【부동산강제경매 신청시 집행력있는 정본 등의 제출】《 집행문 및 증명서의 송달증명서, 집행권원의 확정증명서, 반대의무의 이행(또는 이행의 제공)을 증명하는 서면(집행개시요건, 임차인의 동시이행의 판결에 기한 경매신청, 반대급부제공의 방법, 어음·수표 등 채권에 관한 집행에 있어 증권의 제시 여부), 집행불능증명서 》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【부동산강제경매 신청시 집행력있는 정본 등의 제출】《 집행문 및 증명서의 송달증명서, 집행권원의 확정증명서, 반대의무의 이행(또는 이행의 제공)을 증명하는 서면(집행개시요건, 임차인의 동시이행의 판결에 기한 경매신청, 반대급부제공의 방법, 어음·수표 등 채권에 관한 집행에 있어 증권의 제시 여부), 집행불능증명서 》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

I. 강제경매신청시 집행력있는 정본 등의 제출 [ 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]

 

1. 집행력 있는 정본

 

경매신청을 할 때에는 집행권원의 집행력있는 정본을 법 원에 제출하여야 하며 집행법원은 그 정본의 사본을 근거로 하여서는 강제경매절차를 개시할 수 없고, 그 하자를 추후 보완할 수도 없다(대결 1968. 12. 30. 68마912).

집행문이 필요함에도 집행문이 없는 집행권원에 기해 이루어진 강제경매는 절대적으로 무효이다(대판 1978. 6. 27. 78다446).

집행력 있는 정본의 제출은 강제집행신청의 일반적 요건이다.

또한 집행력 있는 정본은 강제집행속행의 요건이므로 집 행의 종료시까지 이를 반환하여서는 안 된다.

 

2. 집행권원의 송달증명서

 

① 강제집행은 집행권원을 집행개시전 또는 집행개시와 동시에 집행을 받을 사림(채무자)에게 송달한 때에 한하여 개시할 수 었으나(민집 39조 1항), 강제경매의 경우에는 법원이 집행기관이므로 동시송달이란 있을 수 없다.

따라서 채권자는 집행권원이 채무자에게 송달되었다는 것을 증명하는 서면(송달사무처리기관인 법원사무관등 또는 송달실시기관인 집행관의 송달증명서)을 집행법원에 제출하여야 한다.

확정판결에 의한 집행에는 송달증명을 요하지 않는다는 견해도 있으나, 상소권의 포기라든가 상소의 취하에 의하여 송달 전에 판결이 확정되는 일도 있을 수 있으므로 이 경우에도 송달증명서의 제출을 요한다 할 것이다.

공정증서의 경우는 송달증명을 요하지 않는 경우가 대부분이다.

공정증서 정본 등의 송달방법(공증인법 56조의5, 민집규 22조의2)에 관한 공증인법 46조 또는 50조에 따라 증서의 정본 또는 등본을 발급받은 자에 대하여는 그 증서의 정본 또는 등본이 송달된 것으로 보는데(공증인법 56조의5 1항 단서), 제출된 공정증서 자체에 위 발급이 있었다는 취지 의 기재(공증시에 집행채무자에게 집행증서의 정본 또는 등본을 발급하였다는 문구)가 있는 경우가 대부분이기 때문이다

 

② 집행권원 송달 없이 한 집행행위에 관하여 ㉠ 절대무효설, ㉡ 무효이나 후에 송달을 추후보완하면 유효하다는 설(추후보완 이외의 사유, 예를 들어 이의권의 포기는 불, 보충설), ㉢ 무효이나 후에 송달이나 이의권의 포기가 있으면 하자가 치유된다는 설(보정설), ㉣ 취소되지 않는 한 유효하고 그 사이에 송달 또는 이의권의 포기가 있으면 하자는 치유된다고 하는 설(취소설)이 있다.

종래의 통설은 취소설인데, 판례는 부동산강제경매(대판 1973. 6. 12. 71다1252)와 전부명령(대판 1987. 5. 12. 86다카2070)의 경우에 절대무효설을 취하고 있다.

 

3. 집행문 및 증명서 의 송달증명서

 

통상의 집행을 할 때에는 집행권원의 송달만으로 충분하고 집행문을 송달할 필요는 없으나, 집행에 조건이 붙어 있는 경우에는 집행문 및 조건성취를 증명하는 증명서의 등본을 채무자에게 송달하여야 하고, 승계집행문이 부여된 경우에는 승계집행문을 채무자 또는 채무자의 승계인에게 송달하여야 하므로, 경매신청시에 그 송달사실을 증명하는 서면을 법원에 제출하여야 한다(민집 39조 2항, 3항).

 

집행문의 송달이 필요함에도 이를 결여한 집행행위의 효력에 관하여, 판례는 승계집행문의 송달 없이 이루어진 화해조서정본에 기하여 마쳐진 소유권이전등기에 관하여는 위법하기는 하지만 무효는 아니라고 하여 그 유효성을 인정하고 있다(취소설, 대판 1980. 5. 27. 80다438).

 

4. 담보제공의 증명서와 그 등본의 송달증명서

 

집행이 채권자의 담보제공에 매인 때(예를 들어, 담보제공을 조건으로 한 가집행선고)에는 채권자는 담보를 제공한 증명서류를 제출하고 그 등본을 채무자에게 송달하여야 집행을 개시할 수 있으므로(민집 40조 2항) 강제경매신청인은 담보를 제공한 증명서류 및 그 등본의 송달증명서를 집행법원에 제출하여야 한다.

다만 채권자는 담보를 제공한 증명서류 등본의 송달신청 을 집행법원에 할 수 있다.

담보제공 없이 실시한 집행은 당연무효이나, 담보를 제공한 증명서류 등본의 송달만이 미비된 집행은 당연무효가 아니고(대판 1965. 5. 18. 65다336) 취소 전에 송달이 있으면 하자가 치유된다.

담보제공을 조건으로 한 가집행선고부 판결이 이미 확정된 때에는 가집행선고의 효력에 의하여 집행하는 것이 아니므로 담보제공증명서 대신에 판결확정증명서를 제출하면 된다.

 

5. 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 증명하는 서면

 

① 동시이행관계에 있는 반대의무의 이행은 집행문부여의 요건이 아니라 집행개시의 요건이므로, 반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명하여야 한다(민집 41조 l항).

그러나 예외적으로 ㉠ 반대의무의 이행과 동시에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사의 진술을 할 의무에 대하여는 그 판결확정 후에 채권자가 그 반대 의무를 이행한 사실을 증명하고 재판장(사법보좌관)의 명령에 의하여 집행문을 부여받았을 때 의사표시의 효력이 생기므로(민집 263조), 이 경우에는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공은 집행문부여의 요건이 된다.

또한 ㉡ 집행권원이 되는 화해조항 또는 조정조항에 일정 기한까지 자신의 반대의무(예를 들어, 토지에 설정된 근저당권설정등기와 소유권이전등기의 말소의무)를 이행(또는 이행의 제공)을 하였는데도 상대방이 금전지급의무를 이행하지 않을 것을 조건으로 하여 일정한 의무(예를 들어, 토지 인도의무)의 이행을 약속한 경우에는 민사집행법 30조 2항의 이른바 집행에 조건이 붙어 있는 경우에 해당하므로 그 의무(토지인도의무)에 대한 집행문을 부여하기 위해서는 채권자가 증명서로서 그 조건의 성취를 증명하여야 한다(대판 1971 . 6. 29. 71다1035, 대결 1977. 11. 30. 77마37 1, 대판 2010. 8. 19. 2009다60596).

 

② 임차인의 동시이행의 판결에 기한 경매신청

 

임차인이 임차주택 및 상가건물에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결 그 밖의 이에 준하는 집행권원에 기한 경매를 신청하는 경우에는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 증명하는 서면을 제출할 펼요가 없다(주임 3조의2 1항, 상임 5조 1항).

여기서의 임차주택에는 건물뿐만 아니라 그 부지도 포함된다(대결 2000. 3. 15. 99마4499).

따라서 그 판결 주문에 건물의 인도와 동시 이행으로 보증금지급을 명하였다 하여도 이행제공 여부를 따질 것 없이 경매개시결정을 할 수 있다.

다만 이 경우도 임차인이 배당금을 수령할 때는 인도확인서를 제출하여야 한다.

한편 임차인이 임차한 주택이 아닌 임대인 소유의 다른 건물에 대해 경매신청을 하는 경우에는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 증명하는 서면을 제출하여야 한다.

 

③ 반대급부의 제공 없이 한 집행행위는 무효이고, 반대급부의 이행이 불가능하면 집행도 불가능하게 되며, 반대의무의 제공은 집행계속의 요건이다.

 

④ 어음, 수표 등 상환증권상의 채권에 관한 집행에 있어 증권의 제시는 불필요하며, 집행개시의 요건도 아니다.

강제집행은 채권의 이행청구가 아니기 때문이다.

 

5. 집행불능증명서

 

다른 의무의 집행이 불가능한 때에 그에 갈음하여 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채 권자가 그 집행이 불가능하다는 것을 증명한 때에 한하여 개시할 수 있으므로(민집 41조 2항) 경매신청시에 그 집 행불능증명서를 제출하여야 한다.

 

 

II. 집행력 있는 정본 등의 제출   [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.68-247 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]

 

⑴ 집행력 있는 정본

 

㈎ ① 경매신청을 할 때에는 집행권원의 집행력 있는 정본을 법원에 제출하며 집행법원은 그 정본의 사본을 근거로 하여서는 강제경매절차를 개시할 수 없고, 그 하자를 추후 보완할 수도 없다(대법원 1968. 12. 30.자 68마912 결정).

 

② 집행문이 필요함에도 집행문이 없는 집행권원에 기해 이루어진 강제경매는 절대적으로 무효이다(대법원 1978. 6. 27. 선고 78다446 판결).

 

③ 집행력 있는 정본의 제출은 강제집행신청의 일반적 요건이다.

 

④ 또한 집행력 있는 정본은 강제집행속행의 요건이므로 집행의 종료 시까지 이를 반환하여서는 안 된다.

 

⑤ 실무상 집행권원 사본(특히 공정증서, 지급명령 등)이나 일부만 제출한 경우(집행권원이 여러 장임에도 간인 내지 천공이 누락된 경우), 집행권원 정본이 아닌 등본에 집행문을 부여받은 경우, 집행문이 부여되어야 하는 집행권원임에도 집행문이 부여되지 않은 정본을 제출하는 경우(채무자가 아닌 다른 공동피고에게만 집행문이 부여된 경우) 등이 간혹 있는데 이러한 경우 반드시 집행력 있는 정본을 제출하도록 보정명령을 한 후 제출이 되면 경매개시결정을 한다.

 

㈏ 보전처분 절차에서 이루어진 화해권고결정의 경우, 당사자 쌍방의 양보를 전제로 당사자에게 화해를 권고하는 것으로서 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리를 대상으로 할 수 있을 뿐 보전처분 신청과 보전처분에 대한 법원의 권한을 대상으로 삼을 수 없으므로 그 결정을 가압류·가처분에 대한 법원의 재판이라고 할 수 없고, 민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제231조, 제220조에 따라 확정판결과 같은 효력을 가지므로 가압류·가처분에 대한 재판과 달리 민사집행법 제57조, 제28조에 따라 화해권고결정 정본에 집행문을 받아야 집행할 수 있고, 민사집행법 제292조 제2항, 제301조가 정하는 집행기간의 제한을 받지 않는다(대법원 2022. 9. 29.자 2022마5873 결정).

 

㈐ 집행문이 필요 없는 집행권원에는 확정된 지급명령(민사집행법 제58조 제1항), 확정된 이행권고결정(소액사건심판법 제5조의8 제1항), 벌금, 몰수, 추징 등 형사재판에 대한 검사의 집행명령(형사소송법 제477조 제1항), 확정된 배상명령 또는 가집행선고가 있는 배상명령이 기재된 유죄판결 또는 보호처분 결정서(소송촉진 등에 관한 특례법 제34조 제1항, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제61조 제1항) 등이 있다.

위와 같이 집행문이 필요 없는 경우에도 집행에 조건이 붙여진 경우나 당사자 승계가 이루어진 경우 집행문을 부여받아야 한다(민사집행법 제58조 제1항 단서 각 호).

 

㈑ 전자신청 사건의 경우 집행권원을 전자적으로 제출(집행력 있는 정본을 스캔하여 제출)하고 문서고유번호를 입력해야 하는데 이와 같은 방법으로 원본 제출에 갈음한다.

다만 그 진위를 확인할 수 없는 경우 전자문서가 아닌 본래의 형태로 집행권원 정본을 제출하도록 해야 한다(민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 규칙 제44조 제2항).

만약 본래의 형태로 집행권원 정본을 제출하여야 함에도 이를 제출하지 않은 경우 해당 서류를 제출하지 않은 것으로 본다(같은 규칙 제44조 제3항).

따라서 제출된 집행권원을 통해 문서고유번호를 확인할 수 없는 경우(주로 종이 지급명령, 이행권고결정 등과 공정증서 등 법원이 아닌 외부에서 작성된 집행권원이 이에 해당됨) 집행법원이 보정명령을 한 후 원본이 제출되면 경매개시결정을 하고 있다.

제출된 집행권원 원본은 별도의 기록으로 관리·보존하고 전자소송시스템에 그 사실을 입력해야 한다(같은 규칙 20조 1항 2문).

 

[보정명령 예시]

제출된 집행권원의 문서고유번호를 확인할 수 없으므로 집행력 있는 집행권원 정본 실물을 우편 또는 방문하여 제출하시기 바랍니다.

 

⑵ 집행권원의 송달증명서

 

㈎ ① 강제집행에 있어 집행권원 송달은 집행개시요건이므로 집행권원을 집행개시 전 또는 집행개시와 동시에 집행을 받을 사람(채무자)에게 송달한 때에 한하여 개시할 수 있으나(민사집행법 제39조 제1항), 강제경매의 경우에는 법원이 집행기관이므로 동시송달이란 있을 수 없다.

☞ 다음과 같은 경우에는 집행권원을 송달하기 전에도 집행을 개시할 수 있다. ㉠ 가압류·가처분명령의 집행(민사집행법 제292조 제3항, 제301조), ㉡ 비송사건절차법상의 비용의 재판에 의한 집행(같은 법 제29조 제2항 단서), ㉢ 과태료의 재판에 대한 검사의 명령의 집행(비송사건절차법 제249조 제2항 단서), ㉣ 벌금 등의 형사재판에 대한 검사의 명령의 집행(형사소송법 제477조 제3항)

 

② 따라서 채권자는 집행권원이 채무자에게 송달되었다는 것을 증명하는 서면(송달사무 처리기관인 법원사무관등 또는 송달실시기관인 집행관의 송달증명서)을 집행법원에 제출하여야 한다.

 

③ 확정판결에 의한 집행에는 송달증명을 요하지 않는다는 견해도 있으나, 상소권의 포기라든가 상소의 취하에 의하여 송달 전에 판결이 확정되는 일도 있을 수 있으므로 이 경우에도 송달증명서의 제출을 요한다 할 것이다.

 

④ 공정증서의 경우는 송달증명을 요하지 않는 경우가 대부분이다.

공정증서 정본 등의 송달방법(공증인법 제56조의5, 민사집행규칙 제22조의2)은 공증인법 제46조 또는 제50조에 따라 증서의 정본 또는 등본을 발급받은 자에 대하여는 그 증서의 정본 또는 등본이 송달된 것으로 보는데(공증인법 제56조의5 1항 단서), 제출된 공정증서 자체에 위 발급이 있었다는 취지의 기재 공증 시에 집행채무자에게 집행증서의 정본 또는 등본을 발급하였다는 문구 가 있는 경우가 대부분이기 때문이다.

☞ 공증인이 작성한 집행증서(민사집행법 제56조 제4호)를 집행권원로 하여 강제집행을 실시하는 경우에도, 집행증서의 정본 또는 등본 및 조건성취집행문 또는 승계집행문이 부여된 때에는 그 집행문과 증명서등본을, 집행 전 또는 집행개시와 동시에 채무자에게 송달하여야 한다(같은 법 제39조, 공증인법 제56조의5 제1항). 공증인법 제56조의5 제1항은 위 집행증서정본 등의 송달방법을 규정하고 있는데, 이에 의하면 집행증서정본 등의 송달은 우편이나 대법원규칙으로 정하는 방법에 의하도록 하고 있다.

 

⑤ 그 밖에 송달증명원이 필요 없는 경우로는 지급명령(재민 2002-4 12조 1항), 이행권고결정, 벌금 등의 형사재판에 대한 검사의 집행명령(형사소송법 제477조 제3항 단서)이 있다.

따라서 집행권원이 배상명령인 경우 등 송달증명원이 필요 없는 경우에 해당하지 않는 한 원칙적으로 송달증명원 제출이 필요하다.

 

㈏ ① 집행권원 송달 없이 한 집행행위에 관하여 ㉠ 절대무효설, ㉡ 무효이나 후에 송달을 추후보완하면 유효하다는 설(추후보완 이외의 사유, 예를 들어 이의권의 포기는 불인정, 보충설), ㉢ 무효이나 후에 송달이나 이의권의 포기가 있으면 하자가 치유된다는 설(보정설), ㉣ 취소되지 않는 한 유효하고 그 사이에 송달 또는 이의권의 포기가 있으면 하자는 치유된다고 하는 설(취소설)이 있다.

 

② 종래의 통설은 취소설인데, 판례는 부동산강제경매(대법원 1973. 6. 12. 선고 71다1252 판결)와 전부명령(대법원 1987. 5. 12. 선고 86다카2070 판결)의 경우에 절대무효설을 취하고 있다.

 

⑶ 집행문 및 증명서의 송달증명서

 

㈎ ① 통상의 집행에 있어서는 집행권원의 송달만으로 족하고 집행문을 송달할 필요는 없으나, 집행에 조건이 붙어 있는 경우에는 집행문 및 조건성취를 증명하는 증명서의 등본, 승계집행문이 부여된 경우에는 승계집행문을 채무자 또는 승계인에게 송달하여야 하므로 경매신청 시에 그 송달사실을 증명하는 서면을 법원에 제출하여야 한다(민사집행법 제39조 제2항, 제3항).

 

② 앞서 본 송달증명원의 제출이 필요 없는 공정증서 등이 집행권원인 경우에도 승계집행문이 부여된 경우에는 승계집행문 등본 송달증명원을 제출하여야 한다.

공정증서 정본 등의 송달에 관해선 공증인법 제56조의5 제1항, 민사집행규칙 제22조의2에서 규정하고 있으며, 공시송달이 필요한 경우 채권자가 공증인의 직무상 주소를 관할하는 지방법원에 공시송달을 신청할 수 있도록 하고 있다(민사집행규칙 제22조의2 제5항).

 

③ 이렇게 승계집행문 등본 송달증명원 등이 제출되어야 함에도 이를 제출하지 않은 경우 집행법원에서 보정명령을 하여 이를 제출받은 후 경매개시결정을 하고 있다.

 

[보정명령 예시]

이 사건 승계집행문 등본 송달증명원을 제출하시기 바랍니다(공정증서의 승계집행문 등본 공시송달은 별도의 신청사건이므로 이 사건과는 별도로 민사집행규칙 제22조의2 제5항에 따라 공증인의 직무상 주소를 관할하는 지방법원에 신청하는 것을 검토하시기 바랍니다).

 

㈏ 강제경매에서 채무자의 상속인들에 대한 승계집행문등본 송달증명원이 제출되지 않은 경우 민사집행법 제121조 제1호의 ‘강제집행을 허가할 수 없을 때’에 해당하여 매각불허가사유가 된다[창원지방법원 2015. 10. 15.자 2015라267 결정(심리불속행 기각 확정)].

 

㈐ 집행문의 송달이 필요함에도 이를 결여된 집행행위의 효력에 관하여, 판례는 승계집행문의 송달 없이 이루어진 화해조서정본에 기하여 마쳐진 소유권이전등기에 관하여는 위법하기는 하지만 무효는 아니라고 하여 그 유효성을 인정하고 있다(취소설).

◎ 대법원 1980. 5. 27.선고 80다438 판결 : 부동산에 대한 피고명의로 경료된 소유권이전등기가 화해조서정본에 따른 강제집행에 의하여 경료된 것에 대하여, 채무자인 갑의 승계인들에 대하여 집행문을 부여한 뜻을 부기한 화해조서정본을 승계인들에게 송달한 증명 없이 집행경료된 것이 위법적이라 하더라도 이로써 곧 위 소유권이전등기가 무효의 것이라고는 할 수 없다.

 

⑷ 집행권원의 확정증명서

 

화해권고결정, 조정을 갈음하는 결정, 소송비용액확정결정 등 확정되어야 집행력이 있는 집행권원의 경우에는 확정증명서까지 함께 제출하는 것이 일반적인 실무례이다.

 

⑸ 담보제공의 증명서와 그 등본의 송달증명서

 

㈎ 집행이 채권자의 담보제공에 매인 때(예를 들어, 담보제공을 조건으로 한 가집행선고)에는 채권자는 담보를 제공한 증명서류를 제출하고 그 등본을 채무자에게 송달하여야 집행을 개시할 수 있으므로(민사집행법40조 2항) 강제경매신청인은 담보를 제공한 증명서류 및 그 등본의 송달증명서를 집행법원에 제출하여야 한다.

다만 채권자는 담보를 제공한 증명서류 등본의 송달신청을 집행법원에 할 수 있다.

 

㈏ 담보제공 없이 실시한 집행은 당연무효이나, 담보를 제공한 증명서류 등본의 송달만이 미비된 집행은 당연무효가 아니고(대법원 1965. 5. 18. 선고 65다336 판결) 취소 전에 송달이 있으면 하자가 치유된다.

 

㈐ 담보제공을 조건으로 한 가집행선고부 판결이 이미 확정된 때에는 가집행선고의 효력에 의하여 집행하는 것이 아니므로 담보제공증명서 대신에 판결확정증명서를 제출하면 된다.

⑹ 반대의무의 이행(또는 이행의 제공)을 증명하는 서면

 

㈎ 집행개시요건

 

① 원칙

 

㉠ 동시이행관계에 있는 반대급부의 이행은 집행문부여의 요건이 아니라 집행개시의 요건이므로, 반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행(또는 이행의 제공)을 하였다는 것을 증명하여야 한다(민사집행법 제41조 제1항. 대법원 1996. 2. 14.자 95마950, 951 결정).

 

㉡ 반대급부와 상환으로 일정 의무의 이행을 명한 집행권원의 집행에 관하여 집행문의 부여 전에 채권자가 반대급부를 이행한 것을 증명하도록 하면 채권자로부터 동시이행의 이익을 박탈하여 선이행을 하도록 하는 결과가 되므로, 반대급부의 이행을 제공하였음을 집행기관에 증명하면 충분하도록 한 것이다.

주로 반대의무의 이행의 제공을 소명하는 자료로 채무자에게 내용증명우편으로 보낸 서류나 등기말소에 필요한 서류에 대한 물품공탁서 등 첨부하는 경우가 많은데 내용증명우편의 경우 채무자에게 적법하게 통지되었음이 확인되어야 하므로 이를 확인할 수 있는 소명자료(배달증명 등)를 추가 제출하도록 보정명령을 하는 경우가 많다.

 

② 예외

 

그러나 예외적으로, ㉠ 반대의무의 이행과 동시에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사의 진술을 할 의무에 대하여는 그 판결확정 후에 채권자가 그 반대의무를 이행한 사실을 증명하고 재판장(사법보좌관)의 명령에 의하여 집행문을 부여받았을 때 의사표시의 효력이 생기므로(민사집행법 제263조), 이 경우에는 반대의무의 이행(또는 이행의 제공)은 집행문 부여의 조건이 된다.

 

또한 ㉡ 집행권원이 되는 화해조항 또는 조정조항에 일정 기한까지 자신의 반대의무(예를 들어, 토지에 설정된 근저당권설정등기와 소유권이전등기의 말소의무)를 이행(또는 이행의 제공)을 하였는데도 상대방이 금전지급의무를 이행하지 않을 것을 조건으로 하여 일정한 의무(예를 들어, 토지인도의무)의 이행을 약속한 경우에는 민사집행법 제30조 제2항의 이른바 집행에 조건이 붙어 있는 경우에 해당하므로 그 의무(토지인도의무)에 대한 집행문을 부여하기 위해서는 채권자가 증명서로서 그 조건의 성취를 증명하여야 한다(대법원 1971. 6. 29. 선고 71다1035 판결, 대법원 1977. 11. 30.자 77마371 결정, 대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다60596 판결).

 

㈏ 임차인의 동시이행의 판결에 기한 경매신청

 

① 임대차계약이 종료된 경우 임대차보증금 반환채무와 임차목적물 인도채무는 동시이행관계에 있다(대법원 1987. 6. 23. 선고 87다카98 판결, 대법원 1990. 12. 21. 선고 90다카24076 판결, 대법원 1992. 5. 12. 선고 91다35823 판결 등).

그러나 임대인의 임대차보증금 반환의무와 임차인의 주택임대차보호법 제3조의3에 의한 임차권등기 말소의무는 동시이행관계에 있다고 볼 수 없다(대법원 2005. 6. 9. 선고 2005다4529 판결).

 

② ㉠ 임차인이 임차주택 및 상가건물에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결 그 밖에 이에 준하는 집행권원에 기한 경매를 신청하는 경우에는 반대의무의 이행(또는 이행의 제공)을 증명하는 서면을 제출할 필요가 없다(주택임대차보호법 제3조의2 제1항 참조. 주임법 제3조의2 제1항은 위와 같은 경우에는 반대의무의 이행 또는 이행제공을 집행개시의 요건으로 하지 않는다고 규정하였다).

● 주택임대차보호법 제3조의2(보증금의 회수) ① 임차인(제3조 제2항 및 제3항의 법인을 포함한다. 이하 같다)이 임차주택에 대하여 보증금반환청구소송의 확정판결이나 그 밖에 이에 준하는 집행권원에 따라서 경매를 신청하는 경우에는 집행개시요건에 관한 민사집행법 제41조에도 불구하고 반대의무의 이행이나 이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다.

 

㉡ 2002. 11. 1.부터 시행된 상가건물임대차보호법 제5조 제1항에도 같은 취지의 규정이 있다.

여기서 임차주택에는 건물뿐만 아니라 그 부지도 포함된다(대법원 2000. 3. 15.자 99마4499 결정).

 

㉢ 따라서 그 판결주문에 건물의 명도와 동시이행으로 보증금 지급을 명하였다 하여도 이행제공 여부를 따질 것 없이 경매개시결정을 할 수 있다.

다만 이 경우도 임차인이 배당금을 수령할 때는 명도확인서를 제출하여야 한다.

 

㉣ 한편, 임차인이 임차한 주택이 아닌 임대인 소유의 다른 건물에 대해 경매신청을 하는 경우에는 반대의무의 이행(또는 이행의 제공)을 증명하는 서면을 제출하여야 한다.

임대인이 전부 소유한 집합건물에서 임차인이 임차한 전유부분이 아닌 다른 전유부분에 대한 경매신청의 경우에도 동일하다.

 

㈐ 반대급부 제공의 방법

 

① 집행관이 집행기관인 경우에는 채권자가 집행관과 동행하여 제공하거나 집행관이 채권자의 위임에 따라 제공할 수 있고 또는 제공증명서를 집행관에게 제출할 수 도 있다.

 

② 법원이 집행기관인 경우에는 제공증명서를 제출하여야 한다.

◎ 대법원 1974. 12. 11.자 73마969 결정 : 화해조항이 ‘피신청인은 신청인이 피신청인에게 금 OO원을 O년 O월 O일까지 지급함과 동시에 본건 부동산에 관하여 소유권이전등기절차를 이행한다.’라고 되어 있는 경우에는 위 금원지급의무와 소유권이전등기의무와는 동시이행관계에 있는 것으로 그 소정의 기일은 위 쌍방채무의 이행기라고 봄이 상당하고, 따라서 쌍방이 위 이행기를 도과한 경우에는 기한의 정함이 없는 채무로 존속한다 할 것이어서, 기한 도과 후 신청인이 위 금원을 공탁하였다면 그 공탁서로써 위 화해조항 소정의 반대급부의 이행은 증명되는 것이다.

 

㈑ 어음, 수표 등 채권에 관한 집행에 있어 증권의 제시 여부

 

① 어음, 수표 등 상환증권상의 채권에 관한 집행에서 집행력 있는 정본의 제시로 충분하고 증권의 제시는 불필요하며, 집행개시의 요건도 아니다.

강제집행은 집행력 있는 정본에 기초한 강제력의 일환으로 행하여지는 것이지 채권의 이행청구가 아니기 때문이다.

 

② 실무에서는 어음공정증서에 기하여 강제경매를 신청한 경우 채무자가 “채권자의 증권제시가 없었음에도 불구하고 개시결정을 한 것은 위법하다.”는 이유로 경매개시결정에 대한 이의를 하는 경우가 있는데, 이러한 주장이 이유 없음은 위에서 언급한 바와 같다.

 

㈒ 위반의 효과

 

반대급부의 제공 없이 한 집행행위는 무효이며, 반대급부의 이행이 불가능하면

집행도 불가능하게 되며, 반대의무의 제공은 집행계속의 요건이다.

 

⑺ 집행불능증명서

 

다른 의무의 집행이 불능한 경우에 그에 갈음하여 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 그 집행이 불가능하다는 것을 증명한 때에 한하여 개시할 수 있으므로(민사집행법 제41조 제2항. 집행권원상의 의무가 그 집행권원 상에 표시된 다른 의무의 집행불능시에 그에 갈음하여 집행할 수 있는 것으로 되어 있는 경우에는 그 본래의 의무의 집행불능 여부는 집행기관이 쉽사리 판단할 수 있는 사항이므로 그 집행불능증명은 집행문 부여의 요건으로 하지 않고 집행개시요건으로 하였다) 경매신청 시에 그 집행불능 증명서를 제출하여야 한다.