【인도명령】《인도명령의 재판, 심리방식, 심문기일, 집행문 필요 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【인도명령】《인도명령의 재판, 심리방식, 심문기일, 집행문 필요 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《인도명령의 재판, 심리방식, 심문기일, 집행문 필요 여부》 [이하 법원실무제요 민사집행(II) P.490-493 참조]

 

1. 인도명령 재판의 심리

 

인도명령의 신청이 있는 경우에 한하여 집행법원은 그 적부를 판단할 수 있으며 인도명령을 발할 수 있는 요건의 구비가 기록상 명백하다 하더라도 그 신청이 없으면 집행법원이 직권으로 인도명령을 발할 수는 없다.

법원은 서면심리만으로 인도명령의 허부를 결정할 수도 있고 또 필요하다고 인정되면 상대방을 심문하거나 변론을 열 수도 있다(민집 23조 1항, 민소 134조 1항, 2항).

그러나 법원이 채무자 및 소유자 외의 점유자에 대하여 인도명령을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다.

다만 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 않음이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다(민집 136조 4항).

심문은 서면 또는 말로 그 점유자가 의견을 진술할 기회를 주면 충분하므로, 심문기일을 여는 경우에는 그 점유자에게 심문기일을 통지하여야 하고, 심문기일을 열지 않는 경우에는 그 점유자에게 심문서를 보내어 심문서 도달 후 일정한 기간 내에 서면으로 의견을 진술할 것을 최고하면 된다.

실무에서는 심문서 방식의 심문절차가 주로 활용되고 있다.

일단 심문기일을 정하거나 심문서를 송달함으로써 진술할 기회를 주었음에도 그 점유자가 심문에 응하지 않은 때에는 그의 진술을 듣지 않고서도 인도명령을 발할 수 있다.

그러나 심문기일통지서 또는 심문서가 송달불능이 된 경우에는 바로 인도명령을 발할 수 없고 주소보정을 명하거나 공시송달 등 적법한 통지절차를 거쳐야 할 것이다.

 

채무자 또는 소유자의 일반승계인에 대하여 인도명령을 발하는 경우에는 심문을 하지 않고 인도명령을 할 수 있다.

또 인도명령 의 신청을 기각 또는 각하하는 경우에까지 심문을 요하는 것은 신청인은 상대방의 점유 사실만 소명하면 되고, 그 점유가 신청인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다(대결 2017. 2. 8. 2015마2025).

 

2. 재판 및 집행

 

법원은 신청인이 제출한 주민등록표 등·초본, 전에 발한 인도명령의 부동산 인도집행조서 등본, 가족관계증명서, 등기사항증명서 등의 자료와 집행기록(예를 들어, 현황조사보고서, 감정평가서 등) 및 상대방심문의 결과 등에 의하여 인도명령의 사유가 소명(단 증명이 필요하다는 설도 있다)되면 인도명령을 발한다.

즉 채무자나 소유자의 일반승계인을 상대방으로 하는 경우에는 그 승계사실이 소명되면 족하고, 제3자를 상대방으로 하는 경우에는 그 자가 점유하고 있는 사실만 소명되면 인도명령을 할 수 있다.

상대방이 매수인에게 대항할 수 있는 권원(예를 들어, 유치권에 의하여 점유하고 있음이 기록에 의하여 명백하거나 상대방이 이 사실을 주장하고 소명한 때에는 신청을 기각하여야 할 것이다.

이 경우에 반대급부와 상환으로 인도를 명하는 이른바 조건부명령을 할 것이 아니다.

재판의 형식은 결정이고 소송법상 의미의 명령이 아니다(민집 136조 5항 참조).

인도명령의 신청을 대금을 낸 뒤 6개월이 지난 뒤에 하는 등 부적법하면 신청을 각하하고, 신청이 이유없다고 인정되면 이를 기각할 것이지만 인도명령의 신청에 관한 재판에는 실체적 확정력이 없으므로(대판 1981. 12. 8. 80다2821 참조) 각하와 기각을 엄격히 구별할 필요는 없다(대결 1960. 7. 2 1. 4293민항137 참조).

 

그리고 인도명령신청에 대한 재판은 그것이 인용하는 것이든 기각하는 것이든 매수인의 소유권에 기한 인도청구권의 존부에 관하여 기판력을 갖지 않는다(대판 1981. 12. 8. 80다2821).

매수인이 인도명령에 의하여 간이·신속하게 부동산을 인도받을 수 있다고 하더라도 이에 의하지 않고 채무자 등을 상대로 소로써 부동산의 인도를 청구하는 것을 배제할 수 없다(대판 1971. 9. 28. 71다1437).

즉 인도명령제도를 이유로 하여 매수인의 인도청구소송의 소의 이익을 부정할 수는 없다.

매수인이 대금을 낸 뒤에 채무자로부터 민사집행법 49조의 집행정지서면이 제출되더라도 매수인의 권리에 영향을 주지 못하므로 인도명령을 발하는 데 아무런 지장이 없다.

인도명령은 특별한 사정이 없는 한 신청일로부터 3일 안에 하여야 한다(재민 91-5).

 

인도명령의 신청을 인용하는 경우 그 주문은 ‘피신청인은 신청인에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라’는 식으로 하면 된다.

한편 상대방이 부동산의 특정 부분만을 점유하고 있는 때에는 점유부분을 특정하여 인도명령을 발하는 것이 실무인데, 이 경우 점유부분을 특정하기 위하여 정확한 실측도면을 요하는 것은 아니므로 감정인의 감정서나 집행관의 현황조사보고서에 첨부된 도면을 이용하여 특정하여도 된다.

 

인도명령은 민사집행법 56조 1호의 항고로만 불복할 수 있는 재판으로서 집행권원이 되는 것이고 집행을 받을 자에게 집행권원을 송달하는 것이 집행개시요건이므로(민집 39조 1항), 신청인 및 상대방에게 인도명령정본을 송달하여야 한다.

다만 상대방에게 송달할 정본을 신청인에게 교부하여 집행관으로 하여금 집행 시에 상대방에게 송달하게 하여도 무방하다.

인도명령은 이른바 확정되어야 효력이 생기는 재판으로는 규정되어 있지 않으므로 고지되면 즉시 집행력이 생기며(대결 2008. 10. 29. 2007마452) 즉시항고가 제기되더라도 집행정지의 효력이 없다(민집 15조 6항 본문).

상대방이 인도명령에 따르지 아니할 때에는 신청인은 집행관에게 그 집행을 위임하여 집행관으로 하여금 민사집행법 258조에 의하여 인도집행을 하도록 한다(민집 136조 6항).

인도명령은 경매법원 자신이 부동산에 대한 강제집행의 부수절차로서 집행권원을 부여한 것이므로 인도명령의 집행에는 집행문의 부여가 필요 없다는 견해도 있다.

그러나 인도명령은 항고로만 불복할 수 있는 재판으로서 민사집행법 56조 1호의 집행권원에 해당하는데, 우리 집행법 체계상 집행권원 중에 집행문이 필요 없는 때에는 따로 그러한 취지를 규정한 것에 비추어 보면(예를 들어，민집 58조 l항, 소액 5조의8 1항), 인도명령에 대하여는 집행문이 필요 없다고 하는 규정이 없으므로 집행문이 필요하다고 할 것이다.

한편 인도명령이 발하여진 뒤에 승계관계가 발생하였을 경우(예를 들어, 인도명령의 발령 후에 신청인 또는 상대방에 관하여 일반승계사유가 생긴 경우라든가 상대방의 점유가 다른 사람에게 승계된 경위에는 민사소송법 218조, 민사집행법 25조, 31조 등을 유추적용하여 승계집행문을 부여 받아 집행할 수 있다는 데는 이론이 없다.

민사집행법 39조 2항은 강제집행을 받는 채무자에게 집행법원이 조건성취，승계 등의 사실을 인정하여 집행문을 부여하였다는 사실을 알림으로써 강제집행이 적법한 개시요건을 갖추었음을 확인시키고 나아가 집행채무자에게 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소 등 그 방어방법을 강구할 기회를 주기 위한 취지의 것이어서, 집행채무자가 강제집행의 개시 전에 승계집행문부여에 대하여 불복 절차를 밟을 수 있도록 충분한 기간을 두고 승계집행문을 송달하는 것이 집행채무자 보호의 관점에서는 바람직할 수 있다 하더라도, 그러한 충분한 기간을 두지 않고 강제집행의 개시에 근접하여 승계집행문을 송달한 후 강제집행을 개시하였다고 하여 이를 반드시 위법하다고 볼 것은 아니다(대판 2012. 6. 14. 2010다41256, 인도집행 개시 5분 전에 승계집행문을 송달하고 집행에 착수한 사안).

 

한편 인도명령의 상대방이 채무자인 경우에 그 인도명령 의 집행력은 당해 채무자는 물론 채무자와 한 세대를 구성하며 독립된 생계를 영위하지 않는 가족과 같이 그 채무자와 동일시되는 자에게도 미친다(대판 1998. 4. 24. 96다30786).

 

3. 인도명령 [이하 법원실무제요 민사집행(II) P.474-498 참조]

 

가. 인도명령의 의의

 

① 법원은 매수인이 대금을 낸 뒤 6개월 이내에 신청하면 채무자, 소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도하도록 명할 수 있다(민집 136조 1항 본문).

이를 인도명령이라 한다.

 

② 인도명령은 즉시항고로써만 불복할 수 있는 재판(민집 136조 5항)으로 민사집행법 56조 1호에 해당하는 집행권원이다.

 

나. 인도명령의 당사자

 

⑴ 신청인

 

① 인도명령을 신청할 수 있는 자는 매수인과 매수인의 상속인 등 일반승계인에 한한다.

매수인이나 그 승계인이 매각대금을 지급하였음을 요하며 매수인 명의로 소유권이전등기가 되었음을 요하지는 않는다.

 

② 인도명령신청권은 매각대금을 모두 지급한 매수인에게 부여된 집행법상의 권리이므로 매수인이 매각부동산을 제3자에게 양도하였다 하더라도 매수인이 인도명령을 구할 수 있는 권리를 상실하지 않는다(대결 1970. 9. 30. 70마539).

양수인 앞으로 소유권이전등기를 마친 경우에도 마찬가지이다.

 

③ 상속 또는 회사의 합병 등에 의하여 매수인의 지위를 승계한 일반승계인은 매수인과 통일한 집행법상의 권리를 가지므로 그 일반승계사실을 증명하여 인도명령을 신청할 수 있다.

 

④ 관리명령에 기하여 관리인이 부동산의 점유를 취득하였으면 매수인은 대금지급 후 직접 관리인에 대하여 자기에게 인도할 것을 구할 수 있으므로 채무자 등에 대하여 인도명령을 신청할 이익이 없다.

그러나 아직 관리인이 부동산의 점유를 취득하지 못한 사이에 대금지급이 있었다면 매수인은 채무자 등에 대하여 인도명령을 구할 수 있다.

 

⑤ 인도명령이 발하여진 후의 일반승계인은 승계집행문을 부여받아 인도명령의 집행을 할 수 있다.

매수인으로부터 매각부동산을 양수한 양수인(특정승계인)은 매수인의 집행법상의 권리까지 승계하는 것은 아니기 때문에 그 양수인은 인도명령을 신청할 권리를 갖지 않는다(대결 1966. 9. 10. 66마713).

매수인을 대위하여 인도명령을 신청하는 것도 허용되지 않는다.

 

⑥ 여럿이 공동으로 매수인이 되었거나 사망한 매수인을 여럿이 상속한 경우 공동매수인 또는 상속인 전원이 공동하여 인도명령을 신청할 수 있음은 물론이고 불가분채권에 관한 규정(민 409조)이나 공유물의 보존행위에 관한 규정(민 265조 단서)에 따라 각자가 단독으로도 부동산 전체에 대한 인도명령을 신청할 수 있다고 할 것이다.

 

⑦ 공유물의 소수지분권을 취득한 소유자가 공유물을 독점적으로 점유하고 있는 다른 소수지분권자를 상대로 인도청구를 할 수 있는지 문제된다.

 

대판(전) 2020. 5. 21. 2018다287522는 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유시용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 없다(다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다)고 판단하였다.

 

그러므로 부동산을 공유자 甲，乙이 각 2분의 l 지분씩 공유하고 있는데, 甲의 공유지분(2분의 1 지분)이 경매로 매각되어 매수인이 부동산 전부를 점유하고 있는 공유자 乙을 상대로 부동산인도명령을 신청한 경우 법원은 그 신청을 기각해야 한다(대결 2020. 6. 12. 2020마5186 참조).

 

⑵ 상대방

 

인도명령의 상대방은 채무자, 소유자 또는 부동산점유자이다(민집 136조 1항).

채무자나 소유자의 일반승계인도 인도명령의 상대방이 될 수 있음은 물론이다(대결 1973. 11. 30. 73마734).

 

㈎ 채무자

 

① 채무자는 경매개시결정에 표시된 채무자를 말하고 그 일반승계인이 포함된다.

상속인이 여럿인 경우에는 각 공동상속인마다 개별적으로 인도명령의 상대방이 된다.

 

② 채무자의 점유는 직접 점유는 물론 간접점유도 요건은 아니다.

채무자는 매각의 법률적 효과로 부동산을 매수인에게 인도하여야 할 의무가 있다고 해석되기 때문이다.

다만 채무자가 부동산을 직접 점유하고 있지 않은 경우에는 민사집행법 258조에 의한 인도집행을 할 수 없고 단지 채무자가 직접점유자에 대하여 인도청구권을 가지고 있을 때에 한하여 같은 법 259조에 의하여 인도청구권을 넘겨받는 방법으로 집행할 수 있을 뿐이다.

 

③ 그러나 채무자 소유의 건물이 존재하는 토지가 매각되어 건물을 위한 법정지상권이 발생한 경우와 같이 채무자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원을 가지는 경우에는 단순 점유자와 마찬가지로 인도명령의 대상이 되지 않는다.

 

④ 채무자가 임차인의 지위를 겸하고 있는 경우(예를 들어, 주택임대차보호법 또는 상가건물임대차보호법상의 대항력 있는 임차인이 담보권 실행을 위한 경매절차의 채무자인데 보증금 중 배당받지 못한 금액이 있는 경우)에는 단순한 채무자로 취급할 것이 아니라 점유자로서 매수인에게 대항할 수 있는지 여부를 따져 인도명령을 발하여야 한다.

 

⑤ 토지만이 매각된 경우에는 매수인은 그 토지의 인도만을 구할 수 있을 뿐이고 지상건물의 철거와 인도를 구할 수는 없다.

 

㈏ 소유자

 

① 여기서 말하는 소유자는 경매개시결정 당시의 소유명의자로 보면 된다(경매개시결정 후의 제3취득자도 포함시켜야 한다는 견해도 있다).

이렇게 볼 때 가압류에서 본압류로 이행된 경우에 본압류 당시의 소유명의자는 당연히 본조 소정의 소유자에 해당한다.

 

② 소유자의 점유도 인도명령의 요건이 아님은 채무자의 경우와 같다.

 

㈐ 부동산점유자

 

구 민사소송법은 인도명령의 상대방 중 채무자, 소유자 이외의 자를 압류의 효력이 발생한 후에 점유를 시작한 부동산점유자로 한정하였다.

그러나 현행법은 단순히 부동산점유자로 규정함으로써 압류의 효력이 발생하기 전에 점유를 시작한 점유자에 대하여도 인도명령을 발령할 수 있도록 하였다.

 

따라서 점유를 시작한 때가 압류의 효력발생 전인지 여부와 관계없이, 심지어는 매각으로 인하여 소멸하는 최선순위의 담보권이나 가압류보다 먼저 점유를 시작한 점유자라도 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우가 아니면 인도명령의 상대방이 된다.

여기서의 점유자가 직접점유자만을 기리키는지 아니면 간접점유자도 포함되는지에 관하여 이론이 있을 수 있으나 직접점유자만이 상대방이 된다고 보아야 할 것이다.

 

점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것으로 인정되는 경우에는 상대방이 될 수 없다(민집 136조 1항 단서).

여기서 매수인에게 대항할 수 있는 권원은 점유자의 채무자에 대한 점유권원으로서 매각에 의하여 효력을 잃지 않고 매수인에게 대항할 수 있는 권원, 즉 ① 매수인에게 인수되는 권리와 ② 매각 후 매수인과의 사이에 새로이 성립한 점유권원의 두 가지로 구별된다，

①의 권원에는, 매각으로 인하여 소멸하는 저당권·압류·가압류 등에 우선하는 대항력 있는 용익권(임차권, 지상권)이라든가 유치권이 포함되고, ②의 권원에는 법정지상권이라든가 매수인과 점유자의 합의에 의하여 새로 성립한 용익권 등이 포함된다.

 

소유자의 승낙 없는 유치권자의 임대차에 의하여 유치권의 목적물을 임차한 자의 점유는 민사집행법 136조 1항 단서에서 규정하는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원’에 기한 것이라고 볼 수 없다(대결 2002. 11. 27. 2002마3516, 대판 2004. 2. 13. 2003다56694, 대판 2009. 11. 26. 2009다35552, 대결 2017. 2. 8. 2015마2025 등).

한편 건물을 ① 甲(6 1. 58%), ② 乙(34.42%), ③ 丙(4%)이 소유하고 있는데 A가 2010. 6. 30. 위 건물 중 ①, ③의 지분에 관하여 가압류결정을 받아 2010. 7. 1. 가압류등기를 마쳤고, B는 2012. 9. 1. 소유자 甲，乙, 丙으로부터 위 건물을 임차한 다음 2012. 9. 12. 위 건물을 인도받아 전입신고를 마치고 거주하고 있으며, 그 후 C가 위 가압류사건의 본안판결의 집행으로 진행된 경매절차에서 위 건물 중 ① 지분을 취득한 경우(물론 ① 지분에 대해서만 경매신청을 함), 임차인 B는 가압류의 처분금지의 효력으로 인해 ①, ③ 지분에 대하여는 임차권의 대항력을 주장할 수 없고, 가압류가 되지 않은 ②지분에 대하여만 그 대항력을 주장할 수 있게 되었다.

그렇다면 임차인 B는 위 경매절차에서 과반수의 지분을 취득한 C의 인도명령을 거부할 수 없다(대결 2016. 2. 25. 2014마546 참조).

 

주택임대차보호법(또는 상가건물임대차보호법)상의 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 임차주택(또는 상가건물)에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금에 관하여 배당요구를 한 경우에, 대항력 있는 보증금 전액을 배당받을 수 있는 때에는 매수인에게 대항하여 보증금을 반환받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수는 없다고 하더라도 다른 특별한 사정이 없는 한 임차인이 경매절차에서 보증금 상당의 배당금을 지급받을 수 있는 때, 즉 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지는 매수인에 대하여 임차주택(또는 상가건물)의 인도를 거절할 수 있다(대판 1997. 8. 29. 97다11195).

 

따라서 대항력과 우선변제권을 겸유하고 있는 임차인이 경매절차에서 배당요구를 하였고 보증금의 액수나 확정일자의 순위로 미루어 전액 배당을 받을 수 있을 것으로 예상되거나, 심지어 배당표에 전액 배당받는 것으로 배당표가 작성되었다고 하더라도, 배당이의가 없거나 또는 배당이의가 있더라도 그 이의가 완결되어 배당표가 확정될 때까지는 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있는 것이다.

 

즉 주택임대차보호법상의 대항력과 우선변제권의 두 권리를 겸유하고 있는 임차인이 우선변제권을 선택하여 임차주택에 대하여 진행되고 있는 경매절차에서 보증금에 대한 배당요구를 하여 보증금 전액을 배당받을 수 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 임차인이 그 배당금을 지급받을 수 있는 때, 즉 임차인에 대한 배당표가 확정될 때까지는 임차권이 소멸하지 않는다(대판 2004. 8. 30. 2003다23892).

 

주택 경매절차의 매수인이 권리신고 및 배당요구를 한 주택임차인의 배당순위가 l순위 근저당권자보다 우선한다고 신뢰하여 입차보증금 전액이 매각대금에서 배당되어 임차보증금반환채무를 인수하지 않는다는 전제 아래 매수가격을 정하여 낙찰을 받아 그 주택에 관한 소유권을 취득하였다면, 설령 그 주택임차인이 1순위 근저당권자에게 무상거주확인서를 작성해 준 사실이 있어 임차보증금을 배당받지 못하게 되었다고 하더라도, 그러한 사정을 들어 주택의 인도를 구하는 매수인에게 주택임대차보호법상 대항력을 주장하는 것은 신의칙에 위반되어 허용될 수 없다(대판 2017. 4. 7. 2016다248431).

 

외국인은 출입국관리법에 따른 외국인등록과 체류지변경신고를 함으로써(같은 법 31조, 36조, 88조의2), ‘외국국적동포’는 ‘재외동포의 출입국과 법적지위에 관한 법률’ 6조에 따른 국내거소신고나 국내거소이전신고를 함으로써(같은 법 9조, 10조 4항), 주택임대차보호법에 의한 보호를 받을 수 있다.

 

‘재외국민’은 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2014. 5. 20. 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 재외동포법’)에 국내거소신고와 거소이전신고가 출입국관리법 88조의2 2항과 같이 재외국민의 주민등록과 전입신고를 갈음한다는 명문의 규정은 없지만, 이를 유추적용해서 재외국민이 구 재외동포법 6조에 따라 마진 국내거소신고와 거소이전신고도 외국국적동포의 그것과 마찬가지로 주민등록과 전입신고를 갈음한다고 보아야 한다.

 

따라서 재외국민의 국내거소신고는 주택임대차법 3조 1함에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되어야 하고, 이 경우 거소이전신고를 한 때에 전입신고가 된 것으로 보아야 한다(대판 2019. 4. 11. 2015다254507).

이로써 재외국민은 국내거소신고를 하더라도 주택임대차보호법에 의한 보호를 받을 수 없다고 한 대결 2005. 7. 1 5. 2005마358, 대결 2013. 9. 16. 2012마825은 사실상 폐기된 것으로 보인다.

 

주민등록법이 2014. 1. 21. 법률 제12279호로 개정되면서 재외국민의 주민등록 말소제도를 폐지하고 재외국민 주민등록 제도(6조 1항 3호 참조)가 2015. 1. 22.부터 시행되고 있다(재외동포법이 2014. 5. 20. 법률 제12593호로 개정되면서 재외국민에 대한 국내거소신고 제도는 폐지되었다).

2015 . l. 22. 이후에는 재외국민은 주민등록을 함으로써 주택임대차보호법에 따른 보호를 받을 수 있다.

 

민법 622조 1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차는 이를 등기하지 않은 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 제3자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다고 규정하고 있는데 그것은 건물 소유를 목적으로 한 토지 임차인의 보호를 도모하고 사회경제상의 손실을 방지하자는 뜻에서 위와 같은 토지임차권의 대항력은 될 수 있는 한 현실의 이용관계 그 자체를 보호하고자 함에 있고, 한편 위 규정도 그 임차 지상에 임차인이 소유하는 건물의 등기라고 볼만한 등기가 있으면 임차인은 그 토지임차권을 가지고 제3자에게 대항할 수 있다는 것으로서 건물등기의 지번이 반드시 토지등기의 지번과 일치할 것을 요구하고 있다고는 해석되지 않는다(대판 1986. 11. 25. 86다카1119 참조).

 

그리고 처음에 임차인이 소유하는 건물의 등기를 제대로 마쳐 민법 622조 1항이 규정하는 대항력을 적법하게 취득하였으면 나중에 그 건물의 부지가 속한 토지가 분할되어 소재지번이 변경되었다는 사정만으로 임차인이 이미 취득한 대항력을 상실하게 되는 것은 아니고(대판 2007. 2. 8. 2006다70516, 대결 2011. 7. 22. 2011마778 등 참조), 그러한 임차인으로부터 건물을 양수한 자가 토지소유자의 동의를 얻어 건물의 전소유자의 임차권을 적법하게 양수한 경우라면 그 토지의 제3취득자에게 그 임차권으로 대항할 수 있다(대판 1966. 9. 27. 66다1224, 대결 2011. 7. 22. 2011마778 등).

 

임의인도이든 인도명령 집행에 의한 인도이든 매수인이 일단 부동산을 인도(점유개정 또는 반환청구권의 양도에 의한 점유이전의 경우도 포함한다)받은 후에는 제3자가 불법으로 이를 점유하여도 그 자를 상대방으로 하여 더 이상 인도명령을 신청할 수 없다.

다만 인도명령을 신청한 바 없이 점유자에 대하여 잠시 인도유예기간을 준 것에 불과한 경우에는 인도명령신청권을 상실하지 않고, 단지 유예기간이 지난 뒤에야 행사할 수 있을 뿐이다.

집행관이 작성한 현황조사보고서는 경매목적물의 점유관계를 파악하는 데 유력한 자료가 되지만 거기에 우월한 증명력이 있다고 할 수는 없다(대결 2006. 11. 23. 2006마7 13).

 

㈑ 부도공공건설임대주택을 주택매입사업시행자 이외의 자가 매수한 경우 임차인에 대한 인도명령의 가부

 

① 부도공공건설임대주택임차인 보호를 위한 특별법 10조 5항은 “주택매입사업시행자 외의 자가 부도임대주택을 매 입한 경우에는 당해 부도임대주택의 임차인[구 임대주택법 (2015. 8. 28. 개정되기 전의 것) 19조를 위반하지 아니한 임차인으로 동일 임대주택에 계속 거주를 희망하는 경우에 한한다]에게 3년의 범위 이내에서 대통령령으로 정하는 기간 동안 종전에 임차인과 임대사업자가 약정한 임대조건으로 임대하여야 한다"라고 정하고 있다.

 

② 주택매입사업시행자 외의 자가 부도임대주택을 매입한 경우 임차인이 계속 거주를 희망하면 해당 임대주택을 종전 계약과 같은 조건으로 임대할 의무가 있다.

위 조항에 따른 임대의무를 지는 매수인은 임차인을 상대로 인도명령을 신청할 수 없다.

 

③ 그러나 해당 부도임대주택에 거주하는 임차인의 요구에 따라 임대차계약이 당연 성립하는 것은 아니고, 임차인에게 종전 임대조건보다 유리한 조건으로 임대하도록 요구할 권리를 부여한 것도 아니다.

따라서 부도임대주택을 매입한 자가 임차인에게 종전 임대조건으로 계약할 것을 청약하였는데도 임차인이 이를 거절하는 등 종전 임대조건으로는 임대차계약을 체결하지 않을 것임을 명확히 하였다면 부도임대주택을 매입한 자의 위 조항에 따른 임대차계약 체결 의무는 소멸한다(대판 2011. 9. 8. 2011다54 등).

 

다. 유치권자에 대한 인도명령신청

 

⑴ 유치권 항변

 

인도명령과 관련해서 상대방은 주로 건축공사현장에서 발생한 공사대금채권에 기하여 부동산에 대한 유치권을 주장하는 경우가 많다.

유치권자는 매수인에게 그 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있으므로, 그 점유는 ‘매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 점유’에 해당한다.

 

⑵ 경매개시결정의 기입등기에 따른 압류와 유치권

 

채무자 소유의 건물 등 부동산에 강제경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 다음 채무자가 채권자에게 점유를 이전함으로써 유치권을 취득하게 한 경우, 점유자는 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다(대판 2005. 8. 19. 2005다22688).

위 판결은 그 근거로 ‘그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 92조 1항, 83조 4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉된다’고 보았다.

 

판례는 아래 3가지 모든 경우에 점유자는 유치권을 내세워 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고 보고 있다.

즉 점유권원을 주장할 수 없다.

 

① 경매개시결정의 기입등기 후에 점유를 이전받은 다음 채권을 취득하여 유치권이 성립한 경우(대판 2006. 8. 25. 2006다22050)

 

② 채권은 경매개시결정의 기입등기 전에 취득하였는데 경매개시결정의 기입등기 후에 점유를 이전받아 유치권이 성립한 경우(대판 2005. 8. 19. 2005다22688).

 

③ 점유는 경매개시결정의 기입등기 전에 이전받았는데 경매개시결정의 기입등기가 마쳐진 다음에 채권을 취득하여 유치권이 성립한 경우(대판 2011. 10. 13. 2011다55214).

이 경우 유치권자가 부동산에 경매개시결정의 기입등기 가 되어 있음을 알았는지 또는 이를 알지 못한 것에 대해서 과실이 있는지 묻지 않는다(대판 2006. 8. 25. 2006다22050).

 

⑶ 가압류, 국세징수법에 따른 체납처분압류와 유치권

 

㈎ 부동산에 가압류등기가 이루어진 다음 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득하는 경우, 점유자는 가압류의 처분금지효에 저촉되지 않고 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다(대판 2011. 11. 24. 2009다19246).

 

위 판결은 유치권 성립 당시 ‘현실적인 매각절차가 개시되었는지 여부’를 기준으로 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있는지를 판단하였다.

 

그 근거로 다음 2가지를 들있다.

① 부동산에 가압류등기가 되면 채무자의 처분행위로 가압류채권자에게 대항할 수 없는데, 여기서 처분행위란 해당 부동산을 양도하거나 이에 대해 용익물권, 담보물권 등을 설정하는 행위를 말하고 특별한 사정이 없는 한 점유의 이전과 같은 사실행위는 이에 해당하지 않는다.

② 경매개시결정의 기입등기가 된 다음 취득한 유치권으로 대항할 수 있다면 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 매각물건명세서 등에 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 되므로 이를 제한해야 한다.

 

그러나 부동산에 가압류등기가 되어 있을 뿐 현실적인 매각절차가 이루어지지 않고 있는 상황에서 채무자의 점유이전으로 제3자가 유치권을 취득한 경우에는 달리 보아야 한다.

위 사안은 가압류에서 이전되는 압류가 아니라 다른 채권자에 의하여 경매절차가 개시된 경우에 관한 것이었다.

 

위 판결 취지에 따르면, 가압류등기 후 유치권을 취득한 자는 그 이후 가압류에서 이행되는 본압류에 따른 경매절차에서도 경매절차의 매수인에게 대항할 수 있다고 보이야 할 것이다.

이에 대하여 가압류의 처분금지효에 반하여 대항할 수 없다는 견해도 있다.

 

㈏ 국세정수법에 따른 체납처분압류가 되어 있는 부동산에 대하여 경매절차가 개시되기 전 유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 유치권으로 대항할 수 있다[대판(전) 2014. 3. 20. 2009다60336].

 

위 판결은 그 근거로 체납처분압류만으로는 해당 부동산에 대한 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아니고, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니라는 점을 들고 있는데, 체납처분압류가 경매개시결정에 따른 압류보다는 가압류와 비슷하다고 본 것이다.

그 이론적 근거를 위 전원합의체 판결의 다수의견은 ‘경매절차의 법적 안정성’에서 찾은 반면, 반대의견은 ‘압류의 처분금지효’에서 찾고 있다.

 

2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정된 국세징수법 67조의2는 공매공고에 대한 등기제도를 신설하였다.

위 개정규정은 2012. 1. 1. 시행 이후 최초 공매공고하는 분부터 적용된다(부칙 1조, 5조).

위 전원합의제 판결은 유치권 성립 당시 ‘현실적인 매각절차가 개시되었는지 여부’를 기준으로 매수인에게 대항할 수 있는지를 판단하겠다는 것이다.

 

이에 따르면, ① 체납처분에 따른 압류가 있더라도 공매절차개시(2012. 1. 1. 이전에는 ‘공매공고’ 시점이, 그 이후에는 공매공고 등기시점으로 볼 수 있을 것이다) 이전에 성립한 유치권의 경우에는 공매절차의 매수인에게 대항할 수 있다고 보아야 할 것이다.

 

반면, ② 체납처분압류에 이어 공매절차가 개시되거나 경매절차가 개시된 다음에 성립한 유치권의 경우에는 공매절차의 매수인 또는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없다고보아야 할 것이다.

 

⑷ 저당권과 유치권

 

① 민사집행법 91조 5항에 따른 유치권의 인수주의 법리가 적용되는지는 경매개시결정의 기입등기와 유치권 중 어느 것이 먼저 성립하였는지에 따라 달라진다.

경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우 점유자는 유치권을 이유로 경매절차의 매수인에게 부동산 인도를 거절할 수 있다.

이는 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었는지와는 관계가 없다(대판 2009. 1. 15. 2008다70763, 대판 2014. 4. 10. 2010다84932).

 

② 상사유치권은 민사유치권과 달리 피담보채권이 ‘목적물에 관하여’ 생긴 것일 필요는 없지만 유치권의 대상이 되는 물건은 ‘채무자 소유’일 것으로 제한되어 있다(상 58조, 민 320조 1항).

 

③ 이와 같이 상사유치권의 대상이 되는 목적물을 ‘채무자 소유의 물건’에 한정하는 취지는, 상사유치권의 경우에는 목적물과 피담보채권 사이의 견련관계가 완화됨으로써 피담보채권이 목적물에 대한 공익비용적 성질을 가지지 않아도 되므로 피담보채권이 유치권자와 채무자 사이에 발생하는 모든 상사채권으로 무한정 확장될 수 있고, 그로 인하여 이미 제3자가 목적물에 관하여 확보한 권리를 침해할 우려가 있어 상사유치권의 성립 범위 또는 상사유치권으로 대항할 수 있는 범위를 제한한 것으로 볼 수 있다.

 

④ 즉 상사유치권이 채무자 소유의 물건에 대해서만 성립한다는 것은, 상사유치권은 성립 당시 채무자가 목적물에 대하여 보유하고 있는 담보가치만을 대상으로 하는 제한물권이라는 의미를 담고 있다 할 것이고, 따라서 유치권 성립 당시에 이미 목적물에 대하여 제3자가 권리자인 제한물권이 설정되어 있다면, 상사유치권은 그와 같이 제한된 채무자의 소유권에 기초하여 성립할 뿐이고, 기존의 제한물권이 확보하고 있는 담보가치를 사후적으로 침탈하지는 못한다고 보아야 한다.

 

⑤ 그러므로 채무자 소유의 부동산에 관하여 이미 선행 저당권이 설정되어 있는 상태에서 채권자의 상사유치권이 성립한 경우, 상사유치권자는 채무자 및 그 이후 채무자로부터 부동산을 양수하거나 제한물권을 설정받는 자에 대해서는 대항할 수 있지만, 선행 저당권자 또는 선행 저당권에 기한 임의경매절차에서 부동산을 취득한 매수인에 대한 관계에서는 상사유치권으로 대항할 수 없다(대판 2013. 2. 28. 2010다57350, 대판 2013. 3. 28. 2012다94285).

 

⑥ 상사유치권이 동시에 민사유치권의 성립 요건을 충족하고 있는 경우 어느 기준에 따라 대항 여부를 판단해야 하는지 문제될 수 있는데, 민사유치권에 관한 법리에 따라 처리함이 타당하다, 민사유치권은 피담보채권과 목적물 사이의 견련관계를 이유로 인정되는 것이므로 선행 저당권자 등에 대한 관계에서 상사유치권에 비해서 보호할 필요가 있기 때문이다.

 

⑸ 신의칙 위반 또는 권리남용에 해당하는 유치권 행사

 

① 채무자가 채무초과의 상태에 이미 빠졌거나 그러한 상태가 임박함으로써 채권자가 원래라면 자기재권의 충분한 만족을 얻을 가능성이 현저히 낮아진 상태에서 이미 채무자 소유의 목적물에 저당권 기타 담보물권이 설정되어 있어서 유치권의 성립에 의하여 저당권자 등이 그 채권 만족 상의 불이익을 입을 것을 잘 알면서 자기 채권의 우선적 만족을 위하여 위와 같이 취약한 재정적 지위에 있는 채무자와의 사이에 의도적으로 유치권의 성립요건을 충족하는 내용의 거래를 일으키고 그에 기하여 목적물을 점유하게 됨으로써 유치권이 성립하였다면, 유치권자가 그 유치권을 저당권자 등에 대하여 주장하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용으로서 허용되지 않는다(대판 2011. 12. 22. 2011다84298, 반대로 신의칙 에 반하는 권리행사로 보기에 부족하다고 본 사례로는 대판 2014. 12. 11. 2014다53462).

 

② 위 판결 사안은 상사유치권에 관한 것이지만 위 법리는 민사유치권에도 적용될 수 있다.

위와 같이 신의칙에 반하는 권리행사 또는 권리남용에 해당하는 유치권을 주장하는 점유자는 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으므로, 인도명령의 대상이 된다.

 

라. 인도명령의 신청

 

⑴ 인도명령의 신청방법

 

① 인도명령의 신청은 집행법원에 서면 또는 말로 할 수 있다(민집 23조 1항，민소 161조 l항).

집행절차의 부수적인 신청이므로 민사집행법 4조의 적용은 없으나 통상 서면으로 한다.

 

채무자, 소유자 또는 현황조사보고서 등 기록상 명백한 점유자를 상대방으로 하여 신청하는 경우에는 특별한 증빙서류의 제출을 요하지 아니하나 가령 채무자의 일반승계인을 상대방으로 하는 경우에는 가족관계증명서 또는 등기사항증명서를 제출하여야 하며 기록상 드러나지 않는 점유자를 상대방으로 하는 경우에는 채무자에 대한 인도명령에 기하여 인도의 집행을 실시하였으나 제3자의 점유로 집행불능이 되었다는 집행관이 작성한 부동산인도집행조서(집행불능조서) 등본 또는 주민등록표 등본 등 그 점유 사실을 증명할 수 있는 서면을 제출하여야 할 것이다.

 

② 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 한다(인지 9조 5항 4호).

신청서가 제출되면 독립한 기타집행사건으로 번호를 부여하고 기타집행사건부에 등록하며, 위 신청서는 경매사건기록에 시간적 접수순서에 따라 합철하고 그 기록표지에 사건번호와 사건명을 병기한다(재민 91-1)

 

⑵ 신청의 시기

 

① 인도명령은 매각대금을 낸 뒤 6개월 이내에 신청해야 한다.

6개월이 지난 뒤에는 점유자를 상대방으로 하여 소유권에 기한 인도소송을 제기할 수밖에 없다.

 

② 부동산인도명령은 부동산경매절차에서 대금을 납부한 매수인의 신청에 의하여 채무자·소유자 또는 부동산 점유자에 대하여 부동산을 매수인에게 인도할 것을 명하는 재판으로서 간이·신속한 절차에 의하여 매수인으로 하여금 부동산을 인도받을 수 있도록 기판력이 없는 집행권원을 부여하는 것이므로(민집 136조 1항, 5항, 56조 1호), 만약 매수인이 소로써 같은 부동산에 관하여 채무자·소유자 또는 부동산 점유자를 상대로 인도를 청구하는 소를 제기하여 그 인도청구를 인용하는 판결이 확정되어 기판력 있는 집행권원을 얻게 된 경우에는 더 이상 부동산인도명령을 신청할 이익이 없게 된다(대결 2013. 12. 27. 2011마1204).

 

③ 인도를 명하는 가집행 선고 있는 미확정 판결이 있고 본안 소송 계속 중인 경우 부동산인도명령을 신청할 이익이 있는지에 관해서는 이를 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 있는데, 각 제도의 취지와 근거가 다른 만큼 신청 이익을 쉽게 부정할 수 없다고 본다.

 

⑶ 관할법원

 

① 당해 부동산에 대한 경매사건이 현재 계속되어 있거나 또는 과거에 계속되어 있었던 집행법원이다(민집 136조 1항).

 

② 이는 전속관할이다.

사법보좌관규칙은 2005. 6. 3. 제정 이후 계속 ‘민사집행법 136조의 규정에 따른 인도명령 및 관리명령’을 사법보좌관의 업무 범위에서 제외하고 있있다(사보규 2조 l항 7호 단서 나목).

 

③ 그러나 2020. 4. 23. 개정 (2020. 7. 1. 시행)된 사법보좌관규칙 2조 1항 7호 단서에서 위 나목이 삭제되어, 2020. 7. 1.부터는 사법보좌관이 인도명령과 관리명령을 할 수 있게 되었다(다만 부칙에 따라 위 개정 조항 시행 후 최초로 접수되는 인도명령, 관리명령 신청 사건부터 적용된다).

 

마. 인도명령의 재판

 

⑴ 인도명령 재판의 심리

 

① 인도명령의 신청이 있는 경우에 한하여 집행법원은 그 적부를 판단할 수 있으며 인도명령을 발할 수 있는 요건의 구비가 기록상 명백하다 하더라도 그 신청이 없으면 집행법원이 직권으로 인도명령을 발할 수는 없다.

법원은 서면심리만으로 인도명령의 허부를 결정할 수도 있고 또 필요하다고 인정되면 상대방을 심문하거나 변론을 열 수도 있다(민집 23조 1항, 민소 134조 1항, 2항).

 

② 그러나 법원이 채무자 및 소유자 외의 점유자에 대하여 인도명령을 하려면 그 점유자를 심문하여야 한다.

다만 그 점유자가 매수인에게 대항할 수 있는 권원에 의하여 점유하고 있지 않음이 명백한 때 또는 이미 그 점유자를 심문한 때에는 그러하지 아니하다(민집 136조 4항).

 

심문은 서면 또는 말로 그 점유자가 의견을 진술할 기회를 주면 충분하므로, 심문기일을 여는 경우에는 그 점유자에게 심문기일을 통지하여야 하고, 심문기일을 열지 않는 경우에는 그 점유자에게 심문서를 보내어 심문서 도달 후 일정한 기간 내에 서면으로 의견을 진술할 것을 최고하면 된다.

실무에서는 심문서 방식의 심문절차가 주로 활용되고 있다.

 

③ 일단 심문기일을 정하거나 심문서를 송달함으로써 진술할 기회를 주었음에도 그 점유자가 심문에 응하지 않은 때에는 그의 진술을 듣지 않고서도 인도명령을 발할 수 있다.

그러나 심문기일통지서 또는 심문서가 송달불능이 된 경우에는 바로 인도명령을 발할 수 없고 주소보정을 명하거나 공시송달 등 적법한 통지절차를 거쳐야 할 것이다.

 

④ 채무자 또는 소유자의 일반승계인에 대하여 인도명령을 발하는 경우에는 심문을 하지 않고 인도명령을 할 수 있다.

또 인도명령의 신청을 기각 또는 각하하는 경우에까지 심문을 요하는 것은 신청인은 상대방의 점유 사실만 소명하면 되고, 그 점유가 신청인에게 대항할 수 있는 권원에 의한 것임은 이를 주장하는 상대방이 소명하여야 한다(대결 2017. 2. 8. 2015마2025).

 

⑵ 재판 및 집행

 

① 법원은 신청인이 제출한 주민등록표 등·초본, 전에 발한 인도명령의 부동산 인도집행조서 등본, 가족관계증명서, 등기사항증명서 등의 자료와 집행기록(예를 들어, 현황조사보고서, 감정평가서 등) 및 상대방심문의 결과 등에 의하여 인도명령의 사유가 소명(단 증명이 필요하다는 설도 있다)되면 인도명령을 발한다.

즉 채무자나 소유자의 일반승계인을 상대방으로 하는 경우에는 그 승계사실이 소명되면 족하고, 제3자를 상대방으로 하는 경우에는 그 자가 점유하고 있는 사실만 소명되면 인도명령을 할 수 있다.

 

② 상대방이 매수인에게 대항할 수 있는 권원(예를 들어, 유치권에 의하여 점유하고 있음이 기록에 의하여 명백하거나 상대방이 이 사실을 주장하고 소명한 때에는 신청을 기각하여야 할 것이다.

이 경우에 반대급부와 상환으로 인도를 명하는 이른바 조건부명령을 할 것이 아니다.

 

③ 재판의 형식은 결정이고 소송법상 의미의 명령이 아니다(민집 136조 5항 참조).

인도명령의 신청을 대금을 낸 뒤 6개월이 지난 뒤에 하는 등 부적법하면 신청을 각하하고, 신청이 이유없다고 인정되면 이를 기각할 것이지만 인도명령의 신청에 관한 재판에는 실체적 확정력이 없으므로(대판 1981. 12. 8. 80다2821 참조) 각하와 기각을 엄격히 구별할 필요는 없다(대결 1960. 7. 2 1. 4293민항137 참조).

 

④ 그리고 인도명령신청에 대한 재판은 그것이 인용하는 것이든 기각하는 것이든 매수인의 소유권에 기한 인도청구권의 존부에 관하여 기판력을 갖지 않는다(대판 1981. 12. 8. 80다2821).

매수인이 인도명령에 의하여 간이·신속하게 부동산을 인도받을 수 있다고 하더라도 이에 의하지 않고 채무자 등을 상대로 소로써 부동산의 인도를 청구하는 것을 배제할 수 없다(대판 1971. 9. 28. 71다1437).

즉 인도명령제도를 이유로 하여 매수인의 인도청구소송의 소의 이익을 부정할 수는 없다.

매수인이 대금을 낸 뒤에 채무자로부터 민사집행법 49조의 집행정지서면이 제출되더라도 매수인의 권리에 영향을 주지 못하므로 인도명령을 발하는 데 아무런 지장이 없다.

인도명령은 특별한 사정이 없는 한 신청일로부터 3일 안에 하여야 한다(재민 91-5).

 

⑤ 인도명령의 신청을 인용하는 경우 그 주문은 ‘피신청인은 신청인에게 별지 목록 기재 부동산을 인도하라’는 식으로 하면 된다.

한편 상대방이 부동산의 특정 부분만을 점유하고 있는 때에는 점유부분을 특정하여 인도명령을 발하는 것이 실무인데, 이 경우 점유부분을 특정하기 위하여 정확한 실측도면을 요하는 것은 아니므로 감정인의 감정서나 집행관의 현황조사보고서에 첨부된 도면을 이용하여 특정하여도 된다.

 

⑥ 인도명령은 민사집행법 56조 1호의 항고로만 불복할 수 있는 재판으로서 집행권원이 되는 것이고 집행을 받을 자에게 집행권원을 송달하는 것이 집행개시요건이므로(민집 39조 1항), 신청인 및 상대방에게 인도명령정본을 송달하여야 한다.

다만 상대방에게 송달할 정본을 신청인에게 교부하여 집행관으로 하여금 집행 시에 상대방에게 송달하게 하여도 무방하다.

 

⑦ 인도명령은 이른바 확정되어야 효력이 생기는 재판으로는 규정되어 있지 않으므로 고지되면 즉시 집행력이 생기며(대결 2008. 10. 29. 2007마452) 즉시항고가 제기되더라도 집행정지의 효력이 없다(민집 15조 6항 본문).

상대방이 인도명령에 따르지 아니할 때에는 신청인은 집행관에게 그 집행을 위임하여 집행관으로 하여금 민사집행법 258조에 의하여 인도집행을 하도록 한다(민집 136조 6항).

 

⑧ 인도명령은 경매법원 자신이 부동산에 대한 강제집행의 부수절차로서 집행권원을 부여한 것이므로 인도명령의 집행에는 집행문의 부여가 필요 없다는 견해도 있다.

그러나 인도명령은 항고로만 불복할 수 있는 재판으로서 민사집행법 56조 1호의 집행권원에 해당하는데, 우리 집행법 체계상 집행권원 중에 집행문이 필요 없는 때에는 따로 그러한 취지를 규정한 것에 비추어 보면(예를 들어，민집 58조 l항, 소액 5조의8 1항), 인도명령에 대하여는 집행문이 필요 없다고 하는 규정이 없으므로 집행문이 필요하다고 할 것이다.

 

⑨ 한편 인도명령이 발하여진 뒤에 승계관계가 발생하였을 경우(예를 들어, 인도명령의 발령 후에 신청인 또는 상대방에 관하여 일반승계사유가 생긴 경우라든가 상대방의 점유가 다른 사람에게 승계된 경위에는 민사소송법 218조, 민사집행법 25조, 31조 등을 유추적용하여 승계집행문을 부여 받아 집행할 수 있다는 데는 이론이 없다.

 

⑩ 민사집행법 39조 2항은 강제집행을 받는 채무자에게 집행법원이 조건성취，승계 등의 사실을 인정하여 집행문을 부여하였다는 사실을 알림으로써 강제집행이 적법한 개시요건을 갖추었음을 확인시키고 나아가 집행채무자에게 집행문부여에 대한 이의신청이나 집행문부여에 대한 이의의 소 등 그 방어방법을 강구할 기회를 주기 위한 취지의 것이어서, 집행채무자가 강제집행의 개시 전에 승계집행문부여에 대하여 불복 절차를 밟을 수 있도록 충분한 기간을 두고 승계집행문을 송달하는 것이 집행채무자 보호의 관점에서는 바람직할 수 있다 하더라도, 그러한 충분한 기간을 두지 않고 강제집행의 개시에 근접하여 승계집행문을 송달한 후 강제집행을 개시하였다고 하여 이를 반드시 위법하다고 볼 것은 아니다(대판 2012. 6. 14. 2010다41256, 인도집행 개시 5분 전에 승계집행문을 송달하고 집행에 착수한 사안).

 

⑪

한편 인도명령의 상대방이 채무자인 경우에 그 인도명령 의 집행력은 당해 채무자는 물론 채무자와 한 세대를 구성하며 독립된 생계를 영위하지 않는 가족과 같이 그 채무자와 동일시되는 자에게도 미친다(대판 1998. 4. 24. 96다30786).

 

바. 인도명령에 대한 불복방법

 

⑴ 인도명령의 신청에 관한 재판에 대한 불복

 

인도명령의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고할 수 있다(민집 136조 5항).

인도명령에 관한 재판은 집행절차의 종료 후에 이루어지는 것으로서 엄밀한 의미에서의 민사집행절차에 해당될 수 없으나 인도명령은 집행 절차에 부수하여 매수인으로 하여금 간이한 방법으로 부동산을 인도받을 수 있도록 하는 제도이므로 민사소송법상의 즉시항고에 준하기보다는 민사집행법상의 즉시항고에 관한 규정이 준용된다.

따라서 상대방은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 하고(민집 15조 2항), 항고장에 항고이유를 적지 않은 때에는 항고장을 제출한 날부터 10일 내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다(같은 조 3항).

 

항고이유는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적어야 한다(같은 조 4항).

항고인이 3항의 규정에 따른 항고이유서를 제출하지 않거나 항고이유가 4항의 규정에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(같은 조 5항).

그 밖에 항고제기방식 에 관한 사항은 매각허가결정에 대한 즉시항고와 같다.

 

민사집행법 136조에 규정된 부동산인도명령에 대한 즉시항고는 항고법원이 그 재판 전에 강제집행 일시정지의 잠정처분을 하지 않는 한 집행정지의 효력이 없으므로, 이미 강제집행이 종료된 후에는 부동산인도명령에 대하여 즉시항고를 할 수 없을 뿐 아니라, 즉시항고사건 계속 중에 강제집행이 종료된 경우에도 그 즉시항고는 불복의 대상을 잃게 되어 부적법하게 된다(대결 2005. 11. 14. 2005마950, 대결 2008. 2. 5. 2007마1613, 대결 2018. 8. 28. 2018마5527 등).

 

인도명령에 대한 즉시항고(민집 136조 5항)도 민사집행법상의 즉시항고이므로 그에 관한 항고법원의 결정에 대한 재항고절차에 관해서는 민사집행법상의 즉시항고와 재항고에 관한 규정이 준용된다(민집규 14조의2 2항, 대결 2004. 9. 13. 2004마505, 대결 2012. 5. 15. 2012마185 등).

따라서 제1심의 인도명령에 대한 즉시항고를 기각한 원심의 항고기각결정에 대하여 재항고인이 항고를 제기하면서 10일 이내에 재항고이유서를 제출하지 않은 경우, 원심으로서는 결정으로 재항고를 각하하여야 하고, 원심이 이를 각하하지 않은 때에는 대법원이 이를 각하한다(대결 2004. 9. 13. 2004마505, 대결 2008. 9. 29. 2008마1275).

 

인도명령에 대한 불복사유는 ① 인도명령의 발령 시에 판단하여야 할 절차적，실체적 사항(예를 들어, 신청인의 자격, 상대방의 범위 및 신청기한 등), ② 인도명령 심리절차의 하자, ③ 인도명령 자체의 형식적 하자(예를 들어, 인도목적물의 불특정, 상대방의 불특정 등), ④ 인도명령의 상대방이 매수인에 대하여 부동산의 인도를 거부할 수 있는 점유권원의 존재(예를 들어, 매수인이 상대방에게 부동산을 양도하였거나 임대한 경우 등)에 한정된다.

따라서 매각절차 자체에 존재하는 하자는 매각허가에 대한 이의, 매각허가결정에 대한 즉시항고 등 대금지급 전에 허용되는 불복신청방법에 의할 것이며 이러한 하자로써 인도명령에 대하여 불복할 수 없다(대결 2015. 4. 10. 2015마19).

 

확정된 인도명령에 대하여는 인도명령의 상대방은 청구에 관한 이의의 소(민집 44조)를, 인도명령의 상대방이 아닌 제3자가 인도집행을 받게 되는 때에는 제3자이의의 소(민집 48조)를 제기할 수 있다.

확정된 인도명령에 대하여 민사소송법 451조 1항 각 호에 규정한 사유가 있는 때에는 준재심신청(민소 461조, 451조∼460조)을 할 수 있다(대결 2007. 5. 29. 2006재마44, 대결 2011. 6. 8. 2011마872 등).

항고장에는 2,000원의 인지를 붙여야 한다(인지 11조 2항).

 

⑵ 인도명령의 집행에 대한 불복

 

인도명령의 집행 자체에 존재하는 위법에 대하여는 집행에 관한 이의(민집 16조)에 의하여 다툴 수 있다.

 

⑶ 집행정지

 

① 상대방이 인도명령에 대하여 즉시항고를 제기한 경우에, 즉시항고는 집행정지의 효력이 없으므로(민집 15조 6항 본문), 민사집행법 15조 6항 단서의 집행정지 명령(주문례 : 신청인과 피신청인 사이의 00지방법원 2000. O. O.자 2000타인000 부동산인도명령 신청사건의 집행력 있는 결정 정본에 기한 강제집행은 신청인이 피신청인을 위하여 5,000,000원을 공탁할 것을 조건으로 00지방법원 2000라000 사건의 결정시까지 이를 정지한다)을 받아 이를 집행관에게 제출하여 그 집행을 정지할 수 있고, 청구에 관한 이의의 소나 제3자 이의의 소를 제기한 경우에는 같은 법 46조의 잠정처분을 받아 이를 집행관에게 제출하여 그 집행을 정지할 수 있다(민집 46조, 48조).

 

② 부동산경매절차에서 발령된 부동산인도명령의 집행을 저지하기 위한 강제집행정지의 재판은 민사집행법 15조 6항 외에는 달리 근거가 없다.

위 규정에 따른 강제집행정지의 재판은 항고법원이 직권으로 하는 것이고 당사자에게 신청권이 인정된 것은 아니므로, 이에 대한 당사자의 강제집행정지신청은 단지 법원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다.

따라서 법원은 이 신청에 대하여는 재판을 할 필요가 없다.

설령 항고법원이 그 신청을 기각하는 재판을 하였다고 하여도 불복이 허용될 수 없으므로, 그에 대한 특별항고는 부적법하다(대결 2004. 10. 14. 2004그69, 대결 2011. 10. 19. 2011그171, 대결 2017. 7. 18. 2017그42 등).