【보전처분신청】《신청의 방식, 신청의 병합·변경, 신청의 대위, 신청의 효과, 시효의 중단, 보전처분신청의 취하, 소멸시효중단사유로서의 '압류, 가압류 또는 가처분 》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
<보전처분의 신청> [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.75-91 참조]
1. 보전처분신청
보전처분의 신청이라 함은 법원에 대하여 보전처분을 구하는 당사자의 신청행위를 말한다.
보전처분신청은 통상 민사소송에서 소의 제기에 해당하므로 성질에 반하지 아니하는 한 소의 제기에 관한 규정이 준용된다(민집 23조 1항).
민사보전절차는 보전처분절차와 보전집행절차와 구별되므로 보전처분의 신청과 보전집행의 신청은 그 의미와 법적 규제가 다르다.
다만 부동산 또는 채권에 대한 보전처분 신청과 같이 법원을 집행기관으로 하는 보전처분신청은 동시에 보전집행신청이 병합되어 있다고 보는 것이 실무이다.
따라서 등기나 등록의 방법 또는 제3채무자나 이에 준하는 사람에게 송달하는 방법으로 집행하는 경우에는 보전집행신청서를 제출할 필요가 없다(민집규 203조 1항 6호 단서).
보전처분신청은 본안의 소제기 전에 행하여지는 것이 보통이나 본안의 소가 이미 제기되었다 하더라도 집행권원을 얻기까지는 신청할 수 있다.
그러나 일단 집행권원을 얻으면 특별한 사정이 없는 한 보전의 필요성이 없다.
2. 신청의 방식
가. 서면주의
⑴ 보전처분신청은 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거방법을 적은 서면으로 하여야 한다(민집규 203조).
본안사건이 소액사건으로서 소액사건심판법상 구술제소·임의출석에 의한 제소가 허용된다 하더라도 보전처분의 신청은 반드시 서면으로 하여야 한다.
법원은 부동산가압류신청서, 유체동산가압류신청서, 채권가압류신청서, 부동산처분금지가처분신청서의 서식을 작성·비치하고, 민원인으로 하여금 위 서식을 사용하도록 창구 지도하여야 한다(재민 2003-4 2조).
⑵ 구 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률 부칙 1항(2010. 3. 24. 제정), 구 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 규칙 부칙(2011. 3. 28. 개정) 2조의 [별표 2]에 따라 민사집행법 저114편에 따른 보전처분 신청사건과 그에 부수하는 보전처분 이의·취소 신청사건, 제소명령 신청사건, 담보에 관한 신청사건, 보전처분의 집행취소 신청사건(등기 또는 등록의 기입을 촉탁하거나 재판서 정본을 송달하는 방법으로 집행하는 경우에 한한다), 선박가압류에 따른 감수보존처분 신청사건에 대해서도 전자소송이 시행되었다.
즉 2013 . 9. 16.부터 보전처분을 신청하려는 채권자나 법정대리인, 소송대리인과 제출대행권이 있는 법무사는 2013. 9. 1 6.부터 법원의 전자소송시스템에 의해 구축된 ‘전자소송 홈페이지’(민전규 2조 2호, http://ecfs.scourt. go.kr)를 이용하여 보전처분 신청서와 소명자료 등을 전자문서로 제출할 수 있게 된 것이다.
위 웹사이트를 이용하기 위해 사용자등록과 전자소송 동의를 한 사람은 법원에 제출할 서류를 전자문서로 제출하여야 할 의무를 부담한다(민전 8조 본문).
한편 보전처분 사건기록은 원칙적으로 채권자, 법정대리인, 소송대리인, 제출대행권이 있는 법무사 중 어느 누구라도 신청서 제출 시까지 전자소송 동의를 한 경우에 전자화한다(민전규 19조).
이는 신속성을 요하는 보전처분절차의 특질을 고려한 것이다.
다만 변론기일이나 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 하는 임시지위가처분(민집 304조 본문) 사건에 관하여는, 채권자 등이나 채무자 등이 제1회 심문기일 또는 변론기일이 진행된 다음날까지 전자소송 동의를 하면 그 기록을 전자화하도록 하였다(민전규 19조, 재일 2012-1 27조 1항 1호 라목).
그리고 보전처분신청사건에 부수하는 신청사건, 즉 이의·취소나 제소명령, 집행취소, 감수보존, 담보취소 등의 사건기록은 기본 가압류·가처분 신청사건의 기록전자화 여부에 따라 전자화한다(재일 2012-1 21조 1항 본문).
신청서를 전자적으로 제출한 채권자 등은 ‘전자소송 홈페이지’를 통해 전자기록을 열람할 수 있다.
하지만 밀행성을 요하는 가압류나 다툼의 대상에 관한 가처분의 채무자 등은 보전처분 결정서 정본이 송달된 후 전자소송 동의를 한 다음에야 전자기록을 열람할 수 있다.
⑶ 보전처분신청을 기각 또는 각하한 결정에 대한 즉시항고, 보전처분에 대한 이의신청, 본안의 제소명령신청, 보전명령의 취소신청, 보전처분의 집행신청(다만, 등기나 등록의 방법 또는 제3채무자나 이에 준하는 사람에게 송달하는 방법으로 집행하는 경우는 제외한다), 보전처분에 대한 이의신청과 보전처분의 취소신청에 관한 결정에 대한 즉시항고는 모두 신청의 취지와 이유 및 사실상의 주장을 소명하기 위한 증거 방법을 적은 서면으로 하여야 한다(민집규 203조).
나. 신청서의 기재사항
신청서에 적어야 할 사항에 관하여는 민사집행법 279조, 민사집행규칙 203조 2항 외에 소장 또는 준비서면에 관한 민사소송법 249조, 274조가 준용된다(민집 23조 1항).
⑴ 당사자와 대리인
당사자와 대리인의 이름(명칭 또는 상호), 주소와 연락처(전화번호·팩시밀리번호 또는 전자우편주소 등)를 적어야 한다(민소 274조 1항, 민소규 2조).
다만 채무자나 제3채무자의 인적 사항이 불명확한 경우에는 신청과 동시에 그 특정을 위한 사실조회신청도 적법 하다고 보는 것이 실무이다.
당사자가 무능력자인 경우에는 그 법정대리인을, 법인인 경우에는 그 대표자를 적어야 한다.
채권자가 대한민국에 주소·사무소·영업소 등을 두지 아니한 때에는 국내에 송달장소와 송달영수인을 신고하도록 할 필요가 있다.
또한 이 경우 법원은 직권으로 채권자에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다(민소 117조).
민사소송법 184조에 의한 송달영수인은 송달서류를 영수할 대리권을 수여받은 개별적 임의대리인이고, 신고의 효력은 당해 심급에만 미치므로(대결 2015. 5. 29. 2015스16, 17, 대판 2017. 9. 12. 2017다234569 참조), 상소 또는 이송을 받은 법원의 소송절차에서는 그 신고의 효력이 없다(대판 2018. 4. 12. 2017다52064, 대결 2019. 7. 25. 201 9마5431 등 참조).
보전처분신청·제소명령신청·제소명령·보전처분에 대한 이의신청, 이의신청에 대한 결정까지는 모두 일련의 절차에 해당하므로 보전처분신청사건의 송달영수인은 제소명령·이의신청서 부본·이의사건의 결정문 등을 수령할 권한이 있다.
이와 달리 보전처분에 대한 취소신청, 담보취소신청은 별개의 사건이므로, 송달 영수인 신고의 효력이 없다고 보아 취소신청서 부본·취소사건의 결정문, 담보취소결정문 등을 피신청인(채권자)의 주소지로 송달하여야 한다.
⑵ 신청의 취지(민집규 203조 2항)
소장의 청구취지에 상응하는 것이다.
신청서의 신청취지 란에는 보전처분신청에 의하여 구하고자 하는 보전처분의 내용을 적어야 하는데, 이는 보전처분의 종류와 태양에 따라 달라진다.
가처분에서 법원은 신청목적을 이루는 데 필요한 처분을 직권으로 정할 수 있으므로(민집 305조 1항), 당사자의 신청취지가 법원을 구속하는 것은 아니지만, 법원은 신청취지의 한도를 넘어서는 보전처분을 발령할 수는 없을 뿐만 아니라 신청취지는 당사자의 신청의 목적과 한도를 나타내는 표준이 되는 이상 명확하게 적어야 한다.
⑶ 신청의 이유(민집규 203조 2항)
신청의 취지를 구하는 근거가 되는 이유이다.
피보전권리의 존재와 보전의 필요성을 구체적으로 적어야 한다.
㈎ 피보전권리
피보전권리는 중복신청 여부, 보전처분의 유용, 본안소송과의 관계 등을 판단하는 데 기본이 되므로 구체적이고 정확하게 기재하여야 한다.
피보전권리는 경우에 따라 복수일 수 있으며 예비적·선택적으로 적어도 된다.
가압류에서는 피보전권리인 청구채권을 표시하고 그 금액을 적는다.
선정당사자가 신청하는 경우에는 선정자별로 청구금액을 기재하여야 한다.
만약 그 청구채권이 일정한 금액이 아닌 때에는 금전으로 환산한 금액을 적는다(민집 279조 1항 1호).
채권액의 일부를 청구채권으로 하는 가압류신청도 가능하지만, 그 취지와 범위를 기재하여야 한다.
채무자가 2명 이상인 경우에는 각 채무자별로 청구채권액을 특정하여야 한다.
청구채권이 2개 이상인 경우에는 단순히 채권의 합산액만 기재하면 특정이 불충분하므로, 각 채권에 관하여 청구금액을 기재하여야 한다.
청구채권이 2개 이상이고 피 가압류채권도 2개 이상인 경우에는 각 청구채권별로 피가압류채권에 대하여 가압류할 금액을 특정하여야 한다.
실무상으로는 과잉가압류를 방지하기 위하여, 피가압류채권에 대한 청구금액의 합계가 청구채권액을 초과하지 않도록 권고하고 있다.
다툼의 대상에 관한 가처분의 경우에는 그 청구권을 표시하여야 하나 금액은 표시할 필요가 없다.
임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서는 현재 다툼이 있는 권리 또는 법률관계를 적는다.
㈏ 보전의 필요성
민사집행법 277조. 300조의 규정에 따라 보전의 필요성을 구체적으로 명백하게 표시하여야 한다(민집 279조 1항 2호, 301조).
모든 보전처분에서 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 하고, 이 두 요건은 서로 별개의 독립된 요건이기 때문에 보전의 필요성을 구성하는 구체적인 사실을 명확히 표시하여야 한다.
단지 “판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있다”는 것만을 보전이유로 주장하는 사례가 있는데, 이는 민사집행법 279조 1항 2호를 그대로 옮긴 것일 뿐 보전의 필요성을 구성하는 구체적인 사실을 명백하게 표시한 것이라고 할 수 없다.
⑷ 법원의 표시
보전처분신청이 관할권 있는 법원에 제대로 신청되었는지를 심사하기 위하여 법원을 표시할 필요가 있다(민소 274조).
⑸ 소명방법의 표시
민사집행법 279조 2항(가처분은 민집 301조에 의하여 준용)은 청구채권과 보전처분의 이유가 되는 사실의 소명을 요구하고 있으므로 신청서에 그 소명방법을 적어야 한다(민집규 203조 2항).
소명방법은 소명의 즉시성 때문에(민소 299조) 서증 또는 즉시 조사할 수 있는 검증물 등에 한정된다.
⑹ 작성한 날짜
신청서를 작성한 날짜를 표시한다(민소 274조).
다만 법원에 접수하는 날이 접수인의 날인으로 표시되고, 법정기간의 준수여부 등은 접수일을 기준으로 하므로, 신청서를 작성한 날짜는 소송법상 특별한 의미는 없다.
확정일자 없는 증서에 의한 지명채권의 양도승낙 후에 채권양수인이 그 증서를 첨부하여 법원에 양수금채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산에 대한 가압류를 신청하고, 법원공무원이 가압류신청서를 접수하면서 이에 접수일자를 표시하는 접수인을 찍은 경우, 가압류신청서에 찍힌 접수일자는 그 첨부서류인 승낙서에 대하여 확정일자에 해당한다(대판 2004. 7. 8. 2004다17481).
⑺ 당사자 또는 대리인의 기명날인 또는 서명(민소 274조)
⑻ 덧붙인 서류의 표시
신청서 말미에는 첨부서류들의 명칭을 기재한다.
첨부서류 중 소명자료의 명칭을 기재할 때는 그 앞에 ‘소갑 제 1호증’과 같은 방식으로 번호를 붙인다(소명자료 이외의 첨부자료에 관하여는 아래 다. 신청서에 첨부할 서류 등 참조).
가압류의 경우에는 가압류신청 진술서를 첨부하여야 한다(재민 2003-4 3조).
⑼ 목적물의 표시
㈎ 가압류
가압류의 경우 실무상 펀의라든지 그 집행과의 관계를 고려하여 가압류를 부동산가압류, 유체동산가압류, 채권가압류 등으로 구별하여 채권자가 동일채권을 위하여 동일채무자 소유의 부동산, 유체동산, 채권 등을 가압류할 때에는 각각 별개의 사건으로서 가압류신청을 하고 있는 것이 대부분이다.
채무자의 모든 재산에 대하여 채무자의 처분을 제한하는 일반가압류는 허용되지 않는다.
또한 채권에 대한 가압류명령을 신청하는 채권자는 신청서에 압류할 채권의 종류와 액수를 밝혀야 하고(민집 225조, 291조), 특히 가압류할 채권 중 일부에 대하여만 가압류명령을 신청하는 때에는 그 범위를 밝혀 적어야 한다(민집규 159조 l항 3호, 218조).
채권자가 가압류를 신청하면서 가압류할 채권의 대상과 범위를 특정하지 않음으로 인해 가압류명령에서도 피압류채권이 특정되지 않은 경우에는 그 가압류명령에 의해서는 가압류의 효력이 발생하지 않는다.
이러한 법리는 채무자가 제3채무자에 대하여 여러 개의 채권을 가지고 있고, 채권자가 그 각 채권 전부를 대상으로 하여 가압류 등의 신청을 할 때에도 마찬가지로 적용되므로 그 경우 채권자는 여러 개의 채권 중 어느 채권에 대해 어느 범위에서 가압류 등을 신청하는지 신청취지 자체로 명확하게 인식할 수 있도록 특정하여야 한다(대판 2012. 11. 15. 2011다38394).
따라서 신청 당시 목적물을 특정할 수 없는 유체동산가압류 이외에는 신청서에 목적물까지도 구체적으로 표시하여야 하고, 법원도 이를 가압류명령 중에 기재하여야 한다.
유체동산가압류의 경우에는 가압류할 유체동산이 있는 장소도 기재하여야 한다(민집 296조 1항, 민집규 131조 3호).
㈏ 다툼의 대상에 관한 가처분
다툼의 대상에 관한 가처분은 그 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 가처분신청서에 그 목적물을 명확하게 표시하여야 한다(대결 1999. 5. 13. 99마230).
㈐ 임시의 지위를 정하기 위한 가처분
임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우에는 일반적으로 신청취지에 다툼이 있는 법률관계가 특정되므로 별도로 목적물을 표시할 필요는 없다.
다만 통행방해금지가처분에서 통로의 범위, 건축공사금지가처분에서 금지의 범위, 건물 기타 공작물의 일부 제거 에 관한 가처분에서 제거 부분 등 가처분의 종류에 따라서는 목적을 달성하기 위하여 가처분이 미치는 범위를 도면 등으로 특정하여야 하는 경우가 있다.
다. 신청서에 점부할 서류 등
⑴ 대리인 또는 대표자의 자격을 증명하는 서면
소장의 경우와 같이 대리인 또는 대표자의 자격을 증명하는 서면(위임장, 법인등기사항증명서 등)을 첨부하여야 한다.
⑵ 인지의 첩부 등
가압류명령·다툼의 대상에 관한 가처분의 신청이나 가압류명령·다툼의 대상에 관한 가처분결정에 대한 이의 또는 취소의 신청을 위한 신청서에는 1만 원의 인지를 붙여야 한다(인지 9조 2항).
임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 신청 및 그에 대한 이의 또는 취소의 신청은 그 본안의 소에 따른 인지액의 2분의 1에 해당하는 인지를 붙여야 한다.
이 경우 인지액의 상한액은 50만 원으로 한다(인지 9조 2항 단서).
민사소송 등 인지법이 2011. 7. 18. 개정되어 2011. 10. 19.부터 시행되고 있으나 아직 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서의 인지액 산출을 위한 소가 산정 실무례는 충분히 집적되지 않은 상태이다.
임시의 지위를 정하기 위한 가처분 사건에서는 소송목적의 값을 계산할 수 없는 것과 비재산권을 목적으로 하는 경우가 많은데, 실무상 이 경우 민사소송 등 인지규칙 18조의2 본문에 따라 소가를 5,000만 원으로 보아 인지액을 115,000원으로 한다.
다만, 이사의 위법행위유지가처분, 신주발행유지가처분, 그 밖의 상법 규정에 따른 회사관계 소송(예컨대 이사직무집행정지가처분)과 이에 준하는 소송(예컨대 단체의 대표자에 대한 직무집행정지가처분), 무체재산권에 관한 소송(예컨대, 특허침해금지가처분) 등은 민사소송 등 인지규칙 18조의2 단서에 따라 소가를 1억 원으로 보아 인지액을 227,500원으로 한다.
국가가 보전처분신청을 제기한 경우에는 인지를 첩부할 필요가 없다(인지 첩부·첨부 및 공탁 제공에 관한 특례법 2조).
민사소송 등 인지법 16조(전자소송에서의 특례)에 따라 같은 법 9조, 10조가 적용되는 보전처분 등 사건에서도 전자소송 동의자가 전자문서로 신청서, 항고장, 재항고장 등을 제출할 때에는 10%의 감액규정이 적용된다.
강제관리의 방법에 의한 가압류집행신청서에는 5,000원의 인지를(인지 9조 3항 2호), 간접강제를 신청하는 경우에는 2,000원의 인지를 각 붙여야 한다(인지 9조 4항 5호).
⑶ 송달료
가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분신청 시에는 채권자의 수에 상대방의 수를 더한 다음 3회분을 곱한 송달료를 예납하여야 하고, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분, 보전명령이의·취소신청 시에는 8회분을 곱한 송달료를 예납하여야 한다(재일 87-4 7조)
⑷ 등록면허세와 지방교육세
등기나 등록이 필요한 보전처분(토지, 건물 등에 대한 보전처분)을 신청하는 경우에는 등록면허세 (지방세 28조 1항)와 지방교육세(지방세 151조 1항 2호)를 납부한 등록면허세 영수필통지서 및 영수필확인서 또는 등록면허세 납부서 겸 영수증를 신청서에 첨부한다.
이는 보전처분신청 시에 필요한 서류는 아니지만, 보전처분을 집행할 때 필요하므로 실무상으로는 보전처분이 발령될 것을 전제로 보전처분신청과 동시에 제출하는 것이 일반적이다.
국가, 지방자치단체, 지방자치단체조합, 외국정부 및 주한국제기구가 자기를 위하여 받는 등록 또는 면허에 대하여는 등록면허세를 부과하지 않는다.
다만 대한민국 정부기관의 등록 또는 면허에 대하여 과세하는 외국정부의 등록 또는 면허의 경우에는 등록면허세를 부과한다(지방세 26조 1항).
전자기록사건의 당사자가 등기신청수수료 또는 등록면허세를 납부하고, 그 영수필확인서를 전자문서로 변환하여 제출하거나 정상적인 납부사실이 전산적으로 확인되는 경우에는 그 영수필확인서의 원본을 제출하지 않을 수 있다(재일 2012-1 109조 1항, 재민 2013-15조의2 1항).
자동차 등 가압류·가처분 등록과 임차권등기명령 기입촉탁 시 전산으로 납부사실이 확인되는 경우에는 등록면허세 영수필확인서 원본을 촉탁서에 첨부하지 아니하고 납세번호(또는 전자납부번호)와 금액을 표시하여 촉탁하면 된다.
⑸ 가압류신청 진술서
보전처분 신청사건의 사무처리요령은 채권자가 가압류를 신청하면서 가압류신청 진술서를 첨부하지 아니하거나, 고의로 진술 사항을 누락하거나 허위로 진술한 내용이 발견된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 보정명령 없이 신청을 기각할 수 있다고 규정하고 있다(재민 2003-4 3조).
실무상으로는 가압류이의절차에서 가압류신청 진술서를 허위로 기재한 것이 밝혀지면 채권자 주장·소명의 신빙성이 부족하다는 이유로 가압류명령을 취소하는 경우가 많다.
⑹ 신청서 부본
보전소송은 필수적 변론에 의하는 것이 아니므로 신청 시에 부본을 제출할 필요가 없을 것이다.
다만 상대방이 출석하는 심문이나 변론을 열어 심리하여야 하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 경우에는 이를 제출하여야 한다.
⑺ 목적물의 목록
실무상으로는 가압류명령 또는 가처분결정은 정형화된 양식을 사용하고 있기 때문에 가압류 또는 가처분할 목적물의 목록은 따로 작성하여 신청서 말미에 첨부한다.
부동산에 대한 보전처분의 경우에는 부동산등기사항증명서도 같이 제출한다.
자동차, 건설기계, 선박, 어선에 대한 가압류명령·가처분결정을 할 때에는 자동차등록원부 등본의 갑부란, 건설기계등록원부 등본의 갑부란, 선박원부 등본의 앞쪽, 어선원부 등본의 앞쪽 또는 동력수상레저기구등록원부 등본의 앞쪽을 사본하여 첨부함으로써 가압류·가처분 목적물을 표시할 수 있다(재민 2003-4 5조).
3. 신청의 병합·변경
보전소송에서도 병합 또는 변경의 요건만 갖추면 처음부터 신청을 주관적·객관적으로 병합하여 신청할 수 있고 일단 신청한 후에 이를 변경할 수도 있다.
객관적 병합에서는 예비적·선택적 병합도 가능하다(대판 1982. 3. 9. 81다1221).
본안소송에서는 주관적 예비적 병합이나 주관적 선택적 병합이 가능하나(민소 70조), 보전소송에서도 이를 허용할 경우 추후 본안소송에서 채무가 있다고 확정된 당사자와 집행이 보전된 당사자가 다르게 될 염려가 있으므로 허용되지 않는다고 보는 것이 옳다(반대설 있음).
주관적 예비적 병합이나 주관적 선택적 병합으로 보전처분을 신청한 경우에는 보정명령을 통하여 단순병합으로 변경하도록 한 후 신청이 모두 이유 있으면 채무자별로 보전처분을 발령하는 것이 타당하다.
신청의 변경이 신청의 일부 취하를 가져오는 경우(교환적 변경)에도 상대방의 동의는 받을 필요가 없다.
5. 신청의 대위
채권자는 채무자를 대위하여 그의 제3채무자에 대한 채권을 행사할 수 있으므로 보전처분신청도 대위하여 할 수 있다(대판 1 958. 5. 29. 4290민상735).
이 때에 채권자가 채무자에게 그 대위사실을 통지하면 채무자는 자신의 채권을 처분하거나 행사할 수 없고 따라서 이중의 보전처분신청을 할 수 없다(민 405조).
보전처분신청은 보전행위에 해당하므로 법원의 허가를 얻지 않고 행사할 수 있다(민 404조 2항 단서).
6. 신청의 효과
가. 보전소송의 계속
보전처분신청이 제기 되면 보전소송의 계속이 생기게 된다.
소송계속의 종기는 보전처분신청이 각하·기각된 경우에는 즉시항고기간이 경과되거나 즉시항고에 대한 기각·각하결정이 확정된 때이고, 보전처분이 발령된 경우에는 보전처분의 취소를 명하는 결정이 확정된 때이다.
보전처분신청이 취하된 경우에는 신청이 취하된 때 소송계속이 종료된다.
나. 중복신청의 금지
보전처분신청에 관하여도 심리의 중복과 재판의 모순·저촉을 피해야 한다는 요청에 의하여 중복된 소제기에 관한 규정(민소 259조)이 준용되어 중복신청이 금지된다.
보전처분신청이 중복신청에 해당하는지 여부는 후행 보전처분신청의 심리종결 시를 기준으로 판단하여야 하고, 보전처분에 대한 이의신청이 제기된 경우에는 이의소송의 심리종결 시가 기준이 된다.
보전처분이 민사집행법 288조 1항 3호 사유(보전처분 집행 후 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때)에 해당하여 취소사유가 발생한 이후 채권자가 다시 동일한 내용의 보전처분을 신청한 경우 그 보전의 필요성 유무는 최초의 보전처분신청과 동일한 기준으로 판단하여서는 아니 되고, 채권자와 채무자의 관계, 선행 보전처분의 집행 후 발생한 사정의 변경 기타 제반 사정을 종합하여, 채권자가 선행 보전처분의 집행후 3년이 지나도록 본안소송을 제기하지 아니하였음에도 불구하고 채권자가 보전의사를 포기 또는 상실하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 인정 되는 경우에 한하여 보전의 필요성을 인정할 수 있다(대결 2018. 10. 4. 2017마6308).
다. 관할의 항정
관할은 신청 시(보전소송계속 시)를 표준으로 하여 정해지고, 이후에는 관할원인의 변동이 있더라도 일단 정해진 관할은 이에 좌우되지 않는다.
본안소송 계속 전에 보전소송이 계속되고 그 후 본안이 다른 법원에 계속되거나, 본안에 관하여 관할원인의 변경(소송물이나 피고 주소의 변경, 본안에 관한 관할의 합의 등)이 있더라도 보전사건의 관할에는 영향이 없다.
라. 시효의 중단
⑴ 보전처분신청에 의한 실체법상의 효과 중 중요한 것은 시효의 중단인데, 이는 소멸시효(민 168조 2호, 175조, 176조)와 취득시효(민 247조 2항) 쌍방에 적용된다[다만 가압류는 취득시효의 중단사유가 될 수 없다(대판 2019. 4. 3. 2018다296878)].
중단의 효력발생 시기에 관하여 판례는 보전처분신청시설의 입장을 취하고 있다(대판 2017. 4. 7. 2016다35451 참조).
⑵ 보전처분에 의한 시효중단의 효력은 보전처분의 집행보전의 효력이 존속하는 동안 계속되고, 피보전권리에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 보전처분에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수 없다(대판 2000. 4. 25. 2000다11102, 대판 2011. 5. 13. 2011다10044).
가압류의 집행 후에 행하여진 채권자의 집행취소 또는 집행해제의 신청은 실질적으로 집행신청의 취하에 해당하고, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류 자체의 신청을 취하하는 것과 마찬가지로 그에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위로서 민법 175조에 의해 시효중단의 효력이 소급적으로 소멸한다(대판 2010. 10. 14. 2010다53273).
⑶ 보전집행을 수반하지 아니한 경우에는 보전처분이 확정된 때부터 중단된 시효의 진행이 개시된다.
부동산가압류에 의한 시효중단은 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 말소되기 전에 배당절차가 진행되어 가압류채권자에 대한 배당표가 확정되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자가 가압류집행에 의하여 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수 있는 가압류등기가 말소된 때 그 중단사유가 종료되어, 그때부터 새로 소멸시효가 진행한다(대판 2013. 11. 14. 2013다18622).
⑷ 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 가압류한 경우에 채무자에 대한 채권자의 채권에 관하여 시효중단의 효력이 생기나, 가압류된 채무자의 제3채무자에 대한 피가압류채권에 관하여는 민법 168조 2호 소정의 소멸시효 중단사유에 준하는 확정적인 시효중단의 효력이 생기지 않는다(대판 2003. 5. 13. 2003다16238).
민법 440조는 채권자보호 내지 채권담보의 확보를 위하여 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것이고, 그 시효중단사유가 가압류 및 가처분이라고 하더라도 이를 보증인에게 통지하여야 비로소 시효중단의 효력이 발생하는 것은 아니다(대판 2005. 10. 27. 2005다35554).
⑸ 가등기가처분은 통상의 민사집행법상의 가처분과 그 성질을 달리하는 것이므로 시효중단의 효력이 없다(대판 1993. 9. 14. 93다1 6758).
7. 소멸시효중단사유로서의 '압류, 가압류 또는 가처분(제168조 제2호, 제175조, 제176조)'
가. 의의
⑴ 소멸시효는 압류, 가압류 또는 가처분으로 인하여 중단된다(제168조 제2호).
⑵ 또한, 집행력 있는 집행권원 정본을 가진 채권자가 직접 압류를 하지 않고 집행절차에서 ‘배당요구’를 한 경우에도 압류에 준하여 시효중단 효과가 발생한다.
◎ 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결 : 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차를 이용하여 배당요구를 신청하는 행위도 집행권원에 기초하여 능동적으로 그 권리를 실현하려고 하는 점에서는 강제경매의 신청과 동일하다고 할 수 있다는 점을 근거로 들었다.
◎ 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다280026 판결 : 가압류채권자에 대한 배당액을 공탁한 뒤 그 공탁금을 가압류채권자에게 전액 지급할 수 없어서 추가배당이 실시됨에 따라 배당표가 변경되는 경우에는 추가배당표가 확정되는 시점까지 배당요구에 의한 권리행사가 계속된다고 볼 수 있으므로, 그 권리행사로 인한 소멸시효 중단의 효력은 추가배당표가 확정될 때까지 계속된다.
⑶ 저당권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자가 ‘채권신고’를 한 때도 마찬가지이다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결 : 위와 같은 저당권자는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 할 수 있을뿐더러 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 배당요구를 하지 않아도 당연히 배당에 참가할 수 있는바, 이러한 채권자가 채권의 유무, 그 원인 및 액수를 법원에 신고하여 권리를 행사하였다면 그 ‘채권신고’는 제168조 제2호의 압류에 준하는 것으로 볼 수 있다고 한다).
⑷ 그러나 채권자가 확정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자에 대하여 민사집행법이 정한 ‘재산명시신청’을 하고 그 결정이 채무자에게 송달되었다면 거기에 소멸시효의 중단사유인 최고로서의 효력만이 인정될 뿐 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력이 있다고 볼 수 없다[대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다32161 판결, 대법원 2018. 12. 13. 선고 2018다266198 판결 참조. 재산관계명시절차는, 비록 그 신청에 있어서 집행력 있는 정본과 강제집행의 개시에 필요한 문서를 첨부하여야 하고 명시기일에 채무자의 출석의무가 부과되는 등 엄격한 절차가 요구되고, 그 내용에 있어서도 채무자의 책임재산을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하고 재산 상태의 공개를 꺼리는 채무자에 대하여는 채무의 자진이행을 하도록 하는 간접강제적 효과가 있다고 하더라도, 특정 목적물에 대한 구체적 집행행위 또는 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류, 가처분과 달리 어디까지나 집행 목적물을 탐지하여 강제집행을 용이하게 하기 위한 강제집행의 보조절차 내지 부수절차 또는 강제집행의 준비행위와 강제집행 사이의 중간적 단계의 절차에 불과하다고 볼 수밖에 없기 때문이다].
⑸ ‘임차권등기명령에 따른 임차권등기’의 경우에도 압류 또는 가압류, 가처분에 준하는 효력이 인정되지 않는다[대법원 2019. 5. 16. 선고 2017다226629 판결. 그 이유는 다음과 같다. ① 주택임대차보호법 제3조의3에서 정한 임차권등기명령에 따른 임차권등기는 특정 목적물에 대한 구체적 집행행위나 보전처분의 실행을 내용으로 하는 압류 또는 가압류, 가처분과 달리 어디까지나 주택임차인이 주택임대차보호법에 따른 대항력이나 우선변제권을 취득하거나 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 유지하도록 해 주는 담보적 기능을 주목적으로 한다. ② 비록 주택임대차보호법이 임차권등기명령의 신청에 대한 재판절차와 임차권등기명령의 집행 등에 관하여 민사집행법상 가압류에 관한 절차규정을 일부 준용하고 있지만 이는 일방 당사자의 신청에 따라 법원이 심리･결정한 다음 그 등기를 촉탁하는 일련의 절차가 서로 비슷한 데서 비롯된 것일 뿐 이를 이유로 임차권등기명령에 따른 임차권등기가 본래의 담보적 기능을 넘어서 채무자의 일반재산에 대한 강제집행을 보전하기 위한 처분의 성질을 가진다고 볼 수는 없다].
나. 요건
⑴ 유효한 압류, 가압류·가처분
① 소멸시효 중단의 효과를 가지려면 압류, 가압류·가처분이 절차법적으로 당연무효가 아니어야 한다. 이는 제175조가 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 압류, 가압류·가처분에 대하여는 시효중단의 효력을 인정하지 않고 있는 점에 비추어 볼 때 분명하다. 예를 들어 이미 사망한 자를 상대로 한 압류명령 신청은 부적법하고 그 신청에 따른 압류명령이 있었다고 하여도 이는 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않으며, 이러한 당연무효의 압류는 제168조가 정한 소멸시효의 중단사유인 압류에 해당하지 않는다[대법원 2006. 8. 24. 선고 2004다26287, 26294 판결(가압류에 관한 사안). 원심은 당연무효의 가압류라하더라도 이를 통하여 채권자의 권리행사 의사가 확인된 이상 적법한 가압류와 같은 소멸시효 중단사유에 해당한다고 보았으나, 대법원은 제175조 및 가압류에 의한 시효중단의 효력이 재판상 청구보다도 훨씬 강력하다는 사정을 고려하면 당연무효인 가압류를 소멸시효 중단사유로 취급하는 것은 적절하다고 볼 수 없다고 판시하였다].
② 반면 피압류채권이 특정되지 않았거나 압류금지채권에 해당하여 압류명령에 따른 실체법적 효력이 발생하지 않는 경우에는, 압류명령이 절차법적으로 당연무효는 아니므로 즉시항고에 의하여 취소되지 않는 한 소멸시효 중단의 효과는 인정하는 것이 타당할 것이다.
③ 가압류·가처분의 경우 그 피보전권리가 존재하지 않는다고 하더라도 이의·취소절차를 통해 취소되기 전에는 절차법적으로 유효하다. 그런데 존재하지 않는 채권에 대하여 시효중단을 인정할 여지는 없으므로 위와 같은 가압류·가처분이 시효중단의 효과를 갖는가 하는 문제는 채권자가 피보전권리로 주장한 채권과 청구의 기초가 동일한 다른 실재하는 채권을 행사하는 경우에 제기된다. 생각건대, 존재하지 않는 채권을 피보전권리로 하여 가압류·가처분을 하더라도 이는 채권을 실현하기 위한 적법한 권리행사로 볼 수 없을 뿐만 아니라(이러한 가압류·가처분은 언제든지 이의절차를 통해 취소되면 제175조에 따라 시효중단의 효력이 인정되지 않을 운명의 것이다. 대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결은 “이미 어음채권의 소멸시효가 완성된 후에는 그 채권이 소멸되고 시효중단을 인정할 여지가 없으므로, 시효로 소멸된 어음채권을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류한다 하더라도 이를 어음채권 내지는 원인채권을 실현하기 위한 적법한 권리행사로 볼 수 없어, 그 압류에 의하여 그 원인채권의 소멸시효가 중단된다고 볼 수 없다.”라고 판시하였다), 가압류·가처분 이의절차에서 채권자가 청구의 기초가 동일한 범위에서 피보전권리를 변경할 수 있다고 하더라도, 이것과 가압류·가처분을 통해 어떤 권리를 행사한 것으로 볼 것인지의 문제는 구별해야 하므로, 시효중단의 효과를 부정하는 것이 타당하다.
⑵ 압류, 가압류·가처분의 집행
① 압류, 가압류·가처분이 발령된 것만으로는 부족하고 그 집행이 되어야 한다. 압류, 가압류·가처분의 집행은 부동산의 경우 등기, 유체동산의 경우 점유, 채권의 경우 제3채무자에 대한 송달을 통해 이루어진다. 채권자가 채권보전을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 가압류한 경우 채무자에게 그 가압류 사실이 통지되지 않더라도 채권자의 채권에 대하여 소멸시효 중단의 효력이 발생한다고 봄이 타당하다(대법원 2012. 4. 26. 선고 2011다108231 판결, 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다8589 판결).
② 여기서 ‘집행’이란 정확히 말하면 집행의 착수를 의미한다. 채무자의 주소불명 등으로 집행에 착수조차 하지 못하면 시효중단의 효과는 발생하지 않으나(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다10044 판결), 일단 집행에 착수한 이상 압류할 물건 등이 없어서 집행불능이 되어도 시효중단의 효력은 발생한다.
다만, 이 경우에는 실제로 집행이 된 경우와 달리 집행절차가 종료된 때부터 시효가 새로이 진행된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다10044 판결).
③ 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류할 당시 그 피압류 채권이 이미 소멸하였다는 등으로 부존재하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 압류집행을 함으로써 그 집행채권의 소멸시효는 중단된다(대법원 2014. 1. 29. 선고 2013다47330 판결).
다만 이 경우 압류의 대상이 존재하지 않아 압류명령이 제3채무자에게 송달되더라도 민사집행법 제227조에서 정한 압류의 효력은 발생하지 않고, 특별한 사정이 없는 한 후속 집행절차를 진행할 수 없어 채권압류에 따른 집행절차가 바로 종료하므로, 시효중단사유가 종료되어 집행채권의 소멸시효는 그때부터 새로이 진행한다(대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다239840 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2020다239601 판결).
⑶ 시효의 이익을 받을 자에 대하여 하지 아니한 경우
① 압류, 가압류 및 가처분은 시효의 이익을 받을 자(소멸시효의 대상이 되는 권리의 의무자)에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없다(제176조). 권리자 입장에서는 자기의 의무자에 대한 권리를 행사하기 위한 의사로 제3자에 대하여 압류, 가압류·가처분을 하였음에도 소멸시효가 중단되지 않아 그 권리가 시효소멸 할 수도 있다는 것은 가혹하게 여겨질 수 있지만, 의무자가 그러한 사실을 전혀 모르고 있는 동안에 소멸시효가 중단될 수 있다고 하면 의무자의 이익이 무시될 수 있고, 이는 의무자의 법적 안정을 목적으로 하는 소멸시효 제도의 취지에 반하기 때문에 위와 같은 규정을 둔 것이다.
예를 들어 채권자가 물상보증인 또는 저당부동산의 제3취득자를 상대로 임의경매를
신청하여 경매개시결정이 소유자에게 송달되거나 등기부에 기재되었다고 하더라도, 이것만으로는 그 피담보채권의 소멸시효가 중단되지 않고, 시효중단 효과가 발생하기 위해서는 그 사실이 주된 채무자에게 통지되어야 한다. 다만, 그 통지를 반드시 채권자가 직접 하여야 하는 것은 아니기 때문에 경매개시결정이 경매절차의 이해관계인에 해당하는 채무자에게 송달된 경우에는 시효중단의 효과가 발생한다(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다12990 판결).
이 경우 시효중단의 효과가 생기는 시점은 채권자가 임의경매를 신청한 때가 아니라 경매개시결정이 채무자에게 통지된 때라는 점을 주의하여야 한다.
② 그리고 앞서 본 위 규정의 취지를 고려하면 채무자에 대한 통지는 채무자가 이를 알 수 있는 방법으로 행하여져야 한다. 따라서 우편송달(발송송달), 공시송달이 아닌 교부송달의 방법으로 통지되어야 한다. 한편, 대표이사가 회사의 채무를 담보하기 위하여 채권자에게 자신 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정해 주었는데 채권자가 그 저당부동산에 대하여 임의경매를 신청한 경우, 물상보증인인 대표이사가 그 사실을 알았다면 채무자인 회사에 대하여 위에서 말하는 통지가 이루어진 것으로 볼 수 있는지 문제되는데, 긍정하는 것이 타당하다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다69456 판결에서 이 점이 문제되었는데, 물상보증인인 대표이사가 소멸시효의 완성 전에 그 경매절차에 관하여 알고 있었다는 사실이 인정되지 않아 위 쟁점에 관하여 직접적인 판단이 내려지지는 않았다).
③ 제176조의 적용범위와 관련하여 채권자가 보증인 소유의 부동산에 대하여 가압류를 한 경우에도 그 사실을 주채무자에게 통지하면 주채무의 소멸시효가 중단되는지 문제된다. 판례의 입장은 불분명한데(대법원 1977. 9. 13. 선고 77다418 판결은 “보증인의 재산에 대한 가압류로써는 주채무에 대한 소멸시효를 중단시킬 수 없다.”라고 판시하였는데, 가압류 사실이 주채무자에게 통지된 경우에도 그렇다는 것인지는 불분명하다), 부정하는 것이 타당하다. 제176조는 ‘주채무자에 대한 채권을 행사하는 의사’로 다른 제3자에 대하여 압류, 가압류 등을 한 경우를 예정한 것인데, 보증채무는 주채무에 부종하는 것이기는 하지만 주채무와 별개의 채무이고, 채권자가 보증인 소유의 부동산에 대하여 가압류를 한 것은 주채무자에 대한 채권이 아닌 ‘보증인에 대한 보증채권을 행사하는 의사’로 한 것이기 때문이다
다. 효과
⑴ 시효중단 효과의 발생 시기
압류, 가압류 또는 가처분이 집행되면 그 신청시에 소급하여 시효중단의 효과가 발생한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결).
◎ 대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결 : 민법 제168조 제2호에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있지만, 가압류로 인한 시효중단 효력이 언제 발생하는지에 관해서는 명시적으로 규정되어 있지 않다. 민사소송법 제265조에 의하면, 시효중단사유 중 하나인 ‘재판상의 청구’(민법 제168조 제1호, 제170조)는 소를 제기한 때 시효중단의 효력이 발생한다. 이는 소장 송달 등으로 채무자가 소 제기 사실을 알기 전에 시효중단의 효력을 인정한 것이다. 가압류에 관해서도 위 민사소송법 규정을 유추적용하여 ‘재판상의 청구’와 유사하게 가압류를 신청한 때 시효중단의 효력이 생긴다고 보아야 한다. ‘가압류’는 법원의 가압류명령을 얻기 위한 재판절차와 가압류명령의 집행절차를 포함하는데, 가압류도 재판상의 청구와 마찬가지로 법원에 신청을 함으로써 이루어지고(민사집행법 제279조), 가압류명령에 따른 집행이나 가압류명령의 송달을 통해서 채무자에게 고지가 이루어지기 때문이다. 가압류를 시효중단사유로 규정한 이유는 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문이다. 가압류채권자의 권리행사는 가압류를 신청한 때에 시작되므로, 이 점에서도 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류신청을 한 때에 소급한다고 볼 수 있다.
⑵ 시효중단의 효과가 지속되는 기간
㈎ 가압류의 경우
① 제168조에서 가압류를 시효중단 사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다고 하여야 할 것이다. 또한, 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수도 없다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결, 대법원 2006. 7. 4. 선고 2006다32781 판결). 이에 따르면, 가압류 집행 후 본안소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 때부터 10년이 지난 뒤에도 가압류등기가 남아 있는 한 소멸시효는 여전히 중단된 상태로 있게 된다.
② 한편 부동산에 대한 경매절차에서 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자는 매각대금으로부터 배당을 받고(민사집행법 제148조 제3호), 가압류채권자의 채권에 대한 배당액은 공탁을 하여야 하며(같은 법 제160조 제1항 제2호), 그 가압류채권자의 가압류등기는 매수인이 인수하지 아니한 부동산의 부담으로서 매각대금이 납부되면 집행법원의 법원사무관등이 말소등기의 촉탁을 하여야 한다(같은 법 제144조 제1항 제2호). 이와 같이 가압류는 강제집행을 보전하기 위한 것으로서 경매절차에서 부동산이 매각되면 그 부동산에 대한 집행보전의 목적을 다하여 효력을 잃고 말소되며, 가압류채권자에게는 집행법원이 그 지위에 상응하는 배당을 하고 배당액을 공탁함으로써 가압류채권자가 장차 채무자에 대하여 권리행사를 하여 집행권원을 얻었을 때 배당액을 지급받을 수 있도록 하면 족한 것이다. 따라서 이러한 경우 가압류에 의한 시효중단은 경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 말소되기 전에 배당절차가 진행되어 가압류채권자에 대한 배당표가 확정되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자가 가압류집행에 의하여 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수 있는 가압류등기가 말소된 때 그 중단사유가 종료되어, 그 때부터 새로 소멸시효가 진행한다고 봄이 상당하다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다18622, 18639 판결 : 매각대금 납부 후의 배당절차에서 가압류채권자의 채권에 대하여 배당이 이루어지고 배당액이 공탁되었다고 하여 가압류채권자가 그 공탁금에 대하여 채권자로서 권리행사를 계속하고 있다고 볼 수는 없으므로 그로 인하여 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속된다고 할 수 없다).
㈏ 경매절차에 참가한 경우
채권자가 배당요구 또는 채권신고 등의 방법으로 권리를 행사하여 강제경매절차에 참가하고, 그 권리행사로 인하여 소멸시효가 중단된 채권에 대하여 일부만 배당하는 것으로 배당표가 작성되고 다시 그 배당액 중 일부에 대하여만 배당이의가 있어 그 이의의 대상이 된 부분을 제외한 나머지 부분, 즉 배당액 중 이의가 없는 부분과 배당받지 못한 부분의 배당표가 확정이 되었다면, 이로써 그와 같이 배당표가 확정된 부분에 관한 권리행사는 종료되고 그 부분에 대하여 중단된 소멸시효는 위 종료 시점부터 다시 진행된다. 그리고 위 채권 중 배당이의의 대상이 된 부분은 그에 관하여 적법하게 배당이의의 소가 제기되고 그 소송이 완결된 후 그 결과에 따라 종전의 배당표가 그대로 확정 또는 경정되거나 새로 작성된 배당표가 확정되면 그 시점에서 권리행사가 종료되고 그때부터 다시 소멸시효가 진행한다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008다89880 판결).
㈐ 압류의 경우
① 압류에 의한 시효중단의 효력도 압류의 효력이 존속하는 동안은 계속되고, 압류가 해제되거나 집행절차가 종료될 때 그 중단사유가 종료한 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다239840 판결 : 체납처분에 의한 채권압류로 인하여 채권자의 채무자에 대한 채권의 시효가 중단된 경우에 그 압류에 의한 체납처분 절차가 채권추심 등으로 종료된 때뿐만 아니라, 피압류채권이 그 기본계약관계의 해지·실효 또는 소멸시효 완성 등으로 인하여 소멸함으로써 압류의 대상이 존재하지 않게 되어 압류 자체가 실효된 경우에도 체납처분 절차는 더 이상 진행될 수 없으므로 시효중단사유가 종료한 것으로 보아야 하고, 그때부터 시효가 새로이 진행한다고 할 것이다).
② 일단 집행에 착수한 이상 압류할 물건 등이 없어서 집행불능이 되어도 시효중단의 효력은 발생하나, 실제 집행이 되지 않았기 때문에 집행절차가 종료된 때부터 시효가 새로이 진행된다() 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다10044 판결).
③ 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류할 당시 그 피압류채권이 이미 소멸하였다는 등으로 부존재하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2017. 4. 28. 선고 2016다239840 판결).
⑶ 시효중단의 물적 범위
① 압류의 경우 ‘집행채권’, 가압류·가처분의 경우 ‘피보전권리’의 소멸시효가 중단되는 것이 원칙이다.
② 그런데 가압류·가처분의 경우, 보전처분의 피보전권리와 본안의 소송물인 권리는 엄격히 일치함을 요하지 않으며 청구의 기초의 동일성이 인정되는 한 그 보전처분에 의한 보전의 효력은 본안소송의 권리에 미친다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1223, 81다카991 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결 등 참조. 이 판결들은 “동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경을 가져 오는 것이 아니다”라고 한다).
③ 또한 채권자가 권리 없음이 명백한 피보전권리를 내세워 보전처분을 신청한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 청구의 기초에 변경이 없는 범위에서는 보전처분의 이의절차에서 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있다(대법원 2009. 3. 13. 자 2008마1984 결정)
④ 이는 보전처분의 신청은 긴급한 필요에 따른 것으로서 피보전권리의 법률적 구성과 증거관계를 충분하게 검토·확정할 만한 시간적 여유가 없이 이루어지는 사정을 감안한 것이다. 그렇다면, 가압류·가처분의 경우 피보전권리(A권리)와 청구의 기초의 동일성이 인정되는 다른 권리(B권리)에 대하여도 시효중단의 효과가 미친다고 할 수 있는가에 관하여, 이를 긍정하는 취지의 판례도 있기는 하나(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다70930 판결 : 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분으로 인하여 부당이득 반환을 원인으로 한 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 중단되었다고 판단한 사례), 이는 부정하는 것이 타당하다.
청구의 기초의 동일성이 인정되더라도 A권리와 B권리가 서로 다른 별개의 권리인 이상 A권리를 피보전권리로 한 가압류·가처분을 가지고 B권리를 행사한 것으로 보기는 어렵기 때문이다. 재판상 청구의 경우에도 판례는 “채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우, 채권자로서는 그 선택에 따라 권리를 행사할 수 있되, 그 중 어느 하나의 청구를 한 것만으로는 다른 채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수는 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 다른 채권에 대한 소멸시효 중단의 효력은 없다.”라고 판시하고 있는바(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다81285 판결 : 갑이 을을 상대로 부당이득반환청구의 소를 제기함으로써 갑의 을에 대한 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 중단되는지 여부가 문제 된 사안에서, 부당이득반환청구의 소제기로 채무불이행으로 인한 손해배상청구권의 소멸시효가 중단되었다고 본 원심판결을 파기한 사례), 이러한 법리는 압류, 가압류·가처분의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 보아야 한다. ‘보전처분의 특수성을 감안하여 청구의 기초가 동일한 범위에서 보전이의절차에서 피보전권리의 변경을 허용하거나 본안소송에서 청구원인을 변경하더라도 보전처분의 효력이 미칠 수 있도록 한 것’과 ‘아직 피보전권리나 청구원인을 변경하기도 전에 변경할 권리의 소멸시효 중단을 위한 권리행사가 있었다고 할 수 있는지’는 논의의 구조를 달리하므로 구분해야 한다. 설령 긍정설을 취하더라도, 적어도 채권자가 권리 없음이 명백한 피보전권리를 내세워 보전처분을 받은 경우에는 그것과 청구의 기초가 동일한 권리가 있다 하더라도 시효중단의 효과를 부정하는 것이 타당하다. 이러한 경우에는 보전이의절차에서 피보전권리를 변경하는 것도 허용되지 않기 때문이다.
⑤ 원인채권의 지급을 확보하기 위하여 어음이 수수된 당사자 사이에서 채권자가 ‘어음채권’을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에는 그 ‘원인채권’의 소멸시효가 중단된다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2000다25484 판결).
그러나 어음채권의 소멸시효가 이미 완성된 경우, 그와 같이 시효로 소멸된 어음채권을 청구채권으로 하여 채무자의 재산을 압류한다고 하더라도 이는 어음채권이나 원인채권을 실현하기 위한 적법한 권리행사로 볼 수 없어, 그 압류에 의하여 원인채권의 소멸시효가 중단된다고 볼 수 없다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2010다6345 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다70372 판결).
⑷ 압류, 가압류 또는 가처분이 취소된 경우
① 압류, 가압류 또는 가처분이 권리자의 청구에 의하여 또는 법률의 규정에 따르지 아니함으로 인하여 취소된 때에는 시효중단의 효력이 없다(제175조). 여기서 ‘권리자의 청구에 의하여 취소된 때’라고 함은 권리자가 압류, 가압류 및 가처분의 신청을 취하한 경우를 말하고, ‘시효중단의 효력이 없다’라고 함은 소멸시효 중단의 효력이 소급적으로 상실된다는 것을 말한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2010다63591 판결).
예를 들어 민사집행법 제93조 제1항에 “경매신청이 취하되면 압류의 효력은 소멸된다.”라고 규정하고 있으므로 경매신청이 취하되면 특별한 사정이 없는 한 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하고, 이 경우 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 ‘채권신고’로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결).
압류 및 추심명령을 얻은 채권자가 추심권을 포기하더라도 압류명령 신청까지 취하한 것으로 볼 수는 없다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2010다63591 판결).
‘압류해제 신청’을 한 것은 압류명령 신청을 취하한 경우에 해당한다(대법원 2017. 7. 18. 선고 2017다9671 판결).
② 이는 압류, 가압류 또는 가처분을 명한 결정 자체가 취소된 경우뿐만 아니라 그 집행만이 취소된 경우에도 적용된다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다53273 : 금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 경우에 그 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸된다고 할 것이다. 민법 제175조는 가압류가 ‘권리자의 청구에 의하여 취소된 때에는’ 소멸시효 중단의 효력이 없다고 정한다. 가압류의 집행 후에 행하여진 채권자의 집행취소 또는 집행해제의 신청은 실질적으로 집행신청의 취하에 해당하고, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류 자체의 신청을 취하하는 것과 마찬가지로 그에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위로서 위 법규정에 의하여 시효중단의 효력이 소멸한다고 봄이 상당하다. 이러한 점은 위와 같은 집행취소의 경우 그 취소의 효력이 단지 장래에 대하여만 발생한다는 것에 의하여 달라지지 아니한다).
하지만 채무자가 가압류 해방금액(민사집행법 제282조)을 공탁하여 가압류 집행이 취소된 경우(민사집행법 제299조 제1항)에는 가압류의 효력이 해방공탁금에 미치기 때문에 시효중단의 효력이 유지된다는 점을 주의하여야 한다.
③ 그리고 제175조의 입법취지는 그러한 사유가 권리자에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위이거나 또는 처음부터 적법한 권리행사가 있었다고 볼 수 없는 사유에 해당한다고 보기 때문이므로(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다228778 판결), 법률의 규정에 따른 적법한 압류 등이 있었으나 이후 다른 사유로 압류 등이 취소된 때는 시효중단의 효력이 장래를 향하여만 소멸된다고 보아야 한다.
예를 들어 ⓐ 적법한 가압류가 있었으나 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니하거나(민사집행법 제288조 제1항 제3호. 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다70930 판결 참조),
ⓑ 본안의 제소명령을 위반하여(민사집행법 제287조. 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다88019 판결 : 원고가 피고에 대한 이 사건 채권에 기초하여 피고 소유의 각 부동산에 대한 가압류를 신청하여 1997. 9. 10. 가압류결정이 되었으며, 그 후 피고의 제소명령신청이 인용되었는데도 원고가 그 제소명령신청기간 내에 소를 제기하지 아니하여 2009. 8. 12. 제소기간 도과를 이유로 가압류가 취소되었으나, 이 사건 채권의 소멸시효는 위 가압류로 인하여 중단되었다가 제소기간의 도과로 가압류가 취소된 때로부터 다시 진행된다고 판단하여, 피고의 소멸시효 완성주장을 배척하였다) 가압류가 취소된 경우,
ⓒ 적법한 압류가 있었으나 이후 남을 가망이 없는 경우에 해당하여 경매절차가 취소된 경우(민사집행법 제102조 제2항. 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다228778 판결 : 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하지 않고, 마찬가지로 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 저당권을 가진 채권자의 채권신고로 인한 소멸시효 중단의 효력도 소멸하지 않는다)는 제175조가 정한 소멸시효 중단의 효력이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
④ 한편, 제170조 제2항은 재판상의 청구에 의한 시효중단의 효력이 소의 각하, 취하 등으로 인하여 소멸한 경우에도 채권자가 그 기간 동안 계속해서 최고를 한 것으로 보아서 때부터 6개월 이내에 다시 재판상의 청구를 하거나 압류, 가압류 또는 가처분 등을 경우에는 최초의 재판상 청구로 인하여 시효가 중단된다고 규정하고 있는바, 이 규정이 위와 같이 압류, 가압류 또는 가처분이 취소된 경우에도 유추적용될 수 있는지 문제된다.
이는 그 동안 계속적인 최고가 있는 것으로 볼 수 있는지에 따라 개별적으로 판단해야 할 것인바, 압류, 가압류 또는 가처분의 경우에는 압류 등이 위와 같이 취하 또는 취소되어 시효중단의 효력이 소급적으로 상실된 경우에도, 그때부터 6개월 내에 다시 재판상의 청구나 압류·가압류 또는 가처분을 하면 최초의 압류로 인하여 시효가 중단된 것으로 해석하는 것이 타당하다. 재판상의 청구에 대한 제170조 제2항과 같이 명문의 규정은 없지만, 압류명령 등의 신청은 제174조의 ‘최고’에 해당하는 것으로 볼 수 있고(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다22840 판결 : 채권자가 연대채무자 1인의 소유 부동산에 대하여 경매신청을 한 경우 이는 최고로서의 효력을 가지고 있다), 압류의 효력이 지속되는 동안은 집행절차를 통한 최고가 계속된 것으로 볼 수 있기 때문이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다14340 판결은, 소송고지가 민법 제174조의 ‘최고’에 해당하는 경우에 관하여 “당해 소송이 계속중인 동안은 최고에 의하여 권리를 행사하고 있는 상태가 지속되는 것으로 보아 민법 제174조에 규정된 6월의 기간은 당해 소송이 종료된 때로부터 기산되는 것으로 해석하여야 할 것이다.”라고 판시하였다).
다만, 대법원은 저당권으로서 첫 경매개시결정등기 전에 등기되었고 매각으로 소멸하는 것을 가진 채권자가 다른 채권자의 신청에 의하여 개시된 경매절차에서 ‘채권신고’를 하였는데 그 뒤 그 경매신청이 취하되어 채권신고에 의한 시효중단의 효과가 소멸한 사안에서, “이러한 채권신고에 채무자에 대하여 채무의 이행을 청구하는 의사가 직접적으로 표명되어 있다고 보기 어렵고 채무자에 대한 통지절차도 구비되어 있지 않으므로 별도의 소멸시효 중단 사유인 최고의 효력은 인정되지 않는다고 할 것이므로, 경매신청이 취하된 후 6월 내에 위와 같은 채권신고를 한 채권자가 소제기 등의 재판상의 청구를 하였다고 하더라도 민법 제170조 제2항에 의하여 소멸시효 중단의 효력이 유지된다고 할 수 없다.”라고 판시하였다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다28031 판결).
8. 보전처분신청의 취하
가. 보전처분신청의 취하의 시기
보전처분이 일단 발령된 후에도 보전처분 자체가 존속하는 한 그 집행여부에 관계없이 어느 단계에서든 신청의 취하는 가능하다.
보전처분신청을 취하하면 보전처분을 취소하는 결정이 없어도 보전처분의 효력은 당연히 상실된다(대판 2001. 10. 12. 2000다19373, 대결 2007. 6. 8. 2006마1333).
나. 채무자 동의의 불필요
보전처분을 발령한 후의 신청취하에 관하여 민사소송법 266조를 준용하여 상대방의 동의를 얻어야 하는가에 관하여는 논의가 있으나, 보전소송은 변론을 열고 재판하여 확정되더라도 통상의 소송과 같은 실질적 확정력이 없으므로 소의 취하와는 달리 상대방의 동의를 받을 필요가 없다.
채무자가 보전처분이의·취소나 보전항고절차에서 민사집행법 308조에 따른 원상회복의 재판을 신청한 경우에도 보전처분신청의 취하에 의하여 원상회복재판의 신청은 실효되므로, 채무자의 동의를 받을 필요는 없다.
다. 취하의 방식
절차의 안정과 명확성을 기하기 위하여 보전처분신청의 취하는 서면에 의하여야 하고(민집규 203조의2 1항, 203조 1항 1호), 다만 변론기일 또는 심문기일에서는 말로 할 수 있다(민집규 203조의2 1항 단서).
변론기일 또는 심문기일이 통지된 때에는 채무자의 무익한 준비를 방지하기 위하여 법원사무관등은 채무자에게 취하의 취지를 통지하여야 한다(민집규 203조의2 2항).
신청 취하서에는 인지를 첩부할 필요가 없다(재민 91-1).
라. 취하간주 규정의 준용 여부
민사소송법은 당사자 쌍방이 변론기일 또는 변론준비 기일에 불출석한 경우에는 소를 취하한 것으로 보는 규정(민소 268조, 286조)을 두고 있으나, 보전사건의 심리는 임의 적 변론·심문에 의하므로, 필수적 변론을 전제로 한 위 규정은 보전소송에서는 적용될 여지가 없다.
마. 취하의 효과
⑴ 소송법상·실체법상 효과의 소멸
보전처분신청의 취하에 의하여 보전처분은 실효되므로, 보전처분신청에 의하여 발생한 소송법상의 효과와 실체법상의 효과는 소멸한다.
즉 소송계속은 신청의 취하와 동시에 당연히 소멸하고, 실체법적으로 시효중단의 효과는 소급적으로 소멸한다(민 175조).
⑵ 재신청이 금지되는지 여부
보전처분이 발령된 이후 신청을 취하한 경우, 채권자는 동일한 피보전권리와 보전의 필요성을 이유로 다시 신청을 할 수 있는지 여부가 문제된다.
그러나 결정으로 재판이 이루어진 경우에는 민사소송법 267조 2항은 준용되지 아니하므로, 재신청사건에서 보전의 필요성에 관하여 신중한 심리를 하는 것은 별론으로 하더라도 재신청이 금지되는 것은 아니다.
⑶ 집행효력의 소멸과의 관계
보전집행이 이루어진 후 보전처분신청이 취하된 경우에는 별도로 집행을 취소하여야 한다.
채무자는 집행취소신청서, 보전처분신청취히증명서, 집행 취소비용을 제출하는 방식에 의하여 집행취소를 신청하여야 한다.
이 경우 집행기관은 별도의 집행취소결정 없이 집행을 취소하여야 한다.
한편 보전처분의 발령 법원이 집행기관인 경우에는 보전명령과 보전집행이 밀접한 관계가 있으므로, 실무에서는 보전처분신청의 취하에는 집행취소신청 또는 집행신청의 취하도 포함된 것으로 해석한다.
채권가압류에서 채권자가 가압류신청을 취하하면 가압류명령은 그로써 효력이 소멸되지만, 채권가압류명령정본이 제3채무자에게 이미 송달되어 가압류명령이 집행되었다면 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때 비로소 가압류집행의 효력이 장래를 향하여 소멸된다(대판 2001. 10. 12. 2000다19373).
이는 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되기 전에 제3채무자가 집행법원 법원사무관등의 통지에 의하지 아니한 다른 방법으로 가압류신청 취하사실을 알게 된 경우에도 마찬가지이다(대판 2008. 1. 17. 2007다73826).
【보전처분의 신청<신청의 방식>】《처분권주의, 신청의 병합·변경, 신청의 대위, 신청의 방식, 서면주의, 기재사항》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
《보전처분의 신청》 [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.300-337 참조, 이하 법원실무제요 민사집행(V) P.75-91 참조]
Ⅰ. 보전처분의 신청
1. 개념
보전신청(Sicherungsgesuch)이란 보전소송절차의 개시를 요구하는 당사자의 신청, 즉 채권자가 채무자를 상대로 보전신청의 당부에 관하여 법원에 일정한 보전재판을 구하는 당사자의 소송행위를 말한다.
신청은 보전절차를 개시하는 행위이고, 그 자체가 보전명령을 신청하는 소송행위이지 사법상 법률행위가 아니다.
또한 보전신청은 채무자에 대한 것이 아니라 법원에 대한 신청이다. 법원에 대하여 보전명령을 신청하는 행위에는 채무자에 대한 신청이 내용상 포함되어 있기는 하지만 보전신청 그 자체는 법원을 상대로 보전명령을 발령하여 달라고 신청하는 행위이다. 보전신청은 민사소송의 소에 해당한다.
이와 구분하여야 할 것이 보전집행의 신청이다. 보전집행의 신청은 보전명령의 집행을 위하여 채권자가 집행기관(법원, 집행관)에 보전명령의 구체적인 집행행위의 개시를 신청하는 것이다.
2. 종류
보전신청은 좁은 의미의 보전처분의 종류에 대응하여 가압류신청, 가처분신청으로 나눌 수 있다. 피보전권리가 금전채권이라 하더라도 임시지위가처분이 허용되는 경우도 있으므로, 채권자는 목적에 따라 가압류신청이나 임시지위가처분을 신청할 수도 있다.
민사소송에서는 소의 종류를 이행의 소, 확인의 소, 형성의 소로 구분하지만, 보전신청은 보전상태의 형성을 구한다는 점에서 모두 형성의 신청이라고 볼 수 있다.
3. 처분권주의
사인간의 법률관계에 관하여는 사적 자치의 원칙이 지배하므로, 민사소송의 일종인 보전소송에서도 채권자가 권리를 보전하기 위하여 보전신청을 제기할지 여부를 결정할 자유를 갖는다. 이러한 원칙을 “신청 없으면 재판 없다.”라고 표현할 수 있다. 보전소송은 보전신청에 의하여 개시되고, 보전신청이 없으면 법원은 보전명령을 발령할 수 없다.
4. 신청의 병합·변경
⑴ 보전소송에서도 병합이나 변경의 요건만 갖추면 처음부터 신청을 주관적·객관적으로 병합하여 신청할 수 있고, 일단 신청한 후에 이를 변경할 수도 있다[가처분이의절차에서도 청구의 기초에 변경이 없는 한 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있다. 따라서 소유권이전등기말소청구권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분결정을 받은 다음 청구의 기초에 변경이 없는 범위 안에서 그 가처분이의절차에서 가처분신청이유에 예비적으로 시효취득에 인한 소유권이전등기 청구권을 추가할 수 있다(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1221, 1222, 81 다카989, 990 판결); 가압류의 신청은 긴급한 필요에 따른 것으로서 피보전권리의 법률적 구성과 증거관계를 충분하게 검토 확정할 만한 시간적 여유가 없이 이루어지는 사정에 비추어 보면, 당사자가 권리 없음이 명백한 피보전권리를 내세워 가압류를 신청한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 청구의 기초에 변경이 없는 범위 내에서는 가압류의 이의절차에서도 신청이유의 피보전권리를 변경할 수 있다(대법원 2009. 3. 13.자 2008마1984 결정)].
⑵ 보전사건에서는 피보전권리의 일의적인 특정이 필요하므로 예비적·선택적 병합은 필요하지 않다는 것이 일본의 실무이다.
주관적 예비적·선택적 병합은 비록 본안소송에서 이를 허용하는 것으로 법이 개정되었다고 하더라도, 보전소송에서도 이를 허용할 경우 추후 본안소송에서 채무가 있다고 확정된 당사자와 집행이 보전된 당사자가 다르게 될 염려가 있으므로 허용되지 않는다고 보는 것이 실무이다. 이 경우 주관적 예비적·주관적 선택적 병합으로 보전신청을 제기한 경우에는 보정명령을 통하여 단순병합으로 변경하도록 한 후, 채무자 모두에게 보전명령을 발령하고 있다. 가압류와 가처분은 목적이 서로 다르므로 신청의 변경절차에 의하여 상호간의 변경도 가능하다.
5. 신청의 대위
채권자는 채무자를 대위하여 그의 제3채무자에 대한 채권을 행사할 수 있으므로 보전신청도 대위하여 할 수 있다(대법원 1958. 5. 29. 선고 4290민상735 판결).
이때 채권자가 채무자에게 그 대위사실을 통지하면 채무자는 자기채권을 처분하거나 행사할 수 없고, 따라서 이중의 보전처분신청을 할 수 없다(민법 제405조). 채권자는 자기의 채권의 기한 전이라도 법원의 허가를 얻어 대위권을 행사하여 신청할 수 있다(비송사건절차법 제45조).
Ⅱ. 신청의 방식
1. 서면주의
⑴ 보전신청은 신청의 취지와 이유를 적은 서면(신청서)을 작성·제출하는 방식으로 하여야 한다(민사집행법 제279조 제1항, 민사집행규칙 제203조 제1항 제1호).
본안소송이 소액사건으로서 소액사건심판법상 구술제소·임의출석에 의한 제소가 허용된다 하더라도 보전신청은 반드시 서면으로 하여야 한다. 이와 같이 보전신청에 관하여 서면주의를 명문화한 것은 정확성을 담보하고, 신속한 재판을 하기 위한 필요성 때문이다. 채권자가 본안소송에서 구술로 보전신청을 하더라도 효력이 없다.
⑵ 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률 부칙 제1항, 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 규칙 부칙 제2조의 [별표2]에 따라 2013. 9. 16.부터 민사집행법 제4편에 따른 보전처분 신청사건과 그에 부수하는 보전처분 이의·취소 신청사건, 제소명령 신청사건, 담보에 관한 신청사건, 보전처분의 집행취소 신청 사건(등기 또는 등록의 기입을 촉탁하거나 재판서 정본을 송달하는 방법으로 집행하는 경우에 한한다), 선박가압류에 따른 감수보존처분 신청사건에 대해서도 전자소송이 시행되었다.
⑶ 보전처분신청을 기각 또는 각하한 결정에 대한 즉시항고, 보전처분에 대한 이의신청, 본안의 제소명령신청, 보전명령의 취소신청, 보전처분의 집행신청도 모두 신청의 취지와 이유를 적은 서면으로 하여야 한다(민사집행규칙 제203조).
2. 기재사항
신청서에 적어야 할 사항에 관하여는 민사집행법 제279조, 민사집행규칙 제203조 제2항이 규정하고 있고, 그 성질은 소장과 유사하므로 소장에 관한 민사소송법 제249조, 제274조가 준용된다(민사집행법 제23조 제1항).
가. 당사자와 대리인
⑴ 당사자의 특정
㈎ 당사자를 특정하기 위하여 당사자의 이름(실무상 당사자가 대한민국 국민인 경우에는 주민등록번호를, 외국인인 경우에는 외국인등록번호를, 법인인 경우에는 법인등록번호를 기재한다), 주소와 연락처(전화번호·팩시밀리번호 또는 전자우편주소 등) 등을 적어야 한다(민사소송법 제274조 제1항, 민사소송규칙 제2조)[‘임금 또는 퇴직금 채권에 대한 가압류 등 재판서에 있어서의 채무자표시에 관한 지침’(재민 94-3)은 “공무원 또는 대기업직원의 임금 또는 퇴직금채권에 대한 가압류재판서에서 채무자를 표시함에 있어 성명과 주소 외에 소속부서, 직위, 주민등록번호, 군번 등 채무자를 특정할 수 있는 자료가 기록상 확인되는 경우 주소란 다음에 괄호를 하고 이를 참고사항으로 기재하고, 공무원 또는 대기업직원의 임금 또는 퇴직금채권에 대한 가압류사건을 접수할 때에는 채무자의 성명과 주소 외에 소속부서, 직위, 주민등록번호 등 채무자를 특정할 수 있는 사항을 기재하도록 계도한다.”고 규정하고 있다].
법원에서 소환할 수 없을 정도로 채권자를 특정하지 아니한 경우 신청은 부적법하다.
부동산에 대한 보전명령의 공시방법은 보전명령을 등기부에 기재하는 것이므로, 등기가 가능하도록 채무자의 실제 주소와 등기부상 주소가 다른 경우에는 보전명령에 등기부상 주소를 함께 기재하고, 목적물도 등기부상의 표시와 일치되도록 하여야 한다.
㈏ 채권자가 외국인인 경우 보전신청 당시 채권자의 주소지가 외국으로 되어 있고, 소송대리인이 채권자를 대리하여 보전신청을 제기하였다가 보전명령이 발령된 후 사임하면, 채무자가 이의신청을 하는 경우 채권자의 외국 주소로 송달하여야 하므로 상당한 시일이 소요되어 채무자는 보전처분의 구속에서 쉽게 벗어날 수 없게 된다. 이를 방지하기 위하여 채권자의 주소지가 외국으로 되어 있으면 국내의 송달장소와 송달영수인을 신고하도록 할 필요가 있다.
⑵ 대리인
당사자가 무능력자인 경우에는 그 법정대리인을, 법인인 경우에는 그 대표자를 적어야 한다. 소송대리인이 선임된 경우 소송대리인의 성명과 주소를 기재하여야 한다.
⑶ 송달영수인
㈎ 실무상 송달장소 이외에 송달영수인을 신고한 보전신청사건이 많이 있다(법무사를 송달영수인으로 신고하는 경우가 대부분이다).
이와 관련하여 채무자가 제소명령신청을 하고, 법원이 위 신청을 받아들여 제소명령을 발령할 때 송달영수인에게 제소명령을 송달한 것이 유효한지 여부가 문제된다. 민사소송법 제184조에 의한 송달영수인은 송달서류를 영수할 대리권을 수여받은 개별적 임의대리인이고, 신고의 효력은 신고한 법원에 당해 사건이 계속되어 있는 동안에 한하여 신고한 법원에만 미친다.
따라서 제소명령의 신청, 제소명령의 발령, 제소기간 도과로 인한 보전취소신청 및 보전취소결정이 보전소송에 부수하는 절차인지, 아니면 독립한 별개의 절차인지 여부에 따라 송달영수인에 대한 송달의 효력이 좌우된다.
㈏ 판례(대법원 2003. 8. 22.자 2003마1209 결정)는 “제소명령이 기본적으로 보전처분절차에 부수하는 절차”라고 판시하고 있고, 이는 “가처분신청절차에서 이루어진 선정행위의 효력은 그에 기한 제소명령신청사건에는 미치나 가처분취소신청사건에는 그 선정의 효력이 미치지 아니한다.”는 판결(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다49170 판결), “가압류·가처분 등 보전소송사건을 수임받은 소송대리인의 소송대리권은 수임받은 사건에 관하여 포괄적으로 미치므로 가압류사건을 수임받은 변호사의 소송대리권은 그 가압류신청사건에 관한 소송행위뿐만 아니라 본안의 제소명령을 신청하거나, 상대방의 신청으로 발하여진 제소명령결정을 송달받을 권한에까지 미친다.”는 결정(대법원 2003. 3. 31.자 2003마324 결정)을 종합적으로 고려하면 논리적으로 일관된다.
㈐ 위와 같은 판례의 취지, 실무상 기록을 합철 분철하는지 여부, 당사자의 헌법상 기본권인 법적 심문권의 보장 취지, 보전소송의 연혁 등을 고려하면, 보전신청사건·제소명령신청·제소명령·보전이의신청(채무자는 제소기간도과를 이유로 보전이의를 신청할 수 있고, 이 경우 채무자는 채권자의 주소를 보정할 의무가 없으므로 채무자에게 유리하다)·보전이의에 대한 결정까지는 모두 일련의 절차에 해당하고, 보전취소사건은 별개의 절차에 해당한다.
따라서 보전신청사건의 송달영수인은 제소명령·이의신청서부본·이의결정문 등을 수령할 권한이 있다(송달영수인의 지정·신고가 있는 경우 송달영수인의 사무원에게 한 송달은 적법한 보충송달이 된다. 대법원 2001. 5. 29. 선고 2000재다186 판결).
㈑ 현재 법원에서는 담보제공명령·보정명령·제소명령·이의신청서부본·이의결정문의 송달을 송달영수인에게만 하고 있고, 송달영수인이 수령을 거부한 경우에 한하여 채권자 본인에게 송달하고 있다.
이와는 달리 제소기간도과를 이유로 한 보전취소사건, 나머지 보전취소사건 담보취소사건은 별개의 사건이므로, 송달영수인신고의 효력이 없다고 보아 보전취소결정문을 피신청인 채권자 의 주소지로 송달하고 있다.
나. 신청의 취지
보전신청에 의하여 구하고자 하는 보전명령의 내용을 말하며 보전명령상 주문에 해당한다.
채권자가 피보전권리를 보전하기 위하여 필요하다고 생각되는 보전처분의 종류와 태양을 적는다. 법원은 당사자의 신청취지에 구애받지 않고 목적을 달성하기 위하여 적당한 보전처분을 선택할 수 있기 때문에 소장의 청구취지와 같이 법원을 구속하는 것은 아니지만, 법원은 신청취지의 한도를 넘어서는 보전명령을 발령할 수는 없으므로, 신청취지는 당사자의 신청의 목적과 한도를 나타내는 표준이 된다.
다. 청구채권·권리·권리관계의 표시
청구채권·권리·권리관계이란 채권자가 보전을 구하는 근거가 되는 피보전권리를 말한다. 피보전권리는 중복신청여부, 보전처분의 유용, 본안소송과 관계 등을 판단하는데 기본이 되므로 구체적이고 정확하게 기재하여야 한다(환경권에 관한 헌법 제35조 제1항이나 자연방위권 등 헌법상의 권리에 의하여 직접 한국철도시설공단에 대하여 고속철도 중 일부구간의 공사금지를 청구할 수 없다. 대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148 결정).
⑴ 가압류
㈎ 원칙
가압류에서는 피보전권리인 청구채권을 표시하고 그 금액을 적는다.
선정당사자가 신청하는 경우에는 선정자별로 청구금액을 기재하여야 한다.
만약 그 청구채권이 일정한 금액이 아닌 때에는 금전으로 환산한 금액을 적는다(민사집행법 제279조 제1항 제1호).
실무상 채권자는 청구채권이 복수이거나 복잡한 경우에는 이를 특정하여 기재한 청구채권목록을 신청서에 첨부하고, 이를 인용하여 신청취지를 표시하는 경우가 많다. 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 여러 개의 채권 전부를 대상으로 하여 가압류를 신청하는 경우, 여러 개의 채권 중 어느 채권에 대해 어느 범위에서 가압류를 신청하는지를 신청취지 자체로 명확하게 인식할 수 있도록 특정하여야 하여야 한다[대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다38394 판결. 피압류채권의 구체적인 범위는 압류 등 결정의 ‘압류할 채권의 표시’에 기재된 문언의 해석에 따라 결정되는 것이 원칙이다. 그런데 제3채무자는 순전히 타의에 의하여 다른 사람들 사이의 법률분쟁에 편입되어 압류 등 결정에서 정한 의무를 부담하는 것이므로 이러한 제3채무자가 압류된 채권이나 그 범위를 파악함에 있어 과도한 부담을 가지지 않도록 보호할 필요가 있다. 따라서 압류할 ‘채권의 표시’에 기재된 문언은 그 문언 자체의 내용에 따라 객관적으로 엄격하게 해석하여야 하고, 그 문언의 의미가 불명확한 경우 그로 인한 불이익은 압류 등 신청채권자에게 부담시키는 것이 타당하므로, 제3채무자가 통상의 주의력을 가진 사회평균인을 기준으로 그 문언을 이해할 때 포함 여부에 의문을 가질 수 있는 채권은 특별한 사정이 없는 한 압류 등의 대상에 포함되었다고 보아서는 아니 된다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2013다26296 판결)].
다만 가압류의 대상인 여러 채권의 합계액이 집행채권액보다 오히려 적다거나 복수의 채권이 모두 하나의 계약에 기하여 발생하였거나 제3채무자가 채무자에게 그 채무를 일괄 이행하기로 약정하였다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 가압류할 대상인 채권별로 가압류될 부분을 따로 특정하지 아니하였더라도 그 가압류결정은 유효한 것으로 볼 수 있다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다38394 판결).
㈏ 채권의 종류에 따라 특정시 유의할 사항
① 소비대차계약에 기한 대여금청구권의 경우에는 계약의 일시, 원본금액, 변제기를 명시하여야 한다.
이자 또는 지연손해금을 가산하여 신청하는 사례도 있는데(가압류의 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위는 가압류결정에 표시된 청구금액에 한정되므로 가압류의 청구금액으로 채권의 원금만이 기재되어 있다면 가압류채권자가 가압류채무자에 대하여 원금채권 외에 그에 부대하는 이자 또는 지연손해금 채권을 가지고 있다고 하더라도 가압류의 청구금액을 넘어서는 부분에 대하여는 가압류채권자가 처분금지의 효력을 주장할 수 없다. 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결), 이 경우에도 “2018. 10. 1.자 대여금 50,000,000원 및 이에 대한 2018. 11. 1.부터 완제일까지 연 5%의 비율로 계산한 이자”와 같이 부대청구를 특정할 수 있도록 기재하여야 한다[그러나 ‘가압류기입등기시 청구금액 기재에 관한 사무처리지침’(등기예규 1023호) 2조는 “가압류 촉탁서에 청구금액과 관련한 이자 또는 다른 조건 등이 있다 하더라도 이는 기재하지 아니한다.”고 규정하고 있다].
② 계속적 매매계약에 기한 매매대금청구권의 경우에는 기본계약의 내용, 매매의 시기와 종기, 상품명, 대금총액 및 미지급대금의 합계액을 명시한다.
③ 연대보증채무 이행청구권의 경우에는 주채무의 발생원인사실과 나란히 보증채무의 발생원인사실을 명시한다.
④ 어음금청구권의 경우에는 어음요건 및 배서의 연속을 명시한다.
⑤ 공사대금청구권의 경우에는 도급계약에 관하여 계약일, 공사명, 공기 및 도급액을 명시한다.
⑥ 불법행위에 기한 손해배상청구권의 경우에는 불법행위를 구성하는 구체적인 사실을 명시한다.
⑦ 채권자 또는 채무자가 채권채무관계의 원인을 발생하게 한 당사자의 상속인인 경우에는 상속사실을 명시한다.
⑧ 청구채권이 조건부권리인 경우에는 그 조건을 명시한다.
㈐ 채권액의 특정에 관한 유의사항
① 채권액의 일부를 청구채권으로 하는 가압류신청도 가능하지만, 그 취지와 범위를 기재하여야 한다. 실무상 가압류목적물의 환가가치가 청구채권액보다 낮은 경우에 일부신청을 하는 경우가 많다.
② 채무자가 2명 이상인 경우(예를 들면, 주채무자와 연대보증인)에는 각 채무자별로 청구채권액을 특정하여야 한다.
③ 청구채권이 2개 이상인 경우(예를 들면, 대여금채권 A, 물품대금채권 B)에는 단순히 채권의 합산액만 기재하면 특정이 불충분하므로, 각 채권에 관하여 청구금액을 기재하여야 한다(채권 A에 관하여 1,000만 원, 채권 B에 관하여 2,000만 원 합계 3,000만 원).
④ 청구채권이 2개 이상이고 피압류채권도 2개 이상인 경우에는 각 청구채권별로 피압류채권에 대하여 가압류할 금액을 특정하여야 한다.
실무상으로는 과잉가압류를 방지하기 위하여, 피압류채권에 대한 청구금액의 합계가 청구채권액을 초과하지 않도록 권고하고 있다.
⑵ 계쟁물가처분
계쟁물가처분신청서에는 그 청구권을 표시하여야 하나 금액을 표시할 필요는 없다.
소유권에 기한 인도청구권, 사해행위취소청구권 등으로 기재하는데, 피보전권리가 물권인 경우에는 권리발생일자를 기재할 필요가 없으나, 채권인 경우에는 경우에는 “2018. 10. 1. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권”과 같이 권리발생일자를 기재하여야 한다.
⑶ 임시지위가처분
임시지위가처분신청서에는 다툼이 있는 권리 또는 법률관계를 기재한다.
라. 신청의 이유
민사집행법 제277조의 규정에 따라 보전처분의 이유가 될 사실을 구체적으로 명백하게 표시한다(민사집행법 제279조 제1항 제2호).
신청이유(민사집행규칙 제203조 제2항)는 訴狀의 청구이유에 해당한다.
보전의 필요성은 보전소송물이고 보전의 필요성에 관하여 채권자가 주장하는 구체적인 사실이 요건사실이므로, 심판의 범위를 구체적으로 특정하기 위해서는 보전이유를 구성하는 구체적인 사실을 명확히 표시하여야 한다.
실무상 보전의 필요성에 관하여는 별다른 사실관계를 적시하지 아니하고 단지 “판결을 집행할 수 없거나 판결을 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있다.”는 것만을 보전이유로 주장하는 사례가 다수를 차지하는데 ”, 이는 민사집행법 제279조 제1항 제2호를 그대로 옮긴 것일 뿐 보전의 필요성을 구성하는 구체적인 사실이 아니므로 정당한 보전이유라고 할 수 없다.
마. 법원의 표시
보전신청이 관할권 있는 법원에 제대로 신청되었는지를 심사하기 위하여 법원을 표시할 필요가 있다(민사소송법 제274조). 실무상 신청서를 접수하는 법원과 신청서에 표시된 법원이 다른 경우에는 이를 정정하도록 한다.
바. 소명방법의 표시
민사집행법 제279조 제2항은 청구채권과 보전이유가 되는 사실의 소명을 요구하고 있으므로 신청서에 그 소명방법을 적어야 한다. 소명방법은 소명의 즉시성 때문에(민사소송법 제299조) 서증 또는 즉시 조사할 수 있는 검증물 등에 한정되고, 채권자·신청인이 제출한 소명방법은 소갑호증, 채무자·피신청인이 제출한 소명방법은 소을호증, 독립당사자참가인이 제출한 소명방법은 소병호증으로 구분한다.
사. 작성한 날짜
신청서를 작성한 날짜를 표시한다(민사소송법 제274조). 다만 법원에 접수하는 날이 접수인의 날인으로 표시되고, 법정기간의 준수여부 등은 접수일을 기준으로 하므로, 신청서를 작성한 날짜는 소송법상 특별한 의미는 없다(확정일자 없는 증서에 의한 지명채권의 양도승낙 후에 채권양수인이 그 증서를 첨부하여 법원에 양수금채권을 피보전권리로 하여 채무자의 재산에 대한 가압류를 신청하고, 법원공무원이 가압류신청서를 접수하면서 이에 접수일자를 표시하는 접수인을 찍은 경우, 가압류신청서에 찍힌 접수일자는 그 첨부서류인 승낙서에 대하여 확정일자에 해당한다. 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다17481 판결).
아. 당사자 또는 대리인의 기명날인 또는 서명
신청서를 작성한 당사자·대리인을 명확하게 하기 위하여 기명날인 또는 서명을 한다(민사소송법 제274조). 날인은 반드시 인감에 의할 필요는 없지만, 법인의 경우에는 통상 인감을 날인하는 것이 일반적이다.
자. 덧붙인 서류의 표시
덧붙인 서류로는 신청서부본, 대리인의 자격을 증명하는 서면(위임장, 법인등기부등본 등)과 같은 소명자료 이외의 것과 소명자료 등이 있다(민사소송법 제274조). 가압류의 경우에는 가압류신청진술서를 반드시 첨부하여야 한다.
차. 목적물의 표시
⑴ 가압류
㈎ 이론적으로는 금전채권에 기한 강제집행의 경우에는 집행의 목적이 될 채무자의 재산이 집행권원에 특정될 것이 법률상 요구되지 아니하며, 목적물(피압류물)을 표시하지 아니하고 가압류명령을 발령하더라도 집행단계에서 목적물을 특정하여 채무자의 특정재산에 가압류집행을 할 수 있으므로, 가압류신청단계에서는 피압류물을 특정할 필요가 없는 것으로 보인다.
㈏ 그러나 ① 채권자의 가압류신청은 보전집행을 전제로 한 것이고, 가압류신청시 보전신청인가조건부로 가압류집행신청도 같이 한 것으로 보는 실무례에 따르면, 보전명령을 발령하는 법원과 보전집행기관이 일치하는 부동산가압류·채권가압류의 경우에는 보전신청시 집행목적물을 특정하지 아니하면 가압류명령에서 목적물을 특정하지 못하게 되어(가압류결정시에는 유체동산가압류를 제외하고 반드시 가압류할 목적물을 특정하여야 한다) 집행이 불가능하게 된다[채권자가 가압류를 신청하면서 압류할 채권의 대상과 범위를 특정하지 않음으로 인해 가압류결정에서도 피압류채권이 특정되지 않은 경우에는 그 결정에 의해서는 가압류의 효력이 발생하지 않는다. 이러한 법리는 채무자가 제3채무자에 대하여 여러 개의 채권을 가지고 있고, 채권자가 그 각 채권 전부를 대상으로 하여 가압류신청을 할 때에도 마찬가지로 적용되므로, 그 경우 채권자는 여러 개의 채권 중 어느 채권에 대해 어느 범위에서 가압류를 신청하는지 신청취지 자체로 명확하게 인식할 수 있도록 특정하여야 한다. 대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다38394 판결].
② 보전의 필요성은 피압류물의 종류, 가액, 담보권의 설정 여부, 다른 채권자에 의한 가압류의 존재, 채무자의 재산 등에 따라 달라지기 때문에 피압류물을 특정할 필요가 있다.
③ 담보의 종류와 액수를 결정할 때 기준이 되는 것이 피압류물의 종류와 가액인데 이를 특정하지 않으면 담보를 산정할 수 없으므로 가압류명령의 발령이 어렵게 된다(실무상 대한민국이 채권자인 경우만 무담보로 보전명령을 발령한다).
④ 실무상 피압류물이 채무자소유인 점을 신청의 적법요건으로 보고 채무자 소유가 아닌 부동산을 피압류물로 한 경우 신청을 각하하고 있다[가집행선고부 가압류취소판결의 집행에 의하여 가압류등기가 말소된 경우 그 효력은 확정적인 것이고, 그 이후에 당해 부동산에 관하여 소유권이전등기를 경료받은 자는 가압류의 제한을 받지 않고 가압류 신청인에게 그 소유권 취득의 효력으로 대항할 수 있다. 그러므로 이와 같이 이미 계쟁 부동산에 관하여 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료된 경우에는 가압류 신청인은 더 이상 그 가압류명령을 신청할 이익이 없게 된다. 그렇다면 이 사건 가압류신청은 상고심 계속 중에 그 신청의 이익을 상실하여 부적법하게 되었으므로, 이 사건 가압류신청을 각하한다(대법원 2007. 11. 30. 선고 2006므2580 판결) 동지 대법원 2008. 5. 7.자 2008마401 결정].
㈐ 따라서 채무자의 전재산에 대하여 채무자의 처분을 제한하는 일반가압류는 허용되지 아니하므로, 채권자는 부동산·채권가압류의 경우에는 피압류물을 구체적으로 특정하여야 한다.
현재 실무도 이와 같다[예금주에게 하나의 예금계좌만 있을 때에는 반드시 예금의 종류와 계좌를 밝히지 않더라도 가압류 또는 압류의 대상이 특정된 것으로 볼 수 있으므로, 가압류결정 등에서 그 대상 예금채권으로 자유저축예금, 보통예금 등은 명시되고 기업자유예금은 명시되어 있지 않아도 가압류 등의 효력이 미친다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다56425 판결).; 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 “일체의 공사대금 및 물품대금 청구채권”의 가압류를 신청한 사건에서, 이와 같은 가압류신청은 채무자의 재산권행사를 본질적으로 제한하는 것으로서, 헌법상 기본권제한에 관한 비례의 원칙에 위반되어 허용될 수 없다는 이유로 신청을 각하한 사례로는 서울남부지방법원 2009. 7. 9.자 2009카단7713 결정].
장래 발생할 채권(지방공무원 갑이 14~15년 정도 근무한 때에 을이 갑의 명예퇴직수당 채권에 대하여 채권가압류결정과 채권압류 및 추심명령을 받았고 그 후 갑이 약 20년 5개월을 근속한 뒤 명예퇴직한 사안에서, 명예퇴직수당의 기초가 되는 법률관계가 존재하고 그 발생근거와 제3채무자를 특정할 수 있어 그 권리의 특정이 가능하고, 권리가 가까운 장래에 발생할 것이 상당 정도 기대되는 경우라고 볼 수 있으므로, 채권가압류결정 등이 유효하다고 판단한 사례로는 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다76799 판결)이나 조건부 채권, 하천점용허가권(대법원 2014. 10. 10.자 2014마1404 결정)도 가압류대상이 될 수 있고, 채무자의 채권자 자신에 대한 채권도 가압류할 수 있다(대법원 2005. 12. 23.자 2005마339 결정).
보전명령을 발령한 법원과 보전집행기관이 서로 다른 유체동산가압류의 경우에는 목적물을 특정하지 아니하면, 채무자 주소지에 소재하는 채무자 소유의 유체동산에 대하여 집행관이 유체동산을 점유하는 순간 목적물이 특정되는 것으로 보기 때문에, 가압류신청 당시 목적물을 특정할 필요는 없다.
그러나 가압류명령의 효력이 미치는 범위를 명확하게 하기 위해서는 목적물을 특정하는 것이 바람직하다(민사집행법 제189조 제2항 제2호는 토지에서 분리하기 전의 과실로서 1월 이내에 수확할 수 있는 것을 민사집행법에서 유체동산으로 본다고 규정하고 있는바, 채권자는 이 사건 유체동산 가압류 신청서에서 가압류할 유체동산의 표시로, ‘전남 장성군 장성읍 단광리 271-4 등의 지상에 있는 비닐하우스 13개 동에서 채무자가 재배하고 있는 채소 및 각종 과일(예 : 방울토마토, 참외, 수박 등)의 종묘 전부’라고 적었고, 가압류할 유체동산의 사진을 첨부하였으며, 그 첨부한 사진에 의하면 가압류할 유체동산은 종묘판에 재배중인 종묘임을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건 종묘판에 재배 중인 종묘는 토지의 정착물이라고 할 수 없어 민사집행법 제189조 제2항을 적용할 필요 없이 유체동산압류집행의 대상이 된다. 대법원 2009. 3. 17.자 2008마1866 결정).
⑵ 계쟁물가처분
계쟁물가처분은 피보전권리가 특정물에 관한 이행청구권이므로 가처분신청서에 목적물을 명확하게 표시하여야 한다(대법원 1999. 5. 13.자 99마230 결정).
등기부상 1필지 내의 특정된 일부토지에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위해서 바로 분할등기가 될 수 있다는 등 특별한 사정이 없으면 그 1필지 토지 전부에 대하여 가처분을 할 수 밖에 없고(대법원 1975. 5. 27. 선고75다190 판결), 부동산의 공유지분권자가 공유물분할의 소를 본안으로 제기하기에 앞서 그 승소판결이 확정됨으로써 취득할 특정부분에 대한 소유권을 피보전권리로 하여 부동산 전부에 대한 처분금지가처분도 할 수 있다(대법원 2002. 9. 27.자 2000마6135 결정).
⑶ 임시지위가처분
임시지위가처분의 경우에는 일반적으로 신청취지에 계쟁법률관계가 특정되므로 별도로 목적물을 표시할 필요는 없다.
다만 통행방해금지가처분에서 통로의 범위, 건축공사금지가처분에서 금지의 범위, 건물 기타 공작물의 일부 제거에 관한 가처분에서 제거부분 등 가처분의 종류에 따라서는 목적을 달성하기 위하여 가처분이 미치는 범위를 도면 등으로 특정하는 경우가 있다.
III. 보전처분의 신청서에 첨부할 서류
1. 인지
가. 민사소송 등 인지법 제9조의 규정
⑴ 구법상 인지액
‘구 민사소송 등 인지법’ 제9조 제3항 제2호는 보전신청서에는 2,000원 상당의 인지를 붙여야 한다고 규정하여 정액제를 채택하고 있었다. 이는 보전소송의 목적은 피보전권리의 확정이 아니라, 피보전권리가 소명된 것을 전제로 채권자가 신청서에서 특정한 채무자의 특정 재산·권리관계에 대하여 강제적인 보전명령을 발령하는 것이 허용되는지 여부를 판단하는 것이므로, 피보전권리의 가액과 무관하게 정액제를 채택한 것이었다.
⑵ 현행법상 인지액
㈎ 2011. 10. 19.부터 시행되는 개정 ‘민사소송 등 인지법’ 제9조 제2항은, 위 시행일 이후에 접수되는 가압류·계쟁물가처분 신청서나 이에 대한 이의·취소 신청서에는 10,000원의 인지를 붙여야 하고, 임시지위가처분 신청서나 이에 대한 이의·취소 신청서에는 그 본안의 소에 따른 인지액의 2분의 1에 해당하는 인지(인지상한액은 50만 원)를 붙여야 한다고 규정하여, 정액제를 일부 수정하였다. 민사소송 등 인지법 제16조(전자소송에서의 특례)에 따라 같은 법 제9조, 제10조가 적용되는 보전처분 등 사건에서도 전자소송 동의자가 전자문서로 신청서, 항고장, 재항고장 등을 제출할 때에는 10%의 감액규정이 적용된다.
㈏ 그 본안의 소에 따른다는 의미에 관하여는, 현재 계속 중이거나 장래 제기될 본안소송의 소송목적의 값에 따른 인지액이라는 견해(본안사건 표준설), 신청사건 자체를 기준으로 정한다는 견해(신청사건 표준설)가 대립하고 있으나, 실무는 신청사건 표준설의 입장을 취하고 있다.
나. 가압류·계쟁물가처분 사건에서 다수의 신청과 인지액
가압류·계쟁물가처분 사건에서 인지액은 신청의 수(소송물의 수)에 비례한다. 신청의 수는 피보전권리와 피압류물의 수를 기준으로 산정한다. 위에서 본 소송물의 수에 관한 논의를 참조하여 가압류·계쟁물가처분 신청서에 첩부할 인지액을 간략하게 살펴보면 다음과 같다.
⑴ 객관적 병합
단순병합에서 채권자의 보전명령에 의하여 보호되는 권리, 즉 피보전권리나 피보전권리관계의 종류가 서로 다르면 신청의 수는 다수이다. 그런데 채권자가 금전채권과 같이 동종의 채권을 합산하여 하나의 청구채권으로 표시하였다면 신청은 1개이고, 선택적 병합·예비적 병합은 신청의 경제적 이익이 동일하거나 중복되는 경우에 해당하여 신청은 1개이므로 이 경우 첩부할 인지액은 10,000원이다.
⑵ 주관적 병합
본안소송이 고유필수적 공동소송에 해당하는 경우에 다수의 채권자가 채무자를 상대로 보전신청을 하거나 피보전권리가 불가분채권에 해당하는 경우에도 신청은 1개이므로 첩부할 인지는 10,000원이다. 본안소송이 통상공동소송에 해당하는 경우에는 원칙적으로 채권자의 수만큼 신청의 수가 있으므로 당사자의 수에 10,000원을 곱한 액수의 인지를 붙여야 한다.
유사필수적 공동소송이나 통상공동소송에 해당하는 경우 채권자들이 선정당사자를 선정하였다면 소송에서 승소함으로써 얻을 수 있는 경제적 이익은 선정자마다 별개로 독립하여 존재하므로, 선정자의 수만큼 신청의 수가 있다고 보아 선정자 수에 10,000원을 곱한 액수의 인지를 붙여야 한다. 동일한 채권자가 다수의 채무자를 상대로 보전신청을 하는 경우에도 채무자의 수에 10,000원을 곱한 액수의 인지를 붙여야 한다.
⑶ 피압류물이 다수인 경우
동일한 피보전권리를 보전하기 위하여 다수의 피압류물에 대하여 보전신청을 한 경우에는 피압류물의 수만큼 신청의 수가 존재한다. 채권자가 1억 원의 대여금을 피보전권리로 채무자의 부동산 5필지에 대하여 가압류를 신청한 경우에는 각 부동산별로 보전의 필요성을 판단하여야 하므로 신청의 수는 5개이고 첩부할 인지는 50,000원이다.
또한 채권가압류에서 제3채무자가 다수이고 제3채무자에 대한 채권에 관한 청구금액의 합이 청구채권의 액과 같은 경우라면, 제3채무자의 수에 10,000원을 곱한 액수의 인지를 붙여야 한다.
⑷ 복합적인 경우
321명의 채권자가 15명의 채무자를 상대로 불법행위에 기한 손해배상청구채권을 각 피보전권리로 하여 21필지의 부동산(채무자 12명은 각 1필지, 2명은 2필지, 1명은 5필지를 소유함)에 대하여 가압류를 신청한 경우, 소송물은 6,741개(= 321 × 21개)이므로, 첩부할 인지는 67,410,000원(= 6,741 × 10,000원)이 된다.
다. 임시지위가처분 사건에서 다수의 신청과 인지액
신청의 개수가 복수인 경우에는 일반원칙에 따라 합산·흡수·불산입 법칙에 의하여 병합신청의 소송목적의 값을 계산한다. 인지액 상한제의 적용범위에 관하여는, 신청의 개수가 복수인 경우(주관적·객관적 병합의 경우)에는 적용되지 않는다는 한정설, 신청의 개수가 복수인 경우에도 적용된다는 비한정설의 견해대립이 있으나, 실무는 비한정설의 입장을 취하고 있다.
라. 인지의 면제
‘인지첩부 및 공탁제공에 관한 특례법’ 제2조는 “국가는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송절차에서 민사소송 등 인지법에 따른 인지를 첩부하지 아니 한다”고 규정하고 있다.
따라서 대한민국이 보전신청을 하는 경우에는 인지를 첩부할 필요가 없다.
한편, 위와 같은 특례는 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송에 한하여 인정될 뿐이고 국가사무와 관련한 모든 소송에 인정되는 것은 아니므로, 지방자치단체 또는 공법인 등이 국가로부터 위탁받은 사무를 처리하는 과정에서 발생하는 소송에 관하여는 위와 같은 인지에 관한 특례를 인정할 수 없다(대법원 2004. 10. 6.자 2004마467 결정은 위 특례법 제3조가 규정하고 있는 공탁특례에 관한 것이다).
마. 담보제공허가신청서에 첩부할 인지액
민사소송법 제122조에 규정된 지급보증위탁계약을 맺은 문서의 제출에 의하여 담보를 제공하려면 법원의 허가를 받아야 한다(민사소송규칙 제22조).
2011. 8. 18.까지는 위와 같은 신청서에는 500원의 인지를 첩부하여야 하였지만, 2011. 8. 19. 이후부터는 인지첩부가 면제된다(민사소송 등 인지법 제10조 단서, 민사소송 등 인지규칙 제2조의2).
바. 보전집행신청 시 첩부할 인지액
등기나 등록의 방법 또는 제3채무자나 이에 준하는 사람에게 송달하는 방법으로 집행하는 경우를 제외하고(민사집행규칙 제203조 제1항 제6호 단서), 보전집행신청은 서면으로 하여야 하고(민사집행규칙 제203조 제1항 제6호), 보전집행신청서에는 인지 500원을 첩부하여야 한다(민사소송 등 인지법 제10조).
강제관리의 방법에 의한 가압류집행신청서에는 5,000원의 인지를 첩부하여야 한다(민사소송 등 인지법 제9조 제3항 제2호).
집행신청서에 첩부할 인지는 소송물의 수를 기준으로 하는 것이 아니라 집행권원의 수를 기준으로 한다.
사. 간접강제신청시 첩부할 인지액
임시지위가처분사건에서 보전명령의 실효성을 확보하기 위하여 간접강제를 신청하는 경우도 있는데, 이와 같은 신청 시에는 2,000원의 인지를 첩부하여야 한다[‘민사접수서류에 붙일 인지액 및 그 편철방법 등에 관한 예규’(재민 91-1) 부칙1 별표].
아. 인지보정명령
재판장은 신청서에 첩부된 인지가 부족하거나 인지가 첩부되어 있지 아니한 경우에는 인지보정명령을 발령한다. 신청서에 관한 재판장의 인지보정명령은 민사소송법에서 일반적으로 항고의 대상으로 삼고 있는 제439조 소정의 ‘소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령’에 해당하지 아니하고, 이에 대하여 불복할 수 있음을 정하는 별도의 규정도 없으므로, 그 명령에 대하여는 이의신청이나 항고를 할 수 없다(대법원 1987. 2. 4.자 86그157 결정).
인지보정명령에 따른 인지를 보정하지 아니하여 신청서가 각하되면 이 각하명령에 대하여 즉시항고로 다툴 수 있으므로, 인지보정명령은 신청서각하명령과 함께 상소심의 심판을 받는 중간적 재판의 성질을 갖는 것으로서, 민사소송법 제449조에서 특별항고의 대상으로 정하고 있는 ‘불복할 수 없는 명령’에도 해당되지 않는다(대법원 2009. 1. 12.자 2008그254 그 결정, 대법원 2009. 3. 27.자 2009그35 결정).
2. 송달료
가압류·계쟁물가처분 신청 시에는 신청인의 수에 상대방의 수를 더한 다음 3회분(1회 송달료는 2022년 7월 현재 5,200원이다)을 곱한 송달료를 예납하여야 하고, 임시지위가처분신청 보전이의·취소신청 시에는 8회분을 곱한 송달료를 예납하여야 한다.
3. 등록면허세·지방교육세
가. 원칙
등기·등록이 필요한 보전처분(토지·건물 등에 대한 보전처분)을 신청하는 경우에는 등록면허세(압류목적물에 따라 다르다. 지방세법 제28조 제1항 참조)와 지방교육세(등록면허세의 100분의 20이다. 지방세법 제151조 제1항 제2호)를 납부한 영수필통지서 2매를 신청서에 첨부한다. 이는 보전신청 시에 필요한 서류는 아니지만, 보전명령을 집행할 때 필요하므로 실무상으로는 보전명령이 발령될 것을 전제로 보전신청과 동시에 제출하는 것이 일반적이다. 이 때문에 보전신청 시 보전집행신청도 같이 하였다고 해석한다.
나. 면제
국가·지방자치단체·지방자치단체조합·외국정부 및 주한국제기구가 자기를 위하여 하는 등기·등록에 대하여는 등록면허세를 부과하지 아니하지만, 대한민국 정부기관의 등기·등록에 대하여 과세하는 외국정부의 등기·등록의 경우에는 그러하지 아니하다(지방세법 제26조 제1항).
등록면허세의 납세의무자는 지방교육세를 납부할 의무를 부담하므로(지방세법 제150조 제2호), 위와 같이 국가·지방자치단체·지방자치단체조합·외국정부 및 주한국제기구가 등록면허세납부의무를 면제받는 경우에는 지방교육세납부의무도 면제된다.
4. 목적물의 목록
실무상 보전명령은 정형화된 양식을 사용하고 있기 때문에 가압류 또는 가처분할 목적물의 목록은 따로 작성하여 신청서 말미에 첨부하는 것이 보통인데, 이때에는 원본과 정본작성의 수만큼(부동산에 대한 보전처분을 제외하고, 등기 등의 촉탁이 필요하면 그 촉탁서 수만큼을 더해서)을 더 제출하도록 하고 있다. 그러나 작성의무는 법원에 있으므로 당사자에게 제출을 권고할 수 있을 뿐이다. 부동산에 대한 보전처분의 경우에는 부동산등기사항증명서도 같이 제출한다. 자동차, 건설기계, 선박, 어선에 대한 가압류·가처분 결정을 할 때에는 자동차등록원부등본의 갑부란, 건설기계등록원부등본의 갑부란, 선박원부등본의 앞쪽, 어선원부등본의 앞쪽 또는 동력수상레저기구등록원부등본의 앞쪽을 사본하여 첨부함으로써 가압류·가처분 목적물을 표시할 수 있다.
5. 가압류신청진술서
가. 의의
종전의 보전소송의 실무관행에 관하여 보전명령의 발령은 지나치게 관대하고, 보전명령에 대한 사후구제는 지나치게 제한적으로 이루어졌다는 반성에서 2003. 9. 22. 전국신청담당판사회의가 개최되었고, 그 결과 ‘보전처분 신청사건의 사무처리요령’(재민 2003-4)을 제정하여 2003. 11. 1.부터 가압류신청진술서제도를 도입하기로 하였다. 이는 채권자에게 실무상 흔히 발견되는 보정명령사항 등에 관한 진술서를 제출하게 하여, 심리를 용이하게 하고 남용적 신청을 억제하기 위한 것이다.
나. 효과
채권자가 가압류를 신청하면서 가압류신청진술서를 첨부하지 아니하거나, 고의로 진술 사항을 누락하거나 허위로 진술한 내용이 발견된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 보정명령 없이 신청을 기각할 수 있다(위 요령 제3조). 실무상으로는 보전이의절차에서 가압류신청진술서를 허위로 기재한 것이 밝혀지면 채권자 주장·소명의 신빙성이 부족하다는 이유로 보전명령을 취소하는 경우가 많다.
다. 기재내용
⑴ 가압류신청진술서 양식
전산양식에 의한 가압류신청진술서 양식은 다음 페이지에 기재된 것과 같다.
⑵ 피보전권리
채무자가 청구채권을 인정하는지 여부에 관하여 대부분의 채권자는 ‘예’라고 기재하고 있다. 그러나 본안소송이 계속 중이고 채무자가 이를 다투고 있다면, ‘아니오’라고 기재하는 것이 옳다. 채무자가 오히려 받을 채권이 있다고 주장하는 경우에는 그 근거와 금액을 자세히 기재하여야 한다. 청구금액이 실제보다 과다한 경우에는 채무자가 해방공탁을 제공하는 데 어려움을 겪을 수 있고, 본안소송에서도 일부승소에 그칠 가능성이 높으므로, 적절하게 감축하도록 보정을 명하거나 담보제공명령시 현금담보의 비율을 높여 형평성을 도모한다(가압류신청에서 채권액보다 지나치게 과다한 가액을 주장하여 그 가액대로 가압류 결정이 된 경우 본안 판결에서 피보전권리가 없는 것으로 확인된 부분의 범위 내에서는 가압류채권자의 고의·과실이 추정되고 다만 특별한 사정이 있으면 고의·과실이 부정된다. 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다3757 판결).
⑶ 보전의 필요성
보전의 필요성은 보전소송의 심리대상에서 중핵적인 요소를 차지하고, 채권자는 반드시 이를 소명하여야 함에도, 현재 신청서는 “필요하면 소명자료를 첨부할 것”이라고 기재하여 마치 채권자는 보전의 필요성을 소명하지 않아도 되는 것처럼 오해를 불러 일으키고 있다. 그러나 보전의 필요성이 소명되어야 보전처분을 발령하는 것이 원칙이므로 위 문구는 “소명자료를 첨부할 것”이라고 수정될 필요가 있다.
⑷ 본안소송
가압류는 집행을 보전하기 위한 제도이지 본안에 앞서 만족을 얻기 위한 제도가 아니다. 따라서 가압류를 신청할 당시 본안의 소를 제기하지 못한 급박한 사정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 본안의 소와 동시에 또는 본안의 소제기 이후에 가압류를 신청하여야 한다. 실무상 본안의 소를 준비 중에 있다는 이유로 본안의 소 제기증명원을 제출하지 않는 경우가 대부분인데, 가압류의 성질상 가압류신청일로부터 1개월 이내에 본안의 소를 제기할 예정이라고 기재하는 것이 바람직하다.
⑸ 중복가압류
가압류사건의 관할법원이 복수인 경우 채권자는 어느 법원에 가압류를 신청하였다가 신청이 기각되거나 까다로운 보정명령을 받거나 담보제공명령에서 현금담보의 비율이 높게 나오면, 이러한 사정을 알리지 않고 가압류명령을 쉽게 발령해주는 다른 법원에 중복하여 신청하는 사례가 많다. 현재 법관통합재판지원시스템에 법원과 연도를 지정하고 당사자의 이름을 입력하면 신청사건목록을 검색할 수 있는데, 중복신청에 관하여 허위로 진술한 사실이 밝혀지면 보정명령 없이 ‘가압류신청진술서 허위기재’를 이유로 보전신청을 기각할 수 있다.
IV. 보전처분 신청의 요건
신청의 요건은 법원이 보전명령을 발령하기 위하여 갖추어야 할 요건으로서, 소송요건과 실체적 요건이 있다.
1. 소송요건
통상의 판결절차에서 소송요건과 같이 신청이 적법한 것으로 취급되기 위한 요건이다.
이는 ① 사건에 관한 재판권이 대한민국 법원에 있을 것, ② 신청서가 접수된 법원에 관할권이 있을 것, ③ 당사자가 실재하고 당사자능력을 구비할 것, ④ 소송능력을 구비하거나 구비되지 아니한 경우에는 대리권에 의하여 보완될 것, ⑤ 당사자적격을 가질 것, ⑥ 권리보호이익을 가질 것, ⑦ 신청이 적법한 방식에 의한 것일 것 등이다.
재판권이 없는 경우에는 신청서를 각하하고, 관할권이 없는 경우에는 관할권이 있는 법원으로 이송하여야 하며, 나머지 소송요건에 관하여 채권자가 적법하게 보정을 하지 못하면 법원은 신청을 각하하여야 한다.
2. 실체적 요건
보전신청이 이유 있는지 여부를 판단하기 위한 실체적 요건은 피보전권리와 보전의 필요성의 존재 2가지이다.
V. 신청의 효과
1. 소송법상 효과
가. 보전소송의 계속
보전신청이 법원에 접수되면 보전소송의 계속이 생긴다. 그 결과 법원은 그 신청에 대한 심리를 개시하여 그 인용여부의 재판을 하여야 할 의무를 부담한다. 그러나 보전소송의 계속과 본안소송의 계속과는 전혀 관련이 없고, 보전소송과 본안소송 상호간의 전환은 허용되지 아니한다.
⑴ 계속의 시기
보전소송 계속의 시기는 보전신청서를 법원에 제출한 때이나, 실무상 법원사무관이 접수를 거부할 수는 없으므로 구체적으로는 보전신청이 법원에 의하여 수리된 때와 같다고 보아도 무방하다. 실무상으로는 법원에서 신청서에 접수인을 날인하기 때문에 이 때 소송계속이 시작된다고 보면 된다.
⑵ 계속의 종기
소송계속의 종기는 보전신청이 각하·기각된 경우에는 즉시항고기간이 경과되거나 즉시항고가 기각·각하된 때이고, 보전명령이 발령된 경우에는 보전이의신청에 대한 결정이 확정된 때이다. 보전취소결정에 의하여 보전명령이 취소된 경우에는 그 재판이 확정된 때 소송계속은 종료된다. 보전신청이 취하된 경우에는 신청이 취하된 때 소송계속이 종료된다.
나. 중복신청의 금지
보전신청에 관하여도 심리의 중복과 재판의 모순·저촉을 피해야 한다는 요청에 의하여 중복된 소제기에 관한 규정(민사소송법 제259조)이 준용되므로 중복신청이 금지된다. 따라서 이미 계속되어 있는 보전신청과 동일한 신청을 한 때에는 후자의 신청은 부적법하여 각하된다. 신청의 동일성은 당사자가 동일하고 피보전권리와 보전의 필요성이 동일한지 여부에 의하여 판단한다(대법원 2005. 10. 17.자 2005마814 결정). 피보전권리가 동일하더라도 보전의 필요성이 다르면 중복신청에 해당되지 아니한다(동산가압류를 제외한 가압류사건에서는 가압류목적물을 특정하여 신청하므로, 목적물이 다르면 중복신청에 해당되지 아니한다).
다. 관할의 항정
관할은 신청시(소송계속시)를 표준으로 하여 정해지고, 이후에는 관할원인의 변동이 있더라도 일단 항정된 관할은 이에 좌우되지 않는다. 본안계속 전에 보전소송이 계속되고 그 후 본안이 다른 법원에 계속되거나, 본안에 관하여 관할원인의 변경(소송물, 피고 주소의 변경, 본안에 관한 관할의 합의 등)이 있더라도 보전사건의 관할에는 영향이 없다.
라. 신청의 변경
보전사건의 동일성을 해하지 않는 범위 안에서 신청을 변경할 수 있다. 신청의 변경은 피보전권리의 변경과 보전이유의 변경을 모두 포함한다.
마. 기타
소송계속이 소송참가, 소송고지, 반소 등의 전제가 되는 것은 본안소송과 같다.
2. 실체법상 효과
가. 시효의 중단
⑴ 시효중단효력의 발생시기
㈎ 보전신청에 의한 실체법상의 효과 중 중요한 것은 시효의 중단인데, 이는 소멸시효(민법 제168조 제2호, 제175조, 제176조)와 취득시효(민법 제247조 제2항) 쌍방에 적용된다. 중단의 효력의 발생시기에 관하여는 보전신청시, 보전집행신청시, 채무자에게 보전명령이 통지된 때, 집행착수시 중 어느 것으로 보아야 하는지 문제된다.
㈏ 민사소송법 제265조에 의하면, 시효중단사유 중 하나인 ‘재판상의 청구’(민법 제168조 제1호, 제170조)는 소를 제기한 때 시효중단의 효력이 발생한다. 이는 소장송달 등으로 채무자가 소 제기 사실을 알기 전에 시효중단의 효력을 인정한 것이다.
가압류에 관해서도 위 민사소송법 규정을 유추적용하여 ‘재판상의 청구’와 유사하게 가압류를 신청한 때 시효중단의 효력이 생긴다고 보아야 한다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결).
판례(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다10044 판결)는 “채권자가 채무자 소유의 유체동산에 대한 가압류결정을 받았다 하더라도 유체동산에 대한 가압류 집행절차에 착수하지 않은 경우에는 시효중단 효력이 없고, 집행절차를 개시하였으나 가압류할 동산이 없기 때문에 집행불능이 된 경우에는 집행절차가 종료된 때로부터 시효가 새로이 진행된다.”고 판시한 바 있는데, 위의 경우에도 보전신청시설의 입장을 취한 것으로 해석된다.
생각건대, 소의 경우와 동일하게 보전신청 시에 권리행사가 있었던 것으로 보아 이 때 효력이 발생한다고 해석하는 것이 타당하지만, 보전집행의 효력은 집행의 종료로 인하여 발생하고, 보전처분은 시효의 이익을 받은 자에 대하여 하지 아니한 때에는 이를 그에게 통지한 후가 아니면 시효중단의 효력이 없으므로(민법 제176조), 보전처분의 집행이 완료되고, 채무자에 대한 보전명령의 송달되면 보전신청 시에 소급하여 시효중단의 효력이 발생한다[대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다35451 판결. 한편, 채무자가 보전신청 당시 생존하고 있었으나 보전명령 당시 사망한 경우 수계절차 없이 이루어진 보전명령은 채무자에게 적법한 송달을 할 수 없기 때문에 민법 제176조에 의하여 시효중단의 효력을 인정하기 어렵다. 따라서 이와 달리 위와 같은 사안에서 시효중단의 효력을 인정한 대법원 1976. 2. 24. 선고 75다1240 판결은 부당하다].
다만 보전집행을 수반하지 아니한 경우에는 보전신청 시에 시효중단의 효력이 발생한다.
⑵ 효력의 내용
㈎ 시간적 범위
보전처분에 의한 시효중단의 효력은 보전집행의 효력이 존속하는 동안 계속되고(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011다10044 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다18622 판결), 피보전권리에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 보전처분에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸되지 않는다(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결).
경매절차에서 부동산이 매각되어 가압류등기가 말소된 경우 가압류에 의한 시효중단사유가 종료하여 그때부터 새로 소멸시효가 진행하고, 매각대금 납부 후의 배당절차에서 가압류채권자의 채권에 대한 배당이 이루어지고 배당액이 공탁된 경우 가압류에 의한 시효중단의 효력이 계속된다고 할 수 없다(대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다18622 판결).
한편, 판례는 금전채권의 보전을 위하여 채무자의 금전채권에 대하여 가압류가 행하여진 경우에 그 후 채권자의 신청에 의하여 그 집행이 취소되었다면, 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류에 의한 소멸시효 중단의 효과는 소급적으로 소멸된다고 한다[민법 제175조는 가압류가 ‘권리자의 청구에 의하여 취소된 때에는’ 소멸시효 중단의 효력이 없다고 정한다. 가압류의 집행 후에 행하여진 채권자의 집행취소 또는 집행해제의 신청은 실질적으로 집행신청의 취하에 해당하고, 이는 다른 특별한 사정이 없는 한 가압류 자체의 신청을 취하하는 것과 마찬가지로 그에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위로서 위 법 규정에 의하여 시효중단의 효력이 소멸한다고 봄이 상당하다. 이러한 점은 위와 같은 집행취소의 경우 그 취소의 효력이 단지 장래에 대하여만 발생한다는 것에 의하여 달라지지 아니한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010다53273 판결).; 민법 제175조 소정의 사유가 가압류 채권자에게 권리행사의 의사가 없음을 객관적으로 표명하는 행위이거나 또는 처음부터 적법한 권리행사가 있었다고 볼 수 없는 사유에 해당한다고 보기 때문이므로, 법률의 규정에 따른 적법한 가압류가 있었으나 제소기간의 도과로 인하여 가압류가 취소된 경우에는 위 법조가 정한 소멸시효 중단의 효력이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010 88019 판결)].
보전집행을 수반하지 아니한 경우에는 보전명령이 확정된 때부터 중단된 시효의 진행이 개시된다.
㈏ 객관적 범위
채권자가 가분채권의 일부분을 피보전채권으로 주장하여 채무자 소유의 재산에 대하여 가압류를 한 경우 그 피보전채권 부분에 한하여 시효중단의 효력이 있고 가압류에 의한 보전채권에 포함되지 아니한 나머지 채권에 관하여는 시효중단의 효력이 발생할 수 없다(대법원 1969. 3. 4. 선고 69다3 판결; 대법원 1976. 2. 24. 선고 75다1240 판결).
채권자가 1개의 채권 중 일부에 대하여 가압류를 하는 취지는 1개의 채권 중 어느 특정 부분을 지정하여 가압류하는 등의 특별한 사정이 없는 한 가압류 대상 채권 중 유효한 부분을 가압류함으로써 향후 청구금액만큼 만족을 얻겠다는 것이므로, 1개의 채권의 일부에 대한 가압류는 유효한 채권 부분을 대상으로 한 것이고, 유효한 채권 부분이 남아 있는 한 거기에 가압류의 효력이 계속 미친다고 봄이 타당하다. 따라서 1개의 채권 중 일부에 대하여 가압류를 하였는데, 위 채권의 일부에 대하여만 소멸시효가 중단되고 나머지 부분은 이미 시효로 소멸한 경우, 가압류의 효력은 시효로 소멸되지 않고 잔존하는 채권 부분에 계속 미친다(대법원 2016. 3. 26. 선고 2014다13280 판결).
원본 채권에 대한 가압류는 이자채권 또는 지연손해금에 관하여는 시효중단의 효력이 없으나[가압류의 처분금지의 효력이 미치는 객관적 범위는 가압류결정에 표시된 청구금액에 한정되므로 가압류의 청구금액으로 채권의 원금만이 기재되어 있다면 가압류채권자가 가압류채무자에 대하여 원금채권 외에 그에 부대하는 이자 또는 지연손해금 채권을 가지고 있다고 하더라도 가압류의 청구금액을 넘어서는 부분에 대하여는 가압류채권자가 처분금지의 효력을 주장할 수 없다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다43441 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006다35223 판결)], 소멸시효의 완성은 그 기산일에 소급하여 효력이 생기고(민법 제167조), 주된 권리의 소멸시효가 완성된 때에는 종속된 권리에 그 효력이 미치므로(민법 제183조), 논의의 실익은 크지 않다.
이와 달리 기본적 법률관계에 관한 임시지위가처분을 신청하면 그로부터 파생된 청구권의 소멸시효가 중단된다는 것이 판례의 태도이다[파면(해지)처분무효확인의 소(또는 고용관계존재확인의 소)는 고용관계라고 하는 기본적 법률관계로부터 발생하는 보수금(임금) 채권을 실현하는 수단이라는 성질을 가지고 있는 것으로서 이와 같은 수단이 현출된 경우에 있어서는 보수금채권 자체에 관한 급부소송을 제기하지 않았다 하더라도 그것을 가지고 ‘권리위에 잠자는 자’라고는 할 수 없기 때문에 원고의 이건 1968. 11. 이후의 보수금채권에 대한 시효는 1968. 11. 하순에 제기된 위 파면처분효력정지가 처분 및 무효확인의 소의 제기에 의하여 중단된 것이라고 해석하는 것이 상당하다. 대법원 1978. 4. 11. 선고 77다2509 판결].
가압류결정 이전에 이미 피보전권리인 어음채권의 시효가 완성되어 소멸한 경우에는 그 가압류결정에 의하여 그 원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력을 인정할 수 없다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006다68902 판결).
㈐ 주관적 범위
채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 가압류한 경우에 채무자에 대한 채권자의 채권에 관하여 시효중단의 효력이 생기나, 가압류된 채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권에 관하여는 소멸시효 중단사유에 준하는 확정적인 시효중단의 효력이 생기지 아니한다(대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결).
가등기가처분(부동산등기법 제89, 90조)은 통상의 민사집행법상 가처분과 성질을 달리하므로 시효중단의 효력이 없다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다16758 판결).
민법 제440조는 “주채무자에 대한 시효의 중단은 보증인에 대하여 그 효력이 있다.”고 규정하고 있는데, 이는 채권자보호 내지 채권담보의 확보를 위하여 주채무자에 대한 시효중단의 사유가 발생하였을 때는 그 보증인에 대한 별도의 중단조치가 이루어지지 아니하여도 동시에 시효중단의 효력이 생기도록 한 것이고, 그 시효중단사유가 가압류 및 가처분이라고 하더라도 이를 보증인에게 통지하여야 비로소 시효중단의 효력이 발생하는 것은 아니다(대법원 2005. 10. 27. 선고 2005다35554 판결).
⑶ 소송상 효과
당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸하고, 다만 소멸시효의 이익을 받는 자가 소멸시효 이익을 받겠다는 뜻을 항변하지 않는 이상 그 의사에 반하여 재판할 수 없을 뿐이다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2157 판결).
나. 제척기간의 준수 여부
⑴ 제척기간의 성질
㈎ 판례는 형성권 중 ① 법률행위취소권(민법 제146조. 대법원 1993. 7. 27. 선고 92다52795 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2008다27301, 27318 판결), ② 대물변제예약의 완결권(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다12488 판결), ③ 보험계약의 해지권(대법원 2000. 1. 28. 선고 99다50712 판결), ④ 징발재산정리에 관한 특별조치법 제20조의 환매권(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다16664 판결), ⑤ 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 제9조의 환매권(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다46945 판결), ⑥ 청구권 중 매수인의 매도인에 대한 담보책임(민법 제573, 582조. 대법원 2003. 6. 27. 선고 2003다20190 판결), ⑦ 도급인의 수급인에 대한 하자담보책임(민법 제667~671조. 대법원 2004. 1. 27. 선고 2001다24891 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다86232 판결) 등의 관한 기간은 제척기간으로서 재판상 또는 재판외의 권리행사기간이며 재판상 청구를 위한 출소기간이 아니라고 한다.
㈏ 이와 달리 형성권 중 ① 채권자취소권(대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결, 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다17535 판결), ② 청구권 중 점유보호청구권(민법 제204, 205조. 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결), ③ 상속회복청구권(민법 제999조. 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다41199 판결) 등의 권리행사기간은 제척기간으로서, 이는 재판 외에서 권리를 행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 반드시 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 출소기간이라고 한다.
⑵ 보전처분과 출소기간의 준수여부
㈎ 채권자취소권을 피보전권리로 하는 가처분과 제척기간의 준수여부에 관하여, 하급심 재판례(대전지법 공주지원 2002. 5. 2. 선고 2002가단488 판결)는 “사해행위취소권과 같이 권리행사의 효력발생을 위하여 권리자의 의사표시뿐만 아니라 형성판결을 필요로 하는 형성소권의 경우에는 그 권리성질상 권리행사를 위하여 소의 제기를 필요로 하므로 제척기간 내에 소를 제기하여야 권리가 소멸되지 아니하고, 처분금지가처분과 같은 계쟁물가처분은 본안의 소에서 승소하는 경우 그 집행을 보전하기 위하여 특정물에 관한 현상을 고정·유지할 것을 목적으로 하는 보전처분에 불과하므로, 사해행위취소권을 피보전권리로 하여 처분금지가처분을 신청하였다거나 목적부동산에 관하여 그 가처분 등기를 경료하였다는 것만으로 제척기간의 도과로 인한 권리소멸을 막는 효과가 발생한다고 볼 수는 없다.”고 판시하여 소극설의 입장을 취하고 있다.
㈏ 점유권을 피보전권리로 하는 가처분신청이 민법 제204조 제3항 또는 제205조 제2항에 정한 제척기간을 준수한 것이 되는지 여부가 문제된다.
이에 관하여 하급심 재판례(창원지법 2004. 5. 21. 선고 2002나7309 판결)는 “① 가압류·가처분 등 보전처분은 장래의 집행의 보전 또는 다툼이 있는 권리관계의 규정을 위하여 잠정적·가정적으로 행하여지는 것으로서 당연히 그 본안소송의 제기를 예정하고 있으므로, 건물인도단행가처분의 집행으로 인하여 실질적으로 점유를 회복한 것과 같은 결과가 달성되었다 하더라도 이를 궁극적인 권리의 실현이라고 볼 수 없는 점, ② 위 기간은 제척기간으로 소멸시효의 중단이나 정지에 관한 규정이 적용되지 않으므로 보전신청으로 그 기간의 진행이 정지된다고 하기 어려울 뿐 아니라 보전신청을 제척기간 내에 소를 제기한 것으로 해석할 경우 제척기간이 지나더라도 다시 그 보전처분에 근거한 본안의 소를 제기할 수 있다는 결과를 가져올 수 있어 결국, 제척기간에 중단 또는 정지의 효력을 인정하는 것이 될 여지도 있으며 이는 법이 점유권에 대한 보호를 인정하는 한편, 그 점유보호청구권이 통상의 청구권의 성질을 가짐에도 시효기간이 아닌 단기의 제척기간을 둔 취지에 반하는 점, ③ 민법은 점유상태의 안정을 보호하기 위하여 인정하고 있는 위 점유보호청구권의 유형을 구체적으로 규정하고 있는데다가 사실상의 지배를 보호함을 목적으로 하는 점유권의 성질 및 점유보호청구권에 제척기간을 둔 위와 같은 취지에 비추어 제척기간 내에 소를 제기한 것으로 인정되기 위해서는 민법이 인정한 유형의 이행의 소를 제기하여야 하는 것으로 제한적인 해석을 할 필요가 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 점유권에 기한 권리행사를 하는 자로서는 반드시 제척기간 내에 본안의 소를 제기하여야 한다.”고 판시하여 소극설의 입장을 채택하였다.
⑶ 보전처분과 제척기간의 준수여부
제척기간 내에 보전신청의 제기나 보전집행의 착수만으로는 제척기간이 부착된 권리를 직접 행사한 것으로 볼 수는 없는 점, 제척기간에 관하여는 소멸시효의 중단이나 정지에 관한 규정이 적용되지 않는 점(제척기간에서는 소멸시효와 같이 기간의 중단이 있을 수 없다. 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결), 권리를 행사할 수 있는 기간을 법정함으로써 법률관계의 안정을 꾀하고자 하는 제척기간의 취지 등을 종합하면, 제척기간 내에 보전신청의 제기나 보전집행의 착수만으로는 재판상 또는 재판외의 권리행사라고 보기 어렵다.
V. 보전처분신청의 취하
1. 취하의 시기
㈎ 보전명령이 일단 발령된 후에도 보전명령 자체가 취소되지 않는 한 그 집행여부나 확정여부에 관계없이 어느 단계에서든 신청의 취하는 가능하다[구법하의 판례인 대법원 1979. 9. 27.자 79마259 결정은 “가처분 재판이 판결로 이루어진 경우에는 당해 가처분판결의 확정에 이르기까지, 결정으로 이루어진 경우에는 그 이의에 대한 판결의 확정에 이르기까지만 이를 취하할 수 있다.”고 판시하였으나, 보전재판의 형식에 관하여 결정주의를 채택한 현행법에서는 더 이상 타당하지 않다].
㈏ 보전신청을 취하하면 보전명령을 취소하는 결정이 없어도 보전명령의 효력은 당연히 상실된다(대법원 2007. 6. 8.자 2006마1333 결정).
㈐ 보전집행이 본집행으로 이전된 후에도 취하가 가능한지 여부에 관하여는 견해의 대립이 있다.
2. 채무자의 동의가 필요한지 여부
⑴ 보전명령이 발령된 후의 신청취하에 관하여 민사소송법 제266조를 준용하여 상대방의 동의를 얻어야 하는가에 관하여는 논의가 있으나, 보전소송은 변론을 열고 재판하여 확정이 되더라도 통상의 소송과 같은 실질적 확정력이 없으므로 소의 취하와 는 달리 상대방의 동의를 받을 필요가 없다.
⑵ 채무자가 보전이의·취소나 보전항고절차에서 원상회복의 재판을 신청한 경우에도 보전신청의 취하에 의하여 원상회복재판의 신청은 실효되므로, 채무자의 동의를 받을 필요는 없다.
3. 취하의 방식
⑴ 절차의 안정과 명확성을 기하기 위하여 보전신청의 취하는 서면에 의하여야 하고(민사집행규칙 제203조 제1항 제5호), 다만 변론기일 또는 심문기일에서는 말로 할 수 있다(민사집행규칙 제203조의2 제1항). 보전신청의 취하서에는 인지를 첩부할 필요가 없다.
⑵ 한편, 변론기일 또는 심문기일이 통지된 때에는 채무자의 무익한 준비를 방지하기 위하여 법원사무관 등은 채무자에게 취하의 취지를 통지하여야 한다(민사집행규칙 제203조의2 제2항).
4. 취하의 효과
가. 소송법상 실체법상 효과의 소멸
보전신청의 취하에 의하여 보전명령은 실효되므로(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다19373 판결, 대법원 2007. 6. 8.자 2006마1333 결정), 보전신청에 의하여 발생한 소송법상의 효과와 실체법상의 효과는 소멸한다. 즉 소송계속은 신청의 취하와 동시에 당연히 소멸하고, 실체법적으로 시효중단의 효과는 소급적으로 소멸한다(민법 제175조).
나. 재신청이 금지되는지 여부
⑴ 보전명령이 발령된 이후 신청을 취하한 경우, 채권자는 동일한 피보전권리와 보전의 필요성을 이유로 다시 신청을 할 수 있는지 여부가 문제된다.
⑵ 그러나 결정으로 재판이 이루어진 경우에는 민사소송법 제267조 제2항은 준용되지 아니하므로, 재신청사건에서 보전의 필요성에 관하여 신중한 심리를 하는 것은 별론으로 하더라도 재신청이 금지되는 것은 아니다.
그러나 재신청이 권리남용에 해당하는 경우에는 권리보호의 필요성이 흠결된 것으로 보거나 신의칙에 위반하는 것으로 해석할 여지는 있다.
다. 집행효력의 소멸과의 관계
⑴ 보전집행이 이루어진 후 보전신청이 취하된 경우에는 별도로 집행을 취소하여야 한다.
채무자는 집행취소신청서, 보전신청취하증명서, 집행취소비용을 제출하는 방식에 의하여 집행취소를 신청하여야 한다. 이 경우 집행기관은 별도의 집행취소결정 없이 집행을 취소하여야 한다.
한편, 보전명령의 발령법원이 집행기관인 경우에는 보전명령과 보전집행이 밀접한 관계가 있으므로, 보전신청의 취하에는 집행취소신청 또는 보전집행신청의 취하도 포함된 것으로 해석한다.
⑵ 채권가압류에서 채권자가 가압류신청을 취하하면 가압류결정은 그로써 효력이 소멸되지만, 채권가압류결정정본이 제3채무자에게 이미 송달되어 가압류결정이 집행되었다면 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때 비로소 가압류집행의 효력이 장래를 향하여 소멸된다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다19373 판결).
이는 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되기 전에 제3채무자가 집행법원 법원사무관 등의 통지에 의하지 아니한 다른 방법으로 가압류신청 취하사실을 알게 된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다73826 판결).
5. 취하간주규정의 준용 여부
민사소송법은 당사자 쌍방이 변론기일 또는 변론준비기일에 불출석한 경우에는 소를 취하한 것으로 보는 규정(제268, 286조)을 두고 있으나, 보전사건의 심리는 임의적 변론 심문에 의하므로, 필수적 변론을 전제로 한 위 규정은 보전소송에서는 적용될 여지가 없다.
6. 신청의 일부취하
가. 일부취하의 허용 여부
보전신청의 일부취하는 다수의 피보전권리 중 일부를 취하하거나 1개의 손해배상청구채권 중 일부를 감축하는 것이다. 이와 같은 일부취하는 청구의 기초에 변경이 생기는 경우가 아니므로 당연히 허용된다.
나. 가압류해방금에 미치는 영향
가압류해방금액을 청구채권액과 다르게 결정하는 경우도 있으나, 실무상으로는 청구채권액과 일치하는 금액을 해방금액으로 결정하는 것이 일반적이다. 이 경우 일부취하된 금액만큼 해방금액도 감액된다고 보아야 한다.
다. 보전이의신청에 대한 결정
보전이의는 보전신청의 당부를 이의절차의 심리종결일을 기준으로 판단하는 절차이므로, 보전신청이 일부 취하되면 이를 반영하여 이의결정을 하여야 한다.
채권자가 본안소송에서 승소한 금액이나 법원에서 인정할 수 있는 청구채권액이 가압류 신청 당시 청구금액보다 적다고 인정되는 경우에는 실무상 채권자에게 신청의 일부취하를 권유하고, 신청취지에 감축된 금액을 기재한 후 전부인가결정을 하는 경우가 있다.
라. 담보의 일부취소가 허용되는지 여부
보전신청을 일부취하한 경우 당초 담보제공명령 또는 담보제공조건부 보전명령에 의하여 결정된 담보의 일부취소를 구하는 것이 가능한지 문제된다.
담보액의 산정기준에 관하여 ‘청구채권액기준설’과 ‘목적물가격기준설’이 있는데, 청구채권액기준설에 따르면 일부취하의 경우에는 담보의 일부취소도 가능하다고 해석할 여지는 있다.
그러나 민사집행법 제280조의 담보는 부당한 보전처분으로 인하여 채무자가 입은 손해를 담보하는 것이므로, 채무자의 손해를 채권자의 청구금액과 일치시키는 것은 문제가 있다. 또한 담보취소는 담보사유의 소멸 또는 채무자의 동의 등 법정사유가 있는 경우에만 허용되는데, 보전신청의 일부취하를 담보사유의 소멸에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 일단 보전명령이 발령된 이상 보전신청이 일부취하되었다고 하더라도 그에 상응하는 손해가 발생하지 않았다고 볼 수는 없으므로, 담보의 일부취소는 허용되지 아니한다.
