【보전소송에서 참가와 승계】《참가와 승계(보전처분 발령 후 집행 전에 승계가 있는 경우, 보전처분신청 후 보전처분 발령 전에 승계가 있는 경우, 보전처분 집행 후 승계가 있는 경우)》〔..

【보전소송에서 참가와 승계】《참가와 승계(보전처분 발령 후 집행 전에 승계가 있는 경우, 보전처분신청 후 보전처분 발령 전에 승계가 있는 경우, 보전처분 집행 후 승계가 있는 경우)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 보전소송에서 참가와 승계  [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.22-25 참조]

 

가. 참가

 

① 보전소송절차에서도 통상의 소송절차와 마찬가지로 한쪽 당사자를 돕기 위하여 민사소송법 71조에 의한 보조참가를 한다든지, 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나 보전처분에 의하여 자기의 권리가 침해된다고 주장하면서 민사소송법 79조에 의한 독립당사자참가를 할 수 있고, 같은 법 83조에 의한 공동소송참가도 가능하다(민집 23조 1항).

 

② 보전처분 발령 전에 변론 또는 심문을 열거나 이를 거치지 않거나를 막론하고 참가할 수 있으며, 일단 보전처분이 발령된 후에도 그에 대한 이의의 재판이 확정되기까지는 보전사건은 계속된다고 보기 때문에 참가할 수 있다.

보전처분에 대한 이의는 당사자와 그 일반승계인만이 할 수 있으므로, 제3자는 보조참가를 하여 이의할 수 있고 제3자가 참가의 절차를 취함이 없이 자기의 이름으로 직접 이의신청을 하는 것은 허용되지 않는다(대판 1970. 4. 28. 69다2108).

 

나. 승계

 

⑴ 원칙

 

① 보전소송절차에서 당사자의 지위가 일반적으로 승계되거나 소송의 목적물이 양도된 경우 그 소송절차의 승계가 어떻게 되는가.

 

② 이에 관하여 민사집행법 292조에 “가압류에 대한 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에 가압류의 재판을 집행하려면 집행문을 덧붙여야 한다"라는 규정만이 있으며 가처분에는 민사집행법 301조에 의하여 이 규정이 준용될 뿐이다.

따라서 위 규정을 제외하고는 일반승계에서는 소송절차의 중단에 관한 민사소송법 233조의 규정을, 특정승계에서는 소송참가, 소송인수에 관한 민사소송법 81조, 82조를 준용하여 통상의 소송에서와 같은 절차를 밟으면 된다(민집 23조 1항).

 

⑵ 집행분부여의 필요 여부

 

㈎ 보전처분 발령 후 집행 전에 승계가 있는 경우

 

① 강제집행과는 달리 보전처분의 집행에는 원칙적으로 집행문부여가 필요 없는 데, 예외적으로 민사집행법 292조 1항의 규정에 따라 보전처분 발령 후 그 집행이 이루어지 기 전에 채권자 또는 채무자의 승계가 있어 그 승계인에 대하여 또는 승계인이 집행할 때는 승계집행문을 받아야 하고 위 승계에는 일반승계 이외에 특정승계도 포함된다.

 

② 한편 보전집행 전 채무자가 사망한 경우 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있으면, 상속등기를 거칠 필요 없이 보전처분에 따른 기입등기를 할 수 있다(대판 1995. 2. 28. 94다23999).

 

③ 승계집행문은 승계인과의 관계에서도 보전의 필요가 있는 경우에 한하여 그 부여가 허용된다.

다만 승계의 경우에 보전의 필요성이 갖추어져 있는지 여부에 관하여는 일률적으로 판단할 성질이 아니고 보전소송의 특질과 구체적 사정에 따라 개별적으로 고찰하여야 한다.

 

④ 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분에서는 피보전권리가 승계되면 일반적으로 보전의 필요성도 인정되는 것으로 볼 수 있어 통상의 소송절차에서의 승계와 같이 취급하면 되지만, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서는 보전의 필요성이 종전 당사자의 개인적 사정과 불가분의 관계에 있는 경우에는 피보전권리의 승계만으로 당연히 보전의 필요성에 대한 승계를 인정할 수는 없다.

 

㈏ 보전처분신청 후 보전처분 발령 전에 승계가 있는 경우

 

보전처분신청 후 보전처분 발령 전에 이미 채권자 또는 채무자의 승계가 있었음에도 불구하고 이를 간과하고 보전처분의 절차를 중단하지 않았기 때문에 종전의 채권자를 위하여 또는 채무자에 대하여 보전처분이 발령된 때에는 그 보전처분에 집행문을 내어줄 것인가에 관하여는 아무런 규정이 없으므로 문제가 있다.

그러나 이 경우에도 보전소송의 당사자가 일치하고 있지 아니한 점은 보전처분 후에 승계가 있는 경우와 다를 바 없고, 보전소송의 신속성이나 소송경제상 민사집행법 292조 1항을 유추하여 승계집행문을 받아 집행할 수 있다고 해석하여야 할 것이다.

 

㈐ 보전처분 집행 후 승계가 있는 경우

 

① 이미 보전처분의 집행이 완료된 후 그 권리를 승계한 자가 있는 때에는 특히 승계인이 새로이 집행을 할 필요가 있는 때(예를 들면 승계인이 목적물의 현금화명령을 구하거나 집행의 취소를 구하는 경우)를 제외하고는 집행기관에 대하여 승계집행문을 제시하고 집행을 개시하게 하는 문제는 생기지 않는다.

 

② 따라서 이미 가압류등기를 마친 후에 피보전채권의 양수인이 본안의 집행권원을 얻어 목적부동산에 관하여 본집행을 개시하려고 할 때에는, 가령 위 가압류등기 후 본집행 전에 제3자가 목적부동산을 취득한 경우에도 양수인은 집행법원에 대하여 자기가 피보전채권의 승계인임을 증명하면 집행법원은 제3자 소유 부동산에 대하여 강제집행을 개시할 수 있고, 그 제3자는 피보전채권의 승계인에 대하여 자기의 소유권을 주장하여 그 집행을 거부할 수 없다.

 

③ 이 경우에는 이미 본집행의 단계에 들어간 것으로서 가압류명령의 집행과는 관계가 없으므로 가압류명령에 대하여 다시 승계집행문을 부여할 필요가 없다(대판 1993. 7. 13. 92다33251 참조).

목적부동산에 관하여 처분금지가처분등기가 완료된 후 피보전채권을 양수한 사람도 집행법원에 승계집행문의 부여를 신청하여 그것에 의하여 자기 명의의 처분금지가처분등기를 마칠 필요 없이 자기가 실체법상 피보전권리의 승계인임을 증명하면 피보전채권의 양도인이 한 가처분등기의 효력을 원용할 수 있다.

 

④ 그러나 점유이전금지 가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로, 점유이전금지가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이다(대판 1999. 3. 23. 98다59118).

 

⑶ 관련 문제

 

① 그 밖에 문제가 되는 것은 보전처분이 발령된 후 채권자의 승계인이 보전소송상의 채권자의 지위를 승계한 경우, 보전처분에 대한 이의 또는 취소소송에서 그 권리를 주장할 때 승계집행문의 부여를 받아야 하는가이다.

 

② 이에 관하여는 긍정설과 부정설이 있으나 긍정설은 보전처분의 실체상의 효력과 집행상의 효력을 혼동하고 있다고 할 수 있다.

민사집행법 292조 1항은 보전처분의 집행상의 효력을 규정한 것에 불과하고 이것이 집행권원인 보전처분의 실제법상의 효력을 다투는 이의소송 또는 취소소송에 관한 것은 아니므로, 승계인이 피승계인의 보전처분상의 효과를 주장하려면 자기가 승계인임을 증명하면 족하고 승계집행문의 부여를 요하지 아니하는 것으로 보는 부정설이 타당하다.

 

 

【보전소송의 참가】《보조참가, 공동소송참가, 독립당사자참가》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《보전소송의 참가》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.180-182 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.22-25 참조]

 

Ⅰ. 보전소송의 참가

 

보전소송도 광의의 민사소송이므로, 제3자는 한쪽 당사자를 돕기 위하여 보조참가를 하거나 공동소송참가를 할 수 있으며, 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하거나 보전처분에 의하여 자기의 권리가 침해된다고 주장하면서 독립당사자참가를 할 수 있다(법 23조 1항).

 

1. 보조참가

 

⑴ 보조참가는 타인 사이의 소송계속 중에 그 소송의 결과에 관하여 법률상 이해관계를 가진 제3자가 당사자 일방의 승소를 보조하기 위하여 참가하는 것을 말한다(민소법 65조 1항).

보조참가의 요건은 ① 타인 사이에 소송이 계속 중일 것, ② 소송결과에 대하여 법률상 이해관계가 있을 것, ③ 소송절차를 현저히 지연시키지 않을 것, ④ 소송행위로서 요건을 갖출 것 등이다(한국공항공사가 주관한 입찰절차에서 입찰부적격자로 처리된 채권자가 위 공사를 상대로 도급계약효력정지가처분을 신청한 사건에서 낙찰자로 결정된 경업자의 채무자보조참가를 허용한 사례로는 대법원 2004. 8. 30. 선고 2002다73425 판결; 지방자치단체가 주관한 입찰절차에서 차순위 저가입찰자였던 채권자가 낙찰자지위보전가처분을 신청한 사건에서 낙찰자에게 채무자보조참가를 허용한 사례로는 대법원 2001. 12. 11. 선고 2001 33604 판결).

 

⑵ 보전소송도 대립당사자구조를 가지고 있으므로 참가적격자는 보전명령이 발령되기 전에도 참가할 수 있고, 보전명령이 발령된 후에도 그에 대한 이의의 재판이 확정될 때까지 보전소송은 계속되기 때문에 참가할 수 있다.

보전명령에 대한 이의는 당사자와 그 일반승계인만이 할 수 있으므로, 채무자 아닌 제3자는 보전소송의 당사자가 아닌 이상 자신의 이름으로 이의를 제기할 수 없다(가처분결정에 대한 이의신청을 할 수 있는 자는 채무자와 그 일반승계인 및 참가승계를 한 특정승계인이며, 이 이외의 자는 가처분에 대하여 사실상의 이해관계가 있다 하더라도 이의를 신청할 적격이 없다. 대법원 1970. 4. 28. 선고 69다2108 판결).

제3자는 보조참가의 방법으로 이의할 수 있으나, 채권자대위권을 행사하여 이의신청을 하는 것은 허용되지 아니한다[대법원 1967. 5. 2. 선고 다67 267 판결; 본안제소명령의 신청권이나 제소기간의 도과에 의한 가압류·가처분의 취소신청권은 채권자대위권의 목적이 될 수 있는 권리라고 봄이 상당하다(대법원 1993. 12. 27.자 93마1655 결정)].

 

2. 공동소송참가

 

공동소송참가란 계속 중인 소송에서 당사자 사이에 고지된 재판의 효력을 받을 제3자가 당사자의 공동소송인으로 참가하는 형태의 당사자참가를 말한다(민소법 83조).

소송의 목적이 당사자 일방과 참가인 사이에 합일적으로 확정될 경우에만 허용되는데, 이는 참가인과 그 참가로 인하여 공동소송인이 되는 당사자가 필수적 공동소송이 될 경우, 즉 결정의 효력이 참가할 제3자에게도 미치는 것을 말한다(공동소송참가는 타인간의 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우, 즉 타인간의 소송의 판결의 효력이 제3자에게도 미치게 되는 경우에 한하여 그 제3자에게 허용되는바, 학교법인의 이사회의 결의에 하자가 있는 경우에 이사회결의무효확인의 소는 그 소송의 목적이 당사자 일방과 제3자에 대하여 합일적으로 확정될 경우가 아니어서 제3자는 공동소송참가를 할 수 없다. 대법원 2001. 7. 13. 선고 2001다13013 판결).

 

3. 독립당사자참가

 

독립당사자참가는 타인 사이에서 계속 중인 소송에 기존의 당사자 쌍방 또는 그 중 일방을 상대방으로 하여 그 소송의 소송물과 관련된 신청을 하여 참가하는 것을 말한다(민소법 79조).

가처분목적물에 관하여 권리를 주장하는 자는 가처분채권자에게 보전신청의 각하 기각을 구하고, 채무자에게 당해 목적물의 처분금지가처분을 구하는 형태로 권리주장참가를 할 수 있다.

참가인이 일방에 대해서만 신청하는 것을 편면적 참가라고 하는데, 현행 민사소송법은 구법과는 달리 편면적 참가를 허용하고 있다.

 

 

【보전소송의 승계】《당사자지위의 변동(특정승계), 당사자의 사망과 소송의 중단, 승계와 집행문의 관계(보전신청 후 보전명령 발령 전에 승계가 있는 경우, 보전명령 발령 후 보전집행 전에 승계가 있는 경우, 보전집행 후 승계가 있는 경우), 승계의 기준시, 보전의 필요성의 심사 여부》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《보전소송의 승계》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.182-196 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.22-25 참조]

 

Ⅰ. 보전소송의 승계

 

1. 당사자지위의 변동

 

가. 의 의

 

보전신청 이후 당사자지위에 변동이 생기는 경우가 있다.

이로 인한 당사자지위의 승계에는 실체법상 포괄적 승계원인(사망, 법인의 합병, 당사자인 수탁자의 임무종료, 소송담당자의 자격상실, 파산의 선고 또는 해지 등)이 있을 때 법률상 당연히 소송당사자가 승계인으로 변경되는 일반승계(또는 당연승계)와 소송계속 중에 소송의 목적인 권리·의무가 타인에게 승계되어 이에 따라 당사자가 변경되는 특정승계가 있다.

 

나. 특정승계

 

특정승계에는 승계인 스스로 소송에 참가하여 당사자가 되는 참가승계(민소법 81조)와 승계인으로 하여금 그 소송에 들어와 소송의 당사자가 되도록 하는 인수승계(민소법 82조)가 있다.

어느 경우나 본안소송과 마찬가지로 민사소송법의 규정에 따라 참가 인수 승계의 절차를 거치면 된다.

그러나 실무상으로는 이와 같은 절차에 의하지 않고, 기존의 신청을 취하하고 새로운 당사자에 의하여 또는 새로운 당사자에 대하여 다시 신청을 하는 것이 신속한 보전명령을 발령받기 위해 유효한 경우가 많다.

참가승계에서 종전 채권자가 소송에서 탈퇴하면 승계절차는 종료되고 2면 소송관계로 전환되지만, 종전 채권자가 소송에서 탈퇴하지 아니하면 당사자지위를 잃지 아니하므로 3면소송관계가 계속된다.

 

다. 당사자의 사망과 소송의 중단

 

⑴ 견해의 대립

 

보전소송 진행 중 당사자 일방이 사망한 때 소송중단에 관한 민사소송법의 규정이 준용되는지 여부가 문제된다.

이에 관하여 보전소송에도 소송중단에 관한 민사소송법의 규정이 준용된다는 견해, 보전소송절차는 적정보다도 신속을 앞세우는 절차라는 이유로 소송중단제도를 준용할 수 없다는 견해, 가압류이의나 가처분취소와 같은 절차는 예외로 하더라도 심문이나 변론을 거치지 아니한 보전처분절차에는 대석변론주의를 관철하려는 중단제도가 적용되지 않는다는 견해 등이 주장되고 있으나, 보전소송도 민사소송의 하나로서 대립당사자의 존재를 전제로 하는 것이고, 소송중단에 관한 규정의 준용을 배제할 이유는 없으므로, 준용을 긍정하는 견해가 타당하다.

 

⑵ 수계절차

 

보전소송진행 중 당사자가 사망한 사실이 드러나면 그 절차는 중단되고, 그 상속인 또는 상대방은 수계신청을 하여야 하며(민소법 233조), 만일 당사자가 수계하지 아니하는 경우 법원은 직권으로 속행명령을 할 수 있다(민소법 244조).

그런데 상속인은 상속포기를 할 수 있는 동안 소송절차를 수계하지 못하므로(민소법 233조 2항), 사망한 당사자의 상속인이 상속개시 후 곧바로 단순승인을 하였다는 등 특별한 사정이 없는 한(법원이 상속포기기간 중에 한 소송수계신청을 받아들여 소송절차를 진행한 하자가 있다고 하더라도 그 후 상속의 포기 없이 상속개시 있음을 안 날로부터 3월을 경과한 때에는 그 전까지의 소송행위에 관한 하자는 치유된다. 대법원 1995. 6. 16. 선고 95다5905, 5912 판결) 상속인이 확정될 때까지 절차를 진행할 수 없게 된다.

 

⑶ 중단을 간과한 보전명령의 효력

 

판례(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결)는 당사자 쌍방을 소환하여 심문절차를 거치거나 변론절차를 거침이 없이 채권자일방만의 신청에 의하여 한 보전결정에서 신청 당시 생존하고 있던 채무자가 결정 직전에 사망하였다거나 수계절차를 밟음이 없이 채무자명의의 결정이 이루어졌다고 하여 그 결정이 당연무효라고 할 수 없다는 입장을 취하고 있다.

 

2. 승계와 집행문의 관계

 

가. 의의

 

보전명령의 집행에는 집행문부여가 필요 없는 것이 원칙이다.

그러나 당사자의 지위가 승계된 경우와 같이 보전명령에 표시된 당사자 이외의 자에 대하여 또는 그 자를 위하여 보전집행을 할 필요가 있는 경우에는 승계집행문을 부여받아 보전명령의 정본에 기하여 실시하여야 한다.

이에 따라 민사집행법 292조 1항은 “가압류에 대한 재판이 있은 뒤에 채권자나 채무자의 승계가 이루어진 경우에 가압류의 재판을 집행하려면 집행문을 덧붙여야 한다.”고 규정하고 있다.

위에서 말하는 승계는 특정승계인지 일반승계인지 여부를 묻지 아니한다.

이하에서는 보전신청 이후부터 보전집행이 완료된 이후까지 당사자승계가 있는 경우에 집행문부여가 필요한지 여부에 관하여 살펴본다.

 

나. 보전신청 후 보전명령 발령 전에 승계가 있는 경우

 

보전신청 후 보전명령 발령 전에 이미 채권자 또는 채무자의 승계가 있었음에도 불구하고 보전소송절차를 중단하지 않았기 때문에 종전의 채권자를 위하여 또는 채무자에 대하여 보전명령이 발령된 경우, 위 보전명령에 집행문을 부여할 수 있는지 여부가 문제된다. 이 경우 보전소송의 당사자가 일치하고 있지 아니한 점은 보전명령 후에 승계가 있는 경우와 다를 바 없고, 보전소송의 신속성과 소송경제상으로 보아 민사집행법 292조 1항을 유추하여 승계집행문을 받아 집행할 수 있다고 해석하는 견해가 있다.

판례(대법원 1976. 2. 24. 선고75다1240 판결, 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다48017 판결)는 당사자의 사망으로 인한 소송절차의 중단을 간과한 채 발령한 보전명령의 효력을 인정하고 있고, 본안소송에서 관하여 판례(대법원 1998. 5. 30.자 98그7 결정)는 “소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연 무효라 할 수는 없고, 다만 그 판결은 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 않았던 경우와 마찬가지로 보아 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있을 뿐이므로, 이와 같이 사망한 자가 당사자로 표시된 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위하여는 민사소송법 481조를 준용하여 승계집행문을 부여함이 상당하다.”고 판시하고 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 견해는 타당하다.

 

다. 보전명령 발령 후 보전집행 전에 승계가 있는 경우

 

민사집행법 292조 1항의 규정에 따라 보전명령 발령 후 그 집행이 이루어지기 전에 채권자 또는 채무자의 승계가 있는 경우, 승계인에 대하여 또는 승계인이 집행을 하기 위해서는 승계집행문을 부여받아야 한다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결).

한편, 보전집행 전에 승계가 있는 경우에는 상속관계를 표시한 기입등기의 촉탁이 있으면, 상속등기를 거칠 필요 없이 보전명령에 따른 기입등기를 할 수 있다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다23999 판결).

 

라. 보전집행 후 승계가 있는 경우

 

⑴ 적극적으로 보전집행절차에 관여하는 경우

 

보전명령의 집행이 완료된 후 그 권리를 승계한 자가 있는 경우, 승계인이 목적물의 현금화명령을 신청하거나 집행관의 점검을 구하거나 집행취소를 신청하는 것과 같이 새로이 집행을 할 필요가 있는 때에는 승계집행문을 부여받아야 한다.

 

⑵ 점유이전금지가처분 집행 후 주관적 변경

 

점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐이므로, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있을 뿐이다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결).

이와 달리, 부동산에 대하여 점유이전금지가처분이 집행된 이후에 제3자가 가처분채무자의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 가처분채무자를 통하지 아니하고 그 부동산에 대한 점유를 취득한 것이라면, 설령 그 점유를 취득할 당시에 점유이전금지가처분이 집행된 사실을 알고 있었다고 하더라도, 실제로는 가처분채무자로부터 점유를 승계받고도 점유이전금지가처분의 효력이 미치는 것을 회피하기 위하여 채무자와 통모하여 점유를 침탈한 것처럼 가장하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자를 민사집행법 31조 1항에 정한 ‘채무자의 승계인’이라고 할 수는 없다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결).

 

⑶ 본집행에서 보전집행의 효력을 주장하는 경우

 

㈎ 문제의 소재

 

보전집행완료 후 채권을 양도받은 자가 본집행절차에서 보전집행의 효력을 주장하는 경우 승계집행문을 부여받아야 한다는 견해(적극설)와 보전집행이 완료된 후 승계인은 승계집행문을 부여받지 않더라도 보전처분에 의한 보전의 이익을 자신을 위하여 주장할 수 있다는 견해(소극설. 대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결; 대법원 1995. 7. 28. 선고 94다57718 판결; 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003다37433 판결; 대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다94090 판결; 대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다43802 판결)가 대립하고 있다(이와 달리 채권자가 집행권원에 기하여 압류 및 추심명령을 받은 후 그 집행권원상의 채권을 양도하였다고 하더라도 그 채권의 양수인이 기존 집행권원에 대하여 승계집행문을 부여받지 않았다면, 집행채권자의 지위에서 압류채권을 추심할 수 있는 권능이 있다고 볼 수 없다. 대법원 2008. 8. 11. 선고 2008다32310 판결).

 

㈏ 소극설의 논거

 

보전집행에 관한 승계집행문은 승계인이 보전집행절차에 관여하기 위한 것인데, 본집행에 착수하게 되면 보전집행절차는 종료되고 승계인은 보전집행절차에 관여할 기회가 소멸되므로 승계집행문부여의 필요성도 소멸된다. 따라서 이미 가압류등기를 마친 후에 피보전채권을 양수한 사람이 본안의 집행권원을 얻어 목적부동산에 관하여 본집행을 개시하려고 할 때에는, 설령 위 가압류등기 후 본집행 전에 제3자가 목적부동산을 취득한 경우에도 채권양수인은 집행법원에 대하여 자기가 피보전채권의 승계인임을 입증만 하면 집행법원은 제3자 소유의 부동산에 대하여 강제집행을 개시할 수 있고, 그 제3취득자는 피보전채권의 승계인에 대하여 자기의 소유권을 주장하여 그 집행을 거부할 수 없다. 가처분채권자가 제3자에게 피보전권리인 양도담보약정에 의한 소유권이전등기청구권을 양도하고 채무자의 승낙을 얻은 경우에 제3자는 가처분채권자의 승계인으로서 가처분의 집행이 된 후에는 승계집행문을 부여받지 않더라도 가처분에 의한 보전의 이익을 자신을 위하여 주장할 수 있다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다43802 판결). 또한 다수의 보증인이 있는 경우에 어느 보증인이 자기의 부담부분을 넘은 변제를 한 때에는 변제를 한 보증인은 구상권의 범위 내에서 채권자가 다른 공동보증인에 대하여 가지고 있던 가압류의 피보전권리를 대위행사할 수 있으므로, 가압류가 대위변제

의 경우에 이전되는 담보에 관한 권리에 해당하지 아니한다거나, 위 변제로 인하여 가압류의 피보전권리가 변제를 한 보증인에게 이전되는 결과 채권자가 그 범위 내에서 피보전권리를 상실한다는 사정 때문에 가압류채권자의 지위를 승계한 보증인이 다른 공동보증인의 사정변경에 의한 가압류취소신청을 다툴 수 없는 것은 아니다(대법원 1993. 7. 13. 선고 92다33251 판결).

 

㈐ 적극설이 타당함

 

보전집행이 본집행으로 이전되기 위해서는 피보전권리의 동일성(객관적 동일성)과 당사자의 동일성(주관적 동일성)이 인정되어야 한다. 그런데 강제집행절차에서는 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하여야 하고(대법원 2008. 8. 11. 선고 2008다32310 판결; 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012다111630 판결), 보전집행과 본집행의 양자를 가교하고 실체법상 법률관계의 변동을 소송절차에 반영하는 것이 승계집행문이므로(채권가압류권자가 채권집행을 할 때에는 가압류를 본압류로 이전한다는 결정을 발령하지만, 당사자의 지위가 승계된 경우에는 승계집행문을 부여받지 아니하면 이러한 결정을 발령할 수 없다), 승계인이 보전집행의 효과를 주장하기 위해서는 승계집행문의 부여가 필요하다.

피보전권리가 이전된 경우 채무자는 이를 이유로 사정변경으로 인한 보전취소를 구할 수 있고(다만 양수인이 보전취소절차에 참가하여 다투는 경우에는 채무자의 취소신청은 기각될 수 있다), 승계인이 승계집행문을 부여받지 아니하면 집행기관으로서는 보전집행과 본집행의 당사자의 동일성을 알 수 없어 승계인의 법적 지위가 불안정하게 된다(채권자가 제1순위로 가압류기입등기를 경료한 후 다수의 근저당권이 설정된 다음 채권자가 피보전권리를 양도하고, 양수인이 집행권원을 취득하여 본집행에 착수하는 경우, 압류등기가 경료된 시점을 기준으로 배당순위를 정하게 되면 양수인은 배당을 받을 수 없거나 양수인이 배당받을 수 있는 금액은 현저하게 줄어든다).

또한 판례(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결)는 위에서 본 바와 같이 점유이전금지가처분의 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있다는 입장을 취하고 있는데, 채권자의 승계와 채무자의 승계를 달리 보아야 할 합리적인 이유는 없다.

따라서 보전집행완료 후 피보전권리를 양도받은 자가 본집행절차에서 보전집행의 효력을 주장하기 위해서는 승계집행문의 부여가 필요하다고 해석하는 것이 타당하다.

 

3. 승계의 기준 시

 

승계유무의 기준 시는 보전명령의 발령 시로 해석할 수 있다.

보전명령발령 후 집행착수 전에 채권자 또는 채무자의 승계가 있는 경우에도 승계집행문이 필요하다.

보전명령발령 전에는 보전소송절차를 승계하는 것이 원칙이지만, 위에서 본 바와 같이 보전신청 후 보전명령발령 전에 승계가 있는 경우에도 예외적으로 승계집행문을 부여할 수 있다고 해석하고 있다.

 

4. 보전의 필요성의 심사 여부

 

보전명령에 대한 승계집행문을 부여할 때 보전의 필요성의 유무를 심사하여야 하는지 여부가 문제된다.

이에 관하여 피보전권리가 승계되더라도 보전의 필요성이 없는 경우에도 집행이 이루어진다는 것은 부당하므로, 승계인에 대하여 보전의 필요성이 있는지 여부를 다시 심사하여야 한다는 견해도 있다.

그러나 집행문의 부여는 법원사무관의 권한으로, 그 절차에서는 형식적 요건에 관하여 간이하게 심사한다는 것을 전제로 하고 있으므로, 승계집행문부여단계에서는 보전의 필요성에 대한 심사를 할 수 없고, 채무자는 승계인이 관하여 보전의 필요성이 없다는 이유로 집행문 부여에 대한 이의의 소·보전이의·보전취소 신청 등을 통하여 권리를 구제받을 수 있다고 해석하는 것이 타당하다.