정, 벌금 등의 형사재판에 대한 검사의 집행명령(형사소송법 제477조 제3항 단서)이 있다.
따라서 집행권원이 배상명령인 경우 등 송달증명원이 필요 없는 경우에 해당하지 않는 한 원칙적으로 송달증명원 제출이 필요하다.
㈏ ① 집행권원 송달 없이 한 집행행위에 관하여 ㉠ 절대무효설, ㉡ 무효이나 후에 송달을 추후보완하면 유효하다는 설(추후보완 이외의 사유, 예를 들어 이의권의 포기는 불인정, 보충설), ㉢ 무효이나 후에 송달이나 이의권의 포기가 있으면 하자가 치유된다는 설(보정설), ㉣ 취소되지 않는 한 유효하고 그 사이에 송달 또는 이의권의 포기가 있으면 하자는 치유된다고 하는 설(취소설)이 있다.
② 종래의 통설은 취소설인데, 판례는 부동산강제경매(대법원 1973. 6. 12. 선고 71다1252 판결)와 전부명령(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2070 판결)의 경우에 절대무효설을 취하고 있다.
⑶ 집행문 및 증명서의 송달증명서
㈎ ① 통상의 집행에 있어서는 집행권원의 송달만으로 족하고 집행문을 송달할 필요는 없으나, 집행에 조건이 붙어 있는 경우에는 집행문 및 조건성취를 증명하는 증명서의 등본, 승계집행문이 부여된 경우에는 승계집행문을 채무자 또는 승계인에게 송달하여야 하므로 경매신청 시에 그 송달사실을 증명하는 서면을 법원에 제출하여야 한다(민사집행법 제39조 제2항, 제3항).
② 앞서 본 송달증명원의 제출이 필요 없는 공정증서 등이 집행권원인 경우에도 승계집행문이 부여된 경우에는 승계집행문 등본 송달증명원을 제출하여야 한다.
공정증서 정본 등의 송달에 관해선 공증인법 제56조의5 제1항, 민사집행규칙 제22조의2에서 규정하고 있으며, 공시송달이 필요한 경우 채권자가 공증인의 직무상 주소를 관할하는 지방법원에 공시송달을 신청할 수 있도록 하고 있다(민사집행규칙 제22조의2 제5항).
③ 이렇게 승계집행문 등본 송달증명원 등이 제출되어야 함에도 이를 제출하지 않은 경우 집행법원에서 보정명령을 하여 이를 제출받은 후 경매개시결정을 하고 있다.
[보정명령 예시]
이 사건 승계집행문 등본 송달증명원을 제출하시기 바랍니다(공정증서의 승계집행문 등본 공시송달은 별도의 신청사건이므로 이 사건과는 별도로 민사집행규칙 제22조의2 제5항에 따라 공증인의 직무상 주소를 관할하는 지방법원에 신청하는 것을 검토하시기 바랍니다).
㈏ 강제경매에서 채무자의 상속인들에 대한 승계집행문등본 송달증명원이 제출되지 않은 경우 민사집행법 제121조 제1호의 ‘강제집행을 허가할 수 없을 때’에 해당하여 매각불허가사유가 된다[창원지방법원 2015. 10. 15.자 2015라267 결정(심리불속행 기각 확정)].
㈐ 집행문의 송달이 필요함에도 이를 결여된 집행행위의 효력에 관하여, 판례는 승계집행문의 송달 없이 이루어진 화해조서정본에 기하여 마쳐진 소유권이전등기에 관하여는 위법하기는 하지만 무효는 아니라고 하여 그 유효성을 인정하고 있다(취소설).
◎ 대법원 1980. 5. 27.선고 80다438 판결 : 부동산에 대한 피고명의로 경료된 소유권이전등기가 화해조서정본에 따른 강제집행에 의하여 경료된 것에 대하여, 채무자인 갑의 승계인들에 대하여 집행문을 부여한 뜻을 부기한 화해조서정본을 승계인들에게 송달한 증명 없이 집행경료된 것이 위법적이라 하더라도 이로써 곧 위 소유권이전등기가 무효의 것이라고는 할 수 없다.
⑷ 집행권원의 확정증명서
화해권고결정, 조정을 갈음하는 결정, 소송비용액확정결정 등 확정되어야 집행력이 있는 집행권원의 경우에는 확정증명서까지 함께 제출하는 것이 일반적인 실무례이다.
⑸ 담보제공의 증명서와 그 등본의 송달증명서
㈎ 집행이 채권자의 담보제공에 매인 때(예를 들어, 담보제공을 조건으로 한 가집행선고)에는 채권자는 담보를 제공한 증명서류를 제출하고 그 등본을 채무자에게 송달하여야 집행을 개시할 수 있으므로(민사집행법40조 2항) 강제경매신청인은 담보를 제공한 증명서류 및 그 등본의 송달증명서를 집행법원에 제출하여야 한다.
다만 채권자는 담보를 제공한 증명서류 등본의 송달신청을 집행법원에 할 수 있다.
㈏ 담보제공 없이 실시한 집행은 당연무효이나, 담보를 제공한 증명서류 등본의 송달만이 미비된 집행은 당연무효가 아니고(대법원 1965. 5. 18. 선고 65다336 판결) 취소 전에 송달이 있으면 하자가 치유된다.
㈐ 담보제공을 조건으로 한 가집행선고부 판결이 이미 확정된 때에는 가집행선고의 효력에 의하여 집행하는 것이 아니므로 담보제공증명서 대신에 판결확정증명서를 제출하면 된다.
⑹ 반대의무의 이행(또는 이행의 제공)을 증명하는 서면
㈎ 집행개시요건
① 원칙
㉠ 동시이행관계에 있는 반대급부의 이행은 집행문부여의 요건이 아니라 집행개시의 요건이므로, 반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행(또는 이행의 제공)을 하였다는 것을 증명하여야 한다(민사집행법 제41조 제1항. 대법원 1996. 2. 14.자 95마950, 951 결정).
㉡ 반대급부와 상환으로 일정 의무의 이행을 명한 집행권원의 집행에 관하여 집행문의 부여 전에 채권자가 반대급부를 이행한 것을 증명하도록 하면 채권자로부터 동시이행의 이익을 박탈하여 선이행을 하도록 하는 결과가 되므로, 반대급부의 이행을 제공하였음을 집행기관에 증명하면 충분하도록 한 것이다.
주로 반대의무의 이행의 제공을 소명하는 자료로 채무자에게 내용증명우편으로 보낸 서류나 등기말소에 필요한 서류에 대한 물품공탁서 등 첨부하는 경우가 많은데 내용증명우편의 경우 채무자에게 적법하게 통지되었음이 확인되어야 하므로 이를 확인할 수 있는 소명자료(배달증명 등)를 추가 제출하도록 보정명령을 하는 경우가 많다.
② 예외
그러나 예외적으로, ㉠ 반대의무의 이행과 동시에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사의 진술을 할 의무에 대하여는 그 판결확정 후에 채권자가 그 반대의무를 이행한 사실을 증명하고 재판장(사법보좌관)의 명령에 의하여 집행문을 부여받았을 때 의사표시의 효력이 생기므로(민사집행법 제263조), 이 경우에는 반대의무의 이행(또는 이행의 제공)은 집행문 부여의 조건이 된다.
또한 ㉡ 집행권원이 되는 화해조항 또는 조정조항에 일정 기한까지 자신의 반대의무(예를 들어, 토지에 설정된 근저당권설정등기와 소유권이전등기의 말소의무)를 이행(또는 이행의 제공)을 하였는데도 상대방이 금전지급의무를 이행하지 않을 것을 조건으로 하여 일정한 의무(예를 들어, 토지인도의무)의 이행을 약속한 경우에는 민사집행법 제30조 제2항의 이른바 집행에 조건이 붙어 있는 경우에 해당하므로 그 의무(토지인도의무)에 대한 집행문을 부여하기 위해서는 채권자가 증명서로서 그 조건의 성취를 증명하여야 한다(대법원 1971. 6. 29. 선고 71다1035 판결, 대법원 1977. 11. 30.자 77마371 결정, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다60596 판결).
㈏ 임차인의 동시이행의 판결에 기한 경매신청
① 임대차계약이 종료된 경우 임대차보증금 반환채무와 임차목적물 인도채무는 동시이행관계에 있다(대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카98 판결, 대법원 1990. 12. 21. 선고 90다카24076 판결, 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다35823 판결 등).
그러나 임대인의 임대차보증금 반환의무와 임차인의 주택임대차보호법 제3조의3에 의한 임차권등기 말소의무는 동시이행관계에 있다고 볼 수 없다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결).
② ㉠ 임차인이 임차주택 및 상가건물에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결 그 밖에 이에 준하는 집행권원에 기한 경매를 신청하는 경우에는 반대의무의 이행(또는 이행의 제공)을 증명하는 서면을 제출할 필요가 없다(주택임대차보호법 제3조의2 제1항 참조. 주임법 제3조의2 제1항은 위와 같은 경우에는 반대의무의 이행 또는 이행제공을 집행개시의 요건으로 하지 않는다고 규정하였다).
● 주택임대차보호법 제3조의2(보증금의 회수) ① 임차인(제3조 제2항 및 제3항의 법인을 포함한다. 이하 같다)이 임차주택에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결이나 그 밖에 이에 준하는 집행권원에 따라서 경매를 신청하는 경우에는 집행개시요건에 관한 민사집행법 제41조에도 불구하고 반대의무의 이행이나 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다.
㉡ 2002. 11. 1.부터 시행된 상가건물임대차보호법 제5조 제1항에도 같은 취지의 규정이 있다.
여기서 임차주택에는 건물뿐만 아니라 그 부지도 포함된다(대법원 2000. 3. 15.자 99마4499 결정).
㉢ 따라서 그 판결주문에 건물의 명도와 동시이행으로 보증금 지급을 명하였다 하여도 이행제공 여부를 따질 것 없이 경매개시결정을 할 수 있다.
다만 이 경우도 임차인이 배당금을 수령할 때는 명도확인서를 제출하여야 한다.
㉣ 한편, 임차인이 임차한 주택이 아닌 임대인 소유의 다른 건물에 대해 경매신청을 하는 경우에는 반대의무의 이행(또는 이행의 제공)을 증명하는 서면을 제출하여야 한다.
임대인이 전부 소유한 집합건물에서 임차인이 임차한 전유부분이 아닌 다른 전유부분에 대한 경매신청의 경우에도 동일하다.
㈐ 반대급부 제공의 방법
① 집행관이 집행기관인 경우에는 채권자가 집행관과 동행하여 제공하거나 집행관이 채권자의 위임에 따라 제공할 수 있고 또는 제공증명서를 집행관에게 제출할 수 도 있다.
② 법원이 집행기관인 경우에는 제공증명서를 제출하여야 한다.
◎ 대법원 1974. 12. 11.자 73마969 결정 : 화해조항이 ‘피신청인은 신청인이 피신청인에게 금 OO원을 O년 O월 O일까지 지급함과 동시에 본건 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행한다.’라고 되어 있는 경우에는 위 금원지급의무와 소유권이전등기의무와는 동시이행관계에 있는 것으로 그 소정의 기일은 위 쌍방채무의 이행기라고 봄이 상당하고, 따라서 쌍방이 위 이행기를 도과한 경우에는 기한의 정함이 없는 채무로 존속한다 할 것이어서, 기한 도과 후 신청인이 위 금원을 공탁하였다면 그 공탁서로써 위 화해조항 소정의 반대급부의 이행은 증명되는 것이다.
㈑ 어음, 수표 등 채권에 관한 집행에 있어 증권의 제시 여부
① 어음, 수표 등 상환증권상의 채권에 관한 집행에서 집행력 있는 정본의 제시로 충분하고 증권의 제시는 불필요하며, 집행개시의 요건도 아니다.
강제집행은 집행력 있는 정본에 기초한 강제력의 일환으로 행하여지는 것이지 채권의 이행청구가 아니기 때문이다.
② 실무에서는 어음공정증서에 기하여 강제경매를 신청한 경우 채무자가 “채권자의 증권제시가 없었음에도 불구하고 개시결정을 한 것은 위법하다.”는 이유로 경매개시결정에 대한 이의를 하는 경우가 있는데, 이러한 주장이 이유 없음은 위에서 언급한 바와 같다.
㈒ 위반의 효과
반대급부의 제공 없이 한 집행행위는 무효이며, 반대급부의 이행이 불가능하면
집행도 불가능하게 되며, 반대의무의 제공은 집행계속의 요건이다.
⑺ 집행불능증명서
다른 의무의 집행이 불능한 경우에 그에 갈음하여 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 그 집행이 불가능하다는 것을 증명한 때에 한하여 개시할 수 있으므로(민사집행법 제41조 제2항. 집행권원상의 의무가 그 집행권원 상에 표시된 다른 의무의 집행불능시에 그에 갈음하여 집행할 수 있는 것으로 되어 있는 경우에는 그 본래의 의무의 집행불능 여부는 집행기관이 쉽사리 판단할 수 있는 사항이므로 그 집행불능증명은 집행문 부여의 요건으로 하지 않고 집행개시요건으로 하였다) 경매신청 시에 그 집행불능 증명서를 제출하여야 한다.
마. 민사집행법 제81조 제1항에서 정한 첨부서류
⑴ 등기사항증명서(민사집행법 제81조 제1항 제1호)
㈎ ① 등기기록에 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기사항증명서를 붙여야 한다.
최근의 권리관계를 나타내야 하므로 실무에서는 될 수 있는 대로 경매신청 전 1개월 이내에 발부된 것을 첨부시키도록 하고 있다.
② 경매를 신청하는 부동산 전부에 대한 등기사항증명서를 제출하여야 함은 물론이다. 매각물건이 집합건물인 경우 대지권의 목적인 토지의 표시 란에 별도등기가 있는 경우가 있는데 이 경우 토지에 대한 별도등기권자도 경매절차의 이해관계인이므로 매각기일통지 등을 하여야 한다.
③ 따라서 집합건물의 대지권 목적인 토지에 별도등기권자가 있음에도 해당 토지의 등기사항증명서를 제출안 한 경우에는 실무상 이를 제출하도록 보정명령을 하고 있다.
[보정명령 예시]
이 사건 대지권의 목적인 토지에 별도등기들이 있는바 해당 토지들의 등기사항증명서를 전부 제출하고 별도등기의 효력 유무를 소명하시기 바랍니다.
㈏ ① 등기사항증명서가 방대하여도 원칙적으로 등기사항전부증명서(말소사항 포함)를 제출하여야 하지만, 신청채권자가 등기사항전부증명서(말소사항 포함)가 방대하여 제출하기 곤란한 특별한 사유를 소명하여 오는 경우에는 등기사항전부증명서(현재 유효사항), 등기사항일부증명서(특정인 지분, 현재소유현황)를 수령하되, 법무사의 등기기록열람확인서, 지분이전내력과 권리관계가 표시된 도표 및 그 외의 이해관계인이 없으며 다른 이해관계인이 있으면 법적 책임을 진다는 채권자의 확인서 등을 첨부하도록 한 다음 경매진행을 하는 경우도 있다.
② 매각대상 부동산이 다수이고 이해관계인이 많아 권리관계가 복잡한 경우 등기사항증명서를 전부 제출하였음에도 이해관계인 확인이 어려운 경우에는 위의 경우에 준해 채권자의 확인서 등을 받아 경매진행을 하는 실무례도 있다.
[보정명령 예시]
경매신청 부동산 목록 2.(서울 강남구 개포동 ○○) 및 목록 3.(서울 강남구 개포동
○○)의 소유자 ○○○ 지분에 관한 부동산등기사항증명서(현재 유효사항), 등기사항 일부증명서(소유자 지분, 현재 소유현황) 등과 목록 2, 3의 이해관계인을 정리하여 제출하시기 바랍니다(기재한 이해관계인 외에 추가로 이해관계인이 없으며 만일 추가로 이해관계인이 있을 경우 이에 대한 법적책임을 진다는 채권자의 확인서 등도 제출할 것).
⑵ 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류(민사집행법 81조 1항 2호 본문)
㈎ 등기기록에 채무자의 소유로 등기되지 않은 부동산에 대하여는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명하는 서류를 붙여야 한다.
㈏ 건축허가나 신고를 마친 뒤 사용승인을 받지 못한 미등기 건물에 대한 강제집행을 신청함에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 제출하면 충분하다(민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서).
바. 그 밖의 첨부서류
⑴ 자격증명서
채권자, 채무자가 행위무능력자인 경우 또는 법인인 경우에는 무능력자의 법정대리인, 법인의 대표자의 자격을 증명하는 서면(가족관계증명서, 후견등기사항증명서, 법인등기사항증명서)을 붙여야 한다.
⑵ 위임장
① 소송대리인에 의한 경매신청의 경우에는 그 대리권을 증명하기 위하여 소송위임장을 붙여야 한다.
② 집행권원이 판결인 경우에 그 판결의 소송대리인으로 표시된 자가 강제경매신청을 함에 있어서는 위임장을 첨부할 필요가 없다.
⑶ 경매개시결정등기·등록면허세 영수필확인서
① 경매신청인은 경매개시결정등기를 함에 있어서는 채권금액의 1,000분의 2에 해당하는 등록면허세(지방세법 제28조 제1항 제1호 라목) 및 그 등록면허세액의 100분의 20에 해당하는 지방교육세를 납부한 다음(지방세법 제151조 제1항 제2호) 등록면허세 영수필확인서 1통을 제출하여야 한다.
② 이때 채권금액에는 채권원금뿐만 아니라 원금에 대한 이자도 포함된다(대법원 2004. 11. 11. 선고 2003두12097 판결).
③ 경매신청서의 ‘청구채권의 표시’에서 지연손해금 기산일이 경매신청일보다 상당 기간 이전인 경우나 경매신청일까지의 지연손해금을 계산했을 때 상당한 금액이 채권금액에 포함되어야 함에도 납부한 등록면허세의 과세표준 금액을 원금으로 하여 등록면허세를 상당한 금액을 적게 납부한 경우 실무상 이자(또는 지연손해금)를 포함한 금액을 기준으로 한 등록면허세를 추가납부하도록 보정명령을 한 후 경매개시결정을 하고 있다.
[보정명령 예시]
경매신청 시 등록면허세의 과세표준이 되는 ‘채권금액’에는 원금 이외의 원금에 대한 이자도 포함되므로(대법원 2004. 11. 11. 선고 2003두12097 판결) 신청일까지의 지연손해금을 계산하여 채권금액을 다시 산정하고 미납된 등록면허세를 납부한 후 영수증을 제출하시기 바랍니다.
④ 한편, 국가, 지방자치단체, 지방자치단체조합 등이 경매신청인인 경우에는 비과세이므로(지방세법 제26조) 등록면허세를 납부할 필요가 없다.
⑤ 공유물분할을 위한 경매의 경우 등록면허세의 과세표준인 채권금액이 없어 매각 부동산 전체의 가액을 기준으로 한다는 견해(1설), 전체 매각부동산 중 경매신청인의 지분에 해당하는 가액을 기준으로 한다는 견해(2설), 매 1건당 3천 원을 납부하면 된다는 견해(3설)가 대립되고 있는데, 2설이 다수의 실무례이다.
⑥ 미등기 부동산의 경우와 같이 우편 방식으로 경매개시결정등기를 촉탁하는 경우에는 위와 같은 영수필확인서를 등기촉탁서에 첨부하여 등기소에 송부하여야 하지만, 전자촉탁의 방식으로 경매개시결정등기를 촉탁하는 통상의 경우에는 제출된 영수필 확인서에 기재된 등록면허세 납세번호 등을 전산시스템에 입력하면 된다.
⑦ 그러나 경매신청시에 이를 제출하지 않았다고 하여 경매신청서를 접수하지 않거나 경매신청을 각하할 수는 없다.
⑷ 전자기록사건에서 기계·기구목록 등 영구보존문서의 편철 ·
① 전자소송 동의를 한 부동산경매신청인은 전산정보처리조직에 의하여 등기소에서 영구보존하는 문서 중 도면, 신탁원부, 공동담보목록(공동전세목록을 포함한다), 공장 및 광업재단 저당법 제6조에 따른 목록, 공장(광업)재단목록(이하 “영구보존문서”라 한다)을 첨부문서로 제출하는 것에 갈음하여 해당 영구보존문서의 번호를 경매신청서에 기재할 수 있다(재민 2004-3 58조 1항).
② 부동산경매신청인이 영구보존문서의 번호를 기재하여 경매신청서를 제출한 경우 법원사무관등은 부동산등기시스템으로부터 해당 영구보존문서를 전송받은 후 기록에 편철할 수 있다(같은 조 제2항).
사. 증명서의 첨부를 요하지 않는 경우
① 강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 민사집행법 제81조 제1항의 서류 중 어느 하나가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 않을 수 있다(민사집행법 제81조 제5항).
② 그러나 강제관리개시 후에 소유자가 달라진 경우에는 전소유자(강제관리사건의 채무자)에 대한 집행권원을 가지고는 강제경매신청을 할 수 없고 이해관계인이 달라질 수 있으므로 실제로는 같은 조 제1항의 서류를 항상 첨부하는 것이 바람직하다.
4. 비용의 예납
가. 관련규정
① 민사집행의 신청을 하는 때에는 채권자는 민사집행에 필요한 비용으로서 법원이 정하는 금액을 미리 내야 한다.
법원이 부족한 비용을 미리 내라고 명하는 때에도 또한 같다(민사집행법 제18조 제1항).
② 채권자가 민사집행법 제18조 제1항의 비용을 미리 내지 않은 때에는 법원은 결정으로 신청을 각하하거나 집행절차를 취소할 수 있고(같은 조 제2항), 이 결정이 확정되면 직권으로 기입등기의 말소를 촉탁한다.
이 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다(같은 조 제3항).
③ 강제집행에 필요한 비용이란 부동산의 감정료, 매각수수료, 현황조사비용 등의 각
종 수수료와 송달료이다. 이와는 별도로 등록면허세와 지방교육세도 납부하여야 한다.
나. 예납할 비용과 표준액
⑴ 예납의무자
경매신청인이 예납의무자이다. 다만 소송구조를 받은 사람은 예납의무를 지지 않는다. 국가나 지방자치단체 등 공공단체가 신청하는 경우에도 예납의무를 진다.
⑵ 신청인이 예납하여야 할 비용
법원이 집행절차를 수행하기 위하여 필요로 하는 집행비용 중 법원이 지급할 비용이다. 예를 들어, 서류의 송달 또는 송부비용, 공고비용, 현황조사수수료, 감정료, 매각수수료 등 집행개시 후의 체당금을 지급하는데 필요한 비용이 예납의 대상이 된다.
⑶ 예납 대상이 아닌 비용
집행개시 후의 당사자비용과 집행개시 전의 비용은 예납의 대상이 아니고, 각종 신청 시의 수수료도 인지첩부의 방법으로 납입되기 때문에 예납의 대상이 아니다.
부동산경매개시결정등기의 등록면허세는 현금을 국고수납대행기관에 납부하고 그 영수증을 법원에 제출해야 하므로 역시 예납의 대상이 아니다.
등기신청수수료는 대한민국법원 인터넷등기소(http://www.iros.go.kr)를 이용하여 전자적인 방법(신용카드, 계좌이체, 선불형지급수단)으로 납부하고 출력한 영수필확인서를 첨부하거나, 법원행정처장이 지정하는 수납금융기관에 현금 납부 또는 무인발급기를 이용하여 현금 또는 신용카드로 납부한 후 발급받은 영수필확인서를 첨부하여야 한다(등기예규 1733호 6항).
경매신청인이 국가인 경우 등기신청수수료 납부가 면제된다(등기사항증명서 등 수수료규칙 7조 3항).
5. 경매신청서의 접수
① 경매신청서가 법원에 제출되면 접수담당 법원사무관등은 신청서의 기재사항이나 첨부서류가 법정의 요건을 구비하고 있는지, 정해진 인지가 첩부되어 있는지 여부를 검토하여 흠이 있으면 신청서 제출자에게 구술로 그 흠을 지적, 고지하고 그 보정을 촉구하여야 한다.
② 접수담당사무관 등이 그 보정을 촉구하였음에도 불구하고 제출자가 이에 응하지 않더라도 그 접수를 거부할 수 없고 그 흠결사항의 간결한 내용을 기술한 부전지를 첨부하여 접수하여야 한다.
③ 접수에 따른 사건번호(사건번호는 “타경”)가 부여되면 법관 또는 사법보좌관에게 사건배당이 된다. 경매기록은 민사집행사건 기록표지, 이해관계인표, 경매신청서, 송달료납부서 및 영수필확인서를 함께 편철하여 기록을 조제한다.
6. 전자경매신청
① 2010. 3. 24. 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률이 공포·시행됨에 따라 전자소송의 규범적 기반이 마련되었고, 2015. 3. 23. 민사집행·비송사건에서도 전자소송이 실시되었다.
② 경매신청채권자가 경매신청서를 전자적 형태로 제출하기 위해서는 전자소송홈페이지에 접속하여(‘전자소송 홈페이지 > 서류제출 > 민사집행서류 > 부동산 등 집행’) 사용자등록과 전자소송 동의를 하여야 한다.
IV. 임의경매에서의 청구금액의 확장 [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]
1. 부동산 임의경매에서 청구금액의 확장 또는 특정
가. 임의경매를 직접 신청한 경우
⑴ 개요
임의경매신청서에는 피담보채권과 청구금액을 표시해야 하고, 피담보채권 일부에 대해 담보권을 실행할 때에는 그 취지와 범위를 기재해야 한다(민사집행규칙 제192조).
⑵ 청구금액의 확장 가부
㈎ 원칙
① 신청채권자가 임의경매를 신청하면서 청구금액으로 피담보채권의 일부만 기재한 경우 그 채권액은 확정되고, 이후 신청채권자가 채권계산서를 제출하여 확장할 수 없다는 것이 판례가 확립한 원칙이다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결, 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결).
② 따라서 임의경매 신청인이 신청하지 않은 부분의 금원이 후순위채권자들에게 배당되어도 후순위채권자들이 부당이득한 것이 아니다(대법원 1983. 10. 15. 자 83마393 결정). 다만 신청채권자가 신청서에 일부 기재한 청구금액 외에 나머지 채권액에 기하여 배당받기 위하여 배당요구종기까지 ‘이중경매신청’을 하는 방법으로 청구금액을 확장할 수는 있다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결). 반면 신청채권자가 나머지 채권액에 관하여 배당요구하는 방법으로 배당에 참가할 수는 없다(대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결).
㈏ 부대채권의 개괄적 표시 후 특정
① 판례는 경매신청서에 지연손해금 등 부대채권을 개괄적으로 표시한 후 나중에 채권계산서에 의해 부대채권액을 특정하는 것은 허용된다고 하였다. 예를 들어 경매신청서에는 청구금액을 ‘1억 원 및 이에 대하여 2020. 1. 1.부터 완제일까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금’이라고 기재한 다음 추후 채권계산서를 제출하면서 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것이다. 이는 부대채권을 개괄적으로 표시한 다음 추후 그 금액을 특정하는 것이지 청구채권을 확장하는 것이 아니다. 이러한 부대채권의 특정은 채권계산서 제출시한인 배당요구종기 이후에도 허용된다는 것이 판례이다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011다59377 판결).
② 만약 신청채권자가 경매신청서에 부대채권을 개괄적으로 표시한 후 그 금액을 특정하는 채권계산서를 제출하지 않더라도, 집행법원은 그 부대채권의 채권액을 민사집행법 제84조 제5항에 따라 집행기록에 있는 서류와 증빙에 따라 계산해야 한다.
㈐ 예외 (= 부대채권의 확장)
① 경매신청서에 기재한 부대채권은 나중에 채권계산서 제출로 확장할 수 있고, 다만 그 확장은 채권계산서 제출시한인 배당요구종기까지 이루어져야 한다는 것이 판례이다. 예를 들어 경매신청서에 채권액을 원금 1억 원 및 이자 1,000만 원으로 기재하였다고 하더라도 이후 배당요구종기 전에 채권계산서를 제출하면서 원금 1억 원 및 이자 2,000만 원으로 부대채권액을 확장할 수 있다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결. 다만 이 판결은 민사집행법 제정 이전의 판결로서, 위 판결에서 판시한 채권계산서 제출시한인 ‘경락기일’은 현행 민사집행법 아래에서는 ‘배당요구종기일’로 보아야 한다).
② 그러나 경매신청서에 부대채권을 아예 표시하지 않은 경우에는 원칙으로 돌아가 나중에 채권계산서에 부대채권을 표시하면서 청구금액을 확장할 수 없다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다51209 판결).
⑶ 청구금액의 확정
㈎ 위와 같은 판례 법리에 따르면, 결국 경매신청서에 기재한 청구금액의 확정 문제가 중요해진다. 즉 임의경매 신청 시 무엇을 얼마큼 청구한 것인지, 특히 부대채권을 청구한 것인지, 부대채권을 청구하였다면 언제까지 발생하는 부대채권을 청구한 것인지 확정하는 것이 중요한 문제가 된다. 예를 들어 ① 배당기일까지 이자 또는 지연손해금을 청구하는 것이라고 볼 수 있다면 그 금액을 모두 배당받을 수 있으나, ② 원금만 청구한 것이면 그 원금만 배당받을 수 있고, ③ 특정일까지의 이자만 청구한 것이면 배당요구종기까지 확장이 없는 이상 그 특정된 이자만 배당받을 수 있다.
㈏ 신청채권자가 임의경매 신청 시 청구금액을 어떻게 청구한 것인지는 기본적으로 사실인정의 문제라고 할 수 있으나, 판례는 신청서의 청구금액 기재만이 아니라 청구원인란 기재 등 신청서 전체 내용을 종합적으로 고찰하여 청구금액이 무엇인지 확정해야 한다는 취지라고 이해된다.
◎ 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결 : 신청채권자가 경매신청서 표지에 “청구액 1억 2,000만 원”이라고 기재하였으나, 경매신청서 본문에 청구금액을 “1억 2,000만 원, 1996. 9. 24. 대여금. 위 금원에 대하여 1997. 2. 3.부터 완제일까지 연 18%의 비율에 의한 지연손해금”이라고 기재한 사안에서, 위 판결은 원고가 청구한 채권액은 대여금 원금뿐만 아니라 지연손해금도 포함된다고 하였다.
◎ 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007다14933 판결 : 신청채권자가 경매신청서에 청구금액란에 “금 300,000,000원(금 925,671,252원 중 일부금 1. 금 240,000,000원 2001. 6. 19. 대여금 2. 금 685,671,252원 무역금융, 위 청구금원에 대하여 2004. . .부터 완제일까지 연 19% 비율에 의한 지연손해금)”이라고 기재한 사안에서, 위 판결은 원금 3억 원만 청구하는 것이 아니라 2004년 이후 연 19% 지연손해금도 청구금액으로 삼은 것이라고 하였다.
⑷ 근저당권의 피담보채권 확정
근저당권자가 임의경매를 신청한 경우 그 피담보채권은 경매신청 시에 확정된다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다51583 판결). 이러한 피담보채권의 확정 문제는 앞서 본 경매신청 시 청구금액의 확정 문제와는 별개의 문제이다.
나. 임의경매를 신청하지 않은 저당권자
⑴ 경매신청채권자가 아닌 저당권자는 배당요구종기 전에 채권액을 신고했다 해도 그 이후 배당표가 작성될 때까지 채권계산서를 다시 제출하는 방법으로 청구금액을 확장할 수 있다는 것이 판례이다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결).
판례는 이 경우 저당권자가 채권신고서를 아예 제출하지 않았다면, 집행법원은 채권최고액을 현실의 채권으로 보아 배당해야 한다고 한다(대법원 2006. 9. 28. 선고 2004다68427 판결).
저당권자가 배당요구종기 전에 채권신고서를 제출하였다 하여 아예 제출하지 않은 것보다 더 불리하게 취급할 수 없기 때문에 경매신청채권자가 아닌 저당권자는 배당요구종기 후에도 청구금액을 확장할 수 있도록 한 것이다.
⑵ 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채무는 경락대금 완납 시에 확정된다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결).
이는 경매를 신청한 근저당권자의 피담보채무 확정일이 경매신청 시인 것과 구분된다.
다. 강제경매의 경우
강제경매 신청인이 채권의 일부를 청구한 경우에는 매각절차 개시 후 청구금액을 확장할 수 없고, 다만 배당요구종기 이전이라면 배당요구의 효력은 있다는 것이 판례이다(대법원 1983. 10. 15. 자 83마393 결정). 청구금액을 확장할 수 없다는 것은 임의경매와 마찬가지이나, 배당요구의 효력이 있다는 것은 임의경매와 다른 점이다.
2. 청구금액의 확정
근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 스스로 담보권 실행을 위한 경매를 신청한 경우에는 경매신청 시에 그때까지 기본계약에 의하여 발생되어 있는 채권으로 피담보채권액(근저당채무액)이 확정되고, 이때 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권액 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에는 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 경매절차에서 배당을 받을 금액이 그 기재된 청구금액을 한도로 확정되며, 신청채권자가 나머지 피담보채권액으로 이중경매신청을 하여 청구금액을 확장할 수 있다고 하여도 이는 경매신청 시까지 이미 발생한 원금채권 및 그에 대한 경매신청 후의 지연손해금채권에 대한 것이고, 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다(대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결).
3. 경매신청 후 신청채권자의 청구금액 확장
가. 원칙적 불허
⑴ 신청채권자가 등록면허세를 절감하기 위하여 그 신청 단계에서는 경매신청서에 집행권원상의 채권 또는 피담보채권 중 일부에 한정하여 기재하였다가 그 후 채권계산서를 제출하면서 당초의 청구금액을 확장하여 기재하는 경우가 있다. 이를 청구금액의 확장이라고 한다.
⑵ 청구금액의 확장을 불허하는 것은 일부청구 시 강제집행비용 예납액과 세금을 줄여보려는 편법행위를 막기 위해서이다[등록면허세(채권금액의 2/1,000. 지방세법 28조 1항 1호 라목)도 집행비용에 산입되므로, 매각대금이 피담보채권을 변제하기에 충분한 경우에는 이를 절감할 필요가 없으나 부족한 경우에는 결국 자신의 배당액이 그 만큼 줄어들기 때문에 절감할 필요가 있게 된다].
⑶ 담보권 실행을 위한 경매에서 경매채권자가 피담보채권의 일부에 대하여만 담보권을 실행하겠다는 취지로 경매신청서에 피담보채권의 원금 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였을 경우에는 경매채권자의 청구금액은 그 기재된 채권액을 한도로 확정되고 경매채권자는 채권계산서에 청구금액을 확장하여 제출하는 방법으로 청구금액을 확장할 수 없다(대법원 1994. 1. 25. 선고92다50270 판결, 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다65396 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011다59377 판결 등). 이는 피담보채권 중 일부 채권의 변제기가 도래하지 않은 경우에도 마찬가지이다(대법원 1995. 6. 9. 선고 95다15261 판결).
⑷ 경매신청서에 원본채권만을 표시하고 이자 등 부대채권을 표시하지 않은 경우에는 그 후 채권계산서에 이자 등 부대채권을 표시하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것은 허용될 수 없다(대법원 2001. 6. 12. 선고 2000다51209 판결).
⑸ 한편, 경매신청 시 기재한 지연손해금 이율보다 높은 이율을 적용한 채권계산서를 제출한 경우 청구금액의 확장으로 볼 것인지가 문제되는데, 이에 관해 대법원 판례는 없는 것으로 보이고 견해 대립의 여지는 있으나, 하급심 판례는 대체적으로 청구금액의 확장에 해당되어 허용되지 않는다는 취지인 것으로 보인다. 다만 경매신청 시 지연손해금 이율이 변동됨을 기재하였고 첨부된 서류들을 통해 이를 확인할 수 있는 경우에는 청구금액의 확장이라 볼 수 없을 것이다.
⑹ 청구금액의 확장이 허용되지 않는 결과 후순위자가 배당을 받은 경우에 그를 상대로 한 부당이득반환청구도 허용되지 않는다(대법원 1995. 6. 9. 선고 95다15261 판결).
⑺ 또한 1순위 근저당권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매를 신청하였다가 후에 청구금액을 확장하여 당초의 청구금액을 초과하여 배당받은 경우, 1순위 근저당권자가 경매절차에서 배당받을 수 있는 금액은 당초에 경매신청서에 기재한 청구금액을 한도로 확정되었으므로, 그 금액을 초과하는 부분 중 배당을 받지 못한 2순위 근저당권자가 배당받았어야 할 금액에 관하여 부당이득반환의무를 부담한다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008다19966 판결).
나. 예외적 허용
⑴ 신청채권자가 경매신청서에 청구채권으로 채권 원금 외에 지연손해금 등의 부대채권을 개괄적으로나마 표시하였다가 나중에 채권계산서에 의하여 그 부대채권의 구체적인 금액을 특정하는 것은 경매신청서에 개괄적으로 기재하였던 청구금액의 산출근거와 범위를 밝히는 것에 지나지 않아서 허용되고, 이를 청구금액의 확장에 해당하여 허용되지 않는 것으로 볼 것은 아니다(대법원 2011. 12. 13. 선고 2011다59377 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007다14933 판결).
⑵ 신청채권자가 경매신청서에 경매청구채권으로 이자 등 부대채권을 표시한 경우에 나중에 채권계산서에 의하여 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 것까지 금지하는 취지는 아니다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결, 대법원 2011. 12. 8. 선고 2011다65396 판결 등).
⑶ 또한, 신청채권자가 경매신청서에 청구채권 중 이자 지연손해금 등의 부대채권을 확정액으로 표시한 경우에도 나중에 배당요구 종기까지 채권계산서를 제출하는 등으로 부대채권을 증액하여 청구금액을 확장하는 것은 허용된다(대법원 2022. 8. 11. 선고 2017다225619 판결).
⑷ 다만 이 경우에는 경매신청서에 부대채권을 개괄적으로 기재한 경우와는 달리 배당요구 종기 이후에는 채권계산서 제출에 의해 청구금액을 확장할 수는 없다. 경매신청서에 부대채권을 개괄적으로 기재한 경우가 부대채권의 ‘확장’이 아닌 ‘특정’의 문제인 것과는 다르기 때문이다.
⑸ 한편 근저당권의 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자는 일단 경매신청서에 특정의 피담보채권을 기재함으로써 이를 청구채권으로 표시하였다고 하더라도 해당 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우에는 그 다른 채권을 청구채권에 추가하거나 당초의 청구채권을 그 다른 채권으로 교환하는 등 청구채권을 변경할 수 있다. 다만 변경 후의 피담보채권액이 경매신청서에 기재되어 있는 청구채권액을 초과하는 때에는 그 초과하는 금액에 대하여는 배당을 받을 수 없다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결).
4. 다른 피담보채권의 추가 또는 교환의 가능 여부
가. 다른 피담보채권의 추가 또는 교환
⑴ 경매신청서에 피담보채권으로 기재한 채권이 변제 등에 의하여 소멸하였으나 당해 근저당권의 피담보채권으로서 다른 채권이 있는 경우 신청채권자는 그 청구채권을 소멸된 당초의 채권으로부터 그 다른 채권으로 교환적으로 변경하여 그 다른 채권에 대하여 배당을 구하는 방법으로 당초 청구한 금액의 범위 내에서는 그 다른 채권에 대하여 배당을 받을 수 있다[대법원 1997. 1. 21. 선고 96다457 (경매를 신청한 담보채권자가 기속되는 것은 그 청구금액일 뿐 어떤 채권인지에 대하여서까지 기속되는 것은 아니므로, 경매신청서에 기재한 청구채권액의 한도 내에서 경매신청의 원인이 되는 채권을 교환적 또는 추가적으로 변경할 수 있다), 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결].
이때 청구채권의 변경이 추가적 변경인가 교환적 변경인가는 신청채권자가 경매법원에 표시한 의사를 객관적 합리적으로 해석하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결).
⑵ 그러나 이 경우에도 경매신청에 의하여 근저당권의 피담보채권이 확정된 이후 발생한 채권으로 청구채권을 변경할 수는 없다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다15601 판결, 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결, 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다38300 판결).
나. 청구채권의 추가 교환이 가능한 시기 (= 배당확정시)
청구채권의 추가․교환이 가능한 시기에 관하여는 ① 배당요구종기설, ② 매각대금 납부시설, ③ 배당기일설, ④ 배당표확정시설의 대립이 있다. 배당표확정시설에 따르면, 근저당권자는 배당이의소송에서 그 근저당권의 피담보채권을 교환적으로 변경하여 주장할 수 있다. 판례는 배당표확정시설의 입장이다(대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결, 대법원 1998. 7. 28. 선고 98다7179 판결).
5. 청구금액에 이자 또는 지연손해금의 기재가 없는 경우
가. 청구금액에 원리금을 기재한 경우
⑴ 경매신청서에 청구금액으로 원리금을 기재한 이상 경매개시결정에 원금만이 기재되었다 하더라도 채권자는 원리금의 변제를 받을 수 있다(대법원 1968. 6. 3.자 68마378 결정, 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결).
⑵ 신청채권자가 이자 등 부대채권을 특정액으로 표시하였다가 나중에 채권신고서에 의하여 그 부대채권을 증액하는 방법으로 청구금액을 확장하는 경우 그 확장은 늦어도 채권신고서의 제출시한인 배당요구의 종기까지는 이루어져야 하고, 그 이후에는 허용되지 않는다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99다11526 판결). 피담보채권은 경매신청 시 확정되지만, 이자 또는 지연손해금은 확정된 원금채권에서 파생되는 채권으로 원금채권의 확장에 불과하기 때문에 확정된 채권의 범위에 포함되는 것이다.
다만 경매신청서에 원금을 기재하고 이자, 지연손해금에 관하여는 그 발생일과 이율만을 명기한 다음 그 종기를 ‘완제 시까지’라고 표시한 경우에는 그 후 신청채권자가 채권신고서를 제출하지 않더라도 민사집행법 제84조 제5항에 따라 신청채권자가 제출한 경매신청서 등의 증빙서류에 의하여 배당기일까지의 이자를 계산하여 배당을 해주어야 하므로, 신청채권자 스스로 그에 관하여 배당기일까지의 구체적인 금액을 계산한 채권계산서를 제출하더라도 이는 신청서에 기재된 청구금액의 구체적인 특정에 불과할 뿐(법원의 계산의 수고를 덜어준다는 정도의 의미밖에 없다) 이를 청구금액의 확장이라고 할 수 없으므로 배당기일까지의 이자도 변제받을 수 있다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결, 대법원 2007. 5. 11. 선고 2007다14933 판결, 대법원 2011. 12. 13. 선고 2011다59377 판결).
⑶ 경매신청서에 청구금액을 “원금 OO원 및 이에 대한 연체이자(지연이자)”라고 표시한 것도 배당기일까지의 이자 또는 지연손해금을 청구한 것으로 볼 수 있다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결).
나. 청구금액에 이자의 기재가 없는 경우
⑴ 경매신청서에 이자의 기재가 없었는데 후에 채권계산서를 제출하면서 이자를 청구하는 경우 청구금액의 확장으로 보아 이를 받아들일 수 없다.
⑵ 신청서에 청구금액으로 특정금액을 구하면서 원금인지 이자인지 기재하지 않은 경우 그것이 원금인지 아니면 이자를 포함한 것인지를 명확히 하도록 보정을 명하여야 할 것이다.
⑶ 임의경매의 신청채권자가 경매신청서의 표지에는 대여금 원금만을 표시하고, 그 내용의 청구금액란에 원금과 연체손해금을 기재한 경우 경매신청서에 기재한 채권액에는 그 연체손해금도 포함된다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결).
다. 신청채권자가 원금채권만 청구금액으로 기재한 후 채권계산서 제출 시 지연손해금채권을 덧붙인 경우 지연손해금채권도 배당액 산정에 포함시키는지 여부 (= 한정적극 청구금액 범위 내에서 배당액에 포함시킴)
⑴ 경매신청채권자가 근저당권의 피담보채권을 원금 10,000,000원으로 하여 청구금액을 기재하였는데, 채권계산서를 제출하면서 그 금액을 원금채권 8,000,000원 및 이에 대한 배당기일까지의 지연손해금채권 금 3,000,000원 합계 금 11,000,000원으로 하는 내용으로 기재한 경우 배당액 산정에 있어 원금 8,000,000원을 기준으로 할 것인지 아니면 청구금액 범위 내에서 이자나 지연손해금을 포함한 금 10,000,000원을 기준으로 할 것인지가 문제된다.
⑵ 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결을 유추적용함이 타당하므로, 금 10,000,000원을 기준으로 하여야 한다(압류채권자가 원금채권에 대하여만 가압류결정을 받은 후 채권계산서 제출 시 지연손해금채권을 덧붙여 배당요구를 한 경우 지연손해금채권도 배당액 산정에 포함시킬 수 있는지가 문제되는데, 대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결은 청구금액 범위 내에서 인정할 수 있다는 제한적 긍정설을 취하고 있다. 예를 들어 가압류채권자가 원금채권 10,000,000원을 청구금액으로 하여 가압류를 한 후 채권계산서를 제출하거나 배당요구를 하면서 그 금액을 원금채권 8,000,000원 및 이에 대한 배당기일까지의 지연손해금채권 금 3,000,000원 합계 금 11,000,000원으로 하는 내용으로 기재한 경우 가압류결정에 청구금액으로 기재된 금 10,000,000원의 범위 내에서 그 존재가 인정되는 원금채권 8,000,000원 외에 그에 대한 배당기일까지의 지연손해금채권도 배당액 산정에 포함시켜야 한다. 즉 10,000,000원을 배당액 산정의 기준으로 삼는다).
6. 청구금액의 확장을 위한 이중경매신청
가. 배당요구의 종기까지 이중경매신청
⑴ 신청채권자가 경매신청서에 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 기재하여 경매를 신청하였을 경우에 다른 특별한 사정이 없는 한 신청채권자가 당해 매각절차에서 배당받을 금액이 그 기재된 채권액을 한도로 확정되는 것일 뿐(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다51583 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2008다78880 판결 등).
⑵ 피담보채권이 경매신청서에 기재된 청구금액으로 확정되는 것이 아니므로, 경매신청 당시 누락된 피담보채권액은 배당요구의 종기까지 이중경매를 신청하여 구제를 받을 수 있다(대법원 1994. 1. 25. 선고 92다50270 판결, 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다495 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 96다39479 판결, 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다46938 판결, 대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다51583 판결). 동일 부동산이므로 별도의 집행비용은 필요하지 않고 인지와 송달료, 등록면허세만 추가로 납부하면 된다.
⑶ 따라서 경매신청서에 청구금액을 특정금액으로 하고 지연손해금을 청구한다는 표시가 없는 경우에는 배당요구종기까지 이중경매신청이 없는 한 신청한 금액만 배당해야 한다.
나. 선행경매의 신청 이후에 발생한 채권은 제외됨
근저당권자가 그 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 때에는 그때까지 기본계약에 의하여 발생한 채권으로 그 피담보채권이 확정되고 그 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않으므로(대법원 1988. 10. 11. 선고 87다545 판결, 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 대법원 2005. 7. 8. 선고 2005다6235 판결), 선행경매신청 당시 이미 발생한 채권 중 누락된 부분만을 이중경매신청할 수 있을 뿐이다.
다. 배당요구
⑴ 임의경매의 신청채권자가 경매신청서에 청구채권으로 기재하지 않은 피담보채권액을 가지고 민사집행법 제88조 제1항에 의하여 배당요구를 하여 배당에 참가할 수는 없다(대법원 1997. 2. 28. 선고 95다22788 판결).
물론 그 피담보채권이 같은 법 제88조 제1항에서 정한 채권에 해당한다면 가능하다
⑵ 이에 반하여 강제경매의 신청채권자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자로서 배당요구를 할 수 있으므로, 배당요구의 종기까지 청구금액을 확장하여 잔액을 청구한 경우 이를 배당요구로 볼 수 있다.
7. 신청채권자 이외의 담보권자의 청구금액의 확장
가. 청구금액의 확장 여부 (= 적극)
담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자가 아닌 담보권자도 신청채권자와의 형평상 채권신고를 한 후에는 그 채권신고액의 확장을 불허하여야 한다는 견해가 있으나, 사건에 관하여 주도권을 쥐고 있는 신청채권자와 그 절차를 이용하여 자기의 권리를 실현하려고 하는 다른 담보권자를 달리 취급한다고 하여 형평에 반한다고 할 수 없으므로 청구금액의 확장을 허용하여야 한다.
따라서 담보권 실행을 위한 경매절차에서 신청채권자 이외의 근저당권자는 배당요구의 종기까지 제출한 채권신고서에 기재한 피담보채권액을 그 후에 확장하는 내용으로 보정할 수 있다(대법원 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결).
나. 확장의 종기 (= 매각대금 납부 시)
신청채권자 이외의 근저당권의 피담보채권의 확정시기는 그 근저당권이 소멸하는 시기 즉 매수인이 매각대금을 완납한 때이다(대법원 1999. 9. 21. 선고 99다26085 판결).
이는 저당 부동산의 소유자에 대한 일반채권자의 강제경매신청에 따라 경매절차가 진행되던 중 다른 저당권자가 임의경매신청을 하여 경매개시결정이 내려진 경우에도 마찬가지이다(대법원 2002. 7. 12. 선고 2002다21868 판결).
