【임의경매신청】《임의경매신청서에 첨부할 서류(담보권의 승계를 증명하는 서류)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
I. 임의경매신청서에 첨부할 서류 [이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]
1. 담보권의 존재를 증명하는 서류
부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매신청을 할 때에는 담보권의 존재를 증명하는 서류를 붙여야 한다(민집 264조 l항).
현행 민법하에서는 등기가 물권변동의 효력발생요건이므로 담보권의 등기가 되어 있는 등기사항증명서가 주로 이용될 것이나, 가령 선박우선특권과 같이 등기를 요하지 않는 담보권의 경우에는 피담보채권의 발생을 증명하는 서류(예를 들어, 선원의 임금대장사본 또는 급여 지급담당자의 임금미지급증명서 등)가 곧 담보권의 존재를 증명하는 서류가 될 것이므로 이를 첨부하면 된다.
등기사항증명서는 경매신청 당시에 교부받은 것이거나 적어도 경매신청 전 1개월 이내에 교부받은 것이어야 한다.
강제경매의 경우와는 달리 등기사항증명서를 붙여야 하며 등기사항일부증명서를 제출하여서는 안 된다.
담보권설정계약서를 제출할 필요는 없다.
복수의 선원 ‘그 밖의 선박사용인’이 선박우선특권에 의하여 그들을 고용한 선박소유자가 소유한 복수의 선박 등에 대한 경매신청을 한 경우, 선박우선특권에 의해 경매신청을 한 압류채권자의 지위에서 당연히 우선배당을 받을 수 있는 대상은 그 선원이 승선한 당해 선박과 그 속구 등의 매각대금에 한정되는 것이고 당해 선박이 아닌 다른 선박에 대한 매각대금에 대하여서까지 따로 배당요구를 하지 않더라도 당연히 우선 배당을 받을 수 있는 것은 아니다.
그리고 그 선원이 근로기준법 등에 의한 임금우선특권을 가지고 있다고 하더라도, 선박우선특권과 달리 임금우선특권만으로는 경매신청을 할 수 없으므로 배당요구종기일 전에 그에 기한 적법한 배당요구를 하지 않는 한 임금우선특권에 의한 우선 배당을 받을 수도 없다(대판 2012. 4. 13. 2011다42188).
담보권의 존재를 증명하는 서류의 첨부는 경매신청의 형식적 요건이므로 이를 흠결한 신청은 보정명령을 발한 후 이에 응하지 않으면 부적법한 것으로 각하한다.
2. 담보권의 승계를 증명하는 서류
담보권에 관하여 승계가 있는 경우에는 승계를 증명하는 서류를 붙여야 한다(민집 264조 2항).
부동산 소유자에게 경매개시결정을 송달할 때에는 승계를 증명하는 서류의 등본을 붙여야 한다(민집 264조 3항).
이는 부동산 소유자에게 등기 없이 저당권을 주장하는 자가 누구인지 또는 그 승계의 원인이 무엇인지 알려주어 경매절차에서 소유자의 권리를 보장하기 위한 것이다.
가. 일반승계의 경우
상속, 회사합병 등 일반승계의 경우에는 가족관계증명서와 제적등본, 법인 등기사항전부증명서를 첨부한다.
다만 이미 담보권이전의 등기가 되어 있는 경우에는 등기사항증명서를 제출하는 것만으로 충분하다.
나. 특정승계의 경우
특정승계에 관해서는 경우에 따라 다르다.
저당권부채권의 양도와 같은 법률행위로 인한 특정승계의 경우에는 저당권이전의 부기등기를 하지 않고서는 경매신청을 할 수 없으므로 양수인 앞으로 담보권이전의 등기가 된 등기사항증명서를 붙여야 하며, 그 밖에 따로 그 승계의 원인을 증명하는 서류를 붙여야 하는 것은 아니다.
다만 실무에서는 저당권부채권양도증서와 양도승낙서 등도 함께 첨부함이 일반적이다.
그러나 등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우, 예를 들어 변제자의 대위로 인한 이전(민 480조, 481조)이라든가 공동저당에서 차순위자의 대위로 인한 이전(민 368조 2항 후문)의 경우에는 담보권이전의 부기등기 없이도 경매를 신청할 수 있으므로 반드시 승계인 앞으로 담보권이전의 부기등기가 된 등기사항증명서를 제출하여야 하는 것은 아니다.
다른 서류, 예를 들어 대위변제사실을 증명하는 증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본을 첨부하여 경매신청을 할 수 있다.
다만 위와 같은 경우에도 실무상으로는 담보권이전의 부기등기를 거쳐 경매를 신청하는 것이 일반적이다.
3. 채무자 또는 담보권설정자의 소유를 증명할 서류
담보권의 존재를 증명할 서류로서 등기사항증명서를 제출할 경우에는 따로 목적물이 담보권설정자의 소유임을 증명할 서류를 첨부할 필요가 없으나, 가령 선박우선특권과 같이 피담보채권의 발생을 증명하는 서류로서 담보권의 존재를 증명한 경우라든가 민법 365조 본문에 의하여 지상건물을 저당목적물인 토지와 함께 경매를 신청하는 경우에는 그 선박 또는 지상건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류를 붙여야 한다(민집 81조 1항, 268조).
경매목적물이 등기기록에 기입되어 있으면 그 등기사항증명서를 제출할 것이나 그렇지 않은 경우에는 즉시 채무자 등의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 제출한다(민집 81조 1항 2호 본문).
즉시 채무자 등의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류에는 어떤 것들이 있는가에 관하여는 강제경매신청의 경우에서 본 것과 같다.
경매개시결정등기의 촉탁을 위하여 미등기 건물의 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류(민집 81조 1항 2호 단서)를 제출하여야 한다는 점도 강제경매신청의 경우와 같다.
한편 저당목적 건물이 증축으로 인하여 그 건물의 현상과 등기기록의 표시가 현저히 달라서 동일성에 의문이 있는 때에도 동일성을 확인하기 위하여 등기기록 외에 현존하는 건물의 소유증명서를 제출하도록 함이 타당하다.
4. 그 밖의 첨부서류
가. 자격증명서, 위임장, 등록면허세 영수필확인서, 부동산목록
이에 대하여는 강제경매신청의 경우에서 설명한 것과 같다.
나. 채권증서, 저당권설정계약서, 피담보채권의 양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추있다는 점을 증명할 서류의 제출 요부
담보권의 존재를 증명하는 서류 외에 채권증서와 같은 피담보채권의 존재를 증명하는 서류, 피담보채권의 양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 서류를 반드시 제출하여야 하는 것은 아니다(대결 2000. 10. 25. 2000마5110, 대판 2005. 6. 23. 2004다29279, 대판 2012. 4. 12. 2011다109357 등).
민사집행법 264조 1항도 담보권의 존재를 증명하는 서류의 첨부에 관하여만 규정을 두고 있다.
따라서 피담보채권의 존재에 관하여 증명이 없다 하더라도 신청을 각하할 수는 없다.
그러나 담보권 실행을 위해서는 피담보채권이 존재하여야 할 뿐 아니라, 그에 관하여 개시결정에 대한 이의가 있으면 어차피 증명을 하여야 하므로(증명책임을 누가 부담하느냐에 관하여는 이론상 다툼이 있으나, 신청채권자가 증명하여야 한다는 것이 대판 2005. 6. 23. 2004다29279의 입장이다), 실무상 신청단계에서 창구지도를 통하여 그 서류 제출을 촉구하는 것은 가능하다.
다만 채권증서 등 서류 기재 자체에 피담보채권의 변제기가 도래하지 않은 것이 명백한 경우에는 경매신청을 각하할 수 있다.
다. 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있는 서류 등
등기부에 채무자 소유로 등기되지 않은 건물에 대해서는 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류(건축물관리대장, 그 건물이 채무자 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류, 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를 붙여야 한다(민집 81조 1항 2호).
채권자는 공적장부를 주관하는 공공기관에 미등기 건물에 관한 위 각 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다(같은 조 2항).
그리고 건물의 지번·구조·면적을 증명하지 못한 때에는 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다(같은 조 3항).
이 경우 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다(같은 조 4항).
담보권실행 경매의 경우 미등기 상태에서 저당권이 존재할 수 없으므로 강제경매와 달리 원칙적으로 미등기 부동산에 대한 경매신청은 있을 수 없다.
그러나 예외적으로 민법 365조에 따라 저당권설정자 소유의 지상건물을 토지와 함께 경매신청하는 경우 그 건물이 미등기인 때에는 민사집행법 81조 1항 2호에서 정한 각 서류를 첨부할 필요가 있다.
라. 한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률의 적용대상이라는 증명
한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률 45조의2 1항의 적용을 받는 한국자산관리공사 등이 담보권 실행을 위한 경매를 신청한 경우 경매절차에서의 통지 또는 송달은 경매신청 당시 해당 부동산의 등기부에 적혀 있는 주소(주민등록법에 따른 주민등록표에 적혀 있는 주소와 다른 경우에는 주민등록표에 적혀 있는 주소를 포함하며, 주소를 법원에 신고한 경우에는 그 주소로 한다)에 발송함으로써 송달된 것으로 본다.
다만 등기부 및 주민등록표에 주소가 적혀 있지 않고 주소를 법원에 신고하지 않은 경우에는 공시송달의 방법으로 하여야 한다.
한국자산관리공사 등이 위 조항의 특례를 인정받으려면 경매신청 전에 채무자 및 소유자에게 경매실행 예정사실을 통지하였다는 뜻의 확인서를 임의경매신청서에 첨부하여야 한다.
다만 채무자 또는 소유자의 주소가 외국에 있는 때에는 위 확인서 중 특수(내용증명) 우편물 수령증 첨부에 갈음하여 경매실행 예정사실을 등기우편으로 발송한 특수우편물 수령증과 경매실행예정사실 통지서사본을 첨부할 수 있다(재민 99-4).
2. 임의경매신청시 첨부서류 [이하 제2판 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 박영호/김선영 P.68-247 참조, 이하 민사집행실무총서(I) 부동산경매(1) 윤경/손흥수, P.74-231 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(II) 부동산집행1 P.28-46 참조]
가. 담보권의 존재를 증명하는 서류
⑴ 부동산에 대한 담보권 실행을 위한 경매신청을 할 때에는 담보권의 존재를 증명하는 서류를 붙여야 한다(민사집행법 제264조 제1항).
⑵ 현행 민법 하에서는 등기는 물권변동의 효력발생요건이므로 담보권의 등기가 되어 있는 등기사항증명서가 주로 이용될 것이나, 가령 선박우선특권과 같이 등기를 요하지 않는 담보권의 경우에는 피담보채권의 발생을 증명하는 서류(예를 들어, 선원의 임금대장사본 또는 급여지급담당자의 임금미지급증명서 등)가 곧 담보권의 존재를 증명하는 서류가 될 것이므로 이를 첨부하면 된다.
등기사항증명서는 경매신청 당시에 교부받은 것이거나 적어도 경매신청 전 1개월 이내에 교부받은 것이어야 한다.
강제경매의 경우와는 달리 등기사항증명서를 붙여야 하며 등기사항일부증명서를 제출하여서는 안 된다.
담보권설정계약서를 제출할 필요는 없다.
⑶ 복수의 선원 ‘그 밖의 선박사용인’이 선박우선특권에 의하여 그들을 고용한 선박소유자가 소유한 복수의 선박 등에 대한 경매신청을 한 경우, 선박우선특권에 의해 경매신청을 한 압류채권자의 지위에서 당연히 우선 배당을 받을 수 있는 대상은 그 선원이 승선한 당해 선박과 그 속구 등의 매각대금에 한정되는 것이고 당해 선박이 아닌 다른 선박에 대한 매각대금에 대하여서까지 따로 배당요구를 하지 않더라도 당연히 우선 배당을 받을 수 있는 것은 아니다.
그리고 그 선원이 근로기준법 등에 의한 임금우선특권을 가지고 있다고 하더라도, 선박우선특권과 달리 임금우선특권만으로는 경매신청을 할 수 없으므로 배당요구종기일 전에 그에 기한 적법한 배당요구를 하지 않는 한 임금우선특권에 의한 우선 배당을 받을 수도 없다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다42188 판결).
⑷ 담보권의 존재를 증명하는 서류의 첨부는 경매신청의 형식적 요건이므로 이를 흠결한 신청은 보정명령을 발한 후 이에 응하지 않으면 부적법한 것으로 각하한다.
나. 담보권의 승계를 증명하는 서류
담보권에 관하여 승계가 있는 경우에는 승계를 증명하는 서류를 붙여야 한다(민사집행법 제264조 제2항).
부동산 소유자에게 경매개시결정을 송달할 때에는 승계를 증명하는 서류의 등본을 붙여야 한다(같은 조 제3항).
이는 부동산 소유자에게 등기 없이 저당권을 주장하는 자가 누구인지 또는 그 승계의 원인이 무엇인지 알려주어 경매절차에서 소유자의 권리를 보장하기 위한 것이다.
⑴ 일반승계의 경우
상속, 회사합병 등 일반승계에 있어서는 가족관계증명서와 제적등본, 법인등기사항전부증명서를 첨부한다.
다만, 이미 담보권 이전의 등기가 되어 있는 경우에는 등기사항증명서를 제출하는 것만으로 충분하다.
⑵ 특정승계의 경우
㈎ 특정승계에 관해서는 경우에 따라 다르다. 저당권부채권의 양도와 같은 법률행위로 인한 특정승계의 경우에는 저당권이전의 부기등기를 하지 않고서는 경매신청을 할 수 없으므로 양수인 앞으로 담보권 이전의 등기가 된 등기사항증명서를 붙여야 하며, 그밖에 따로 그 승계의 원인을 증명하는 서류를 붙여야 하는 것은 아니다.
다만 실무에서는 저당권부채권양도증서와 양도승낙서등도 함께 첨부함이 일반적이다.
㈏ 그러나 등기 없이 법률의 규정에 의하여 당연히 담보권이 이전되는 경우, 예를 들어 변제자의 대위로 인한 이전(민법 제480조, 제481조)이라든가 공동저당에 있어서 차순위자의 대위로 인한 이전(민법 제368조 제2항 후문)의 경우에는 담보권이전의 부기등기 없이도 경매를 신청할 수 있으므로 반드시 승계인 앞으로 담보권 이전의 부기등기가 된 등기사항증명서를 제출하여야 하는 것은 아니다.
다른 서류, 예를 들어 대위변제사실을 증명하는 공정증서 또는 차순위저당권자로 기입된 등기사항증명서와 배당표등본을 첨부하여 경매신청을 할 수 있다.
다만 위와 같은 경우에도 실무상으로는 통상 담보권이전의 부기등기를 거쳐 경매를 신청하는 것이 일반적이다.
다. 채무자 또는 담보권설정자의 소유를 증명할 서류
⑴ 담보권의 존재를 증명할 서류로서 등기사항증명서를 제출할 경우에는 따로 목적물이 담보권설정자의 소유임을 증명할 서류를 첨부할 필요가 없으나, 가령 선박우선특권과 같이 피담보채권의 발생을 증명하는 서류로서 담보권의 존재를 증명한 경우라든가 민법 제356조에 의하여 지상건물을 저당목적물인 토지와 함께 경매를 신청하는 경우에는 그 선박 또는 지상건물이 채무자 또는 저당권설정자의 소유임을 증명하는 서류를 붙여야 한다(민사집행법 제81조, 제268조).
⑵ 경매목적물이 등기기록에 기입되어 있으면 그 등기사항증명서를 제출할 것이나 그렇지 않은 경우에는 즉시 채무자 등의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류를 제출한다(민사집행법 제81조 제1항 제2호 본문).
즉시 채무자 등의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류에는 어떤 것들이 있는가에 관하여는 강제경매의 신청의 경우에서 본 것과 같다.
경매개시결정등기의 촉탁을 위하여 미등기건물의 경우에는 그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류(민사집행법 제81조 제1항 제2호 단서)를 제출하여야 한다는 점도 강제경매신청의 경우와 같다.
⑶ 한편, 저당목적 건물이 증축으로 인하여 그 건물의 현상과 등기기록의 표시가 현저히 달라서 그 동일성에 의문이 있는 때에도 그 동일성을 확인하기 위하여 등기기록 이외에 현존하는 건물의 소유증명서를 제출하도록 함이 타당하다.
라. 그 밖의 첨부서류
⑴ 자격증명서, 위임장, 등록면허세 영수필확인서, 부동산목록
이에 대하여는 강제경매신청의 경우에 설명한 것과 같다.
⑵ 채권증서, 저당권설정계약서, 피담보채권의 양수인이 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 서류의 제출 요부
㈎ 담보권의 존재를 증명하는 서류 외에 채권증서와 같은 피담보채권의 존재를 증명하는 서류를 반드시 제출하여야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결, 대법원 2012. 4. 12. 선고 2011다109357 판결 등).
민사집행법 제264조 제1항도 담보권의 존재를 증명하는 서류의 첨부에 관하여만 규정을 두고 있다.
따라서 피담보채권의 존재에 관하여 증명이 없다 하더라도 신청을 각하할 수는 없다.
㈏ 그러나 담보권의 실행을 위해서는 피담보채권이 존재하여야 할 뿐 아니라, 또 그에 관하여 개시결정에 대한 이의가 있으면 어차피 증명을 하여야 하므로(증명책임을 누가 부담하느냐에 관하여는 이론상 다툼이 있으나, 신청채권자가 증명하여야 한다는 것이 판례의 입장이다. 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결), 실무상 신청단계에서 창구지도를 통하여 그 제출을 촉구하는 것은 가능하다.
다만 채권증서 등 서류 기재 자체에 피담보채권의 변제기가 도래하지 않은 것이 명백한 경우에는 경매신청을 각하할 수 있다.
⑶ 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있는 서류 등
㈎ 등기기록에 채무자 소유로 등기되지 않은 건물에 대해서는 즉시 채무자 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류(건축물관리대장, 그 건물이 채무자 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류, 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류)를 붙여야 한다(민사집행법 81조 1항 2호).
채권자는 공적장부를 주관하는 공공기관에 미등기 건물에 관한 위 각 사항들을 증명하여 줄 것을 청구할 수 있다(같은 조 2항).
그리고 건물의 지번·구조·면적을 증명하지 못한 때에는 채권자는 경매신청과 동시에 그 조사를 집행법원에 신청할 수 있다(같은 조 제3항).
이 경우 법원은 집행관에게 그 조사를 하게 하여야 한다(같은 조 제4항).
㈏ 담보권 실행 경매의 경우 미등기 상태에서 저당권이 존재할 수 없으므로 강제경매와 달리 원칙적으로 미등기 부동산에 대한 경매신청은 있을 수 없다.
그러나 예외적으로 민법 제365조에 따라 저당권설정자 소유의 지상건물을 토지와 함께 경매신청하는 경우 그 건물이 미등기인 때에는 민사집행법 81조 1항 2호에서 정한 각 서류를 첨부할 필요가 있다.
⑷ 한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률의 적용대상이라는 증명
㈎ 한국자산관리공사 설립 등에 관한 법률 제45조의2 제1항의 적용을 받는 한국자산관리공사 등이 담보권 실행을 위한 경매를 신청한 경우 경매절차에서의 통지 또는 송달은 경매 신청 당시 해당 부동산의 등기부에 적혀 있는 주소(주민등록법에 따른 주민등록표에 적혀 있는 주소와 다른 경우에는 주민등록표에 적혀 있는 주소를 포함하며, 주소를 법원에 신고한 경우에는 그 주소로 한다)에 발송함으로써 송달된 것으로 본다.
다만 등기부 및 주민등록표에 주소가 적혀 있지 않고 주소를 법원에 신고하지 않은 경우에는 공시송달의 방법으로 하여야 한다.
㈏ 한국자산관리공사 등이 위 조항의 특례를 인정받으려면 경매신청 전에 채무자 및 소유자에게 경매실행 예정사실을 통지하였다는 뜻의 확인서[전산양식 A3503]를 임의경매신청서에 첨부하여야 한다.
다만 채무자 또는 소유자의 주소가 외국에 있는 때에는 위 확인서 중 특수(내용증명) 우편물 수령증 첨부에 갈음하여 경매실행 예정사실을 등기우편으로 발송한 특수우편물 수령증과 경매실행 예정사실 통지서사본을 첨부할 수 있다(재민 99-4).
