【저당권부채권에 대한 전부명령】《저당권이 있는 채권의 전부와 저당권이전등기》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【저당권부채권에 대한 전부명령】《저당권이 있는 채권의 전부와 저당권이전등기》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 저당권부채권에 대한 압류 및 전부명령 [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.287-301, 437-440 참조]

 

가. 저당권부채권에 대한 전부명령(저당권이 있는 채권의 전부와 저당권이전등기)  [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.437-440 참조]

 

① 저당권이 있는 채권에 대하여 전부명령을 얻은 때에는 저당권이 압류채권자에게로 이전되므로 압류채권자가 저당권자로서 저당권을 실행할 수 있다.
저당권이 었는 채권에 관하여 전부명령이 확정된 경우에는 민사집행법 228조의 규정이 준용되므로(민집 230조), 전부채권자의 신청에 의하여 법원사무관등은 저당권이전등기를 촉탁하여야 한다(민집규 167조).
법원사무관등이 등기관에게 저당권이전등기를 촉탁하기 위해서는 우선 저당권 있는 금전채권을 집행대상으로 한 집행절차에서 전부명령이 확정되어 저당권이 압류채권자에게 이전되어야 하고, 또한 등기촉탁의 신청이 있어야 한다.
위 촉탁의 신청을 할 수 있는 자는 전부채권자와 그 일반승계인이다. 집행절차에 의하여 채권을 취득한 자의 권리실현을 위하여 특히 간이한 절차를 인정한 것이므로, 전부채권자로부터 채권을 양수한 자는 등기촉탁의 신청을 할 수 없다.
 
② 법원사무관등은 그 전부명령이 제3채무자에게 송달되기까지 다른 압류나 가압류의 집행 또는 배당요구가 없었다는 사실을 확인히여야 하고, 이전등기의 촉탁을 신청하는 전부채권자는 기록상 분명한 경우가 아니 면 압류된 채권에 관하여 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 다른 압류 및 가압류의 집행이 없다는 사실을 증명하는 문서를 제출하여야 한다(민집규 168조 1항).
 
이러한 증명문서에 관하여 특별한 제한은 없다 일반적으로 제3채무자가 압류채권자 앞으로 작성한 증명서를 제출하는 것을 생각해 볼 수 있다.
증명문서를 제출하기 어려운 사정이 있는 때에는 제3채무자로 하여금 다른 압류 또는 가압류의 집행이 있었는지 여부에 관하여 진술하도록 법 원에 신청할 수 있고, 제3채무자가 진술을 게을리한 때에는 법원이 제3자를 심문할 수 있다(민집규 168조 2항, 3항). 법원의 명령에 따라 제3채무자가 진술서를 제출한 때에는 이를 집행사건의 기록에 편절하고, 채권자 등은 별도로 민사집행규칙 168조 1항의 규정에 따른 문서를 제출할 필요가 없게 된다. 또한 법원이 심문을 한 때에는 그 결과가 기록에 표시되어 법원사무관등이 촉탁 여부를 판단히는 자료로 사용할 수 있게 된다.
 
③ 법원사무관등은 이 전등기촉탁의 신청이 있으면 등기관에게 채권을 취득한 채권자에게 저당권이전등기를 할 것을 촉탁하여야 하고, 민사집행법 228조에 의하여 이미 저당권 있는 채권의 압류등기가 등기부에 기입되어 있으면 그 채권압류등기의 말소도 아울러 촉탁하여야 한다(민집규 167조 1항 2호).
이러한 채권압류등기말소의 촉탁과 저딩권이전등기의 촉탁은 함께 하여야 한다.
그 촉탁서에는 부동산등기법 22조에 따라 부동산등기규칙 43조에 정해진 사항을 적어야 한다. 즉 등기의 목적으로는 저당권이 전 및 저 당권이 있는 채권압류등기말소를 특정하여 적어야 하고, 등기원인으로는 ‘전부명령’이라고 적는다.
그 등기원인 날짜로는 전부명령이 확정된 날을 적어야 한다. 등기권리자는 신청인인 압류채권자, 등기의무자는 채무자가 된다. 위 촉탁은 전부명령의 정본을 붙인 서면으로 하여야 하고(민집규 167조 2항), 위 촉탁에 관한 비용(등록면허세 등)은 채권을 취득한 채권자가 부담한다(민집규 167조 3항).
 
④ 문제는 압류기입등기가 이루어진 후 저당권이 전등기가 되기 전에 그 압류기입등기에 저촉되는 다른 등기, 예를 들어 제3자 앞으로 저 당권이전등기 등이 있으면 이를 어떻게 처리할 것인가 하는 점이다.
이 경우 저당권이전등기촉탁을 하면서 저촉되는 다른 등기의 말소도 촉탁할 수 있을 것이라고도 생각할 수 있으나, 압류채권자와 채권양수인의 우열관계는 등기의 선후가 아니라 압류명령의 송달과 확정일자 있는 증서에 의한 통지·승낙의 선후에 의하여 결정되므로, 실무는 압류기입등기가 선행되었다는 것만으로 압류채권자나 매수인이 위와 같은 제3자에게 항상 우선한다고 할 수 없고 그 우선 여부는 본안소송에서 다루어 지는 것이 바람직하다는 이유로 이를 부정하고 있다.
따라서 압류채권자가 피 담보채권의 양수인인 제3자보다 우선하는 경우라면, 전부명령을 받은 압류채권자는 저당권을 이전받은 자의 지위에서, 전부명령의 확정으로 인하여 위 제3자에 대한 채 권양도 및 이에 따른 저당권이전등기가 압류채권자에 대한 관계에서 무효가 되 었다는 이유로 우선 위 제3자를 상대로 저당권이전등기의 말소를 구하고, 그에 따라 제3자 명의의 위 저당권이전등기가 말소된 후에 민사집행법 230조에 따라 전부명령을 원인으로 한 저당권이전등기의 촉탁을 신청하여야 할 것이다. 그렇지 않고 제3자 앞으로 저당권이전등기가 되어 있는 상태에서 압류채권자가 전부명령의 확정만을 이유로 곧바로 저당권이전등기의 촉탁을 하게 되면 등기관은 ‘등기의무자의 불일치’를 이유로 촉탁을 각하할 수밖에 없다.
 

나. 저당권이 있는 채권의 압류 (= 저당권부채권압류명령)  [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.287-301 참조]

 

⑴ 저당권이 있는 채권의 압류

 

저당권이 있는 채권을 압류할 경우에 채권자는 채권압류의 사실을 등기부에 기입하여 줄 것을 법원사무관등에게 신청할 수 있다.

이 신청은 채무자의 승낙 없이 법원에 대한 압류명령의 신청과 함께 할 수 있다(민집 228조 1항).

(근)저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여(근)저당권에도 압류의 효력이 미치는데[반대로 피담보채권을 압류하지 않고 (근)저당권만 압류하는 것은 효력이 없다(민 361조 참조)], 이 경우 피담보채권의 압류를 공시하기 위해서는 (근)저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실이 기입되어야 한다(대판 2009. 12. 24. 2009다72070, 대판 201l. 4. 28. 2010다107408).

또 압류사실을 등기부에 기입함으로써 압류채권자가 저당권의 실행을 쉽게 하는 의미도 있다.

민사집행법 228조는 ‘저당권’이 ‘등기’된 경우에 관하여만 규정하고 있으나, 광업권의 저당(광업법 38조 1항 2호), 항공기 및 경량항공기의 저당(자동차저당 3조 4호), 자동차의 저당(자동차저당 3조 3호), 건설기계의 저당(자동차저당 3조 1호), 댐사용권의 저당(댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률 32조) 등과 같이 등록에 의하여 저당권이 설정되는 경우에도 준용되고, 나아가 ‘저당권 이외의 담보권’ (전세권, 질권 등)이 있는 채권을 압류하는 경우에도 유추적용된다.

저당권이 있는 채권에 관하여 ‘전부명령’이나 ‘양도명령’이 있는 경우에는 채권과 함께 저당권이 이전되므로 저당권이전의 부기등기에 관하여 민사집행법 228조가 준용된다(민집 230조, 241조 6항).

저당권이 있는 채권에 관하여 ‘추심명령’이 있는 경우에는 채권 및 저당권의 귀속에는 영향이 없고, 추심채권자는 민사집행법 228조에 따라 저당권에 대한 압류기입등기를 하는 것만으로도 추심권을 행사하는 데 지장이 없다.

한편 근저당권부 채권압류 및 추심명령이 발령된 후 신청인의 착오로 위 압류명령에 부동산의 일부가 누락되었다며 누락된 부동산을 추가한 부동산 목록으로 압류명령의 부동산 표시를 고치는 것은 결정 주문의 내용을 실질적으로 변경하는 경우에 해당하여 허용할 수 없다(대결 2018. 9. 7. 2018마535 참조).

 

⑵ 통상의 채권압류와의 차이점

 

저당권이 있는 채권에 대한 압류명령은 기본적으로 통상의 채권에 대한 압류명령과 다르지 않으나, 다음과 같은 점을 주의하여야 한다.

첫째, 당사자 표시에 관하여, 저당권이 있는 채권을 압류하는 경우 제3채무자는 ‘저당권의 피담보채권의 채무자’이므로 ‘저당권의 피담보채권의 채무자’와 저당부동산의 소유자가 다른 경우(물상보증인, 제3취득자)에는 실무상 저당부동산의 소유자도 압류명령에 별도의 란을 만들어 표시한다.

둘째, 관할과 관련하여 채무자의 보통재판적 소재지의 지방법원이 원칙적 관할이나, 그 지방법원이 없을 때에는 제3채무자의 보통재판적이 아니라 부동산 소재지가 관할의 기준이 된다(민집 224조 1항, 2항).

물론 가압류에서 본압류로 이전하는 경우에는 가압류법원이 관할법원이 된다(민집 224조 3항).

셋째, 송달과 관련하여, 저당권이 있는 채권에 대한 압류명령은 채무자, 제3채무자에게 송달하는 외에 실무상 부동산의 소유자에게도 송달한다.

부동산 소유자에 대한 송달은 압류의 효력발생요건은 아니지만 소유자도 압류에 관하여 이해관계가 있기 때문이다.

 

다. 피담보채권 확정 전의 근저당권부채권에 대한 압류의 가부

 

근저당권은 피담보채권이 확정되면 통상의 저당권과 다를 것이 없으므로 그 후에 채권이 압류된 경우에는 저당권부채권에 대한 설명이 그대로 적용된다.

나아가 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전이라도 그 채권을 압류하는 데에는 아무런 제약이 없다.

실무에서도 근저당권의 피담보채권이 확정 되었는지 여부를 가리지 않고 근저당권이 있는 채권에 대한 압류를 허용하고 있다.

다만 이 경우 압류의 효력이 근저당권에 미치는지에 관하여는 논의가 있다.

 

라. 압류기입등기의 절차

 

⑴ 압류채권자의 신청

 

채권압류사실의 기입등기신청은 저당권에 의하여 담보되는 채권을 압류한 채권자가 채무자의 승낙 없이 법원사무관등에 대하여 한다.

기입등기 신청 여부는 압류채권자의 자유의사에 달려 있지만, 신청을 하지 않음으로 인한 불이익은 압류채권자가 부담하여야 한다.

신청은 압류명령의 신청과 함께 할 수도 있으나(민집 228조 1항 후문), 압류명령 신청이 있은 뒤에 별도로 하더라도 무방하다.

그러나 전부명령이 확정된 후와 같이 집행절차가 종료한 뒤에는 신청할 수 없고, 이 경우에는 민사집행법 230조에 따라 저당권이전등기의 촉탁만을 하여야 한다.

압류기입등기를 하기 위해서는 원칙적으로 채무자가 저당권자(또는 저당권에 대한 가등기권자)로 등기되어 있어야 하나, 저당권의 등기가 아직 되어 있지 않거나 또는 말소된 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 저당권설정등기 내지 말소회복등기를 신청하고 그에 따른 등기가 되면 압류기입등기를 신청할 수 있다.

목적부동산의 소유자가 제3채무자가 아니어도 무방하다(물상보증인 또는 제3취득자의 경우).

압류기입등기를 신청함에는 저당권의 존재를 증명하는 등기사항증명서 그 밖의 등록원부의 등본과 소정의 등록면허세를 납입한 영수증서 등을 법원사무관 등에게 제출하여야 한다.

 

⑵ 압류기입등기의 촉탁

 

신청을 받은 법원사무관 등은 압류채권자로부터 제출된 등기사항증명서 등에 의하여 압류된 채권이 촉탁신청과 관계된 저당권의 피담보채권인지 아닌지(동일성)를 심사한다.

압류된 채권의 존부에 관해서 실체적 심사를 하지 않는 것과 마찬가지로 저당권의 존부에 관한 실체적 심사도 하지 않는다.

법원사무관등은 신청을 심사하여 적법하다면 ‘의무를 지는 저당부동산의 소유자’에게 압류명령이 송달된 뒤에 관할 등기소의 등기관에게 압류의 기입등기를 촉탁하여야 한다(민집 228조 2항).

여기서 ‘의무를 지는 부동산의 소유자’에 제3채무자인 소유자 외에 물상보증인 또는 제3취득자도 포함되는지 문제가 된다.

실무에서는 제3채무자와 소유자가 다른 경우 소유자에 대한 송달까지 된 후에 압류기입등기를 촉탁하는 경우가 많으나, 제3채무자에게 송달이 되면 압류의 효력이 발생하기 때문에 소유자에 대한 송달을 기다리지 않고 곧바로 압류기입등기를 촉탁하는 것이 타당하다는 견해도 있다.

압류기입등기의 신청이 적법한데도 법원사무관등이 촉탁을 하지 않거나 적법한 신청을 각하한 때에는 민사소송법 223조의 법원사무관등의 처분에 대한 이의를 집행법원에 신청할 수 있고(민집 23조 1항), 이 이의를 각하한 재판에 대하여는 통상항고를 할 수 있다(민소 439조).

또한 압류된 채권과 등기부에 표시된 피담보채권의 사이에 그 표시에서 분명하게 동일성이 없다고 인정되는데도 촉탁에 의한 등기가 된 경우에는 집행채무자나 소유자도 그 처분에 대하여 이의를 신청할 수 있다고 해석된다.

이미 저당권의 목적물에 다른 채권자의 압류기입등기나 처분금지가처분등기가 되어 있더라도 촉탁에 지장이 없다.

등기촉탁서에는 등기권리자로 압류채권자를 등기의무자로 저당권자(채무자)를 적고, 등기원인은 법원의 압류명령 이 된다.

그 등기원인날짜는 압류명령이 제3채무자에게 송달되어 압류의 효력이 발생한 날이다.

이때 등기촉탁서에는 등기원인을 증명하는 정보로서 압류명령 결정정본을 함께 제출하여야 한다(부등 24조, 부등규 46조 1항 1호).

 

⑶ 압류기입등기

 

위 압류의 기입등기는 부기등기에 의한다(부등 52조 3호).

압류명령이 제3채무자에게 송달된 날짜가 채권양도의 대항요건을 갖춘 것보다 먼저임에도 불구하고 압류의 기입등기보다 먼저 저당권의 양도로 인한 저당권의 이전등기가 선행되어 있는 경우에는 실제로는 압류채권자가 저당권의 양수인보다 우선하지만 곧바로 압류기입등기를 할 수는 없다.

이 경우 압류채권자가 저당권의 이전등기의 말소등기청구소송을 제기할 수밖에 없을 것이나, 저당권의 양도 자체가 무효는 아니므로 그 이전등기를 말소할 수는 없고, 압류명령을 일종의 집행권원에 유사한 것으로 보고 양수인을 채무자의 특정승계인으로 간주하여 집행법원으로부터 승계집행문을 부여받아 양수인 명의의 저당권등기에 관하여 압류의 부기등기를 해야 한다는 견해가 유력하다.

한편 저당권이 등록에 의하여 성립하는 경우에는 압류기 입등록의 촉탁의 상대방이 각 등록의 소관부서가 된다.

즉 광업권저당의 경우에는 산업통상자원부 광업등록사무소장(광업등록령 1조의2), 자동차저당 및 건설기계저당의 경우에는 서울특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(자동차관리 7조, 77조, 자동차관리령 17조, 건설기계관리법 3조), 항공기 및 경량항공기저당의 경우에는 국토교통부장관(항공 7조, 121조 1항), 댐사용권의 경우에는 환경부장관(댐건설 및 주변지역지원 등에 관한 법률 24조) 등이다.

 

2. 저당권이 있는 채권의 압류명령의 효력  [이하 법원실무제요 민사집행(IV) P.292-298 참조]

 

가. 개관

 

⑴ 저당권이 있는 채권의 압류명령이 제3채무자에게 송달되면 당연히 그 채권이나 저당권의 처분이 압류채권자에 대한 관계에서는 금지된다.

금지되는 저당권의 처분에는 근저당권의 최고액 감액이나 저당권의 순위변경 등 저당권의 내용을 압류채권자에게 불리하게 변경하는 것도 포함된다.

이는 압류기입등기의 유무와 관계가 없다.

이 점에서 압류기입등기는 단순한 공시의 효과밖에 없고 압류의 효력발생요건이나 제3자에 대한 대항요건이 아니다.

채권압류의 효력이 생긴 후에는 제3자가 채권과 별도로 저당권만을 취득할 수는 없기 때문이다.

따라서 압류채권자와 저당권이 있는 채권의 양수인과의 우열은 압류명령의 제3채무자에의 송달과 채권양도의 제3자에 대한 대항요건 구비(민 450조)의 선후에 따라 결정된다.

압류기입등기나 저당권이전등기의 선후는 중요하지 않다.

그러므로 압류명령이 먼저 송달되었으면 채권양수인에 대한 저당권이전등기가 압류기입등기보다 먼저 되더라도 압류채권자가 우선하고, 반면 채권양도의 확정일자 있는 증서에 의한 통지나 승낙이 먼저 이루어 졌으면 그에 따른 저당권의 이전등기가 없어도 채권양수인이 압류기입등기를 마친 압류채권자에 우선한다.

 

⑵ 만일 저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효이고, 저당권을 말소하는 경우에 ‘압류기입 등기가 된 압류권자’는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 았다(대판 2004. 5. 28. 2003다70041, 대판 2009. 12. 24. 2009다72070 참조).

 

또한 피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 저당권을 취득할 수 없고, 실체관계에 부합하지 않는 그 저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다(대판 2002. 9. 24. 2002다27910).

그러나 저당권의 피담보채권이 통정허위표시인 법률행위를 원인으로 한 경우에는 그 채권을 압류한 채권자는 민법 108조 2항의 제3자에 해당하므로, 악의가 아닌 한 제3채무자는 그 압류채권자에게 압류된 채권이 무효라고 주장할 수 없다(대판 2009. 7. 23. 2006다45855 참조).

 

⑶ 저당권자인 집행채무자의 지위

 

저당권이 있는 채권이 압류되고 그 기입등기가 되더라도 집행채무자가 저당권자의 지위를 상실하는 것은 아니므로, 집행채무자는 저당권을 보존하기 위한 행위(저당권 존재확인청구 또는 저당권에 기초한 방해배제청구 등)를 할 수 있다.

집행채무자가 저당권을 실행하여 경매를 신청할 수 있는지 에 관하여는, ① 저당권부채권에 대하여 압류의 효력이 생긴 후에는 그 추심이 금지되므로 저당권실행의 집행장애사유에 해당한다고 보아 부정하는 견해와, ② 배당에 의하여 현실적으로 만족을 얻는 것만 저지하면 충분하다는 이유로 긍정하는 견해가 대립한다.

판례는, 집행채권에 대한 압류가 채권에 대한 강제집행절차에서 집행장애사유가 되는지에 관하여, 추심명령이나 전부명령의 경우에는 집행장애사유가 되지만, 압류명령의 경우에는 비록 강제집행절차에 나간 것이기는 하나 집행채권의 환가나 만족적 단계에 이르지 않은 보전적 처분으로서 집행채권을 압류한 채권자를 해하는 것이 아니기 때문에 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하는 것은 아니라는 이유로 집행장애사유가 되지 않는다는 입장이므로(대결 2000. 10. 2. 2000마5221, 대판 2016. 9. 28. 2016다205915 참조), 이에 비추어 보면 저당권부채권이 압류되었더라도 저당권자인 채무자는 저당권을 실행하여 경매를 신청할 수 있다고 볼 것이다.

 

나. 압류채권자의 저당권실행

 

⑴ 저당권이 있는 채권이 압류된 것만으로 압류채권자가 저당권을 실행할 수는 없고, 압류채권자가 추심명령을 받은 때에는 바로 자신의 이름으로 저당권을 실행할 수 있다.

또한 압류채권자가 전부명령을 받은 때에는 저당권이 압류채권자에게 이전되므로 전부채권자가 저당권자로서 저당권을 실행할 수 있다.

이러한 전부채권자의 저당권 취득은 법률의 규정에 의한 부동산 물권변동(민 187조)에 해당하므로 저당권이전의 부기등기는 저당권 실행을 위한 실체법상의 요건은 아니나, 실무는 부동산경매를 진행하면서 저당권이전의 부기등기를 요구하고 있다.

저당권의 피담보채권에 대한 추심명령 정본은 민사집행법 264조 2항의 ‘담보권의 승계를 증명하는 서류’로 볼 수 있고, 또 저당권에 대하여 민사집행법 230조에 따라 이전의 부기등기를 하면 그 등기사항증명서는 민사집행법 264조 1항의 ‘담보권이 있다는 것을 증명하는 서류’에 해당한다.

따라서 압류채권자가 추심명령이나 전부명령을 얻은 경우에는 추심명령 정본이나 저당권이 이전된 등기사항증명서를 제출하여 부동산임의경매를 신청할 수 있다.

나아가 저당권에 압류나 이전의 부기등기가 마쳐지지 않은 경우에도 압류명령이 효력을 발생하거나 전부명령이 확정되면 법률상 당연히 저당권에 대하여 압류나 전부의 효력이 미치므로, 추심명령이나 전부명령을 얻은 채권자는 이를 증명하여 부동산임의경매를 신청할 수 있다.

즉 추심채권자는 저당권에 대하여 압류의 효력이 미치고 있는 것을 등기사항증명서 및 그 저당권이 있는 채권에 관한 압류명령 및 추심명령 정본과 제3채무자에의 송달증명서를 제출하는 것에 의해 증명할 수 있으면 경매신청이 가능하다.

또 전부채권자는 전부명령과 그 확정증명을 첨부하여 경매신청을 할 수 있다.

 

⑵ 압류 전에 이미 저당권자인 집행채무자의 신청에 의하여 저당권 실행을 위한 경매절차가 개시된 때 저당권부채권의 압류에도 불구하고 그 경매절차를 계속 진행할 수 있는지에 관하여, ① 압류의 효력이 소멸하거나 추심·전부명령을 얻은 압류채권자가 경매절차를 승계하기까지는 압류명령의 제출로 인하여 경매절차가 정지된다는 견해, ② 절차를 계속 진행사키고 다만 집행채무자가 배당에 의해 현실의 만족을 얻는 것을 저지해 두면 충분하다는 견해 등이 있다.

 

⑶ 이미 저당권자인 집행채무자의 신청에 의하여 저당권 실행을 위한 경매절차가 진행되고 있다면, 압류채권자는 전부명령이나 추심명령을 받아 집행채무자를 승계하여 경매절차를 진행할 수 있다.

 

다. 저당권부채권이 압류된 경우의 배당

 

저당권이 있는 채권이 압류된 것만으로는 그 채권의 권리자나 추심권자가 바뀌는 것은 아니지만, 저당권자인 집행채무자 이외의 사람에 의한 강제경매 또는 담보권실행을 위한 경매절차에서 저당부동산이 현금화되어 피담보채권에 관하여 배당이 이루어지는 때에는 저당권이 있는 채권에 대한 압류의 효력은 저당권자의 배당금청구권에 대하여도 미친다.

이 배당금은 압류가 존속하는 한 민사집행법 248조 1항 또는 민법 487조 전문에 따라 저당권자를 피공탁자로 하여 공탁하여야 하고, 압류채권자는 민법상의 공탁인 경우에는 추심명령이나 전부명령을 받아 집행법원에 출급신청하여 이를 수령할 수 있고, 민사집행법 248조에 의한 공탁일 경우에는 민사집행법 252조 이하의 배당절차를 통하여 수령할 수 있다.

저당권이 있는 채권에 대하여 추심명령까지 내려진 경우에 집행법원이 이를 알 수 있다면 추심채권자에게 배당을 하여야 한다.

이 경우 집행법원은 배당표 상의 채권자 칸에 당초 채권자를 기재한 다음 그 옆 괄호 안에 ‘추심권자 OOO’라고 기재하고, 이유 칸에 당초 채권자에 대한 배당사유(예를 들어 근저당권자)를 기재하며, 지급위탁서를 추심채권자 앞으로 작성하여 배당액을 지급한다.

만약 다른 압류·가압류가 경합하는 경우에는 민사집행법 248조에 따라 공탁을 하고 사유신고를 하여 배당절차가 개시되도록 하면 된다.

 

라. 근저당권의 피담보채권 확정 전에 채권이 압류된 경우

 

⑴ 근저당권은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이므로, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하는 것이다.

따라서 근저당거래관계가 계속되고 있는 경우, 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 ‘양도’하거나 ‘대위변제’한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다(대판 2000. 12. 26. 2000다54451 등).

이에 따라 대법원 등기예규도 ‘근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 피담보채권이 양도 또는 대위변제된 경우에는 이를 원인으로 하여 근저당권이전등기를 신청할 수 없다’고 규정하고 있다(등기예규 1656호 3조 1항 3호).

다만 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 매각대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계 없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다(대판 2002. 7. 26. 2001다53929).

 

⑵ 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 기본계약에서 발생한 개별 채권을 압류한 경우(이러한 압류가 허용된다는 점은 이미 살펴보았다)에 그 압류의 효력이 근저당권에 미치는지에 관하여는 견해가 대립하는데, 긍정함이 타당하다.

 

⑶ 위와 같이 압류의 효력이 근저당권에 미친다고 해석할 경우 근저당권의 처분은 제한되고, 또한 압류채권자는 추심명령을 얻어 스스로 근저당권을 실행할 수도 있다.

기본계약에서 발생한 여러 채권 중 일부에 대하여만 압류 및 추심명령을 얻은 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.

이로써 근저당권의 피담보채권은 확정된다고 봄이 타당하다.

 

마. 저당권 이외의 담보권이 있는 채권의 압류

 

⑴ 전세권이 있는 채권

 

전세권이 존속기간의 만료나 합의해지 등으로 종료하면 전세권의 용익물권적 권능은 소멸하고 단지 전세금반환채권을 담보하는 담보물권적 권능의 범위 내에서 전세금의 반환 시까지 그 전세권설정등기의 효력이 존속하므로(대판 2005. 3. 25. 2003다35659 등), 저당권이 있는 채권의 압류에 관한 설명은 전세금반환채권의 압류에 그대로 적용된다.

 

⑵ 유치권이나 선박우선특권 등이 있는 채권

 

유치권이나 선박우선특권 등의 담보권이 있는 채권을 압류한 경우에도 이러한 담보권에 압류의 효력이 미치므로 압류채권자가 추심권을 얻으면 담보권을 행사할 수 있다.

또한 유치권의 행사에는 목적물의 점유가 필수적이므로, 채권자는 압류단계에서 채무자로 하여금 채권자가 위임하는 집행관에게 목적물을 인도하도록 하는 명령을 구할 수 있다.

유치권자인 채무자가 유치권행사 과정에서 경매절차의 매수인인 제3채무자로부터 피담보채권(가령 도급인에 대한 공사대금채권)을 변제받을 수 있다 하더라도, 이는 유치권에 의한 목적물의 유치 및 인도 거절 권능에서 비롯된 것에 불과하므로, 이러한 변제에 관한 채무자의 권한은 유치권 내지는 그 피담보채권과 분리하여 독립적으로 처분하거나 환가할 수 없는 것으로서, 결국 압류할 수 없는 성질의 것이다(대결 2014. 12. 30. 2014마1407).

 

⑶ 질권이 있는 채권

 

저당권이 아닌 등록된 질권이 있는 채권의 압류도 위 설명에 준하여 취급하여야 한다.

예를 들어 저작재산권과 배타적 발행권, 출판권을 목적으로 하는 질권(저작권법 54조 3호), 특허권·실용신안권·디자인권·상표권과 그 전용실시권 또는 통상실시권을 목적으로 하는 질권(특허 85조 1항 3호, 실용신안법 20조, 디자인보호법 88조 1항 3호, 상표법 80조 1항 3호) 등이다.

이와 같은 질권이 있는 채권의 압류기입등록의 촉탁은 저작재산권 및 출판권의 경우에는 문화체육관광부장관(저작권법 시행령 25조, 26조), 나머지 권리의 경우에는 특허청장(특허권 등의 등록령 17조 등)에게 한다.

이러한 재산권에 대한 질권의 실행은 민사집행법 273조에 의한다.

동산질권이 있는 채권을 압류한 경우에는 법률에 명문의 규정은 없으나, 채권자가 구제적으로 질물을 밝힌 압류명령 에 기초하여 집행관에게 채무자가 소지하는 질물의 인도를 구할 수 있다고 해석된다(다만 반대설 있음).

그리하여 압류채권자가 추심권을 취득하면 민사집행법 271조의 규정에 의하여 경매를 실시할 수 있다.

채권질권이 있는 채권을 압류한 경우에도 직접적인 규정은 없으나 민사집행법 228조를 준용하여 채권자의 신청에 따라 질권의 목적인 채권의 채무자에게 압류명령을 송달하고 압류채권자가 추심권을 취득하면 같은 법 273조의 규정에 의하여 질권을 실행할 수 있다고 해석된다.

 

⑷ 동산담보권이 있는 채권의 압류

 

동산담보권부 채권의 압류에 따른 부기등기는, 현행 동산담보제도의 등기편제가 인적 편성주의를 채택하고 있어서 동산 자체의 압류시실을 공시할 실익이 크지 않을 수 있지만, 이에 관한 등기시스템은 갖추어져 있다.

 

⑸ 가압류의 집행이 된 채권의 압류

 

가압류는 담보권이 아니라 보전처분에 불과하므로, 가압류의 집행이 된 채권을 압류하는 경우에는 민사집행법 228조가 유추적용되지 않는다.

현행 부동산등기법상 가압류등기에 대하여 부기등기를 할 수 있는 방법도 없다.

대신 가압류의 집행이 된 채권에 대하여 압류 및 추심·전부명령을 받은 채권자는 압류한 채권에 대하여 권리를 행사할 때 승계집행문을 부여받는 등 다른 조치 없이도 가압류에 의한 보전의 이익을 자신을 위하여 주장할 수 있다(대판 1993. 7. 13. 92다33251 등 참조).

 

바. 압류기입등기의 말소

 

⑴ 말소의 촉탁

 

압류기입등기가 된 후에 압류된 채권이 변제 또는 공탁에 의하여 소멸되었음을 증명하는 문서가 제출된 때에는 법원사무관등은 신청에 따라 그 등기의 말소를 촉탁하여야 한다(민집규 167조 4항 전문).

이는 저당권이 있는 채권이 압류된 경우에 압류채권자가 추심명령을 얻어 제3채무자로부터 압류한 채권을 변제받거나 제3채무자가 민사집행법 248조에 따라 공탁을 하여 압류된 채권이 소멸한 경우에 그러한 사실을 증명하는 문서(추심채권자의 추심신고서, 공탁서 또는 제3채무자의 공탁서 등)가 제출되면 법원사무관등이 신청에 따라 그 압류기입등기의 말소를 촉탁하여야 함을 규정한 것이다.

압류된 채권이 소멸시효의 완성과 같이 그 밖의 사유로 소멸한 경우에는 위 규정이 적용되지 않는다.

이와 같은 실체상 사유는 법원사무관등의 심사한계를 넘 기 때문이다.

같은 취지에서 제3채무자가 압류된 채권 중 일부는 공제로 소멸하였음을 전제로 그 나머지만 집행공탁을 한 경우에는, 공제의 정당성 여부를 집행공탁 관련 문서만으로 용이하게 확정할 수 없으므로 법원사무관등의 촉탁에 의한 말소는 허용되지 않는다고 보아야 한다.

압류기입등기가 된 후에 압류된 채권이 변제 또는 공탁에 의하여 소멸되었음을 증명하는 문서가 제출되어 법원사무관등이 신청에 따라 그 등기의 말소를 촉탁하는 경우 촉탁비용은 채무자가 부담한다(민집규 1 67조 5항).

촉탁에 의하여 등기가 된 경우에는 그 말소등기도 촉탁에 의하여야 하고(대판 2002. 4. 12. 2001다84367 참조), 압류된 채권이 변제 또는 공탁에 의하여 소멸되었음을 증명할 수 있는 경우에는 촉탁에 의하여 압류기입등기를 말소할 수 있는 간편한 절차가 마련되어 있으므로, 압류채권자를 상대로 압류기입등기 말소등기를 소로써 구하는 것은 소의 이익이 없다(대판 1999. 7. 9. 99다17272 참조).

압류명령이 취하되거나 즉시항고 또는 청구이의의 소 등에서 압류명령의 취소결정이 확정된 때에도 같은 방법으로 압류기입등기를 말소한다(민집규 167조 4항 후문).

예컨대 저당권이 있는 채권에 관하여 압류명령이 내려 져 저당권에 대하여 압류기입등기가 되었는데 그 후 집행권원이 된 판결이 상소에 의하여 취소되고 그 서류가 집행법원에 제출되어 압류명령이 취소된 경우(민집 50조 1항, 49조 1호), 압류기입등기의 말소는 법원사무관등의 촉탁에 의한다.

이 경우 촉탁비용은 압류채권자가 부담한다(민집규 167조 5항).

위 두 경우에 촉탁의 신청권자는 채무자와 압류채권자이다.

저당권설정자 또는 소유자도 압류채권자에 의하여 저당권을 실행당할 우려가 있고, 압류된 채권이 변제 또는 공탁에 따라 소멸된 경우에는 실제법상 저당권이 소멸되는데 이 경우 저당권설정등기를 말소하려면 압류기입등기의 말소가 선행 되어야 한다는 점 등을 들어, 담보권설정자나 소유자도 말소촉탁을 신청할 수 있다는 견해도 있다.

 

저당권이 있는 채권에 관하여 전부명령이나 양도명령 (민집 241조 1항 1호)이 확정된 때 또는 매각명령 (민집 241조 1항 2호)에 따른 매각이 종료된 때에는 법원사무관등은 신청에 의하여 채권을 취득한 채권자 또는 매수인의 저당권이전등기와 아울러 압류기입등기의 말소를 촉탁하여야 하고, 말소촉탁을 함에는 전부명령이나 양도명령의 정본 또는 매각조서의 등본을 붙인 서면으로 하여야 한다(민집규 167조 2항).

그리고 그 촉탁에 관한 비용은 채권을 취득한 채권자 또는 매수인이 부담하여야 한다(민집규 167조 3항).

이 촉탁신청은 채권을 취득한 채권자 또는 매수인이 하여야 한다.

저당권이 있는 채권에 관하여 추심명령이 있어 추심채권자가 저당권을 실행하여 매각절차가 종료한 때에는 압류기입등기는 법원사무관등의 촉탁에 의하여 말소된다(민집규 167조 4항 참조).

저당권이 실행되지 않고도 추심이 완료되어 추심신고가 있으면 법원사무관등은 직권으로 말소촉탁을 하여야 한다.

 

⑵ 목적부동산의 소유자의 구제수단

 

압류기입등기가 기재될 부동산이 아닌 부동산에 잘못 기재되었음을 주장하는 목적부동산의 소유자는 그가 제3채무자이든 그 밖의 제3자이든 불문하고 제3자 이의의 소에 의하여 압류기입등기의 말소를 청구할 수 있다.

압류된 채권이나 저당권이 집행채무자에게 속하는 것이 아니라고 주장하는 제3자도 마찬가지로 제3자이의의 소를 제기하여야 한다.

집행법원은 실체관계를 판단할 권한이 없으므로 집행에 관한 이의 (민집 16조)로 다툴 것은 아니다.

다만 압류된 채권과 등기부상 저당권의 피담보채권이 분명하게 일치하지 않는다는 것을 이유로 할 때에는 민사소송법 223조의 법원사무관등의 처분에 대한 이의를 집행법원에 신청할 수 있다(민집 23조 1항).

한편 만일 (근)저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 (근)저당권이 있는 채권에 대한 압류명령은 무효이고, 소유자가 (근)저당권자를 상대로 저당권설정등기의 말소를 청구하여 (근)저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 (근)저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대판 2009. 12. 24. 2009다72070).

 

사. 저당권부 채권의 양도, 입질에 있어서 등기요건

 

저당권을 양도하거나 입질하는 것은 모두 저당권을 처분하는 행위의 하나로 설명되고, 저당권부 채권의 양도에 관해서는 판례가 있다.

관련되는 민법 규정은 제346조, 제348조, 제349조이다.

 

3. 저당권부 채권의 양도    [이하 민법교안, 노재호 P.758-760 참조]

 

가. 통상의 저당권 또는 피담보채권이 확정된 근저당권의 경우

 

⑴ 총설

 

저당권부 채권이 양도되면 다른 특약이 없는 한 저당권도 함께 양도된다.

만일 저당권부 채권만을 양도하기로 하는 합의가 있는 경우에는 저당권은 소멸한다.

 

대법원도 “담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고, 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다.”라고 판시하고 있다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결).

 

⑵ 채권양도의 대항요건은 갖추었으나 저당권의 이전등기를 마치지 않은 경우

 

등록세 등을 회피하기 위해 저당권이전등기를 하지 않은 경우가 종종 있기 때문이다.

학설 중에는 저당권의 이전등기가 마쳐지지 않은 이상 채권양도의 효력도 발생하지 않는다는 견해가 있으나, 판례는 채권양도의 효력은 먼저 발생하는 것으로 이해하고 있다. 즉 저당권부 채권의 양도에서 채권의 이전과 저당권의 이전을 따로 떼어 보고 따라서 그 요건도 각각 별개로 파악하는 기본태도를 취하고 있다. 그래서 “피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권 이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없다.”라고 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결. 다만, 이 판결은 “위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다.”라고 하여, 근저당권 명의인의 배당이의를 배척하였다).

 

⑶ 채권양도의 대항요건은 갖추지 않았으나 저당권의 이전등기를 마친 경우

 

㈎ 저당권이전등기의 효력

 

채권양도의 대항요건이 갖추어 지지 않은 경우에도 양도인과 양수인 사이에서는 채권양도의 효력이 발생하므로 이에 기초하여 이루어진 저당권이전등기는 일단 유효하다고 할 것이다.

등기실무에서도 저당권이전등기 신청에 필요한 서류로 채권양도의 통지서나 승낙서를 요구하고 있지는 않다.

 

㈏ 채권양도의 대항요건이 갖추어지지 않음으로 인해 생기는 문제

 

① 대항요건이 갖추어지기 전에 채무자가 채권양도인에게 채무를 변제하면 채권이 소멸되고, 저당권의 부종성의 원리에 따라 저당권도 소멸된다.

 

② 제1양수인이 확정일자 있는 증서에 의한 대항요건을 갖추기 전에 제2양수인이 확정일자 있는 증서에 의한 대항요건을 갖추게 되면, 제1양수인과 제2양수인 사이에서는 제1양도가 무효가 되므로 결국 제1양도에 기한 저당권의 이전도 무효가 된다.

 

대법원도 전세권에 관하여 “존속기간의 경과로서 본래의 용익물권적 권능이 소멸하고 담보물권적 권능만 남은 전세권에 대해서도 그 피담보채권인 전세금반환채권과 함께 제3자에게 이를 양도할 수 있다 할 것이지만, 이 경우에는 민법 제450조 제2항 소정의 확정일자 있는 증서에 의한 채권양도절차를 거치지 않는 한 위 전세금반환채권의 압류·전부채권자 등 제3자에게 위 전세보증금반환채권의 양도사실로써 대항할 수 없다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하였는데, 같은 입장이다(대법원 2005. 3. 25. 선고 2003다35659 판결).

 

㈐ 저당권 명의인의 저당권 실행

 

채권양도의 대항요건을 갖추지 않았으나 저당권의 이전등기는 마친 양수인이 저당권에 기초하여 임의경매를 신청할 수 있는지, 그리고 나아가 배당을 받을 수 있는지 여부가 문제된다.

 

대법원은, “피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하

더라도 경매신청을 할 수 있으며(그 이유는 집행법원이 경매신청인의 실체법적 권리에 대해 심사할 수 있는 범위에 관해 절차법적으로 일정한 제한을 받고 있기 때문이다. 그리고 이러한 경매개시결정이 채무자에게 송달되더라도 채권양도사실이 채무자에게 통지된 것으로 볼 수 없다. 양도통지는 채권양도인이 하여야 하는 것이 원칙이기 때문이다), 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다.”라고 한다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결).

 

나. 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전

 

근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동 하는 것이므로, 근저당거래관계가 계속 중인 경우 즉, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결 등).

 

그러나 그 뒤 피담보채권이 확정되면 달리 볼 필요가 있다. 대법원은 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 일부 대위변제가 있은 사안에서, “그 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다.”라고 판시하였다[대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결. 예를 들어 채권최고액 1억 원인 근저당권을 담보로 A채권(5,000만 원), B채권(3,000만 원), C채권(7,000만 원)이 발생한 상태에서 C채권의 연대보증인이 7,000만 원을 대위변제 하였고 그 뒤 피담보채권이 A, B채권으로 확정된 경우, 위 근저당권의 잔존담보가치 2,000만 원은 위 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다].

 

4. 저당권부 채권의 양도 및 질권설정

 

가. 저당권부 채권의 양도

 

⑴ 저당권은 앞서 본 부종성에 따라 피담보채권과 일체로서만 양도 가능하다.

 

저당권부 채권을 양도하기 위하여 채권양도의 대항요건(통지․승낙)과 물권변동의 성립요건(저당권이전등기)이 모두 요구되는지 여부에 관하여 명문 규정이 없다.

 

학설은 ① 둘 다 요구된다는 견해(통설), ② 채무자에 대한 대항요건으로 통지․승낙은 필요하나 제3자와의 관계에서는 저당권이전등기에 의해 우열관계가 결정되며 통지․승낙은 불필요하다는 견해, ③ 저당권의 이전은 수반성에 의한 것으로 법률행위에 의하지 않은 물권변동이므로 저당권이전등기가 불필요하다는 견해로 나뉜다.

 

판례는 둘 다 요구된다고 한다[대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 15429 판결 : 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다. (후략)].

 

⑵ 이에 따르면 저당권이전등기와 대항요건 구비 사이에 시차(時差)가 발생하여 그 사이에 법률관계가 어떻게 되는지 문제 된다.

 

피담보채권이 먼저 양도되고 저당권이전등기가 아직 되지 않은 경우, 대법원 2020. 2. 27. 선고 2017다233795 판결은 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에, 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로, 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없고, 저당권설정등기가 위법하게 말소되는 등 장애사유가 있어 저당권이전의 부기등기를 갖추지 못한 상태에서 경매가 진행된 경우 양도인은 유효한 근저당권에 기하여 배당을 받을 수 있고 다만 그 배당금은 양도인과 양수인 사이에서는 양수인에게 귀속되어야 하므로, 양도인은 양수인에게 수령한 배당금을 지급하거나 배당금지급청구권을 양도할 의무를 부담한다고 판단하였다[위 판례가 명시하지는 않았지만 양도인 앞으로 배당이 되면 저당권의 피담보채무(질권의 목적인 채권)는 변제된다고 보아야 할 것으로 생각된다. 양수인이 저당권을 취득하지 못하여 양수인에게 배당할 수는 없지만, 양도인에게 배당하여 양수인에게 지급하게 하기 위함이므로 양도인에게 양수인을 위한 변제수령권이 있다고 보아야 하고, 그렇지 않으면 양도인, 양수인 누구에게도 배당을 할 수 없기 때문이다].

 

⑶ 한편 대법원 2003. 10. 10. 선고 2001다77888 판결은 양수인이 채권을 양수받고도 저당권을 이전받지 못할 아무런 장애도 없는데도 단지 등록세 등의 비용을 절약하기 위하여 장기간 등기를 해태하였다면 양도인이 양수인을 대신하여 변제를 수령할 수 없다고 하였다.

 

실무상으로는 일단 등기부상 저당권자인 양도인 앞으로 배당하되, 별다른 장애사유 없이 세금 면탈을 위하여 부기등기를 지연하였다면 배당을 하지 말아야 할 것으로 보인다.

채권양수인이 저당권이전등기를 마쳤으나 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 경우, 채권양수인은 경매신청을 할 수 있고 배당을 받을 수도 있다.

 

그러나 채무자가 채권양도 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의, 즉시항고를 하면 채권양수인은 대항요건을 갖추었음을 증명해야 하고 이를 실패할 경우 경매절차가 실효될 수 있다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결 등).

 

나. 저당권부 채권에 대한 질권설정

 

⑴ 저당권의 부종성으로 인하여 저당권은 피담보채권과 일체로서만 질권을 설정할 수 있다.

질권설정의 방법에 관하여는 명문 규정이 있다.

 

① 질권설정의 합의, ② 채무자에게 질권설정 통지․승낙(민법 제346조), ③ 저당권등기에 대한 질권의 부기등기(민법 제348조)를 요한다.

 

질권 부기등기 사항은 채권액, 채무자 인적사항(성명, 주소), 변제기와 이자 약정이 있는 경우 그 내용이다(부동산등기법 제78조 제1항).

 

민법 제348조의 입법 취지는 저당권부 채권의 질권설정에 관하여 공시의 원칙을 관철하려는 것이다.

담보물권에는 부종성이 있기 때문에 저당권에 의하여 담보된 채권 위에 질권을 설정하면 그 저당권도 질권의 목적이 된다고 해야 하지만, 이렇게 등기 없이 질권이 법률상 당연히 저당권에도 효력을 미치게 된다면 공시의 원칙에 어긋나므로 질권 부기등기를 한 때에만 질권의 효력이 저당권에 미치도록 한 것이다.

 

⑵ 저당권부 채권에 대한 질권 실행 방법은 다음과 같다.

질권자는 입질된 채권을 직접 추심할 수 있고(민법 제353조) 채권이 변제되지 않으면 직접 저당권을 실행할 수 있다.

 

반면 질권설정자는 저당권의 채권최고액이 질권 채권액보다 큰 경우에도 차액에 관해 스스로 추심하거나 경매신청할 수 없다.

 

질권의 불가분성으로 질권이 입질된 채권 전액을 구속하기 때문이다.

 

한편 질권자는 민법 제354조에 따라 질권의 목적인 채권(저당권의 피담보채권)에 대해 압류․전부․추심 방법으로 질권을 실행할 수도 있고, 이는 강제경매가 아니라 담보권 실행을 위한 집행절차로 집행권원을 요하지 않는다.

 

다. 저당권부 채권의 양도, 입질에 있어서 등기요건

 

저당권을 양도하거나 입질하는 것은 모두 저당권을 처분하는 행위의 하나로 설명되고, 저당권부 채권의 양도에 관해서는 판례가 있다.

관련되는 민법 규정은 제346조, 제348조, 제349조이다.

 

6. 피담보채권에 대해 질권을 설정하였으나 질권의 부기등기를 갖추지 않은 경우의 효력

 

이에 관한 판례는 없고, 학설은 질권자는 무담보채권에 대해서만 질권을 취득한다는 견해(다수설)와 부기등기가 없으면 피담보채권에 대한 질권설정의 효력도 생기지 않는다는 견해로 나뉜다.

이는 두 가지 경우로 나누어 볼 수 있다.

① 저당권과 채권을 모두 입질하였으나 등기를 아직 갖추지 못한 경우와, ② 저당권을 배제하고 채권만 입질하기로 하는 약정이 있는 경우이다.

 

가. 저당권과 채권을 모두 입질하였으나 등기를 아직 갖추지 못한 경우(時差 문제)

 

⑴ 피담보채권이 먼저 양도되고 저당권이전등기가 아직 이루어지지 않은 경우 저당권이 무효가 아니라는 위 대법원 2001다77888 판결의 취지에 의하면 질권설정자 앞으로 남아있는 저당권도 무효라고 볼 수 없다.

 

이때 부기등기 전에 부동산이 매각되면(질권자는 등기 전에는 스스로 저당권을 실행할 수 없으므로 다른 채권자가 경매를 신청한 경우를 상정한다) 그 배당금(피담보채권의 변제를 위한 돈)은 (1) 저당권명의자인 질권설정자가 질권자를 위해 수령 가능하다는 견해, (2) 피담보채권의 우선변제권자인 질권자가 배당받을 수 있다는 견해를 상정할 수 있다.

 

앞서 본 저당권부 채권의 양도에 관한 판례 법리는 저당권부 채권의 질권설정에도 적용할 수 있을 것으로 보인다.

 

질권설정자 앞으로 남아있는 저당권은 질권자에게 이전될 것을 예정한 것으로 일시적 시차를 이유로 무효가 된다고 볼 수 없다.

 

다만 앞서 본 바와 같이 질권자는 저당권을 취득하지 못하여 저당권을 실행할 수 없고 질권설정자가 저당권을 실행하여 질권의 목적인 채권을 소멸시키는 것은 민법 제352조에 반하므로 질권설정자의 저당권 실행도 불가능할 것이다.

 

⑵ 부기등기가 되지 않고 있는 동안 질권이 소멸하면(피담보채권 변제 또는 질권설정계약 해지) 질권설정자는 질권의 부담에서 해방되어 저당권을 실행할 수 있다.

 

질권설정자는 저당부동산 매각 전에는 질권자에게 저당권에 관한 부기등기를 해 줄 의무를 부담하고, 부기등기를 마치지 않고 있는 동안 부동산이 매각되면 세금면탈을 위해 부기등기를 지연하는 등의 특별한 사정이 없는 한[위 대법원 2001다77888 판결 취지에 따르면 등록세 등 비용 절약을 위해 장기간 부기등기를 해태하다가 매각된 경우는 누구도 저당권에 기한 배당을 받을 수 없어 저당권이 실질적으로 무효가 된다.] 질권설정자는 스스로 배당을 받아 질권자에게 지급하거나 배당금채권을 질권자에게 양도할 의무를 진다.

 

⑶ 질권자는 아직 저당권에 대한 질권을 취득하지는 못하여 스스로 배당을 받을 수는 없으나, 질권설정계약과 민법 제352조에 따라 질권설정자에게 배당금의 지급 또는 배당금채권의 양도를 요구할 수 있다고 보아야 한다.

한편 질권자가 민법 제354조에 따라 질권의 목적인 채권(저당권의 피담보채권)에 대해 압류․전부․추심 방법으로 질권을 실행하는 경우 이는 법률규정에 의한 물권변동(민법 제187조)으로 피담보채권에 수반하여 질권 부기등기 없이도 저당권이 이전되므로 질권자는 저당권자로서 배당받을 수 있다.

 

나. 저당권을 배제하고 채권만 입질하기로 하는 약정이 있는 경우

 

⑴ 원칙적으로는 피담보채권의 처분에 담보권의 처분이 수반되나 담보계약 당사자 간의 약정 등 특별한 사정이 있으면 담보권을 수반하지 않는 피담보채권만의 처분이 가능하다는 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결에 따르면, 당사자 간의 약정 등 특별한 사정이 있으면 저당권을 수반하지 않고 피담보채권만 입질하는 것도 저당권의 부종성에 반하지 않아 가능하다고 보인다.

 

이때 질권자는 채권에 대해서만 질권을 설정한 것이 된다.

 

이 경우 ‘입질되지 않고 남아있는 저당권’이 소멸하는지에 관하여 학설은 (1) 채권자는 채권이 담보로 제공되더라도 여전히 채권자의 지위를 유지하므로 저당권이 소멸하지 않는다는 견해, (2) 소멸한다는 견해가 있다.

저당권을 여전히 질권설정자가 보유하기로 하는 특약이 존재한다면 저당권은 여전히 질권설정자를 위하여 존재한다고 보는 것이 타당하다.

 

담보권의 부종성에 반하지 않고, 담보권자와 담보설정자의 의사에 반하여 저당권이 소멸된다고 볼 이유가 없다.

 

위 가.항에서 본 것처럼 이때 질권자는 저당권을 실행할 수 없지만[법률행위로 인한 특정승계의 경우 저당권이전의 부기등기를 하지 않고서는 경매신청을 할 수 없다. 법원실무제요, 민사집행[Ⅱ](2014), 748] 질권의 목적인 제3채무자로부터 변제를 받을 수는 있고 피담보채권이 변제로 소멸한 경우 저당권의 부종성에 따라 저당권도 소멸하게 된다.

그렇지 않고 질권설정자가 자신의 질권자에 대한 채무를 변제하거나 질권설정계약이 해지되는 등 질권이 소멸한 경우 질권설정자는 자신의 채권을 변제받기 위해 저당권을 실행할 수 있다.

 

이와 같이 질권설정자의 채권이 존재하는 한 입질되지 않은 저당권을 질권설정자를 위하여 존속시킬 필요성이 있다.

 

⑵ 질권이 존재하는 상태에서는 질권설정자가 저당권을 실행하여 피담보채권을 변제받는 것은 입질된 채권을 소멸하게 하는 것으로 금지된다(민법 제352조).

 

다른 채권자의 경매신청으로 부동산이 매각된 경우 질권설정자가 저당권에 기한 배당금을 수령하는 것도 입질된 피담보채권을 소멸시키므로 이를 독자적으로 수령할 수는 없고 질권자의 동의를 받고 수령하거나 배당금채권을 질권자에게 양도해야 할 것으로 생각된다.

 

⑶ 이와 같이 저당권이 질권설정자에게 존재한다고 보는 경우 질권이 존속하는 동안 저당권이 질권자, 질권설정자 누구에 의해서도 활용되지 못하므로 당사자의 특약이 있더라도 이러한 분리존속을 인정할 필요가 없고 저당권이 소멸한다고 보아야 한다는 반대의견이 있을 수 있다.

 

그러나 당사자는 법에 반하지 않는 한 자신의 의사에 따라 법률관계를 형성할 자유가 있고, 그것이 당사자에게 유익하지 않더라도 마찬가지이다.

 

앞서 본 바와 같이 판례는 저당권부 채권 중 채권만을 분리양도하여 저당권을 소멸시키는 것은 양도인․양수인에게 유리할 것이 없음에도(저당권을 포기하는 것과 같다) 당사자의 의사를 존중하여 이것이 가능하다고 하였다.

 

당사자가 저당권부 채권 중 채권만을 입질하기로 약정하였다면, 질권설정자(저당권자)의 의사는 저당권을 자신을 위해 보유하기로 하는 의사로 볼 수 있고 이를 저당권을 포기하려는 의사로 간주하기는 어렵다.

 

저당권이 질권설정자에게 남아있다고 보는 경우, 앞서 본 바와 같이 질권설정자는 질권의 부담이 소멸하면 저당권을 실행할 수 있다.

 

질권자도 질권(담보권)의 실행으로서 직접 저당권을 실행할 수는 없으나, 집행권원을 얻은 뒤 일반적인 강제집행을 할 수 있고 입질된 채권에 대해 전부․추심명령을 받으면 피담보채권에 수반하여 저당권을 취득하여 저당권을 실행할 수 있다.

따라서 질권설정자, 질권자 모두 저당권이 소멸하지 않고 존속한다고 볼 실익이 있다.

 

⑷ 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결은 저당권부 채권 중 피담보채권만을 양도하는 당사자의 합의(특별한 사정)가 있는 경우 이것이 우리 민법이 정하는 저당권의 부종성에 반하지 않아 유효하다고 하였다.

 

 

【전부명령(轉付命令)의 법리일반】《전부명령의 재판, 전부명령에 대한 불복방법과 집행정지, 전부명령의 효력, 저당권이 있는 채권의 전부(轉付)와 저당권이전등기, 전부명령의 취하, 집행절차의 종료》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《전부명령(轉付命令)의 법리일반》 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.334-405 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(IV) P.399-441 참조]

 

I. 전부명령(轉付命令)

 

1. 신청

 

⑴ 전부명령도 추심명령과 마찬가지로 압류채권자(압류채권자의 승계인을 포함한다)의 신청에 의하여 발령된다.

전부명령의 신청은 압류명령의 신청과 동시에 할 수도 있고, 사후에 신청할 수도 있으나 동시에 신청하는 예가 많다.

그러나 민사집행법 제233조의 규정에 의한 증권채권의 경우에는 집행관이 증권을 점유한 후가 아니면 신청을 할 수 없으므로 동시신청은 불가능하다.

 

⑵ 신청은 서면으로 하여야 한다(민사집행법 제4조).

추심명령을 얻은 채권에 대하여 그 후에 다시 전부명령을 신청할 수도 있다.

채권가압류가 된 후에 가압류채권자가 집행권원을 취득하더라도 곧바로 전부명령을 신청할 수는 없고 채권압류명령신청과 함께 하여야 한다.

이 압류명령 신청이 있으면 가압류는 본압류로 이전한다.

 

⑶ 압류채권의 일부에 대하여 전부명령신청을 할 수도 있으나, 민사집행법 제233조의 증권채권에 대하여는 일부의 배서가 무효인 것(어음법 제12조 제2항, 수표법 제15조 제2항)과의 관계상, 압류채권 일부에 대한 전부명령은 허용되지 않는다.

 

⑷ 그리고 합동채무를 부담하는 여러 사람을 상대로 하는 전부명령은 그 여러 사람에 대하여 동시에 전부명령을 신청할 때에는 허용되지만, 그중 일부에 대하여 이미 전부명령을 받은 때에는 집행채권은 소멸하므로 새로운 전부명령은 허용되지 않는다.

 

⑸ 전부명령의 신청서에는 당사자의 표시, 압류한 채권의 종류와 액수, 그 일부에 대하여 전부를 구할 경우에는 전부를 받을 채권액을 명시하고, 신청취지(압류한 채권을 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전함을 구하는 취지), 신청날짜, 집행법원을 표시하고 채권자 또는 그 대리인의 기명날인 또는 서명이 있어야 하며, 전부명령만을 별도로 신청하는 경우에는 선행의 채권압류명령사건의 표시(사건번호 등)가 있어야 한다.

 

⑹ 민사집행법 제233조의 증권채권의 경우에는 집행관의 증권 점유 사실을 증명하기 위하여 그 집행조서 등본을 붙여야 한다.

 

⑺ 신청을 별도로 하는 경우에는 그 신청서에는 2,000원의 인지를 붙여야 한다(민사소송 등 인지법 제9조 제4항).

압류명령 후에 채권자의 변동이 있는 경우에 승계인은 승계집행문을 얻어 그 승계집행문 및 승계를 증명하는 증명서의 송달증명서를 신청서에 붙여야 한다(민사집행법 제31조, 제39조, 민사집행규칙 제19조 제3항).

또한, 압류명령 후 채무자 또는 제3채무자에게 상속·합병 등의 일반승계가 생긴 경우에는 전부명령 신청서에 그러한 사실을 분명하게 하고, 이를 증명하는 자료를 붙여야 한다.

 

2. 관할법원 및 기록편성방법

 

⑴ 전부명령을 신청하여야 할 관할법원은 압류명령의 집행법원과 동일한 지방법원이다.

 

⑵ 전부명령이 압류명령과 별도로 신청되는 경우에 압류명령이 송달된 뒤에 채무자나 제3채무자의 주소가 변경되어 그 보통재판적이 달라지더라도, 전부명령은 압류명령을 전제로 하여 발령되는 것이므로, 압류명령을 발령한 법원이 관할법원이 된다.

 

⑶ 기록편성방법은 추심명령의 경우와 같다.

 

3. 요건

 

전부명령은 압류된 채권을 그 실질적 가치를 고려하지 않고 그 권면액으로 채권자에게 이전하는 효력을 가지고 있다는 점에서 다음과 같은 요건이 필요하다.

 

⑴ 강제집행의 일반적 요건 구비 및 유효한 채권압류명령의 존재

 

⑵ 피전부채권의 적격

 

⑶ 피전부채권에 대하여 다른 채권자의 압류·가압류의 경합이나 배당요구가 없을 것

 

4. 강제집행의 일반적 요건 구비 및 유효한 채권압류명령의 존재

 

⑴ 전부명령도 강제집행의 일종이므로 강제집행의 요건과 강제집행개시의 요건을 모두 갖추어야 하는 것은 채권압류명령의 경우와 같다.

이처럼 강제집행의 요건이나 집행개시의 요건을 갖추지 못한 전부명령의 효력에 대하여는 논의가 있다.

그러나 강제집행의 요건을 갖추지 못한 경우는 별론으로 하고, 강제집행개시의 요건을 갖추지 못한 경우에는 다른 강제집행의 경우와 마찬가지로 즉시항고에 의하여 취소되지 않는 한 유효하다고 본다.

 

⑵ 강제집행의 일시정지를 명하는 재판이 집행기관에 제출되었거나 채무자에 대하여 (개인)회생절차가 개시된 때에는 전부명령을 발령할 수 없으나, 이에 위반된 전부명령도 즉시항고에 의하여 취소되지 않는 한 유효하다.

다만, 전부명령이 있은 뒤에 민사집행법 제49조 제2호 또는 제4호의 서류를 제출한 것을 이유로 전부명령에 대한 즉시항고가 제기된 경우에는, 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하여야 한다(민사집행법 제229조 제8항).

이는 개인회생재단에 속하는 채권에 대한 전부명령이 확정되지 않은 상태에서 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기된 경우도 동일하고(대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정), 애초에 신청한 개인회생절차가 채무자의 개인회생신청 취하 등을 이유로 폐지되었다고 하더라도, 그 압류 및 전부명령에 대한 항고재판 진행 중에 채무자가 새롭게 신청한 개인회생절차가 다시 개시되었다면 변제계획이 인가될 때까지 그 항고재판을 정지하여야 하는 것은 마찬가지이다(대법원 2009. 9. 24.자 2009마1300 결정).

채권압류 및 전부명령에 대한 항고심에서 항고인이 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 항소심 판결의 사본을 제출하였다면, 항고심으로서는 항고인으로 하여금 그 정본을 제출하도록 한 후 즉시항고를 받아들여 채권압류 및 전부명령을 취소하여야 하고(대법원 2004. 7. 9.자 2003마1806 결정), 저당권에 기한 물상대위권의 행사를 위하여 압류 및 전부명령을 발령받은 때 그 기초가 된 저당권의 피담보채권의 부존재를 확인하는 취지의 확정판결 정본이 항고심 또는 재항고심 계속 중에 제출된 경우도 동일하다(대법원 2008. 10. 9.자 2006마914 결정).

 

⑶ 전부명령이 유효하기 위해서는 우선 채권압류명령이 있어야 한다.

압류명령과 전부명령을 동시에 신청하여도 무방하나, 유효한 압류명령이 없는 한 전부명령의 효력이 생길 여지는 없다.

 

5. 피전부채권의 적격

 

가. 금전채권으로서 권면액(券面額)을 가질 것

 

⑴ 전부명령은 압류된 채권을 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전시키고 그것으로 채무자가 채무를 변제한 것으로 간주하는 것이므로, 전부명령의 대상인 채권은 집행채권과 마찬가지로 금전채권이어야 한다.

따라서 금전채권이 아닌 채권은 피전부채권으로서의 적격이 없다.

그러므로 유체물의 인도나 권리이전청구권에 대하여는 전부명령을 하지 못하고, 민사집행법 제233조의 지시채권 중 화물상환증 등 인도증권에 표창된 유체물 인도청구권에 대한 집행의 경우에도 전부명령이 적당하지 않다(민사집행법 제245조).

또한, 채무자와 제3채무자 사이의 채권관계가 돈으로 받기로 한 것이 아니고 쌀로만 받기로 특약한 채권인 때에는 금전채권이 아니므로 이에 대하여 전부명령이 있었다 하여도 무효이고(대법원 1962. 1. 25. 선고 4294민상148 판결), 건설공제조합 조합원의 지분 내지 지분권은 금전채권이 아니므로 피전부적격이 없다(대법원 1979. 12. 11. 선고 79다1487 판결).

나아가 판례는, ① ‘유한회사 사원의 지분’[대법원 2004. 7. 5.자 2004마463 결정 : 유한회사의 지분을 압류한 채권자로서는 총사원의 승낙서를 첨부하여 민사집행법 제241조가 정한 양도명령이나 매각명령의 방법으로 유한회사 지분을 현금화하여 채권의 만족을 얻거나, 사원의 이익배당청구권(상법 제580조)과 잔여재산분배청구권(상법 제612조)이 구체화되어 그 행사를 할 수 있는 시기가 도래할 경우 그 채권에 대하여 추심명령이나 전부명령 등의 현금화절차를 거쳐 채권의 만족을 얻을 수 있을 뿐이다], ② ‘부당이득한 채권에 대한 반환청구권’(대법원 1985. 3. 12. 84다카1784 판결), ③ ‘토지수용 보상금을 기업자가 발행하는 채권(債券)으로 지급하는 경우의 수용보상금청구권’(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다24168 판결) 등은 금전채권이 아니므로 피전부채권으로서 적격이 없다고 한다.

 

⑵ 나아가 금전채권이라 하더라도 이른바 권면액을 가진 것이어야만 전부명령의 대상이 되는지에 관하여 아래와 같은 논의가 있다.

 

㈎ 문제의 소재

 

① 의용 민사소송법 제600조와 제601조는 전부명령이 있는 경우 압류된 채권은 지급에 갈음하여 ‘권면액’으로 압류채권자에게 전부된다는 취지를 명시하고 있었다.

 

② 여기서 권면액이란 채권의 목적으로 표시되어 있는 금전의 확정된 일정액을 말하며, 그 채권의 실제 거래가격을 말하는 것은 아니다.

그러나 구 민사소송법 및 민사집행법은 권면액이라는 용어를 사용하고 있지 않다.

 

㈏ 학설

 

① ‘권면액’이라는 표현을 없앤 입법취지를 고려하여 권면액이 없더라도 전부명령은 가능하다고 보아야 한다는 견해도 있으나, 통설은 전부될 채권은 반드시 권면액을 가진 것이어야 한다는 입장이다. 그 이유로, 전부명령 제도의 취지에 비추어 전부명령의 효력이 발생하는 제3채무자 송달시점에는 피전부채권의 이전과 동시에 변제의 효과가 생길 수 있는 상태여야 하고(즉시결제가능성), 이를 위해서는 피전부채권이 그때 이전됨에 아무런 장애가 없도록 그 금액이 확정되어 있어야 한다는 점을 제시한다. 그리하여 전부명령의 요건으로서 권면액의 존재를 요구하는 통설은 대체로 채권의 발생 여부 및 범위가 불확실한 채권, 예를 들어 장래의 채권, 조건부 채권, 반대의무에 걸린 채권, 유동적인 채권 등은 권면액을 인정하기 어려워 전부명령의 대상이 되지 않는다고 한다.

 

② 그러나 다수설 내에서도, 금전채권 중 장래의 채권, 조건부 채권, 반대급부에 걸린(동시이행관계에 있는) 채권 등과 같이 채권의 확정적 실현이 의문시되어 권면액의 존재를 인정하기 어려운 채권을 전부명령의 대상으로 할 수 있는지에 대하여, 이를 부정하는 것이 다수이나, 반드시 견해가 일관되어 있지는 않다.

 

⑶ 판례

 

판례 중에도 전부명령의 요건으로서 권면액의 존재가 필요하다는 입장을 취한 것이 있고(대법원 1973. 1. 24.자 72마1548 결정), 또 장래의 채권 중 그 발생의 기초가 확정되어 있어 채권의 특정이 가능하고 가까운 장래에 채권이 발생할 것이 상당한 정도로 확실시되는 경우에는 일정한 권면액을 갖는 금전채권으로 보아 이에 대한 채권압류 및 전부명령은 유효하다고 보는 사안도 있으나(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결, 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다7527 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다24930 판결 등 참조), 대부분의 판례는 학설상으로 권면액이 없다고 보고 있는 장래의 채권, 조건부 채권, 반대급부에 걸린 채권에 관하여도 권면액에 대한 언급 없이 대부분 전부명령을 허용하고 있다.

 

구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

 

㈎ 채권의 발생 여부가 미정인 채권

 

➀ 조건부 채권

 

㉠ 장래 경매가 취하될 것을 조건으로 한 경매보증금의 반환청구권에 대한 전부명령은 유효하다(대법원 1976. 2. 24. 선고 75다1596 판결).

 

㉡ 골프클럽의 회원이 탈퇴할 때 행사할 수 있는 정지조건부채권인 예치금반환청구권에 대하여는 압류 및 전부명령을 받는 방법으로 강제집행할 수 있다(대법원 1989. 11. 10. 선고 88다카19606 판결).

 

㉢ 매매계약이 해제되는 경우 발생하는 매수인의 매도인에 대한 매매대금 반환채권은 매매계약이 해제되기 전까지는 채권 발생의 기초가 있을 뿐 아직 권리로서 발생하지 않기는 하지만, 일정한 권면액을 갖는 금전채권이므로 전부명령의 대상이 될 수 있다(대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007다24930 판결).

 

㉣ 토지수용으로 인한 피수용자의 손실보상금 채권은 관할 토지수용위원회의 수용재결로 인하여 비로소 발생하지만, 사업인정의 고시가 있으면 수용대상 토지에 대한 손실보상금의 지급은 장차 그 지급이 확실시되므로, 사업인정 고시 후 수용재결 이전 단계에 있는 피수용자의 사업시행자에 대한 손실보상금 채권은 피전부채권의 적격이 있다(대법원 1998. 3. 13. 선고 다97 47514 판결 등).

 

㉤ 법무사 합동사무소 구성원의 위 합동사무소에 대한 배당금청구채권은, 그가 계속 위 구성원으로서 근무하고 또한 그의 활동으로 배당할 이익이 생기는 것을 정지조건으로 발생하는 채권이지만, 그에 대한 전부명령은 유효하다(대법원 1978. 5. 23. 선고 78다441 판결).

 

㉥ 임차인이 임대차목적물을 반환하기 전의 임차보증금반환청구권은 일종의 정지조건부채권인데, 그에 대한 전부명령도 유효하다(대법원 1981. 11. 10. 선고 81다378 판결 등).

 

㉦ 또한 판례는, 매각허가결정에 대한 즉시항고를 함에 있어 구 소송촉진 등에 관한 특례법 제15조 제1항(1990. 1. 13.개정되기 전의 것, 현행 민사집행법 제130조 제3항이 이에 해당한다)에 의하여 담보로 공탁한 공탁금의 회수청구권에 대하여 그 채권자가 압류 및 전부명령을 얻은 사안에 관하여, 피압류채권이 장래의 조건부 채권이거나 소멸할 가능성이 있는 것이라고 하더라도 그 채권의 압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없고, 공탁원인의 소멸 등으로 공탁자에게 공탁물 회수청구권이 발생한 때에 비로소 전부명령의 효력이 발생하는 것이 아니므로, 그 전부명령이 있은 후에 다시 위 공탁금 회수청구권에 대하여 있는 제2의 압류 및 전부명령은 효력이 없다고 판단하였다(대법원 1984. 6. 26.자 84마13 결정).

 

➁ 반대급부에 걸린 채권

 

㉠ 물품공급계약에 의한 물품대금채권은 물품을 공급하지 않았다 하더라도 계약의 성립과 동시에 발생하므로, 그와 동시이행관계에 있는 반대채무의 이행이 아직 이루어지지 않아 장래의 구체적인 채권액 확정에 불확실한 요소가 내포되어 있다고 하더라도 전부명령의 대상이 될 수 있다(대법원 1996. 4. 23. 선고 96다402 판결).

 

㉡ 한편, 공사대금채권은 도급계약 성립과 동시에 발생하므로 공사완성 전이라도 이를 압류하고 전부할 수 있고(대법원 1965. 4. 27. 선고 65다142 판결), 공사가 완료되기 전에 전부명령이 있었을 때에는 그 공사대금채권은 공사의 정도 등에 의하여 상호 청산 시에 확정적으로 결정되므로, 그 결산에 의하여 구체적으로 확정되었을 경우에 그 공사대금채권을 표준으로 하여 전부의 효력도 확정된다(대법원 1974. 7. 23. 선고 74다245 판결).

 

㉢ 그러나 공사도급계약 체결 전에는 공사대금채권이 아직 발생하지 않았으므로 그에 대한 전부명령은 무효이다.

따라서 공사도급계약이 이미 체결되어 그에 기한 공사대금채권에 대하여 발령된 전부명령의 효력은 그 전부명령 송달 후 체결된 추가공사계약으로 인한 공사대금채권에는 미치지 않는다(대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카13394 판결 등).

다만 공사대금채권에 대하여 전부명령이 발령될 당시에는 채무자와 제3채무자 사이에 아직 공사도급계약이 체결되지 않았으나 전부명령이 제3채무자에게 송달될 당시에는 공사도급계약이 체결되었다면 그 전부명령은 유효하다.

 

㉣ 나아가 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 및 그 시행령에 의하여 시행되는 공사경쟁입찰에서 회사가 이미 낙찰자로 결정됨에 따라 위 관계규정들에 의하여 지방자치단체가 그로부터 10일 이내에 낙찰자인 회사와 사이에 공사도급계약을 체결하도록 하는 의무를 부담하게 되어 특별한 사정이 없는 한 조만간 공사도급계약이 체결되도록 예정되어 있었던 경우에는, 채권압류 및 전부명령 정본이 지방자치단체에 송달될 당시 비록 아직 회사와 지방자치단체 사이에 공사도급계약이 체결되지 않아 공사대금채권이 현실적으로 발생하지는 않았다 하더라도, 위 공사대금채권은 그 발생의 기초가 이미 확정되어 있어 채권의 특정이 가능할 뿐 아니라 공사대금이 확정되어 있어 권면액도 있고 나아가 가까운 장래에 채권이 발생할 것임이 상당한 정도로 확실시된 상태에 있었으므로, 경쟁입찰에서의 낙찰자의 지위의 특수성에 비추어 비록 전부명령의 대상이 되는 위 공사대금채권이 장래의 채권이라고 하더라도 이에 대한 전부명령은 유효하다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다7527 판결).

 

㈏ 채권의 발생 시기가 미정인 채권

 

① 사용자가 근로자에게 지급하는 퇴직금은 본질적으로 후불적 임금의 성질을 지닌 것으로서 미리 그 지급조건이 명확하게 되어 있어 그의 권리성이 부여되어 있고, 근로자의 사망 또는 퇴직 시에 지급될 것이 확실시되므로, 사망 또는 퇴직 전의 퇴직금 급여청구권도 그 2분의 1에 한하여 피전부적격이 있다(대법원 1975. 7. 22. 선고 74다1840 판결).

 

② 합자회사의 유한책임사원이 회사에 대하여 출자의무의 이행을 완료하면 그때에 벌써 지분환급채권은 권리성이 부여되어 발생하므로, 비록 위 사원이 퇴사하기 전이라서 현실적으로 확정된 채권은 아니라도 압류 및 전부명령의 대상이 될 수 있다(대법원 1978. 10. 31. 선고 78다1290 판결).

 

㈐ 채권의 액수가 확정되지 않은 채권

 

① 임대인의 임대차보증금 반환의무는 임대차관계가 종료되는 경우에 그 임대차보증금 중에서 목적물을 반환받을 때까지 생긴 연체차임 등 임차인의 모든 채무를 공제한 나머지 금액에 관하여서만 비로소 이행기에 도달하는 것이므로, 임차인의 임대차보증금 반환채권은 임차인이 실제로 목적물을 반환하기 전에는 그 액수가 확정적이지 않은데, 판례는 그에 대한 전부명령을 유효한 것으로 보고 있다[대법원 1987. 6. 9. 선고 87다68 판결 등. 임대차보증금 반환채권에 대한 전부명령으로 인한 채무변제의 효력은 그 송달에 의하여 발생하지만, 이 채권은 임대인의 채권이 발생하는 것을 해제조건으로 하는 것이므로 임대인의 채권을 공제한 잔액에 관하여서만 전부명령이 유효하다고 한다. 반면 일본 최고재판소 판례는 임대차보증금 반환채권은 권면액을 인정하기 어려우므로 전부명령의 대상이 될 수 없다고 한다(日最判 1973. 2. 2.)].

 

② 판례는 또한 하자의 발생 등과 같이 채권액의 확정에 불확실한 요소가 내포된 공사 완성 전의 공사대금채권에 대하여 전부명령을 허용하고 있고(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다4681 판결 참조), 조합의 잔여재산이 금전으로 남아 있고 더구나 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 곧바로 분배청구를 할 수 있는 경우라면, 그와 같은 분배청구권에 대하여도 전부명령이 가능하다고 한다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다13749 판결).

 

㈑ 그 밖의 장래의 채권

 

교육공무원에게 지급할 장래의 봉급은 공무원보수규정(당시는 교육공무원보수규정)에 미리 그 지급조건이 명확하게 되어 있어 교육공무원이 제공하는 근로기간의 경과에 따라 봉급의 지급이 확실시되므로 피전부적격이 있다(대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1137 전원합의체 판결).

 

⑷ 판례의 태도에 대한 평가

 

① 이처럼 판례가 권면액의 개념을 넓게 해석하고 있는 데에는, 기본적으로 전부명령이 확정된 후에 피전부채권이 소멸하거나 부존재한 것으로 판명되더라도 그로 인한 위험을 집행채권자 스스로가 전부명령을 신청할 때 이미 감수하겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있으므로, 그에게 그로 인한 위험을 부담시키더라도 크게 부당하지 않다는 점을 고려한 것으로 보인다.

또한, 평등주의를 취하고 있는 우리 법제에서는 가장채권자에 의한 배당요구 등으로 인하여 진정한 채권자가 만족을 얻지 못하게 될 수 있는데, 전부명령을 넓게 허용함으로써 이러한 평등주의의 단점을 보완할 필요가 있다는 점도 고려한 것으로 볼 수 있다.

 

② 그러나 그러한 점을 감안하더라도 판례와 같이 조건부 채권, 채권액이 불확정한 채권 등에 관하여 거의 무제한적으로 전부명령을 허용함으로써 사실상 권면액의 요건을 불필요한 것으로 취급하고 있는 것은 전부명령 제도의 본래의 취지에는 부합하지 않는것으로서 문제가 많다는 비판이 있다.

전부명령 제도는 압류된 채권을 집행채권의 변제를 갈음하여 압류채권자에게 이전함으로써 간편한 방법으로 집행채권을 소멸시키는 제도인데, 장래의 불확정한 채권의 경우에는 그 채권의 존부 내지 범위가 불명확하고 그로 인하여 집행채권의 소멸범위 내지 소멸시기가 불명확하게 되어 집행채권자와 채무자 및 제3채무자 사이에 분쟁만을 증가시키는 결과를 가져오기 때문이다.

 

③ 이에 대하여 채권자평등주의의 예외로 기능하고 있는 전부명령의 효용성을 간과하여서는 안 된다는 점, 전부명령을 받는 채권자 스스로 불확실성으로 인한 위험을 감수하고서라도 전부명령을 받겠다는 것을 굳이 막을 필요가 없다는 점, '채권 발생의 개연성‘의 요건을 통해 제3채무자에게 가혹한 불이익을 주는 것을 막을 수 있는 점 등에 비추어, 비록 장래채권에 대하여 폭넓게 전부명령을 인정함으로써 전부명령이 미치는 효력 등과 관련하여 집행법상의 여러 가지 난제가 쌓인다고 하더라도, 장래채권에 관한 전부명령은 폭넓게 허용함이 타당하다고 하는 견해도 있다.

 

나. 양도 가능할 것

 

⑴ 양도할 수 없는 채권은 원칙적으로 압류도 할 수 없다. 따라서 전부명령의 대상이 되기 위해서는 그 채권이 양도할 수 있는 것이어야 한다(대법원 2004. 7. 5.자 2004마463 결정).

 

⑵ 당사자 사이에 양도금지의 특약이 있는 채권이라도 압류 및 전부명령에 따라 이전될 수 있고, 채권양도의 경우(민법 제449조 제2항)와 달리 양도금지의 특약이 있는 사실에 관하여 전부채권자가 선의인지 악의인지 여부는 전부명령의 효력에 영향이 없다(대법원 1976. 10. 29. 선고 76다1623 판결, 대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다71699 판결).

사인간의 합의에 의하여 강제집행금지재산을 창설할 수는 없고, 전부채권자의 주관적 인식 여하에 따라 압류의 효력이 달라지면 집행절차의 안정성을 해치기 때문이다.

이와 같이 양도금지특약부 채권에 대한 전부명령이 유효한 이상, 그 전부채권자로부터 다시 그 채권을 양수한 자가 그 특약의 존재를 알았거나 중대한 과실로 알지 못하였다고 하더라도 채무자는 위 특약을 근거로 삼아 채권양도의 무효를 주장할 수 없다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2001다3771 판결).

 

다. 상계가 금지되는 경우

 

⑴ 문제의 소재

 

① 원래 집행채권자 자신이 제3채무자로 된 채권이라 하더라도 집행대상으로서 피전부적격이 있음은 물론이고, 이와 같이 집행채권자와 제3채무자가 동일인인 경우에는 그 전부명령의 효력에 따라 집행채권은 피전부채권의 범위에서 소멸하고, 피전부채권도 채권·채무의 혼동의 법리에 의하여 소멸하게 되므로(민법 제507조), 이러한 채권에 대한 전부명령은 결과적으로 상계와 같은 기능을 갖게 된다.

 

② 여기서 피전부채권이 특히 상계가 금지된 것인 때에 전부명령을 허용하면 상계를 허용하는 것과 같은 결과가 된다는 점에서, 상계금지채권에 대한 채무자가 그 채권자에 대하여 반대채권의 집행권원을 가지고 있을 경우 자신을 제3채무자로 하여 전부명령을 받을 수 있는지 문제된다.

 

⑵ 학설

 

➀ 상계금지의 요건에 해당하고, 나아가 그 상계금지의 취지가 공익적인 이유 또는 당사자 간의 이익형량에 의하여 채무의 현실적인 이행을 요구하는 것인 때에는 전부명령을 부정하여야 한다는 견해(제한적 부정설), ➁ 원래 집행채권자가 채무자에 대하여 금전채무를 부담하면서 반대로 다른 금전채권을 가지는 경우 상계에 의하여 간단히 처리할 수 있으나 상계가 금지된 경우에는 강제집행절차에 의존할 수밖에 없으므로, 특별히 민법 등 법률에서 어떤 채권에 대한 상계를 금지하고 있다 하여 그에 대하여 강제집행에 의한 전부명령까지 금하는 취지로 풀이하는 것은 지나치다고 보아, 상계금지채권에 대하여도 전부명령의 결과 혼동에 의하여 상계되는 것과 같은 결과가 생기게 되는 것은 무방하다고 보는 견해(긍정설) 등이 있다.

 

⑶ 대법원 판례의 태도

 

① 판례는, ’상계가 금지되는 채권이라고 하더라도 압류금지채권에 해당하지 않는 한 강제집행에 의한 전부명령의 대상이 될 수 있다. 따라서 사용자가 근로자에 대한 집행권원을 가지고 근로자의 자신(사용자)에 대한 임금채권(압류가 금지된 1/2을 제외한 나머지)을 압류하고 전부명령을 받는 것은 허용된다‘고 한다(대법원 1994. 3. 16.자 93마1822, 1823 결정).

 

② 사해행위의 수익자가 채권자취소권을 행사하는 채권자에 대하여 가지는 별개의 다른 채권을 집행하기 위하여 취소채권자의 자신(수익자)에 대한 가액배상채권을 압류하고 전부명령을 받는 것도 허용된다(대법원 2017. 8. 21.자 2017마499 결정).

수익자가 채권자취소에 따른 원상회복으로서 가액배상을 할 때에 채무자에 대한 채권자라는 이유로 ’채무자에 대하여 가지는’ 자신의 채권과의 상계를 주장할 수 없는데(대법원 2001. 6. 1. 선고 99다63183 판결 등 참조), 이것이 ‘취소채권자에 대한’ 자신의 채권으로 상계할 수 없다는 것까지 의미하는 것은 아니므로, 수익자가 취소채권자에 대한 채권을 집행채권으로 하여 취소채권자의 자신(수익자)에 대한 가액배상채권에 관하여 전부명령을 받는 것을 허용한다고 하여 상계금지의 취지에 어긋나는 결과가 발생하는 것은 아니다.

 

⑷ 검토

 

① 압류금지채권에 해당하지 않는 한 강제집행에 의한 전부명령의 대상에서 제외할 법적 근거가 없고, 집행채권자가 상계금지채권인 피전부채권의 채무자라고 하여 달리 취급할 근거가 부족하다.

채권자 일방의 의사표시에 의하여 상계를 하는 것과 채권자가 집행권원을 얻어 법원에 의한 강제집행절차를 진행하는 것은 구별되어야 할 문제이다.

채무자 입장에서 보더라도 어차피 다른 채권자에 의한 강제집행이 가능한 이상 이를 허용한다고 하여 불이익이 특별히 더 늘어난다고 할 수 없다.

채권자 자신을 제3채무자로 하는 전부명령에 의하여 상계와 같은 결과가 발생하더라도 이는 전부명령의 성질 및 효력에 의한 것일 뿐 전부명령 자체가 상계와 같은 것은 아니다.

그러므로 당사자의 약정이나 법률에 의하여 상계가 금지되는 경우에도 원칙적으로 채권자 자신을 제3채무자로 하는 전부명령은 허용될 수 있다고 봄이 타당하다.

 

② 다만, 채권자가 채무자로부터 금전채권을 변제받지 못하자 고의의 불법행위를 저지른 후 자신의 금전채권을 집행채권으로 하여 피해자인 채무자의 자신에 대한 손해배상채권에 관하여 압류 및 전부명령을 받아 손해배상채무를 면하려고 하는 경우에는, 이를 허용하면 보복적 불법행위를 용인하는 결과가 되어 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되므로, 이러한 강제집행의 신청은 소권의 남용으로 허용되지 않고 전부명령이 내려지더라도 그 효력이 인정되지 않는다고 봄이 타당하다.

 

라. 타인의 우선권의 목적인 경우

 

⑴ 문제의 소재

 

압류된 채권이 다른 사람의 질권의 목적이거나 다른 저당권자 등의 물상대위의 목적인 경우에 그 우선변제권의 범위에서는 전부명령 자체가 허용되지 않는다고 보아야 하는지 문제된다.

 

⑵ 학설

 

이에 관하여는 ➀ 장차 우선변제권의 행사 여부나 범위 등에 따라 피전부채권의 존부나 범위가 달라지는 불확정성이 있어 권면액이 있다고 볼 수 없으므로 전부명령이 허용되지 않는다는 견해와, ➁ 채권의 존부나 범위가 확정되지 않은 다른 장래의 채권과 마찬가지로 전부명령은 허용되고, 다만 나중에 우선변제권이 실제로 행사될 경우에는 그 범위에서 전부명령의 효력이 소급적으로 소멸된다고 보면 충분하며, 채권자 스스로 편익과 위험을 고려하여 전부명령을 신청한 이상 법원이 애써 전부명령의 효력을 부정할 이유는 없다는 견해가 있다.

 

⑶ 대법원 판례

 

① 판례는 타인의 우선권의 목적인 채권에 관하여도 전부명령을 허용한다.

구체적으로 살펴보면, 먼저 저당권자가 물상대위권의 행사로 토지보상금채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 경우에, 설령 그 압류 전에 양도 또는 전부명령 등에 의하여 보상금채권이 타인에게 이전된 경우라도 보상금이 직접 지급되거나 보상금지급청구권에 관한 강제집행절차에 있어서 배당요구의 종기에 이르기 전에는 여전히 그 청구권에 대한 추급이 가능하다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2008다34668 판결 등).

또한, 질권의 목적인 채권에 대하여 질권설정자의 일반채권자의 신청으로 압류·전부명령이 내려진 경우에도 그 명령이 송달된 날보다 먼저 질권자가 확정일자 있는 문서에 의하여 민법 제349조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다면, 전부채권자는 질권이 설정된 채권을 이전받을 뿐이고 제3채무자는 전부채권자에게 변제하였음을 들어 질권자에게 대항할 수 없다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결 : 원심은, 원고가 임대차보증금반환채권에 관한 근질권을 설정할 당시 제3채무자인 임대인으로부터 확정일자 있는 승낙을 받았으므로, 그보다 나중에 압류·전부명령을 받은 피고가 임대차보증금을 지급받았더라도 원고는 여전히 임대인에게 임대차보증금의 지급을 청구할 수 있다는 이유를 들어, 피고가 근질권을 침해하여 부당이득을 얻었다는 원고의 주장을 배척하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리질권의 우선순위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다)[※ 종래 대법원은 “근질권의 목적이 된 금전채권에 대하여 근질권자가 아닌 제3자의 압류로 강제집행절차가 개시된 경우에, 제3채무자가 그 절차의 전부명령이나 추심명령에 따라 전부금 또는 추심금을 제3자에게 지급하거나 채권자의 경합 등을 사유로 위 금전채권의 채권액을 법원에 공탁하게 되면 그 변제의 효과로서 위 금전채권은 소멸하고 그 결과 바로 또는 그 후의 절차진행에 따라 종국적으로 근질권도 소멸하게 되므로, 근질권자는 위 강제집행절차에 참가하거나 아니면 근질권을 실행하는 방법으로 그 권리를 행사할 것이 요구된다”고 판시한 바 있다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다43621 판결). 그러나 ➀ 근질권이 설정된 금전채권에 대하여 전부명령이 있다고 하더라도 근질권이 우선하므로 전부채권자는 근질권이 설정된 채권을 이전받은 것으로 보아야 하고, ➁ 제3채무자가 근질권자의 동의 없이 채무를 전부채권자에게 변제하는 경우에 근질권자에게 대항할 수 없는 점에 비추어 위 대법원 2009다43621 판결의 판시는 타당하지 않다. 이에 위 대법원 2022. 3. 31. 선고 2018다21326 판결은 위 대법원 2009다43621 판결의 잘못된 판시를 바로잡은 판결이라고 볼 수 있다].

 

이들 판례는 물상대위권이나 질권의 목적인 채권에 대한 일반채권자의 전부명령이 가능함을 전제로 한 것이다.

 

② 그리고 강제집행정지를 위한 보증공탁금 반환청구권에 대하여 강제집행정지명령의 효력이 소멸한 다음에 압류 및 전부명령을 얻어 담보취소신청을 하는 것은 정당하다(대법원 1982. 9. 23.자 82마556 결정).

 

③ 강제집행의 정지에 관하여 실무상 문제되는 경우로서, 가집행선고가 붙은 판결에 기초한 강제집행에 대하여 채무자가 상소를 제기하면서 민사소송법 제501조에 의하여 강제집행정지신청을 하고 그 담보를 공탁한 경우에, 가집행채권자가 강제집행정지결정의 효력이 소멸하기 전에 위 담보공탁금 회수청구권에 대하여 압류 및 전부명령을 신청하는 사례가 있다.

가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위한 보증공탁금 회수청구권도 피전부적격이 인정되므로, 그 채권에 대하여 압류 및 전부명령을 얻은 채권자는 다른 특별한 사정이 없는 한 해당 보증공탁금으로부터 집행채권의 만족을 얻을 수 있다(대법원 1996. 11. 25.자 95마601, 602 결정).

 

⑷ 검토

 

① 다른 사람의 선순위 담보권의 목적인 채권이라 하더라도 그 우선변제권이 반드시 행사되는 것은 아니므로, 담보권자가 그 목적인 채권을 압류하는 등 그 실행에 착수하지 않은 이상 다른 장래의 불확정한 채권과 마찬가지로 전부명령의 대상에서 제외할 것까지는 없을 것으로 생각된다.

이에 대하여 압류가 경합될 경우 전부명령의 효력이 없다면(민사집행법 제229조 제5항) 선순위 담보권이 있는 경우에는 더욱 전부명령의 효력을 인정할 수 없다는 반론이 제기될 수 있으나, 질권자, 물상대위권자 등 담보권자는 그 목적인 채권이 전부명령에 따라 압류채권자에게 이전한 후에도 채권양도로 이전된 경우와 마찬가지로 담보권의 추급력에 따라 우선변제권을 행사할 수 있으므로(다만 물상대위권의 경우에는 앞서 본 판례와 같이 행사시기에 제한이 있다. 대법원 2003. 3. 28. 선고 2002다13539 판결 등은, 물상대위권자로서의 권리행사의 방법과 시한을 위와 같이 제한하는 취지는 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전하고 평등배당을 기대한 다른 일반 채권자의 신뢰를 보호하는 등 제3자에게 불측의 손해를 입히지 않음과 동시에 집행절차의 안정과 신속을 꾀하고자 함에 있다고 한다), 전부명령을 허용한다고 하여 담보권자의 법적 지위가 침해되는 것도 아니다.

다만, 다른 사람의 선순위 담보권의 목적인 채권에 대한 전부명령을 허용하는 것은 위와 같이 이를 허용하더라도 담보권자의 법적 지위를 침해할 위험이 없고, 우선변제권의 행사로 인한 위험을 전부채권자가 부담하도록 하여도 무방하기 때문이므로, 만약 목적채권의 성질상 전부명령을 인정하게 되면 선순위 담보권자의 법적 지위를 침해하게 되는 경우에는 예외적으로 피전부적격을 부정함이 타당할 것이다.

 

② 전부명령이 확정된 후 선순위 담보권자가 우선변제권을 행사할 경우 전부채권자의 구제수단에 관하여, 우선변제권이 행사된 범위에서는 민사집행법 제231조 단서를 유추적용하여 전부명령의 효력이 소급적으로 소멸된다고 보고 종전의 집행권원에 기초하여 채무자의 다른 재산에 대하여 다시 강제집행을 할 수 있다는 견해도 있으나, 피전부채권이 장래의 불확정한 채권인 경우와 달리 다른 사람의 선순위 담보권의 목적인 채권인 경우에는 피전부채권은 당초의 내용대로 의연히 존재하고 담보권의 추급력에 따라 전부채권자가 전부받은 채권으로 채무자의 피담보채무를 변제한 결과가 되는 것이므로, 전부채권자는 채무자에게 부당이득의 반환을 청구하는 방법으로 구제를 받아야 한다고 해석하는 것이 타당하다.

 

마. 기타

 

판례는 변제공탁 및 담보공탁에서 공탁물 회수청구권에 대한 압류 및 전부명령을 인정하고 있고(대법원 1973. 12. 22.자 73마360 결정, 대법원 1981. 2. 10. 선고 80다77 판결, 대법원 1984. 6. 26.자 84마13 결정), 공탁규칙도 공탁물 회수청구권에 대한 강제집행이나 체납처분이 가능함을 전제로 한 규정을 두고 있다(공탁규칙 제34조 제1호 단서 다.목 참조).

 

6. 피전부채권에 대하여 다른 채권자의 압류·가압류의 경합이나 배당요구가 없을 것

 

가. 의의

 

⑴ 전부명령은 실질적으로 피압류채권을 압류채권자에게 이전시킴으로써 그에게 독점적인 만족을 주는 제도이므로, 다른 채권자에 의한 압류나 가압류가 경합되거나 배당요구(교부청구도 같다)가 있을 경우에는 그러한 경합채권자를 배제하고 압류채권자에게만 독점적 만족을 주는 것은 민사집행법상의 채권자평등주의 원칙에 어긋난다.

 

⑵ 따라서 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자가 압류·가압류 또는 배당요구를 한 때에는 전부명령은 효력을 가지지 않는다(민사집행법 제229조 제5항).

 

나. 기준시점

 

⑴ 압류 등의 경합이 있었는지 여부를 결정하는 기준시점은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때이다(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다4681 판결).

이러한 법리는 피압류채권이 장래에 발생하는 조건부 채권 또는 불확정채권이라고 하더라도 다를 바 없다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다15439 판결, 대법원 2000. 10. 6. 선고 2000다31526 판결 등).

 

⑵ 채권가압류가 있는 경우에 채권자가 가압류신청을 취하하면 가압류결정은 그로써 효력이 소멸하지만, 채권가압류결정 정본이 제3채무자에게 이미 송달되어 가압류결정이 집행되었다면 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되었을 때 비로소 가압류집행의 효력이 장래를 향하여 소멸한다.

이러한 법리는 그 취하통지서가 제3채무자에게 송달되기 전에 제3채무자가 집행법원 법원사무관등의 통지에 의하지 않은 다른 방법으로 가압류신청 취하 사실을 알게 된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다73826 판결).

위와 같은 경우에 가압류신청 취하통지서가 제3채무자에게 아직 송달되기 전에 전부명령이 제3채무자에게 먼저 송달되었다면, 위 전부명령은 다른 채권자의 가압류가 경합한 상태에서 송달된 것이 된다.

 

다. 다른 채권자의 압류․ 가압류 또는 배당요구

 

⑴ 동일한 채권에 대하여 중복하여 압류 등이 있다고 하더라도 그 압류 등의 효력이 미치는 범위가 채권의 각 일부에 국한되고, 이를 합산하더라도 총 채권액에 미치지 않을 때에는 여기서 말하는 압류의 경합이 있다고 할 수 없고, 이 경우에는 채권의 일부에 관하여 발령된 전부명령은 유효하다(대법원 1979. 6. 5. 선고 79다715 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다68839 판결 등 참조).

 

⑵ 구체적으로 압류의 경합이 어느 범위에서 생기는지에 관하여는 민사집행법 제235조가 규정하고 있다. 즉, 채권의 일부가 압류된 후에 그 나머지 부분을 초과하여 다시 압류명령이 내려진 때에는 각 압류의 효력은 그 채권 전부에 미치고, 채권의 전부가 압류된 후에 그 채권의 일부에 대하여 다시 압류명령이 내려진 때 그 압류의 효력도 그 채권 전부에 미친다.

이와 같이 진정한 압류 경합이 있는 경우 그 채권의 전부 또는 일부에 대하여 발령된 전부명령은 무효이다.

 

그러나 우선권 있는 채권에 기초한 체납처분에 의한 압류와 경합하는 경우에는 압류의 효력 확장에 관한 민사집행법 제235조가 적용되지 않는다.

피압류채권의 일부에 대하여 체납처분에 의한 압류가 있은 후 그 나머지 부분을 초과하여 민사집행법에 의한 압류 및 전부명령이 있는 경우에, 체납처분에 의한 압류는 제3채무자에게 채무자에 대한 지급을 금지하고 채무자에게 채권의 처분과 영수를 금지하는 효력을 가지는 것으로서, 민사집행절차에서 압류명령을 받은 채권자의 전속적인 만족을 배제하고 배당절차를 거치도록 하는 민사집행법 제229조 제5항의 ‘다른 채권자의 압류’에 해당하므로(대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다203833 판결), 그러한 전부명령은 위 각 압류가 중첩되는 부분에 관하여는 무효이나, 체납처분에 의한 압류의 효력이 피압류채권의 전액으로 확장되는 것은 아니어서, 위 전부명령은 위 각 압류가 중첩되지 않는 나머지 부분(위 체납처분에 의한 압류의 효력이 미치지 않는 부분)에 관하여는 유효하다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다12233 판결 참조).

 

가령 피압류채권(100만 원) 중 일부(70만 원)에 대하여 체납처분에 의한 압류가 있은 후에 나머지 부분(30만 원)을 초과하여 민사집행법에 의한 압류 및 전부명령(50만 원)이 있는 경우에, 위 전부명령은 위 각 압류가 중첩되는 부분(20만 원)에 관하여는 무효이나, 나머지 부분(30만 원)에 관하여는 유효하다.

 

⑶ 일단 전부명령을 할 수 없는 압류의 경합, 즉 각 압류명령의 청구금액을 합산한 액수와 압류금액을 합산한 액수가 모두 압류의 대상인 채권의 액수보다 많은 상태가 발생한 후에는, 어느 압류채권자가 압류의 경합을 피할 요량으로 압류한 채권액 중 일부에 관하여만 전부명령을 받더라도 전부명령은 무효라고 보아야 한다.

 

가령 120만 원의 압류대상채권에 대하여 甲이 100만 원의 압류 및 추심명령(청구금액 100만 원)을 받고 乙이 50만 원의 압류 및 추심명령(청구금액 50만 원)을 받은 후 甲이 다시 70만 원에 대하여만 전부명령을 신청하여 받은 경우, 전부명령을 받은 범위만을 기준으로 압류의 경합 여부를 따져서 전부명령이 유효하다고 보게 되면, 그 후 甲이 잔여채권(30만 원)으로 나머지 압류 부분에 관하여 추심채권자의 지위에서 乙과 함께 배당을 받을 수 있기 때문에 결국 다른 채권자인 乙의 이익을 해치고 채권자평등주의 원칙에 어긋나는 문제가 발생하게 된다[원래는 집행대상인 120만 원을 甲과 乙이 채권액의 비율에 따라 각각 80만 원, 40만 원 배당을 받아야 하는데, 甲의 전부명령이 유효라고 가정하면 전부명령이 없는 50만 원을 甲과 乙이 각각 18.75만 원( = 50 × 3/8), 31.25만 원(= 50 × 5/8) 배당을 받게 되어 결국 甲이 88.75만 원(=18.75 + 70), 乙이 31.25만 원 만족을 얻게 되는 결과가 된다].

 

따라서 일단 압류의 경합이 발생한 후에는 어느 압류채권자가 압류한 채권액 중 일부에 관하여만 전부명령을 받은 경우에도, 전부명령을 받은 범위가 아닌, 압류금액 전액을 기준으로 압류의 경합 여부를 따져야 한다.

 

⑷ 외형상 압류 등이 경합하지만 전부채권자가 경합하는 채권자에 대하여 실체

법상 우선변제권이 있는 경우

 

① 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 일반채권자가 물상대위권을 행사하려는 저당채권자보다 단순히 먼저 압류나 가압류의 집행을 함에 지나지 않은 경우에는, 저당권자는 그 전은 물론 후에도 목적채권에 대하여 물상대위권을 행사하여 일반채권자보다 우선변제를 받을 수 있다.

따라서 저당권이 설정된 전세권의 존속기간이 만료된 경우에 전세권부 근저당권자가 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 우선권 있는 채권에 기하여 전부명령을 받은 경우에는 형식상 압류가 경합되었다 하더라도 그 전부명령은 유효하다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008다65396 판결).

 

② 그러나 저당권에 기초한 물상대위권을 갖는 채권자가 동시에 집행권원을 가지고 있으면서 집행권원에 의한 강제집행의 방법을 선택하여 채권의 압류․ 전부명령을 얻은 경우에는, 비록 그가 물상대위권을 갖는 실체법상의 우선권자라 하더라도, 원래 일반 집행권원에 의한 강제집행절차와 담보권의 실행절차는 그 개시요건이 다를 뿐만 아니라 다수의 이해관계인이 관여하는 집행절차의 안정과 평등배당을 기대한 다른 일반채권자의 신뢰를 보호할 필요가 있는 점에 비추어, 압류가 경합된 상태에서 발령된 전부명령은 무효로 볼 수밖에 없다(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카24816 판결).

 

⑸ 다른 전부명령 또는 채권양도통지가 동시 도달한 경우

 

① 동일한 채권에 관하여 두 개 이상의 채권압류 및 전부명령이 발령되어 제3채무자에게 동시에 송달된 경우 해당 전부명령이 압류가 경합된 상태에서 발령된 전부명령으로서 무효인지의 여부는 그 각 채권압류명령의 압류액을 합한 금액이 피압류채권액을 초과하는가를 기준으로 판단하여야 하고, 이는 동일한 채권에 관하여 확정일자 있는 채권양도통지가 그 각 채권압류 및 전부명령 정본과 함께 제3채무자에게 동시에 송달되어 채권양수인과 전부채권자들 상호 간에 우열이 없게 된 경우에도 마찬가지이므로, 해당 전부명령의 무효 여부를 판단함에 있어 압류액에 채권양도의 대상이 된 금액을 합산하여 피압류채권액과 비교하거나, 피압류채권액에서 채권양도의 대상이 된 금액 부분을 공제하고 나머지 부분만을 압류액의 합계와 비교할 것은 아니다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다68839 판결).

 

② 예컨대 채무자의 제3채무자에 대한 100만 원의 채권에 대하여 채권양수인 A(50만 원)에 대한 확정일자 있는 채권양도통지와 채권자 B(40만 원), 채권자 C(30만 원)의 각 압류 및 전부명령이 제3채무자에게 동시에 도달한 경우, B, C의 각 전부명령은 압류금액의 합계가 피압류채권의 액수를 초과하지 않으므로 모두 유효하고, A의 채권양도도 유효하므로, 제3채무자를 상대로 A는 채권양수금을, B, C는 각 전부금의 이행을 청구할 수 있다.

이 경우 제3채무자는 ‘송달의 선후가 불명하여 변제자인 제3채무자가 채권자 중 누구에게 변제하여야 하는지 알 수 없는 경우’에 준한다는 점에서 민법 487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 한 변제공탁의 사유가 생긴 것으로 볼 수 있고(대법원 1994. 4. 26. 선고 93다24223 전원합의체 판결 참조), 전부명령이 확정되기 전이라면 민사집행법 제248조 제1항에 의한 공탁의 사유 또한 생긴 것이 되므로, 제3채무자는 위와 같은 사유를 들어 채권자 불확지 변제공탁과 민사집행법 제248조 제1항에 의한 공탁을 합한 혼합공탁을 할 수 있다(대법원 2005. 5. 26. 선고 2003다12311 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2009다89436 판결 등 참조).

 

⑹ 공동압류의 경우

 

① 여러 명의 채권자가 처음부터 공동하여 동일한 채권에 관하여 한 개의 신청으로 압류명령을 신청한 경우에는 한 개의 압류명령의 발령 및 송달로써 채권자들 전원을 위한 압류가 행하여지는데, 이를 공동압류라 한다.

이처럼 여러 채권자에 의하여 공동압류가 행하여진 경우에 피압류채권액이 각 채권자의 집행채권을 모두 만족시켜 줄 수 있는 경우에는 각 그 일부에 관하여 전부명령을 얻을 수 있고, 나아가 집행채권의 총액이 집행의 목적인 채권액을 초과하더라도 각 채권자에 대한 분할비율을 명시하는 방법에 의하여 전부할 수 있으므로, 공동으로 전부명령을 얻을 수 있다.

 

② 반면, 복수의 채권자가 공동신청인으로서 하나의 압류 및 전부명령을 신청하여 그에 따른 하나의 압류 및 전부명령이 발하여지고 그것이 제3채무자에게 송달된 경우에도, 그 실질은 각 채권자별로 복수의 압류 및 전부명령을 받은 것이 되고 그 복수의 채권자가 단일한 채권자가 되는 것은 아니므로, 이들 채권자의 각 압류금액을 합한 금액이 피압류채권액 전체를 초과한다면 당해 전부명령은 모두 채권의 압류가 경합된 상태에서 발령된 것으로서 무효가 된다는 견해도 있다.

 

⑺ 같은 채권자의 다른 채권에 의한 압류 등이 경합하는 경우

 

① 동일한 채권에 대하여 같은 채권자가 다른 집행채권으로 압류·가압류 또는 배당요구를 한 경우에도 전부명령이 금지되는지 문제된다.

예를 들어 같은 채권자가 A채권으로 가압류를 한 후 B채권으로 압류 및 전부명령을 얻은 경우 그 효력이 어떠한가 하는 점이다.

 

② 민사집행법 제229조 제5항은 전부명령이 금지되는 경우로 ‘다른 채권자’가 압류·가압류 또는 배당요구를 한 경우라고 명시적으로 규정하고 있고, 채권자가 동일한 경우에는 전부명령을 허용하더라도 실질적으로 채권자평등주의에 어긋나지 않는다고 볼 수 있다는 점 등을 고려하여 전부명령이 허용된다는 견해도 있다.

 

③ 그러나 민사집행법 제235조는 채권자가 동일한 경우를 배제하고 있지 않고, 민사집행법 제235조에 의한 압류범위의 확장 효과나 전부명령의 금지와 같은 효과는 채권자가 동일하다 하더라도 부정할 수 없으므로 일률적으로 경합이 있는 것으로 취급함이 타당하다.

하급심 판결례 중에는 “민사집행법 제 “ 229조 제5항의 ‘다른 채권자’를 문언 그대로 새겨 채권자가 동일한 경우는 포함하지 않는 것으로 보게 되면, 특히 금전채권에 관하여 수인의 채권자가 있고 그 중 1인이 먼저 금전채권을 압류 또는 가압류한 경우에 있어서 그 압류·가압류채권자가 다른 채권에 기하여 전부명령을 받은 때에는 그 전부명령이 효력이 있고 다른 채권자가 전부명령을 받은 때에는 그 전부명령이 효력이 없는 것이 되어 채권자평등주의 원칙에 어긋나는 결과를 초래하게 되는 점에 비추어 볼 때, 위 규정의 ‘다른 채권자’는 ‘다른 채권을 가지는 자’를 의미하는 것으로 봄이 상당하다”라는 이유로 전부명령이 제3채무자에게 송달되기 전에 동일한 채권자의 다른 채권에 기초한 가압류가 행해진 경우에도 전부명령은 효력이 없다고 판단한 것이 있다[춘천지방법원 강릉지원 2006. 12. 29.자 2005라14 결정(재항고 없이 확정)].

 

④ ‘공탁관의 사유신고에 관한 업무처리지침’(행정예규 제1094호) 1. 가.항은 ‘동일한 채권자가 서로 다른 채권에 기초하여 압류를 한 후 다시 압류(또는 가압류)를 한 경우에도 채권자 경합이 있는 것으로 본다’고 정하고 있다.

 

⑻ 압류된 채권이 장래의 채권인 경우

 

㈎ 장래의 불확정채권에 대하여 압류가 중복된 상태에서 전부명령이 내려진 경우 압류의 경합으로 인하여 전부명령이 무효가 되는지 여부는, 나중에 확정된 피압류채권액을 기준으로 판단할 것이 아니라 전부명령이 제3채무자에게 송달된 당시의 계약상의 피압류채권액을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다15439 판결).

채권액의 확정에 불확실한 요소가 내포된 공사 완성 전의 공사대금 채권에 대하여 전부명령이 내려진 경우가 그 예이다(대법원 1995. 9. 26. 선고 95다4681 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다98980 판결).

 

장래의 불확정채권과 같이 전부명령 송달 당시 피압류채권의 발생 원인이 되는 계약에 그 채권액이 정해지지 않아 그 채권액을 알 수 없는 경우에는, 그 계약의 체결 경위와 내용 및 그 이행 경과, 그 계약에 기하여 가까운 장래에 채권이 발생할 가능성 및 그 채권의 성격과 내용 등 제반 사정을 종합하여 그 계약에 의하여 장래 발생할 것이 상당히 기대되는 채권액을 산정한 후 이를 그 계약상의 피압류채권액으로 봄이 타당하다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다98980 판결).

 

㈏ 전부명령이 제3채무자에게 송달된 시점에서는 피압류채권의 권면액이 경합하는 채권자들의 압류금액 합계를 초과하여 전부명령이 유효하였으나 나중에 확정된 피압류채권의 실제 액수는 이에 미달하게 된 경우 전부명령의 효력범위가 문제된다.

 

가령 채무자의 제3채무자에 대한 1,500만 원의 공사완성 전 공사대금채권에 대하여 채권자 A가 900만 원의 채권을 가지고 가압류를 한 이후에 다른 채권자 B가 300만 원의 채권을 가지고 압류 및 전부명령을 얻었는데 나중에 건물의 하자 등을 이유로 공사대금채권이 1,000만 원에 불과한 것으로 정산된 경우에, ➀ B의 전부명령은 실제 공사대금채권 중 A의 가압류의 효력이 미치는 900만 원을 제외한 나머지 100만 원 범위에서 효력이 있다는 견해(경합채권자 우선설)와 ➁ 실제 공사대금채권을 A와 B에게 각 채권액의 비율로 안분하여 B의 전부명령은 250만 원[= 1,000만 원 × 300/(300+900)] 범위에서 효력이 있다는 견해(안분설)가 있다.

생각건대, 장래의 채권에 대한 전부명령의 경우 전부채권자는 피압류채권의 액수의 불확정성으로 인한 위험을 스스로 감수하고 전부명령을 받은 것으로 보아야 하므로 전자의 견해가 타당하다.

이 경우 전부채권자는 피압류채권이 일부 존재하지 않아 집행채권이 그 범위에서 소멸하지 않았음을 증명하여 집행력 있는 정본을 다시 받아 새로운 강제집행을 하는 방법으로 구제를 받아야 한다(대법원 1999. 4. 28.자 99그21 결정 참조).

 

㈐ 장래의 채권에 관하여 압류 및 전부명령이 확정되면 그 부분 피압류채권은 이미 전부채권자에게 이전된 것이므로, 그 이후 동일한 장래의 채권에 관하여 다시 압류 및 전부명령이 발하여졌다고 하더라도 압류의 경합은 생기지 않고, 다만 장래의 채권 중 선행 전부채권자에게 이전된 부분을 제외한 나머지 중 해당 부분 피압류채권이 후행 전부채권자에게 이전될 뿐이다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다29354 판결, 대법원 2019. 8. 21.자 2018마804 결정).

 

가령 A가 2018. 2. 20. 甲의 乙에 대한 2018. 3월분부터의 매월 500만 원의 차임채권 중 청구금액 2,000만 원에 달할 때까지의 부분에 대하여 압류 및 전부명령을 받아 확정되고, 이어서 B가 2018. 3. 20. 甲의 乙에 대한 2018. 4월분부터의 매월 500만 원의 차임채권 중 청구금액 3,000만 원에 달할 때까지의 부분에 대하여 압류 및 전부명령을 받아 확정된 경우, A의 압류 및 전부명령에 의하여 甲의 乙에 대한 2018. 3~6월분 차임채권(합계 2,000만 원)이 이미 A에게 이전하였으므로, 그 후 B의 압류 및 전부명령은 압류가 경합된 상태에서 내려졌다고 할 수 없다.

따라서 B의 압류 및 전부명령은 유효하고 이로써 甲의 乙에 대한 2018. 4월분부터의 차임채권 중 A에게 이전된 부분을 제외한 나머지 중 B의 청구금액에 달할 때까지의 부분(2018. 7 ~ 12월분)이 B에게 이전된다.

 

⑼ 채권자대위소송의 채무자에 대한 통지 등

 

㈎ 채권자대위소송이 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사 사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어, 피대위채권에 대한 전부명령은 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보아야 한다는 것이 판례의 입장이다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결).

 

㈏ 판례가 들고 있는 근거는 다음과 같다. ➀ 채권자대위의 소가 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사 사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면, 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고, 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치게 된다. ➁ 그럼에도 그 이후 대위채권자와 평등한 지위를 가지는 채무자의 다른 채권자가 피대위채권에 대하여 전부명령을 받는 것도 가능하다고 하면, 채권자대위의 소제기가 채권자의 적법한 권리행사방법 중 하나이고 채무자에게 속한 채권을 추심한다는 점에서 추심소송과 공통점도 있음에도 그것이 무익한 절차에 불과하게 된다. ➂ 뿐만 아니라 대위채권자가 압류·가압류나 배당요구의 방법을 통하여 채권배당절차에 참여할 기회조차 가지지 못하게 한 채 전부명령을 받은 채권자가 대위채권자를 배제하고 전속적인 만족을 얻는 결과가 되어, 채권자대위권의 실질적 효과를 확보하고자 하는 민법 제405조 제2항의 취지에 반하게 된다.

 

㈐ 이러한 판례의 태도에 따르면, 채권자대위의 소가 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사 사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 압류채권자는 전부명령을 얻을 수는 없고 추심명령을 얻어 추심을 하여야 할 것이다.

다만, 채권자대위권을 소송 외에서 행사한 경우에는 순수한 사적인 권리행사에 해당하여 ‘압류·가압류 또는 배당요구’라는 집행법원에 대한 행위와 동등하게 볼 수 없고, 제3채무자 등이 전부명령을 무효화시키기 위하여 이를 악용하는 등 집행절차의 불안요소로 작용할 수 있으므로, 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사 사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에도 전부명령의 무효사유에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.

 

㈑ 판례의 태도는 다수 채권자 사이의 평등을 구현하고 채권자대위제도와 민사집행제도의 조화로운 공존을 모색한 방안으로 평가되나, 이와 달리 다음과 같은 이유로 민사집행법 제229조 제5항의 유추적용을 부정하여야 한다는 비판도 유력하다.

첫째, 채권자대위권 행사는 집행법상 의미를 가지는 권리행사라고 보기 어려우므로 채권자대위권 행사에 관하여 압류의 경합에 관한 민사집행법 제229조 제5항을 유추적용하는 것은 타당하지 않다. 둘째, 집행절차의 안정성을 도모하기 위해서는 전부명령의 무효 여부는 객관적인 기준에 의하여 판단을 하여야 하는데, 채무자의 주관적 인식을 기준으로 전부명령의 무효를 판단하도록 하는 것은 집행절차의 안정을 해하는 해석이다. 셋째, 채권자대위권은 기본적으로 강제집행 준비의 기능을 하는 것이지 그 자체가 집행의 기능을 하는 것은 아니므로, 채권자대위권 행사와 집행법이 충돌할 때에는 이미 완비된 체계를 가지고 있는 집행법에 따르는 것이 기본적으로 타당하다. 넷째, 대위채권자의 대위권 행사는 제3채무자의 채무자에 대한 변제에 의하여 언제든지 무익한 절차로 귀결될 수 있는 것으로 보호의 가치가 크지 않다. 그리고 대위채권자는 피대위채권에 대한 가압류․ 압류가 충분히 가능한 상황임에도 스스로 이를 하지 않고 채권자대위권을 행사한 것인데, 할 수 있었던 가압류·압류를 하지 않음으로써 배당절차에서 배제되는 불이익은 스스로 감수하여야 한다. 그럼에도 불구하고 대위채권자를 보호하고자 전부명령의 효력을 부인하는 것은 이익형량 판단을 그르친 것이다. 다섯째, 금전채권에 대한 채권자대위권 행사에 의한 채권자의 채권회수기능은 제한적으로 해석하여야 한다.

 

라. 압류 등의 경합에도 불구하고 발령된 전부명령의 효력

 

① 전부명령이 제3채무자에게 송달될 당시에 압류 등의 경합이 있으면 그 전부명령은 무효이고, 후에 경합된 압류나 가압류 또는 배당요구 등의 효력이 소멸된다고 하더라도 그 전부명령의 효력이 되살아나는 것은 아니다(대법원 2001. 10. 12. 선고 2000다19373 판결, 대법원 2008. 1. 17. 선고 2007다73826 판결 등).

다만 다시 전부명령을 신청하는 것은 무방하다.

 

② 전부명령이 압류의 경합 등으로 인하여 무효가 되는 경우에 그 전부명령의 기초가 되었던 압류명령까지 무효가 되는 것은 아니므로, 무효인 전부명령을 얻었던 압류채권자는 위의 압류명령에 기초하여 추심명령을 얻을 수 있다(대법원 1976. 9. 28. 선고 76다1145, 1146 판결).

 

라. 전부명령의 무효와 제3채무자의 변제

 

⑴ 전부명령이 그 요건을 갖추지 못하여 무효인 경우 제3채무자는 이를 이유로 하여 전부명령을 얻은 채권자의 이행청구를 거부할 수 있다.

무효인 전부명령을 취득한 자는 원칙적으로 민법 제470조의 ‘채권의 준점유자’에 해당한다(대법원 1977. 5. 24. 선고 77다309 판결).

그리고 전부명령이 압류 등의 경합으로 인하여 무효인 경우에도 제3채무자가 무효인 전부명령에 의한 전부채권자에게 그 전부금을 변제하였다면 제3채무자가 선의(善意)․ 무과실(無過失)인 때에는 채권의 준점유자에 대한 변제로서 유효하다(대법원 1980. 9. 30. 선고 78다1292 판결, 대법원 1988. 8. 23. 선고 87다카546 판결, 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다59868 판결).

 

⑵ 문제는 어떤 경우에 제3채무자의 선의·무과실을 인정할 수 있는가 하는 점인데, 특히 압류 등의 경합으로 전부명령이 무효인 경우에 주로 문제된다.

판례는 압류 등의 경합으로 전부명령이 무효인 사안에서, 무효인 전부명령에 의한 전부채권자에 대한 변제는 선의·무과실에 의한 것이라는 일반론을 설시하면서도(대법원 1987. 12. 22. 선고 87다카2015 판결), 실제로는 변제를 한 제3채무자에게 과실이 있었다고 인정하여 유효한 변제가 아닌 것으로 본 경우가 많다(대법원 1980. 9. 30. 선고 78다1292 판결, 대법원 1988. 8. 23. 선고 87다카546 판결, 대법원 1995. 4. 7. 선고 94다59868 판결, 대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다23006 판결 등).

 

반면 채무자가 제3채무자에 대하여 가지고 있던 채권에 관하여 제3자 앞으로 대항요건을 갖춘 채권양도가 이루어진 후 채무자가 양수인의 승낙 없이 임의로 제3채무자에게 채권양도 철회의 통지를 한 상태에서 채무자에 대한 채권자가 위 채권에 대하여 채권압류 및 전부명령을 받고 이어 전부금소송에서 제3채무자가 패소판결을 받고 전부채권자에게 그 돈을 지급한 사안에서는 제3채무자에게 과실이 있다고 볼 수 없어 유효한 변제라고 보기도 하였다(대법원 1997. 3. 11. 선고 96다44747 판결).

 

학설상으로는 이와 같이 압류 등의 경합으로 전부명령이 무효인 경우에 관하여, ➀ 제3채무자가 채권에 대한 강제집행절차의 해석을 몰랐다고 하여 과실이 있다고 하는 것은 가혹하므로 과실이 없었던 것으로 인정함이 타당하다는 견해, ➁ 여러 가지 사정을 고려하여 특별한 사정이 있는 경우에 채권의 준점유자에 대한 변제로서 제3채

무자의 면책을 인정하여야 할 것이라는 견해, ➂ 채권자의 경합이 있는 경우 전부명령이 무효라는 것은 현재 법률상식으로 되었으므로 이 경우 변제를 한 제3채무자에게 적어도 과실은 인정되어 그의 면책을 인정할 여지는 없다는 견해 등이 있다.

 

실무상 전부명령을 할 때 결정문 말미에 “전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 다른 채권자가 압류, 가압류 또는 배당요구를 한 때에는 전부명령은 효력이 없습니다”라는 안내 문구를 덧붙여 적고 있고, 제3채무자로서는 배당요구나 압류의 경합과 관계없이 공탁에 의하여 채무를 면할 수 있는 점(민사집행법 제248조 제1항) 등을 고려하면, 압류 등의 경합으로 인하여 전부명령이 무효인 경우에 전부채권자에게 변제를 한 제3채무자의 무과실이 인정될 수 있는 여지는 실제로 많지 않을 것이다.

 

⑶ 판례는, 채권가압류나 압류가 경합된 경우에는 그 압류채권자의 한 사람이 전부명령을 얻더라도 그 전부명령은 무효가 되고, 제3채무자가 위 전부금을 변제함에 있어서 선의·무과실이 아니었다면 제3채무자가 전부채권자에게 한 전부금의 변제는 효력이 없고, 또 그것이 경합압류채권자에 대하여는 불법행위가 될 수 있는 것이므로 제3채무자는 경합 압류채권자에 대하여 그로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 한다(대법원 1980. 9. 30. 선고 78다1292 판결, 대법원 1988. 8. 23. 선고 87다카546 판결).

 

그러나 이에 대하여는, 제3채무자의 변제가 무효라면 경합 압류채권자로서는 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 여전히 존재하는 것으로 보아 그에 대하여 강제집행을 할 수 있을 것이므로 제3채무자의 변제로 인하여 손해를 입었다고 할 수 있을지 의문이라는 지적이 있다.

위와 같은 경우 불법행위의 성립을 인정하려면 적어도 제3채무자가 무효인 전부채권자에게 변제함으로 인하여 무자력 상태에 빠져 경합압류채권자가 추심명령을 얻더라도 추심할 재산이 없게 되었다는 사실, 즉 채권은 존재하더라도 집행할 재산이 없게 된 사실까지 증명되어야 할 것이다.

 

5. 전부명령의 재판

 

가. 심리

 

⑴ 전부명령의 신청이 있으면 집행법원은 관할권의 유무, 적식(適式)의 신청인지의 여부, 집행장애의 존부, 전부명령 발령의 요건을 갖추고 있는지를 조사하고, 필요가 있다고 인정되는 때에는 채무자 또는 제3채무자를 심문하여(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제134조 제2항), 상당하다고 인정되면 전부명령을 발령하고, 상당하지 않은 때에는 기각·각하의 결정을 한다.

전부명령의 신청이 압류명령과 함께 된 경우에는 심문을 할 수 없다(민사집행법 제226조).

 

⑵ 심리한 결과 전부명령을 할 수 없는 흠결이 있는 때에는 보정이 가능한 것이면 보정명령을 하고, 보정할 수 없는 것이거나 보정명령에 응하지 않을 때에는 전부명령의 신청을 각하하거나 기각한 후 이를 신청채권자에게 고지하여야 한다.

이에 대하여는 신청채권자가 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제229조 제6항).

그 밖의 설명은 추심명령의 경우와 같다.

 

나. 전부명령의 내용 .

 

⑴ 전부명령에는 사건번호, 당사자의 표시, 압류된 채권(피압류채권), 앞서 발령한 압류명령, 압류된 채권을 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전한다는 취지의 선언, 결정날짜, 집행법원의 표시 및 판사(사법보좌관)의 기명날인이 있어야 한다.

압류명령과 별도로 전부명령을 하는 때에는 압류명령사건의 번호를 적어야 하고, 집행채권은 압류명령의 기재와 동일하므로 원칙적으로 적지 않으며, 다만 집행채권의 액에 변경이 있는 경우 등에만 예외적으로 적는다.

 

⑵ 채무자가 수인이거나 제3채무자가 수인인 경우 또는 채무자가 제3채무자에 대하여 여러 채권을 가지고 있는 경우에는 집행채권액을 한도로 하여 각 채무자나 제3채무자별로 얼마씩의 전부를 명하는 것인지 또는 채무자의 어느 채권에 대하여 얼마씩의 전부를 명하는 것인지를 특정하여야 하고, 이를 특정하지 않은 경우에는 집행의 범위가 명확하지 않으므로 그 전부명령은 무효이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2002다8346 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2007다63997 판결).

 

⑶ 전부명령을 하는 경우와 채권가압류로부터 본압류로 이전하는 압류 및 전부명령의 양식은 다음과 같다.

 

 

압류 및 전부명령을 병합하여 발령하는 경우의 양식은 다음과 같다.

 

다. 경정

 

전부명령도 압류명령이나 추심명령과 같이 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에는 경정결정의 대상이 된다.

 

라. 송달

 

⑴ 전부명령도 압류명령 또는 추심명령과 마찬가지로 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 한다(민사집행법 제229조 제4항, 제227조 제2항).

채무자에 대한 송달과 제3채무자에 대한 송달 모두 공시송달로 할 수 있으나(대법원 2017. 10. 12. 선고 2017다227677 판결 참조), 다만 채무자에 대한 전부명령의 송달은 채무자에게 미치는 영향이 중대하고 공시송달을 할 경우 추후보완 항고의 여지가 있어 집행절차가 불안정하게 되므로, 제3채무자뿐만 아니라 채무자도 최대한 직접 송달을 받을 수 있도록 배려할 필요가 있다.

 

반대로 신청을 각하 또는 기각할 경우에는 그 결정을 신청채권자에게만 고지하면 된다(민사집행규칙 제7조 제2항).

 

⑵ 전부명령은 확정되어야 효력이 있고(민사집행법 제229조 제7항), 전부명령에 대하여는 제3채무자뿐만 아니라 채무자도 즉시항고를 할 수 있으므로(민사집행법 제229조 제6항), 제3채무자뿐만 아니라 채무자에게도 전부명령을 송달하여 즉시항고의 기회를 주어야 하고, 채무자에게 전부명령이 송달되지 않으면 전부명령이 확정되지 않으므로 효력이 발생하지 않는다.

 

다만, 민사집행법 제229조 제5항은 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 다른 채권자가 압류·가압류 또는 배당요구를 한 경우에는 전부명령은 효력이 없다고 규정하고, 민사집행법 제231조는 전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 본다고 규정하고 있으므로, 실제로 전부명령의 효력을 따질 때에는 ‘제3채무자에게 송달된 때’가 기준이 된다.

 

이처럼 전부명령에서도 제3채무자에 대한 송달이 중요한 의미를 갖는데, 판례는 ‘우편집배원이 압류 및 전부명령 결정 정본을 특별송달하는 과정에서 민사소송법을 위반하여 부적법한 송달을 하고도 적법한 송달을 한 것처럼 우편송달보고서를 작성하여 압류 및 전부의 효력이 발생한 것과 같은 외관을 형성시켰으나, 실제로는 압류 및 전부의 효력이 발생하지 않아 집행채권자로 하여금 피압류채권을 전부받지 못하게 함으로써 손해를 입게 한 경우에는, 우편집배원의 위와 같은 직무상 의무위반과 집행채권자의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 봄이 상당하고, 국가는 국가배상법에 의하여 그 손해에 대하여 배상할 책임이 있다’고 한다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2006다87798 판결).

 

⑶ 한편, 「채권압류 및 전부명령 발령 및 발송 → ‘채무자 회생 및 파산에 관한 법률’(이하 본 판례 소개 부분에서 ‘채무자회생법’이라 약칭) 제45조에 따른 포괄적 금지명령이 채무자에게 송달되어 효력 발생 → 그 후 채권압류 및 전부명령이 제3채무자 등에게 송달」의 사안에서 채권압류 및 전부명령의 효력이 무효라고 판단한 대법원 2023. 5. 18. 선고 2022다202740 판결에 대하여 살펴본다.

 

㈎ 사실관계는 다음과 같다.

 

① 원고는 2019. 3. 7. 甲의 피고에 대한 물품대금채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받았다.

 

② 위 채권압류 및 전부명령은 2019. 3. 7. 피고에게 발송되어 2019. 3. 11. 송달되었고, 이후 甲에게도 송달되었으며, 甲은 이에 대하여 즉시항고하였다.

 

③ 한편 甲은 2019. 2.경 울산지방법원 2019회단502호로 회생절차 개시신청을 하였고, 울산지방법원은 2019. 3. 7. 채무자회생법 제45조 제1항에 따른 포괄적 금지명령을 하여 그 명령이 2019. 3. 8. 甲에게 송달되었다.

 

④ 甲은 2019. 5. 22. 회생절차개시결정을 받았으나, 2019. 8. 8. 회생계획 인가결정이 내려지지 않은 상황에서 회생절차폐지결정을 받아 위 결정이 확정되었다.

 

⑤ 위 채권압류 및 전부명령에 대한 항고법원은 2020. 3. 9. 甲의 항고를 기각하는 결정을 하여 위 결정이 확정되었다.

 

⑥ 원고는 피고를 상대로 위 채권압류 및 전부명령에 따라 물품대금의 지급을 구하는 소를 제기하였다.

 

㈏ 원심은 포괄적 금지명령의 효력이 발생하기 전에 있은 위 채권압류 및 전부명령 인용결정과 그 송달의 실시가 유효하고 더 이상의 절차만이 중단된다는 등의 이유로, 위 채권압류 및 전부명령 중 압류명령 부분은 제3채무자인 피고에게 송달된 날 효력이 발생하였고, 전부명령 부분은 회생절차폐지결정 등이 확정됨에 따라 제3채무자인 피고에게 송달된 날로 소급하여 피압류채권의 이전 등의 효력이 발생하였으므로, 피고는 원고에게 전부금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

 

㈐ 그러나 대법원의 판단은 원심과 달랐다(파기환송). 구체적인 판시는 아래와 같다.

「① 관련 법리

채무자회생법 제45조 제1항, 제3항에 의한 포괄적 금지명령은 회생절차개시 신청에 대한 결정이 있을 때까지 모든 회생채권자 및 회생담보권자에게 회생채권 및 회생담보권에 기한 강제집행 등의 금지를 명하는 것을 말하며, 이러한 포괄적 금지명령이 있으면 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여진 회생채권 또는 회생담보권에 기한 강제집행은 바로 중지된다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2009다90146 판결, 대법원 2017. 11. 29. 선고 2017다201538 판결 등 참조). 포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 회생채권에 기한 보전처분이나 강제집행은 무효이고 회생절차폐지결정에는 소급효가 없으므로, 이와 같이 무효인 보전처분이나 강제집행 등은 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 여전히 무효이다(대법원 2016. 6. 21.자 2016마5082 결정 등 참조).

채무자회생법 제45조에 의한 포괄적 금지명령은 채무자에게 결정서가 송달된 때부터 효력을 발생한다(채무자회생법 제46조 제2항). 채권압류명령은 제3채무자에게 송달된 때에 그 효력이 발생하고(민사집행법 제227조 제3항), 전부명령은 확정되어야 효력이 있다(민사집행법 제229조 제7항).

채권자의 신청에 따라 채권압류 및 전부명령이 발령되어 강제집행이 개시되고 그 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 발송되었는데, 이후 채무자에 대한 회생절차에서 채무자회생법 제45조에 의한 포괄적 금지명령의 효력이 발생하였다면, 그 이전에 있은 채권압류 및 전부명령을 무효라고 볼 수는 없으나, 채무자의 재산에 대하여 이미 행하여진 회생채권 등에 기한 강제집행은 바로 중지된다. 따라서 채무자에 대한 회생절차에서 있은 포괄적 금지명령의 효력이 발생한 이후 제3채무자에게 채권압류 및 전부명령이 송달되었다고 하더라도, 이는 포괄적 금지명령에 반하여 이루어진 것으로서 무효이므로 채권압류의 효력 등이 발생한다고 볼 수 없고, 이와 같이 무효인 강제집행은 사후적으로 회생절차폐지결정이 확정되더라도 여전히 무효이다.

 

② 원심이 든 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음 과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

㉠ 이 사건 채권압류 및 전부명령은 이 사건 포괄적 금지명령의 효력 발생 전에 발령되어 강제집행이 개시되고 제3채무자인 피고에게 발송되었으나, 위와 같은 발송만으로는 압류명령 등의 효력이 발생한다고 볼 수 없다.

㉡ 이 사건 채권압류 및 전부명령이 제3채무자인 피고 등에게 송달되어 압류명령 등의 효력이 발생하기 전에 이 사건 포괄적 금지명령이 채무자 甲에게 송달되어 효력이 발생함으로써 채무자 甲의 재산에 대하여 이미 행하여진 강제집행 절차는 바로 중지된다. 이 사건 포괄적 금지명령 효력 발생 이후 이 사건 채권압류 및 전부명령이 제3채무자인 피고 등에게 송달되었다고 하더라도, 이는 이 사건 포괄적 금지명령의 효력에 반하여 이루어진 것이어서 무효이다.

㉢ 이후 채무자 甲에 대한 회생절차폐지결정이 확정되었으나, 회생절차폐지결정에는 소급효가 없으므로, 이 사건 포괄적 금지명령에 반하여 무효인 강제집행은 여전히 무효이다.

③ 그럼에도 원심은 판시와 같은 사정만을 내세워 이 사건 채권압류 및 전부명령의 효력을 인정하고 말았으니, 그와 같은 판단에는 포괄적 금지명령과 채권압류 및 전부명령의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.」

 

6. 전부명령과 공탁

 

⑴ 전부명령이 발령된 경우에도 전부명령이 확정되기 전에는 제3채무자는 민사집행법 제248조 제1항에 따라 압류된 금전채권을 공탁할 수 있다.

또한, 전부명령이 확정되기 전에 금전채권에 관하여 배당요구서를 송달받은 제3채무자는 배당에 참가한 채권자의 청구가 있으면 압류된 부분에 해당하는 금액을 공탁하여야 하고, 금전채권 중 압류되지 않은 부분을 초과하여 거듭 압류명령 또는 가압류명령이 내려져 그 명령을 송달받은 경우에 압류채권자나 가압류채권자의 청구가 있으면 그 채권의 전액에 해당하는 금액을 공탁하여야 한다(민사집행법 제248조 제2항, 제3항).

 

⑵ 한편, 전부명령이 확정되었으나 제3채무자가 그 사실을 알지 못한 경우에 제3채무자로서는 전부명령이 집행채무자에게 송달된 시기나 즉시항고의 유무를 당연히 알 수 없는 것이고, 전부명령의 확정 여부를 확인하여야 할 의무를 부담하지 않으므로, 공탁에 있어서는 전부명령이 확정되지 않는 것을 조건으로 할 필요 없이 민사집행법

제248조의 공탁을 할 수 있다고 해석함이 타당하다.

 

7. 전부명령에 대한 불복방법과 집행정지

 

⑴ 전부명령의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제229조 제6항).

전부명령은 확정되어야 그 효력이 있다(민사집행법 제229조 제7항).

사법보좌관이 전부명령을 한 경우에는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청을 함으로써 같은 심급에서 판사의 판단을 다시 받을 수 있다.

판사는 이의신청이 이유 있으면 사법보좌관의 처분을 직접 경정하고, 이유 없으면 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한다.

이의신청 사건을 송부받은 항고법원은 판사가 한 인가처분에 대한 즉시항고로 보아 재판절차를 진행한다.

 

즉시항고의 기간은 1주일이고(민사집행법 제15조 제2항), 그 기산점은 각 즉시항고권자에게 전부명령이 송달된 때이며, 즉시항고를 할 자가 전부명령을 고지받을 자가 아닌 때에는 그 재판을 고지받아야 할 자 전원에게 고지된 날로부터 진행한다(민사집행규칙 제12조).

 

⑵ 전부명령에 대하여 즉시항고를 제기할 수 있는 자는 전부명령에 의하여 자신의 정당한 이익을 침해당한 자이다.

보통은 채무자와 제3채무자이나, 채권을 경합하여 압류한 자 등 제3자에게도 즉시항고의 이익이 있을 수 있다.

전부명령을 각하하거나 기각하는 결정은 신청채권자에게 고지하여야 하고(민사집행규칙 제7조 제2항), 이에 대하여 신청채권자가 즉시항고를 할 수 있다.

 

⑶ 즉시항고의 사유

 

㈎ 즉시항고의 사유는 전부명령을 발령하면서 집행법원이 스스로 조사하여 준수할 사항의 흠결에 관한 것, 즉 ➀ 집행력 있는 정본의 유무와 그 송달 여부 집행, 개시요건의 존부. 집행장애사유의 존부 또는 ➁ 권면액의 흠결이나 압류의 경합과 같은 전부명령 고유의 무효나 취소사유 등이다.

집행채권이 압류·가압류 또는 가처분된 경우에는 전부명령에 대한 집행장애사유에 해당한다(대법원 2000. 10. 2. 선고 2000마5221 판결, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결).

 

상속채무의 이행을 구하는 소송에서 피고의 한정승인 항변이 받아들여져 원고승소판결인 집행권원 자체에 ‘상속재산의 범위 내에서만’ 금전채무를 이행할 것을 명하는 이른바 유한책임의 취지가 명시되어 있음에도 불구하고, 상속인의 고유재산임이 명백한 임금채권 등에 대하여 위 집행권원에 기초한 압류 및 전부명령이 내려진 경우에, 상속인인 피고로서는 책임재산이 될 수 없는 재산에 대하여 강제집행이 행하여졌음을 이유로 제3자이의의 소(민사집행법 제48조)를 제기하는 것 외에 채권압류 및 전부명령 자체에 대한 즉시항고를 하여 불복할 수도 있으나, 청구이의의 소(민사집행법 제44조)에 의하여 불복할 수는 없다(대법원 2005. 12. 19.자 2005그128 결정).

 

㈏ 채무자에 대한 청산절차가 진행 중이라거나 파산신청이 되어 있다는 사정만으로는 집행에 장애사유가 된다고 할 수 없고, 집행채권이 변제나 상계 등에 의하여 소멸되었다는 것과 같은 실체상의 사유는 적법한 항고이유가 되지 않는다(대법원 1994. 11. 10.자 94마1681, 1682 결정, 대법원 1997. 4. 28.자 97마360, 361 결정, 대법원 1999. 8. 13.자 99마2198,2199 결정).

채무자의 제3채무자에 대한 채권(피전부채권)이 존재하지 않는 경우에는 전부명령이 확정되더라도 변제의 효력이 없는 것이며, 채무자로서는 제3채무자에게 그와 같은 채권을 가지고 있지 않다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이로 인하여 어떠한 불이익이 있는 것이 아니므로, 이것을 이유로 하여서는 스스로 불복의 사유로 삼을 수 없다(대법원 1992. 4. 15.자 92마213 결정, 대법원 2004. 1. 5.자 2003마1667 결정).

 

집행권원인 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성되어 당연무효라고 할지라도 그러한 사유는 형식적 하자이기는 하지만 집행증서의 기재 자체에 의하여 용이하게 조사·판단할 수 없는 것이므로 청구이의의 소에 의하여 그 집행을 배제할 수 있을 뿐 적법한 항고사유는 될 수 없다(대법원 1998. 8. 31.자 98마1535, 1536 결정).

 

승계집행문의 요건인 승계사유가 흠결된 경우에도 집행문부여에 대한 이의신청(민사집행법 제34조)이나 집행문부여에 대한 이의의 소(민사집행법 제45조)의 방법에 의하여야 하고, 압류 및 전부명령에 대한 즉시항고의 방법으로는 다툴 수 없다(대법원 2001. 11. 28.자 2001마4810 결정).

이러한 경우에는 잠정처분(민사집행법 제34조 제2항, 제46조)으로 강제집행정지결정을 받아야만 즉시항고를 할 수 있다.

 

다만 압류 및 전부명령이 확정되어 절차적으로 유효하더라도, ① 집행권원이 무효이거나[대법원 2016. 12. 29. 선고 2016다22837 판결(무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 때에는 집행권원으로서의 효력이 없고, 이러한 공정증서에 기초하여 채권압류 및 전부명령이 발령되어 확정되었더라도 채권압류 및 전부명령은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하여 실체법상 효력이 없다)], ② 집행채무자 적격이 없는 자에게 승계집행문이 부여되었거나[대법원 2002. 11. 13. 선고 2002다41602 판결(집행권원상 채무자의 상속인이 상속을 포기하였는데도 상속을 원인으로 승계집행문이 부여된 경우에는 이에 기초한 압류 및 전부명령은 실체법상 무효이다)], ③ 피전부채권이 존재하지 않는 경우(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다1407 판결, 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결) 등에는 피전부채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 전부명령의 실체법상 효력은 발생하지 않는다.

 

㈐ 압류금지채권 범위변경 신청(민사집행법 제246조 제3항 전단)을 이유로 즉시항고를 할 수 있는지에 관하여, 압류금지 범위변경은 이를 명하는 재판에 의하여만 그 효력이 생긴다는 이유로 부정하는 견해도 있으나, 압류금지채권 범위변경 신청으로 압류명령의 확정을 차단할 수 없고, 압류 및 전부명령이 확정되면 압류된 채권은 전부채권자에게 이전되어 결과적으로 범위변경 신청의 이익이 없게 되므로 긍정하는 것이 좋을 것이다[채무자는 압류금지채권 범위변경을 신청함과 동시에 집행법원에 직권발동을 촉구하여 제3채무자에 대한 지급금지 취지의 잠정처분을 받은 다음(민사집행법 제246조 제4항, 제3항, 제196 제3항, 제16조 제2항), 이를 이유로 전부명령에 대하여 즉시항고를 하여야 하고, 이때 항고법원은 원칙적으로 즉시항고에 관한 재판을 유보하게 될 것이다].

 

㈑ 강제집행이 정지된 경우

 

① 전부명령의 기초가 된 집행권원에 관하여 강제집행이 정지된 경우에는 이를 이유로 즉시항고를 할 수 있다.

예를 들어 채무자는 전부명령이 있은 뒤에 집행정지결정의 정본(민사집행법 제49조 제2호) 또는 변제나 기한유예증서(민사집행법 제49조 제4호)를 제출한 것을 이유로 즉시항고를 할 수 있고(전부명령은 확정되면 곧바로 집행절차가 종료되어 버리기 때문에 집행정지 사유가 있는 경우에는 전부명령의 확정을 차단하기 위하여 즉시항고를 허용할 필요가 있다), 이러한 이유로 즉시항고를 한 때에는 항고법원은 다른 이유로 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하여야 한다(민사집행법 제229조 제8항).

그 후 항고법원은 잠정적인 집행정지가 집행취소 또는 집행속행으로 결말이 나는 것을 기다려, 집행취소로 결말이 난 때에는 항고를 인용하여 전부명령을 취소하고, 집행속행으로 결말이 난 때에는 항고를 기각하여야 한다(대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정, 대법원 2008. 11. 13.자 2008마1140 결정, 대법원 2016. 1. 26.자 2014마1600 결정).

 

② 항고인이 항고를 하면서 채권자 작성의 영수증 2매를 첨부한 경우에는, 항고이유 중에 명시된 바 없더라도 이를 변제수령증서로 주장하여 그 서류를 제출하였음을 항고이유로 삼는 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있다(대법원 1997. 4. 28.자 97마360, 361 결정).

 

항고이유서 제출기간 경과 후에 집행정지 서류를 제출하면서 항고이유로 이를 주장하는 것이 가능한지도 문제되는데, 판례는 전부명령 확정 전까지 집행정지서류를 제출할 수 있다고 하면서 재항고심에서 집행정지 서류가 제출된 경우에도 재항고법원은 재항고에 관한 재판을 정지하여야 한다고 하므로(대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정 등 참조), 이를 허용하는 것으로 보인다.

 

③ 전부명령을 발령한 뒤에 즉시항고를 제기함이 없이 위와 같은 집행정지 서류만이 제출되는 경우에는, 전부명령이 제3채무자나 채무자에게 송달되기 전이면 각 그 송달을 중지함으로써 확정이 차단되므로 집행정지의 목적을 달성할 수 있으나, 제3채무자와 채무자에게 송달된 뒤이면 집행정지 서류가 제출되었다 하여 항고기간의 진행이 정지되지 않아(대법원 1993. 6. 25. 선고 93다12305 판결 참조) 전부명령의 확정을 차단할 수 없고 집행정지의 목적을 달성할 수도 없게 되므로, 즉시항고를 함께 제기하도록 유도함이 타당하다.

 

④ 사법보좌관이 전부명령을 한 후 채무자가 강제집행정지를 이유로 이의신청을 한 경우에는, ㉠ 제1심 판사가 일단 사법보좌관의 처분을 인가한 후 사건을 항고법원에 송부하면 항고법원에서 항고에 관한 재판을 정지하는 방법과, ㉡ 제1심 판사가 사법보좌관의 처분 자체를 인가하지 않고 사법보좌관 처분에 대한 이의에 관한 재판 자체를 정지하는 방법으로 실무례가 나뉜다.

 

그리고 채무자는 전부명령이 확정되기 전에는 강제집행의 정지를 주장할 수 있으므로, 재항고심이 계속되는 동안에도 집행정지결정의 정본 또는 변제나 기한유예증서를 제출하고 강제집행이 정지되었음을 주장할 수 있고, 이 경우 재항고법원은 재항고에 관한 재판을 정지하였다가 종국적인 집행취소 여하에 따라 재항고 인용 여부를 결정하여야 한다.

재항고법원이 재항고를 인용하여 원심결정을 파기하는 경우 자판하여 스스로 전부명령을 취소하고 전부명령 신청을 기각할 수 있다(대법원 1999. 8. 27.자 99마117, 118 결정, 대법원 2013. 12. 6.자 2012마1981 결정, 대법원 2016. 1. 26.자 2014마1600 결정, 대법원 2023. 1. 12.자 2022마6107 결정).

 

⑤ 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 재산에 대하여 이미 계속 중인 강제집행, 가압류 또는 가처분절차는 개인회생절차가 개시되면 일시적으로 중지되었다가, 변제계획이 인가되면 변제계획 또는 변제계획인가결정에서 다르게 정하지 않는 한 그 효력을 잃는다. 따라서 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 기하여 개인회생재단에 속하는 채권에 대하여 내려진 압류 및 전부명령이 아직 확정되지 않은 상태에서 채무자에 대하여 개인회생절차가 개시되고 이를 이유로 압류 및 전부명령에 대하여 즉시항고가 제기되었다면, 항고법원은 다른 이유로 압류 및 전부명령을 취소하는 경우를 제외하고는 항고에 관한 재판을 정지하였다가, 변제계획이 인가되는 경우 압류 및 전부명령이 효력이 발생하지 않게 되었거나 그 효력이 상실되었음을 이유로 압류 및 전부명령을 취소하고 압류 및 전부명령신청을 기각하여야 한다(대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정, 대법원 2010. 12. 13.자 2010마428 결정, 대법원 2015. 5. 28.자 2013마301 결정).

 

개인회생절차개시의 신청이 있는 경우 법원이 그 개시신청에 대한 결정 시까지 개인회생채권에 기초하여 채무자의 재산에 대하여 한 강제집행의 중지를 명하여(채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제593조 제1항 제2호) 그 서류가 집행법원에 제출됨으로써 강제집행이 중지된 경우에도 마찬가지로 볼 수 있다.

 

압류 및 전부명령의 청구채권이 개인회생절차의 채권자목록에 기재된 개인회생채권에 해당하는지 여부는 채권자목록에 기재된 채권의 원인 및 금액뿐만 아니라, 채무자회생 및 파산에 관한 규칙 제80조 제2항 내지 제4항의 사항이 기재된 채권자목록의 부속서류, 개인회생채권에 관한 소명자료, 채무자가 신청한 압류 및 전부명령에 대한 중지명령의 경과, 당해 개인회생절차의 진행경과 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2015. 5. 28.자 2013마301 결정).

 

⑥ 전부명령 자체가 무효인 경우에는 이러한 즉시항고를 제기하지 않아 전부명령이 형식적으로 확정되었다 하더라도 전부명령의 효력을 다툴 수 없는 것은 아니고, 채무자나 제3채무자는 여전히 그 전부명령의 무효를 주장할 수 있다(대법원 2000. 7. 4. 선고 2000다21048 판결, 대법원 2016. 12. 29. 선고 2016다22837 판결).

채무자의 제3채무자에 대한 피전부채권이 존재하지 않는 경우에는 비록 그 전부명령이 형식적으로 확정되더라도 변제의 효력이 없고, 채무자나 제3채무자로서는 특별한 사정이 없는 한 이로 인하여 어떠한 불이익을 당하는 것도 아니어서 이러한 사유를 내세워 전부명령에 대하여 불복할 수도 없으므로, 제3채무자가 이러한 사유를 내세워 그 전부명령에 전혀 불복하지 않았다가 전부금 청구소송에서 새삼스럽게 이러한 사유를 내세워 그 전부명령이 무효라고 주장한다고 하여 이를 가리켜 금반언의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다72044 판결).

 

⑷ 항고심에서 전부명령을 취소하고 전부명령 신청을 기각하는 결정이 확정된 경우 법원사무관등은 전부명령을 송달받은 제3채무자에게 그 사실을 통지하여야 한다(민사집행규칙 제160조 제2항, 제1항).

 

⑸ 한편 전부명령 송달 후 즉시항고 절차에서 집행채권이 압류된 경우 항고법원이 취할 조치가 문제되는데, 대법원 2023. 1. 12.자 2022마6107 결정은 ‘항고법원이 전부명령을 직권으로 취소하여야 한다’고 판단하였으므로, 이하에서 이에 관하여 구체적으로 살펴본다.

 

㈎ 사실관계는 다음과 같다.

 

① 채권자와 채무자(재항고인) 사이의 대여금 소송의 가집행선고부 판결에 기하여 제1심 법원 소속 사법보좌관이 2020. 11. 10. A은행을 제3채무자로 하는 채권압류 및 전부명령을 발령하였다.

 

② 채무자는 이의신청의 취지가 담긴 즉시항고를 하였고, 제1심 법원은 2020. 12. 9. 사법보좌관의 위 채권압류 및 전부명령을 인가하는 제1심 결정을 하였다.

 

③ 광산세무서는 2022. 4. 12. 채권자의 채무자에 대한 집행채권을 압류하였다.

 

㈏ 원심(서울중앙지방법원 2022. 5. 26.자 2020라1232 결정)은 ‘광산세무서의 압류는 위 채권압류 및 전부명령 이후에 발생한 사정으로서, 광산세무서의 위 압류만으로는 위 채권압류 및 전부명령이 위법하다고 볼 수 없다’고 판단한 다음, 위 채권압류 및 전부명령을 인가하였다.

 

㈐ 대법원의 판단은 다음과 같다(파기자판).

 

「① 채권압류명령을 인가한 부분에 관한 판단

채권압류명령은 집행채권의 현금화나 만족적 단계에 이르지 않는 보전적 처분으로서 집행채권에 대한 압류의 효력에 반하지 않으므로, 집행채권에 대한 압류는 집행채권자가 그 채무자를 상대로 한 채권압류명령의 집행장애사유가 될 수 없고(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 참조), 이는 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 체납자의 채무자에 대한 집행채권을 압류한 경우에도 마찬가지이다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 광산세무서의 압류는 집행채권자가 그 채무자를 상대로 한 채권압류명령의 집행장애사유가 될 수 없으므로, 원심이 2022. 5. 26. ‘채권압류명령’을 인가한 것은 정당하다.

 

② 전부명령을 인가한 부분에 관한 판단

원심의 판단 중 전부명령을 인가한 부분은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.

㉠ 집행채권자의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류, 처분금지가처분을 한 경우에는 압류 등의 효력으로 집행채권자의 추심, 양도 등의 처분행위와 채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로 집행기관은 압류 등이 해제되지 않는 한 집행할 수 없는 것이니 이는 집행장애사유에 해당하고(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 참조), 국가가 국세징수법에 의한 체납처분으로 체납자의 채무자에 대한 집행채권을 압류한 경우에도 체납자의 양도 등의 처분행위와 해당 채무자의 변제가 금지되므로(국세징수법 제43조 참조), 집행장애사유에 해당한다.

㉡ 한편 집행법원은 강제집행의 개시나 속행에 있어서 집행장애사유에 대하여 직권으로 그 존부를 조사하여야 한다. 집행개시 전부터 그 사유가 있는 경우에는 집행의 신청을 각하 또는 기각하여야 하고, 만일 집행장애사유가 존재함에도 간과하고 강제집행을 개시한 다음 이를 발견한 때에는 이미 한 집행절차를 직권으로 취소하여야 한다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 참조). 그리고 집행개시 당시에는 집행장애사유가 없었더라도 집행 종료 전 집행장애사유가 발생한 때에는 만족적 단계에 해당하는 집행절차를 진행할 수 없으므로, 전부명령이 제3채무자에게 송달되었으나 확정되기 전 즉시항고 절차 단계에서 집행채권이 압류되는 등으로 집행장애사유가 발생한 경우 특별한 사정이 없는 한 항고법원은 전부명령을 직권으로 취소하여야 한다.

㉢ 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 채권압류명령과 전부명령을 동시에 신청하더라도 압류명령과 전부명령은 별개로서 그 적부는 각각 판단하여야 하고, 광산세무서가 전부명령이 확정되기 전 즉시항고 절차 단계에서 집행채권을 압류한 것은 채권자가 채무자를 상대로 한 전부명령의 집행장애사유에 해당하므로, 비록 재항고인이 위와 같은 집행장애사유가 있다는 것을 당초에 즉시항고사유로 삼지 않았다고 하더라도, 원심으로서는 제1심의 전부명령을 취소하고 채권자의 전부명령신청을 기각하였어야 한다. 그럼에도 원심은 2022. 5. 26. (‘채권압류명령’뿐만 아니라) ‘전부명령’까지 인가하였으므로, 원심판단에는 민사집행법상 집행장애사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

 

③ 대법원의 결론(파기자판)

그러므로 원심결정 중 전부명령을 인가한 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 이 부분에 대한 제1심 결정을 취소하고 채권자의 전부명령 신청을 기각하며, 나머지 재항고를 기각하기로 한다.」

 

8. 전부명령의 효력

 

가. 개관 .

 

⑴ 소급효(遡及效)

 

① 전부명령의 기본적인 효력은 피전부채권이 전부채권자에게로 이전(권리이전효과)되는 것과 그로 인한 집행채권의 소멸(변제효)이다.

이러한 효력은 전부명령의 확정시(즉시항고가 제기되지 않은 경우에는 1주일의 즉시항고기간이 경과한 때, 즉시항고가 제기된 경우에는 그 기각 또는 각하결정이 확정된 때)에 발생하지만(민사집행법 제229조 제7항), 그 확정에 의하여 발생하는 효력은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때로 소급한다.

즉 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자는 채무를 변제한 것으로 볼 뿐만 아니라(민사집행법 제231조), 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 그 금전채권에 관하여 압류 등이 경합하면 전부명령은 무효이지만 압류의 경합이 전부명령 송달 뒤에 발생하였다면 비록 그 전부명령이 확정되기 전이었다 하더라도 이는 전부명령의 효력에 영향을 미치지 않는다(민사집행법 제229조 제5항).

이처럼 전부명령의 효력은 확정된 때에 발생하는 것으로 하면서도 여기에 소급효를 인정한 것은, 전부명령이 확정되기까지 압류 등이 경합하는 경우에 전부명령의 효력을 인정하지 않는다면 채권자에게 독점적 만족을 줄 수 있는 전부명령의 실효성이 매우 약화되기 때문이다.

 

② 민사집행법 제233조의 지시채권에 대한 전부명령의 효력발생시기에 관하여는, 채권자가 전부명령 정본에 기초하여 집행관으로부터 증권을 교부받은 때라고 하는 견해가 있으나, 그 효력발생시기는 다른 전부명령과 다를 것이 없고 증권을 채권자에게 인도하는 것은 채권을 행사하는 자격의 문제에 불과하다고 보아야 한다.

 

⑵ 원인채무의 이행을 위하여 제3채무자가 자신의 채권자에게 어음이나 수표를 발행·교부하고 그 뒤에 원인채권이 압류되었는데, 그 압류 뒤에 어음금이나 수표금을 지급한 때에는 그 지급에 따라 원인채권이 소멸한 것을 압류채권자에게 대항할 수 있고, 따라서 위 원인채권을 목적으로 하는 채권압류 전부명령은 효력이 생기지 않는다.

 

⑶ 집행권원에 기한 금전채권에 대한 강제집행의 일환으로 채권압류 및 전부명령이 확정된 후 그 집행권원상의 집행채권이 이미 소멸한 것으로 판명된 경우에는 그 소멸한 부분에 관하여는 집행채권자가 집행채무자에 대한 관계에서 부당이득을 한 셈이 되므로, 집행채권자는 그가 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을, 추심하지 않은 부분에 관하여는 그 채권 자체를 집행채무자에게 양도하는 방법으로 반환하여야 한다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다49960 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2009다37725 판결).

그리고 위와 같은 부당이득반환청구에서 집행채무자가 집행채권 소멸의 원인으로 주장할 수 있는 사유가 여러 가지인 경우 이들은 법률상의 원인 없는 사유에 관하여 공격방법이 다른 데 지나지 않으므로, 그중 어느 사유를 주장하여 패소의 확정판결을 받은 경우에 다른 사유를 주장하여 다시 청구하는 것은 기판력에 저촉되어 허용될 수 없다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다49960 판결).

 

한편, 부당이득의 반환조로 피전부채권의 채권양도가 이루어지기 이전이라면, 전부채권자로서는 피전부채권의 채무자에 대한 관계에서 정당한 채권자로서 적법하게 피전부채권을 행사할 수 있고, 그러한 권한행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 할 수도 없다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2005다43081,43098 판결).

 

⑷ 전부명령이 제3채무자에게 송달되었으나 채무자의 즉시항고로 아직 확정되기 전에 압류채권자가 전부금 지급청구를 하고 이후 전부명령이 확정된 경우, 제3채무자는 전부명령 확정 전의 전부금 지급청구로 인하여 전부금 지급에 대한 이행지체에 빠지는지 문제된다.

 

이에 관하여는 ➀ 전부명령이 확정되면 피전부채권은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 압류채권자에게 이전하므로, 전부명령 확정 전의 전부금 지급청구도 소급하여 적법하게 되고 제3채무자는 민사집행법 제248조 제1항의 권리공탁을 함으로써 면책될 수 있는 길이 있다는 등의 이유로 긍정하는 견해와 ➁ 전부명령 확정 전의 전부금 지급청구는 그 당시에는 현실적으로 부적법한 것이었고, 전부명령이 확정되지 않은 상태에서 이행을 거절한 제3채무자의 신뢰를 보호할 필요가 있다는 등의 이유로 부정하는 견해가 대립한다.

 

대법원의 입장은 분명하지는 않다.

다만, “집행채권자가 전부명령이 확정되기 전에 제3채무자에게 전부금의 지급을 청구하였다고 하더라도 이를 적법한 이행청구로 볼 수 없고, 제3채무자는 전부명령이 확정되지 않았다는 것을 이유로 전부금의 지급을 거절할 수 있다. 한편, 민사집행법 제231조에서 전부명령이 확정되면 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때 채무자가 채무를 변제한 것으로 본다는 것은 피전부채권이 전부채권자에게 이전하는 효력(이전효)과 그로 인하여 집행채권이 소멸하는 효력(변제효)이 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때로 소급하여 인정된다고 규정한 것으로서, 전부명령의 확정으로 소멸하는 집행채권의 범위를 집행채권의 원금 및 이에 대한 제3채무자에게 전부명령이 송달된 때까지의 이자로 정하고, 전부명령이 제3채무자에게 송달된 후에 피압류채권을 압류한 경합채권자에 대한 관계에서 집행채권자를 보호하기 위한 취지이지, 전부명령이 제3채무자에게 송달되었으나 전부명령이 확정되기 전에 집행채권자가 제3채무자에게 전부금의 이행청구를 할 수 있다거나, 전부명령이 확정되면 확정 전의 이행청구로써 제3채무자가 그 다음 날부터 이행지체책임을 지게 된다는 취지는 아니다”라고 판단한 원심판결(대전지방법원 2014. 6. 3. 선고 2013나104200 판결)에 대하여, ‘상고이유 주장이 소액사건심판법 제3조 각 호의 사유에 해당하지 않는다’는 이유로 구체적인 판단 없이 상고를 기각한 대법원 판결이 있다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2014다213646 판결).

위 대법원 판결에 대하여, 대법원이 ‘전부명령이 확정되기 전에 전부금의 지급을 청구한 경우에는 지연손해금이 발생하지 않는다는 태도를 간접적으로 취하였다’고 평가하고, ‘이에 따르면 제3채무자는 전부명령이 확정된 후 전부금 지급청구를 받은 다음 날부터 지체책임을 부담하게 된다’고 하는 견해가 있고, 수긍할 만하다고 생각된다.

 

나. 피전부채권의 이전 .

 

⑴ 채권이전의 범위

 

㈎ 집행채권과 집행비용의 합계액 한도

 

① 전부명령에 의하여 피전부채권은 그 동일성을 유지하면서 전부채권자에게 이전되고 지명채권의 양도와 같은 효과가 발생하나, 그 이전은 집행행위에 기초한 것이므로 채권양도의 대항요건에 관한 민법의 규정(민법 제450조)은 적용되지 않는다.

 

② 피전부채권이 집행채권과 집행비용의 합산액보다 적으면 피전부채권의 전액이 이전되지만, 피전부채권이 위 합산액보다 많으면 그 합산액을 한도로 이전된다.

다만 금전채권에 대한 강제집행에서는 집행법원이 현실의 현금화에 관여하지 않으므로, 채권자가 전부명령에 의하여 제3채무자로부터 집행비용까지 변제받으려면 채권압류 및 전부명령에 집행비용이 표시되어 있어야 한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도7771 판결).

그렇지 않은 경우에는 민사집행규칙 제24조에 따라 집행비용액 확정결정을 받는 방법으로 집행비용을 추심하여야 한다.

 

③ 원금과 이에 대한 변제일까지의 이자·지연손해금을 집행채권으로 하여 전부명령을 받은 경우, 변제일은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때이므로 집행채권액은 원금과 제3채무자에 대한 전부명령 송달 시까지의 이자·지연손해금을 합한 금액이 되어 압류된 채권은 그 금액 범위 안에서 전부채권자에게 이전된다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다36860 판결).

 

㈏ 집행권원상 채권 중 청구채권으로 명시한 채권 범위

 

① 집행권원에 수개의 채권이 표시된 경우나 채권의 일부에 대하여 집행을 구하는 때에는 어느 채권을 위하여 집행을 구하는가를 명백히 하여야 하고, 따라서 집행권원상 다 갚을 때까지의 이자, 지연손해금 등의 부대청구가 인정되어 있고 이를 원금에 부기하여 청구하는 때에는 그 뜻을 명백히 하여야 한다.

전부명령은 압류된 금전채권을 그 권면액으로 집행채권자에게 이전시키고 그 대신 동액 상당의 집행채권을 소멸시킴으로써 채무자의 채무변제에 갈음하게 하는 제도이므로, 전부명령에 의한 채무소멸의 효과는 채권자가 압류명령 신청 시에 명시한 집행채권의 변제를 위하여서만 생긴다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55047 판결).

 

이러한 법리에 따라 대법원은, 채권자가 대여금 청구소송을 제기하여 원금 및 이자 등의 지급을 명하는 승소 판결을 받은 다음 그 판결에 기하여 청구금액을 ‘대여금 중 일부금’으로 표시한 채권압류 및 전부 명령을 신청한 사안에서, 집행권원상의 ‘대여금채권’만이 집행채권으로 되었을 뿐 그 이자나 지연손해금은 집행채권으로 되었다고 할 수 없으므로 원금과 이자 사이의 변제충당에 관한 문제가 발생할 여지가 없는데도, ‘전부금이 법정충당의 순서에 따라 그 대여금에 대한 이자에 먼저 충당되고 나머지만이 원금에 충당되었다’고 판단한 원심판결을 법리오해를 이유로 파기하였다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55047 판결).

 

② 전부명령에 의한 채무소멸의 효과는 채권자가 압류명령신청 시에 명시한 집행채권의 변제를 위하여서만 생기므로, 압류명령신청서에 기재된 집행채권이 수개인 경우에 전부명령에 의한 채무변제의 효과가 어느 채무에 대하여 생기는지는 ‘법정변제충당’의 법리가 적용되기에 앞서 ‘집행채권의 확정’에 의하여 결정되고, 구체적으로는 집행권원과 청구금원 등 채권자가 압류명령신청서에 기재한 내용에 의하여 정하여진다.

이는 채권자의 의사에 기하여 전부명령에 의해 소멸할 집행채권의 종류와 범위를 확정하는 문제이지 민법 제476조에서 정한 지정변제충당의 문제가 아니다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2018다250087 판결).

 

㈐ 전부명령 송달 당시 존재하는 채권

 

전부명령이 제3채무자에게 송달될 당시 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권은 이전되지만, 전부명령의 효력 발생 시점(제3채무자에게 송달된 때) 이후 새로운 원인에 의하여 발생한 채권은 이전되지 않는다(대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카13394 판결, 대법원 2001. 12. 24. 선고 2001다62640 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다32214 판결).

 

㈑ 피전부채권에 종된 권리

 

① 전부명령으로 인한 이전의 효력은 피전부채권의 종된 권리, 즉 전부 후의 이자 및 지연손해금, 보증채무, 물적 담보(저당권 등) 등에도 미친다.

 

② 그러나 임차인의 임대차보증금 반환청구권에 대한 전부명령의 효력은 임차인의 임대인에 대한 부속물매수대금청구권에는 미치지 않는다(대법원 1981. 11. 10. 선고 81다378 판결).

 

③ 또한, 위탁자가 금전채권을 담보하기 위하여 그 금전채권자를 우선수익자로, 위탁자를 수익자로 하여 위탁자 소유의 부동산을 신탁법에 따라 수탁자에게 이전하면서 채무불이행 시에는 신탁부동산을 처분하여 우선수익자의 채권 변제 등에 충당하고 나머지를 위탁자에게 반환하기로 하는 내용의 담보신탁을 해 둔 경우, 특별한 사정이 없는 한 우선수익권은 경제적으로 금전채권에 대한 담보로 기능할 뿐 금전채권과는 독립한 신탁계약상의 별개의 권리가 된다.

따라서 이러한 우선수익권과 별도로 금전채권이 제3자에게 양도되거나 전부명령에 따라 전부채권자에게 전부되었다고 하더라도 그러한 사정만으로 우선수익권이 금전채권에 수반하여 제3자에게 이전되는 것은 아니고, 금전채권과 우선수익권의 귀속이 달라졌다는 이유만으로 우선수익권이 소멸하는 것도 아니다(대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다52589 판결 참조).

 

㈒ 전부명령에 의한 민사집행법 제233조의 지시채권의 이전은 지명채권양도의 효력밖에 없으므로 인적항변의 절단의 효과는 생기지 않는다.

 

㈓ 채권압류 및 전부명령이 적법하게 이루어진 이상 피압류채권은 집행채권의 범위 내에서 당연히 집행채권자에게 이전하므로, 그 집행채권이 이미 소멸하였거나 실제 채무액을 초과하더라도 그 채권압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없고(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다20410 판결), 제3채무자로서는 채무자에 대하여 부담하고 있는 채무액의 한도 내에서 집행채권자에게 변제하면 면책된다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2004다6542 판결).

 

채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터 잡아 작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 비록 그 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도, 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소·정지되지 않은 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 이러한 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결, 대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다248137 판결).

 

압류 및 전부명령 후에 강제집행정지결정이 있더라도 그 정본이 제출되지 않아 압류 및 전부명령이 그대로 확정된 경우에는, 전부채권자는 피전부채권을 이전받은 채권자로서 직접 제3채무자에게 피전부채권을 행사할 수 있고, 제3채무자로서는 피전부채권과 직접 관련이 없는 전부채권자와 집행채무자 사이의 사유를 들어 피전부채권의 행사가 신의성실의 원칙에 반한다고 주장할 수 없다(대법원 2013. 1. 10.자 2011마746 결정).

 

㈔ 장래의 채권에 관하여 압류 및 전부명령이 확정되면 그 부분 피압류채권은 이미 전부채권자에게 이전된 것이므로, 그 이후 동일한 장래의 채권에 관하여 다시 압류 및 전부명령이 발하여졌다고 하더라도 압류의 경합은 생기지 않고, 다만 장래의 채권 중 선행 전부채권자에게 이전된 부분을 제외한 나머지 중 해당 부분 피압류채권이 후행 전부채권자에게 이전된다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다29354 판결).

 

㈕ 전부채권자가 제3채무자와 같은 때에는 피전부채권은 혼동의 법리(민법 제507조)에 따라 소멸한다.

 

㈖ 전부명령이 확정됨으로써 집행채권에 관한 집행절차는 종료하므로, 그 후에 집행채무자가 파산하더라도, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 부인권의 대상이 될 수 있음은 별론으로 하고, 전부명령의 효력에는 영향이 없다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다30135 판결 참조).

 

㈗ 불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령의 효력이 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 미치는지 여부

 

공동임차인 중 1인에 대한 채권자가 임대차보증금반환채권 일부에 대하여 압류 및 전부명령을 받은 경우 그 압류 및 전부명령의 효력이 나머지 공동임차인들에게 미치는지 여부가 문제된 사건에서, 대법원 2023. 3. 30. 선고 2021다264253 판결은 ‘불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령은 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 효력이 없다’고 판단하였다.

구체적으로 살펴본다.

 

① 사실관계(전부명령에 관한 아래의 판단과 관련되는 한도 내에서 기재한다)

㉠ 원고들과 甲은 2016. 8. 2. 피고로부터 건물을 공동으로 임차하는 내용의 임대차계약을 체결하였다.

㉡ 甲의 채권자 A는 2017. 12. 1. 대전지방법원 2017타채14602호로 甲의 피고에 대한 임대차보증금반환채권 중 43,404,524원에 관하여 압류 및 전부명령을 받아 그대로 확정되었다.

 

② 원심의 판단

㉠ 원심은, ‘甲 등이 대외적으로 조합을 결성함으로써 위 식당 운영에 관한 채권을 준합유하고 있다고 보기 어렵고, 위 임대차계약에 따른 임대차보증금반환채권은 공동임차인인 원고들과 甲 의 불가분채권에 해당한다’고 판단하였다.

㉡ 나아가 원심은 위 압류 및 전부명령의 효력이 원고들에게 미친다는 전제에서, ‘원고들이 반환받을 임대차보증금반환채권의 범위도 A에게 전부된 금액만큼 줄어든다’고 판단하였다.

 

③ 대법원의 판단(파기환송)

㉠ 먼저 대법원은 임대차보증금반환채권의 법적 성질에 관한 원심의 위 판단은 수긍하였다.

㉡ 그러나 ‘이 사건 압류 및 전부명령의 효력이 원고들에게 미친다’는 취지의 원심의 판단에 대하여는 아래와 같이 견해를 달리하여, 원심판결 중 원고들 패소 부분을 파기하였다.

「ⓐ 수인의 채권자에게 금전채권이 불가분적으로 귀속되는 경우에, 불가분채권자들 중 1인을 집행채무자로 한 압류 및 전부명령이 이루어지면 그 불가분채권자의 채권은 전부채권자에게 이전되지만, 그 압류 및 전부명령은 집행채무자가 아닌 다른 불가분채권자에게 효력이 없으므로, 다른 불가분채권자의 채권의 귀속에 변경이 생기는 것은 아니다. 따라서 다른 불가분채권자는 모든 채권자를 위하여 채무자에게 불가분채권 ‘전부’의 이행을 청구할 수 있고, 채무자는 ‘모든 채권자’를 위하여 다른 불가분채권자에게 ‘전부’를 이행할 수 있다. 이러한 법리는 불가분채권의 목적이 금전채권인 경우 그 일부에 대하여만 압류 및 전부명령이 이루어진 경우에도 마찬가지이다.

ⓑ 원심판결 이유를 이러한 법리에 비추어 살펴본다. 위 압류 및 전부명령으로 甲의 피고에 대한 임대차보증금반환채권 중 43,404,524원은 A에게 이전된다. 그러나 원고들에게는 위 압류 및 전부명령의 효력이 미치지 않으므로, 원고들은 위 압류 및 전부명령과 관계없이 임대차보증금반환채권의 이행을 구할 수 있다. A는 위 압류 및

전부명령으로 전부받은 채권액 범위 내에서 원고들과 임대차보증금반환채권에 대하여 불가분채권자의 지위를 갖게 될 뿐이다.

ⓒ 그런데도 원심은 위 압류 및 전부명령의 효력이 원고들에게도 미친다는 전제 아래 그 전부명령에 따라 불가분채권 중 일부가 A에게 전부되었다는 이유만으로 전부된 만큼 원고들의 임대차보증금반환채권도 줄어든다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 불가분채권과 압류 및 전부명령의 효력 범위 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.」

 

⑵ 전부채권자의 지위

 

㈎ 피전부채권의 취득

 

① 전부의 효과에 따라 피전부채권이 전부채권자에게로 이전되고, 민법상의 채권양도와 마찬가지로 전부채권자는 피전부채권의 채권자로서의 지위를 승계한다.

즉 전부채권자는 원래의 채권자인 집행채무자에 갈음하여 그의 채권을 취득하고, 자신의 채권으로서 이를 자유롭게 처분할 수 있다.

따라서 이를 추심하거나 양도 또는 포기 등의 일체의 행위를 할 수 있다.

 

② 피전부채권은 동일성을 유지하면서 전부채권자에게 이전되므로, 종된 권리, 피전

부채권을 담보하는 담보권도 이전된다.

 

③ 피전부채권의 이전은 전부의 효과로서 당연히 생기고, 제3채무자에 대한 통지나 승낙을 요하지 않고 제3채무자와 제3자에게 대항할 수 있다.

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④ 한편, 민사집행법 제233조의 지시채권에 대한 전부명령을 받은 채권자는 그 정본을 집행관에게 제시하여 증권을 교부받을 수 있다.

 

㈏ 제3채무자에 대한 이행청구

 

① 전부채권자는 채권을 양도받은 경우와 같이 제3채무자가 임의로 변제하지 않을 때에는 그에 대하여 민사집행법 제238조에 따라 이행을 구하는 소를 제기할 수 있다.

이 경우에 집행채무자에 대하여 소송고지를 하여야 한다(민사집행법 제238조 본문).

 

② 전부명령이 효력을 발생할 당시에 집행채무자가 제3채무자에 대하여 이행을 구하는 소가 이미 소송계속 중이면 전부채권자는 권리승계인으로서 그 소송에 승계참가를 할 수 있고(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제81조, 제82조) 피전부채권에 관하여 강제집행이나 담보권 실행 절차가 진행되고 있으면 수계할 수 있다(민사집행규칙 제23조, 제193조).

 

③ 한편, 전부명령이 확정됨으로써 집행채권에 관한 집행절차는 종료하므로, 이러한 피전부채권의 추심을 위한 비용은 원래의 집행채권을 위한 집행비용에는 포함되지 않고 채권자가 부담할 성질의 것이다.

 

④ 전부명령이 발령되었다거나 확정되었다는 사정만으로 피전부채권의 소멸시효가 중단되지 않음은 압류명령의 경우와 같다.

다만 채권자가 확정판결에 기초한 채권의 실현을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 전부명령을 받아 그 결정이 제3채무자에게 송달이 되었다면, 거기에 소멸시효 중단사유인 ‘최고’로서의 효력을 인정할 수는 있을 것이다(추심명령의 송달에 최고로서의 효력을 인정한 대법원 2003. 5. 13. 선고 2003다16238 판결 참조).

 

㈐ 제3채무자에 대한 강제집행

 

① 집행채무자가 피전부채권에 관하여 이미 얻은 집행권원이 있으면 승계집행문을 부여받아 강제집행에 착수할 수 있다.

만일 전부명령이 있었음에도 불구하고 집행채무자가 집행권원에 자신이 여전히 채권자로 기재되어 있는 것을 기화로 하여 집행문을 부여받는다면 제3채무자가 집행문부여에 대한 이의를 신청할 수 있고, 집행채권자로서도 집행문부여에 대한 이의신청을 할 수 있다.

 

② 저당권이 있는 채권에 대하여 전부명령을 얻은 채권자가 그 저당권을 행사하기 위하여 경매신청을 하거나 경매절차를 수계하려면 저당권이전등기를 하여야 하는지에 대하여는 견해의 대립이 있는데, 실무상으로는 저당권이전의 부기등기를 하여 그 등기사항증명서를 제출함이 통례이다.

 

㈑ 임대차보증금 반환채권에 대한 전부명령의 경우

 

임차인의 임대차보증금 반환채권에 관하여 전부명령이 있은 경우에, 임대차가 종료하더라도 제3채무자인 임대인으로서는 채무자인 임차인이 임대차목적물을 반환하기까지는 보증금반환채권의 지급을 거절할 동시이행의 항변권을 행사할 수 있으므로, 채무자인 임차인이 임대목적물을 반환할 때까지는 전부채권자가 전부받은 임대차보증금 반환채권을 행사할 수 없고, 극단적으로는 위 임대차보증금에서 차임 내지 차임 상당의 손해배상액이 공제되어 임대차보증금이 한 푼도 남지 않게 되는 결과도 생길 수 있다. 이러한 경우 채권자대위권의 법리에 의하여 전부채권자로서는 제3채무자인 임대인을 대위하여 그가 무자력이 아니더라도 그의 임차인에 대한 임대차목적물 인도청구권을 대위행사할 수 있다(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결 참조).

 

⑶ 집행채무자의 지위

 

㈎ 피전부채권의 상실

 

① 전부명령에 의하여 집행채무자는 피전부채권을 상실하게 된다. 전부명령이 형식적으로 유효한 집행권원에 기초한 것이었다면, 비록 집행채권이 전부명령 당시에 이미 소멸하였다거나 또는 집행권원이 가집행선고부 판결이었는데 후에 그 가집행선고가 실효되더라도 이러한 피전부채권 상실의 효과에는 변함이 없다(대법원 1996. 6. 28. 선고 95다45460 판결 등).

다만, 채권압류 및 전부명령이 확정된 후 그 집행권원상의 집행채권이 이미 소멸한 것으로 판명된 경우에는 그 소멸한 부분에 관하여는 집행채권자가 집행채무자에 대한 관계에서 부당이득을 한 셈이 되므로, 그 집행채무자는 집행채권자를 상대로 그가 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을, 추심하지 않은 부분에 관하여는 그 채권 자체를 집행채무자에게 양도하는 방법에 의하여 부당이득의 반환을 구할 수 있다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다49960 판결, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2009다37725 판결).

 

② 한편, 무효인 집행권원에 기초한 강제집행의 경우에는 전부명령의 요건을 충족하더라도 전부의 효력이 생기지 않는다.

 

㈏ 동시이행관계의 존속 여부

 

① 임차인의 임차보증금반환청구채권이 전부된 경우에도 채권의 동일성은 그대로 유지되는 것이어서 동시이행관계도 당연히 그대로 존속한다.

따라서 임대차계약이 해지된 후에 임대인이 잔존 임차보증금반환청구채권을 전부받은 자에게 그 채무를 현실적으로 이행하였거나 그 채무이행을 제공하였음에도 불구하고, 임차인이 목적물을 명도하지 않음으로써 임차목적물반환채무가 이행지체에 빠지는 등의 사유로 동시이행의 항변권을 상실하게 되었다는 점에 관하여 임대인이 주장·입증을 하지 않은 이상, 임차인의 목적물에 대한 점유는 동시이행의 항변권에 기한 것이어서 불법점유라고 볼 수 없다(대법원 1989. 10. 27. 선고 89다카4298 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다68839 판결).

 

② 이에 대하여는, 임대차보증금 반환채권을 전부 상실한 집행채무자인 임차인이 그 반환을 위하여 동시이행의 항변권을 행사할 이익을 가진다고 볼 수 있을지 의문이라는 지적이 있다.

그러나 만일 임차인이 임대인에게 먼저 임대차목적물을 반환해 버리면 임대인이 전부채권자에 대한 임대차보증금 반환을 게을리 할 수 있으므로, 전부채권자의 임대차보증금 반환채권 이행 확보를 위해서는 임차인의 동시이행항변권을 인정하는 것이 타당하다고 생각한다.

그리고 그러한 이유라면, 전부채권자가 임대차보증금 반환채권을 피보전권리로 하여 임대인을 대위하여 임차인에게 임대차목적물의 반환을 청구할 때에는 임차인은 동시이행의 항변으로 그 이행을 거절할 수 없다고 보아야 할 것이다.

 

㈐ 전부채권자에 대한 협력의무

 

① 집행채무자는 전부채권자가 피전부채권을 실효적으로 회수할 수 있도록 협력하여야 할 이른바 사후적인 성실의무가 있다고 보는 견해가 있으나, 전부명령에 따라 피전부채권이 이전됨으로써 집행채권이 이미 소멸하였는데 그 이후에 과연 채무자에게 그와 같은 의무를 법률상 인정할 수 있는지 의문을 제기하는 견해도 있다.

 

② 금전채권에 대한 집행의 한 방법인 압류·전부명령은 실질적으로 채권자평등주의 원칙의 예외를 이루는 집행방법으로서, 조건부채권이나 기한부채권 등 장래의 채권에 대한 전부명령의 경우 전부명령이 채무자와 제3채무자에게 송달되어 확정되면 전부의 효력이 생기고 조건의 성취나 기한의 도래에 따라 그 채권이 구체화되는 데에 따라 그의 효력 범위가 특정되는 것이기에, 채무초과 상태에 빠진 채무자가 그 전부명령에 의한 강제집행개시 사실을 알고서 그 조건성취나 기한의 도래를 방해하는 행위를 하였다면 그 행위는 전부명령에 의한 채권에 대한 강제집행을 방해한 것이 된다(대법원 2002. 1. 25. 선고 99다53902 판결).

 

③ 임대차보증금 반환채권이 양도된 사안에서 판례는 임차인이 임대인과 합의에 의하여 임대차계약을 갱신하거나 임대차기간을 연장하는 것은 임대차보증금 반환채권의 양수인에 대한 관계에서는 효력이 없다고 판단하였는데(대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카4253, 4260 판결), 이러한 법리는 임대차보증금 반환채권이 전부된 경우에도 적용될 수 있을 것이다.

즉 채무자인 임차인은 전부채권자에 대한 관계에 있어서는 임대차보증금 반환채권의 실현에 방해가 되는 임대차계약의 갱신 내지 기간 연장을 하여서는 안 될 의무를 부담하고, 전부명령의 송달을 받은 제3채무자인 임대인으로서도 그와 같은 사정을 알 수 있을 것이므로, 전부명령 송달 후에 임차인과 임대인 사이에 임대차계약 갱신이나 기간 연장의 합의가 있었다 하더라도 제3채무자인 임대인으로서는 전부명령 후에 발생한 그와 같은 사유를 이유로 전부채권자에게 대항할 수 없다고 봄이 타당하다.

 

④ 판례는 피전부채권이 기본계약이 해지되어야 비로소 발생할 경우(예컨대 전화가입계약 해지로 인한 설비비 반환채권, 골프클럽 회원가입계약 해지로 인한 입회금 반환채권 등)에는 그 해지권이 일신전속적인 권리가 아닌 한 전부채권자가 집행채무자를 대위하여 그 해지권을 행사할 수 있다고 한다(대법원 1989. 11. 10. 선고 88다카19606 판결. 특히 후자의 판결은 “ 회금반환사유가 발생할 것을 정지조건으로 하는 골프클럽회원 입회금반환청구권에 대한 압류 및 전부명령이 제3무자에게 송달된 때에는 채권자가 집행법원을 통하여 제3에게 채무자를 대위하여 회원가입계약 해지권을 행사한 것으로 볼 수 있다”라 판단하였다).

 

골프클럽회원의 회원가입계약 해지권의 경우 이는 일신전속적인 권리가 아니고 그 해지(탈퇴)에 특별한 제약이 없는 것인 이상, 입회금반환청구권은 비록 입회금반환사유가 발생할 것을 정지조건으로 하는 채권이라 할지라도, 그에 대한 압류 및 전부명령이 제3자인 골프장운영회사에게 송달된 때에 채권자가 집행법원을 통하여 제3자에게 채무자를 대위하여 회원가입계약 해지권을 행사한 것이라고 볼 수 있으므로, 입회금 반환사유는 그 송달 시에 이미 발생하였다고 볼 것이다(대법원 1989. 11. 10. 선고 88다카19606 판결).

 

⑷ 제3채무자의 지위

 

㈎ 채무자에 대한 항변사유로 전부채권자에게 대항

 

① 금전채권에 대하여 전부명령이 있는 때에는 피전부채권이 동일성을 유지한 채로 집행채무자로부터 집행채권자에게 이전되므로 제3채무자는 채권압류 전 피전부채권자에 대하여 가지고 있었던 항변사유로 전부채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다293272 판결).

 

제3채무자는 피전부채권이 존재하는 한 종전의 채권자인 집행채무자에 대하여 부담하고 있던 채무를 채권자에 대하여 부담하게 되고, 채권자에게 이를 이행하면 된다.

제3채무자는 채무자에 대하여 가지고 있던 종전의 법률상의 지위를 그대로 가지고 있으므로, 채무자에 대한 채권압류 전의 각종의 항변사유, 예를 들어 취소, 해제, 상계 등의 형성권의 행사나 변제, 소멸시효 완성, 동시이행 내지 선이행의 항변으로써 채권자에 대하여 대항할 수 있음은 압류의 경우와 같다.

 

제3채무자가 전부채권자에게 대항할 수 있는 사유는 압류명령 송달 전에 반드시 현실적으로 발생하였어야 하는 것은 아니고, 그 기초가 되는 법률관계가 존재하였으면 충분하다.

따라서 임대차보증금 반환채권이 전부된 경우에 제3채무자인 임대인은 압류명령 송달 후에 발생한 연체차임도 전부채권자에게 공제를 주장할 수 있다.

임대차보증금의 반환채권에 대한 전부명령의 효력이 그 송달에 의하여 발생한다고 하여도, 위 보증금반환채권은 임대인의 채권이 발생하는 것을 해제조건으로 하는 것이고 임대인의 채권을 공제한 잔액에 관하여서만 전부명령이 유효하기 때문이다(대법원 1988. 1. 19. 선고 87다카1315 판결 등).

 

② 그 항변사유가 형성권의 행사일 때에는 그 의사표시는 원칙적으로 집행채무자에 대하여 해야 하지만, 상계의 경우에는 전부채권자에 대하여 해야 한다.

 

다만, 가분적인 금전채권의 일부에 대한 전부명령이 확정되면 특별한 사정이 없는 한 전부명령이 제3채무자에 송달된 때에 소급하여 전부된 채권 부분과 전부되지 않은 채권 부분에 대하여 각기 독립한 분할채권이 성립하게 되므로, 그 채권에 대하여 압류채무자에 대한 반대채권으로 상계하고자 하는 제3채무자로서는 전부채권자 또는 압류채무자 중 어느 누구도 상계의 상대방으로 지정하여 상계하거나 상계로 대항할 수 있고, 그러한 제3채무자의 상계 의사표시를 수령한 전부채권자는 압류채무자에 잔존한 채권 부분이 먼저 상계되어야 한다거나 각 분할채권액의 채권 총액에 대한 비율에 따라 상계되어야 한다는 이의를 할 수 없다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결).

 

㈏ 전부채권자에 대한 채권을 자동채권으로 하는 상계

 

전부명령에 따라 피전부채권이 전부채권자에게 완전히 이전되므로, 만일 제3채무자가 전부채권자에게 반대채권을 가지고 있다면 이를 자동채권으로 하여 전부채권자의 전부금채권과 상계할 수 있다.

 

㈐ 제3채무자의 공탁

 

① 집행공탁

 

전부명령이 제3채무자에게 송달된 후에도 확정되기 전에는 제3채무자는 민사집행법 제248조에 따라 공탁(집행공탁)할 권리 또는 의무가 있다.

압류의 효력은 압류명령이 제3채무자에게 송달된 시점에 이미 발생하였기 때문이다.

 

② 변제공탁

 

장래의 불확정채권에 대하여 압류가 중복된 상태에서 전부명령이 있는 경우 그 압류의 경합으로 인하여 전부명령이 무효가 되는지의 여부는, 나중에 확정된 피압류채권액을 기준으로 판단할 것이 아니라, 전부명령이 제3채무자에게 송달된 당시의 계약상의 피압류채권액을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다15439 판결).

장래의 불확정채권에 대한 전부명령을 허용하는 것은 가까운 장래에 채권이 발생할 것이 상당한 정도로 기대되기 때문이므로, 전부명령 송달 당시 피압류채권의 발생 원인이 되는 계약에 그 채권액이 정해지지 않아 그 채권액을 알 수 없는 경우에는 그 계약의 체결 경위와 내용 및 그 이행 경과, 그 계약에 기하여 가까운 장래에 채권이 발생할 가능성 및 그 채권의 성격과 내용 등 제반 사정을 종합하여 그 계약에 의하여 장래 발생할 것이 상당히 기대되는 채권액을 산정한 후 이를 그 계약상의 피압류채권액으로 봄이 타당하다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다98980 판결).

 

따라서 장래의 불확정채권에 대하여 수개의 전부명령이 존재하고, 그 후 확정된 피압류채권액이 각 전부금액의 합계액에 미달하는 경우에도, 각 전부명령이 그 송달 당시 압류의 경합이 없어 유효한 이상, 각 전부채권자는 확정된 피압류채권액의 범위 안에서 자신의 전부금액 전액의 지급을 제3채무자에 대하여 구할 수 있고, 제3채무자로서는 전부채권자 중 누구에게라도 그 채무를 변제하면 다른 채권자에 대한 관계에서도 유효하게 면책되며, 한편 제3채무자는 이중지급의 위험이 있을 수 있으므로 민법 제487조 후단을 유추적용하여 채권자를 알 수 없다는 이유로 변제공탁을 함으로써 법률관계의 불안으로부터 벗어날 수 있다(대법원 1998. 8. 21. 선고 98다15439 판결).

 

㈑ 전부명령이 무효인 경우

 

① 전부명령이 무효인 경우에는 제3채무자로서는 전부금 청구소송에서 이를 주장할 수 있을 뿐만 아니라 전부명령에 대한 즉시항고를 제기할 수도 있다(민사집행법 제229조 제6항).

 

② 공정증서가 집행권원으로서 집행력을 가질 수 있도록 하는 집행인낙의 표시는 공증인에 대한 소송행위이므로, 무권대리인의 촉탁에 의하여 공정증서가 작성된 때에는 집행권원으로서의 효력이 없고, 이러한 공정증서에 기초하여 채권압류 및 전부명령이 발령되어 확정되었다고 하더라도 그 채권압류 및 전부명령은 무효인 집행권원에 기초한 것으로서 강제집행의 요건을 갖추지 못하여 실체법상 효력이 없다.

따라서 제3채무자는 채권자의 전부금 지급청구에 대하여 그러한 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2016다22837 판결).

또한, 전부명령은 압류채권의 지급에 갈음하여 피전부채권을 채무자로부터 압류채권자에게로 이전하는 효력을 가지므로, 전부명령의 전제가 되는 압류가 무효인 경우 그 압류에 기한 전부명령은 절차법상으로는 당연무효라고 할 수 없다 하더라도 ‘실체법상으로는 그 효력이 발생하지 않는다’는 의미의 무효라고 할 것이고, 따라서 제3채무자는 압류채권자의 전부금 지급청구에 대하여 위와 같은 실체법상의 무효를 들어 항변할 수 있다(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카1588 판결, 대법원 2000. 7. 4. 선고 2000다21048 판결 등).

 

③ 그 밖에 무효인 전부명령을 받은 채권자에 대한 제3채무자의 변제가 채권의 준점유자에 대한 변제가 될 수 있음은 앞서 본 바와 같다.

 

㈒ 임대차보증금 반환채권이 압류·전부된 경우에 그 임대차보증금은 임대인이 임차인의 목적물 인도 시까지 임대차계약에 의하여 임차인에 대하여 가지는 일체의 채권을 담보하는 것이므로, 제3채무자인 임대인은 전부명령 송달 시까지 발생한 임차인에 대한 채권뿐만 아니라 그 이후에 발생한 채권도 공제한 나머지를 전부채권자에게 지급하면 된다(대법원 1987. 6. 9. 선고 87다68 판결 참조).

또한, 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖춘 임차인의 임대차보증금반환채권에 대한 압류 및 전부명령이 확정되어 임차인의 임대차보증금반환채권이 집행채권자에게 이전된 경우 제3채무자인 임대인으로서는 임차인에 대하여 부담하고 있던 채무를 집행채권자에 대하여 부담하게 될 뿐 그가 임대차목적물인 주택의 소유자로서 이를 제3자에게 매도할 권능은 그대로 보유하는 것이며, 위와 같이 소유자인 임대인이 당해 주택을 매도한 경우 주택임대차보호법 제3조 제2항에 따라 전부채권자에 대한 보증금지급의무를 면하게 되므로, 결국 임대인은 전부금지급의무를 부담하지 않는다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2005다23773 판결).

 

⑸ 제3자에 대한 효력

 

㈎ 채권양도의 경우에는 확정일자 있는 증서에 의한 양도인의 통지나 채무자의 승낙이 있어야 채무자 이외의 제3자에게 대항할 수 있으나(민법 제450조 제2항), 전부명령에 의한 피전부채권 이전의 경우에는 전부명령의 제3채무자에 대한 송달이 확정일자 있는 증서에 의한 통지에 대응하므로 전부명령이 채무자와 제3채무자에게 송달되고 전부명령이 확정되면 제3채무자를 비롯한 제3자에게 피전부채권의 이전으로 대항할 수 있다.

 

㈏ 다만, 제3자가 이를 다툴 이익이 있을 때(예를 들어 채권을 미리 양수한 자 등)에는 전부채권자를 상대로 하여 위 채권이 전부채권자에게 귀속되지 않았다거나 자기에게 속한다는 확인을 구하는 소를 제기할 수 있고, 채무자나 제3채무자가 즉시항고를 할 수 있는 기간 안에는 제3자가 전부명령에 대한 즉시항고를 할 수도 있다(전부명령에 의하여 자신의 정당한 이익을 침해당한 제3자에게도 즉시항고의 이익이 있을 수 있음은 앞서 본 바와 같다).

 

다. 집행채권의 소멸 .

 

⑴ 일반적인 경우

 

① 전부명령의 효력이 발생하면 피전부채권이 존재하는 한 그 권면액 상당의 집행채권은 집행채권자에게 변제된 것으로 보아 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때로 소급하여 소멸한다.

집행채권인 약속어음금 채권이 전부명령의 확정에 의하여 소멸한 경우 그 시점에 약속어음금 채권에 의하여 담보되는 원인채권인 대여금채권도 같은 액수만큼 변제로 인하여 확정적으로 소멸한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다88234 판결).

 

② 전부명령에 의한 채무소멸의 효과는 채권자가 압류명령 신청 시에 명시한 집행채권의 변제를 위해서만 생기므로, 채권자가 청구금액을 ‘대여금 중 일부금’으로 표시한 채권의 압류 및 전부명령을 신청한 경우, 집행권원에 표시된 대여금채권만이 집행채권으로 되었을 뿐 그 이자나 지연손해금은 집행채권으로 되었다고 할 수 없으므로 원금과 이자 사이의 변제충당에 관한 문제가 발생할 여지가 없다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다55047 판결).

 

③ 이처럼 집행채권이 소멸하면 그 한도에서 집행력도 소멸한다.

제3채무자가 자력이 없어서 전부채권자가 제3채무자로부터 현실적으로 변제를 받지 못하더라도 집행채권 소멸의 효력에는 영향이 없다.

이러한 점에서 전부명령의 경우에는 추심명령의 경우와 달리 제3채무자의 무자력 위험을 전부채권자가 부담하게 된다고 할 수 있다.

 

⑵ 피전부채권이 존재하지 않는 경우

 

㈎ 피전부채권이 존재하지 않는 경우에는 전부명령은 실체법상 무효이므로 집행채권 소멸의 효력은 발생하지 않는다(민사집행법 제231조 단서).

 

압류된 금전채권에 대한 전부명령이 절차상 적법하게 발부되어 확정되었다고 하더라도 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때에 피압류채권이 존재하지 않으면 전부명령도 무효이므로, 피압류채권이 전부채권자에게 이전되거나 집행채권이 변제되어 소멸하는 효과는 발생할 수 없다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결).

 

㈏ 이 경우에 전부채권자는 피전부채권이 존재하지 않음을 입증하여 다시 집행력 있는 정본을 부여받아 강제집행을 할 수 있다.

다만 전부명령 신청 당시 제출한 집행권원의 반환을 청구할 수는 없다(재민 62-9).

피전부채권이 존재하지 않는다는 입증방법으로는 이론적으로는 제3채무자 명의의 피전부채권 부존재의 증명서와 같은 것도 생각할 수 있으나, 실무에서는 전부금 청구소송에서의 전부채권자 패소의 판결을 제출하는 것이 보통이다.

 

㈐ ‘피전부채권이 존재하지 않는 경우’에는, 전부명령이 송달될 당시 피전부채권이 처음부터 존재하지 않았거나 또는 소멸 내지 제3자에게 양도된 경우 등은 물론이고, 전부명령이 송달될 당시에는 피전부채권이 유효하게 존재하고 있었으나 그 후 제3채무자의 취소나 해제 또는 상계 등에 의하여 소급하여 소멸한 경우, 장래의 조건부 채권에 대한 전부명령이 확정된 후에 그 피압류채권의 전부 또는 일부가 존재하지 않은 것으로 밝혀진 경우(대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다24168 판결) 등도 포함된다.

 

피전부채권이 소급하여 소멸한 경우에는 일단 소멸하였던 집행채권도 소급적으로 부활하는 것으로 보아야 한다.

 

㈑ 특히 문제가 되는 것은 상계이다.

제3채무자가 채무자에 대한 자동채권으로 전부채권자에게 대항할 수 있는 경우에 그 상계적상이 압류 전에 성립된 것이면 상계의 효력도 상계적상 시점으로 소급하므로 문제가 없다.

그런데 판례는 상계적상이 압류 후에 있는 경우에도 일정한 범위 내에서는 상계를 허용하고 있음은 앞에서 본 바와 같고, 이 경우에는 상계의 효력이 압류명령 내지 전부명령 이전까지는 소급할 수 없게 되므로, 이때에는 상계가 집행채권 소멸의 효과에 영향을 미치지 않는 것이라고 볼 여지도 있다.

그러나 제3채무자가 채무자에 대한 자동채권을 압류 전에 취득하였으면 널리 상계를 허용하는 취지에 비추어, 상계적상의 시기가 언제였는지를 불문하고 집행채권의 부활을 인정함이 타당하다.

 

⑶ 집행채권에 무효사유가 있거나 전부명령 확정 후 집행채권이 소멸한 경우

 

① 채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터 잡아 작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 그 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소·정지되지 않은 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없다.

다만 위와 같이 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 ‘무효’사유가 있는 것으로 판명된 경우에는 그 무효 부분에 관하여는 집행채권자가 부당이득을 한 셈이 되므로 그 집행채권자는 집행채무자에게, 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환하여야 하고, 추심하지 않은 나머지 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하는 방법에 의하여 반환하여야 한다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결).

 

② 이는 전부명령이 확정된 후 그 집행권원상의 집행채권이 소멸한 것으로 판명된 경우에도 동일하다(대법원 2008. 2. 29. 선고 2007다49960 판결).

483)

 

⑷ 장래의 채권 등에 대한 전부명령의 경우 집행채권의 소멸시기

 

㈎ 문제의 소재

 

➀ 피전부채권이 정지조건부 권리이거나 그 밖에 장래의 채권으로서 전부명령의 효력 발생 시에는 아직 현실적으로 존재하지 않는 경우 또는 ➁ 전부명령의 효력 발생 당시에는 피전부채권이 존재하였더라도 타인의 질권 등과 같은 우선권의 목적이었는데 그 후 그 우선권이 실행되어 채권이 소멸한 경우에 집행채권의 소멸시기를 언제로 보아야 할 것인지에 관하여 논의가 있다.

 

㈏ 학설

 

① 제1설은, 장래의 채권 등에 대한 전부명령이 있은 경우에도 일반적인 경우와 마찬가지로 그 전부명령이 확정되면 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 피전부채권의 이전과 집행채권의 소멸이라는 효력이 발생하고, 전부명령의 효력 발생 후 전부된 채권의 전부 또는 일부가 부존재하는 것으로 확정되었을 때에는 그러한 사정은 이미 발생한 집행채권 소멸의 효과에는 영향을 미치지 않으며, 다만 채무자는 전부채권자에 대한 관계에서 부당이득을 얻은 것이 되므로 전부채권자는 채무자를 상대로 부당이득반환청구권에 관한 새로운 집행권원을 얻어 강제집행을 하여야 한다고 한다.

 

② 제2설은, 전부명령이 확정되면 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 피전부채권의 이전과 집행채권의 소멸이라는 효력이 발생한다는 점에 있어서는 제1설과 같으나, 그 후 전부된 채권의 전부 또는 일부가 부존재하는 것으로 확정되었을 때에는 그 부존재하는 부분에 대한 전부명령은 민사집행법 제231조 단서에 의하여 효력이 없게 되고, 따라서 집행채권자는 기존의 집행권원에 의하여 새로이 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있다고 한다.

 

③ 제3설은, 장래의 채권 등에 대한 전부명령의 실체적 효력은 채권의 존부 내지 그 범위를 불확실하게 하는 요소가 확정되었을 때, 예를 들어 정지조건부 채권에 있어서는 그 조건이 성취되었을 때 발생한다고 한다.

 

㈐ 판례

 

판례는 ‘전부명령이 확정되면 피압류채권은 제3채무자에게 송달된 때에 소급하여 집행채권의 범위 안에서 당연히 전부채권자에게 이전하고 동시에 집행채권 소멸의 효력이 발생하는 것으로, 이 점은 피압류채권이 그 존부 및 범위를 불확실하게 하는 요소를 내포하고 있는 장래의 채권인 경우에도 마찬가지라고 할 것이나, 장래의 채권에 대한 전부명령이 확정된 후에 그 피압류채권의 전부 또는 일부가 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다면 그 부분에 대한 전부명령의 실체적 효력은 소급하여 소멸한다’고 판단하여[대법원 2001. 9. 25. 선고 99다15177 판결(미확정의 경매 배당금청구권), 대법원 2002. 7. 12. 선고 99다68652 판결(미확정의 공사대금채권), 대법원 2004. 8. 20. 선고 2004다24168 판결(기업자가 토지수용에 대한 보상지급수단을 선택하지 않은 상태에서 손실보상금채권) 등 참조], 장래의 채권에 대한 전부명령의 경우에 제2설과 같은 태도를 취하고 있다.

 

㈑ 검토

 

① 제1설은, 논리적으로 일관성이 있지만 전부명령을 받아 제3채무자를 상대로 전부금청구소송을 하여 패소한 전부채권자에게 또 다시 채무자를 상대로 하여 부당이득반환청구소송을 하라고 하는 것은 아무리 위험부담을 각오한 채권자라고 하지만 지나치다는 비판이 있다.

 

② 제3설은, 장래의 채권 등에 대한 전부명령의 효력발생시기에 관하여 일반채권이 전부되었을 때와 달리 취급할 근거가 없고 만일 ‘전부명령의 실체적 효력 중 집행채권소멸의 효과는 채권의 존부 및 범위가 확정되었을 때 발생하지만 피전부채권 이전의 효과는 다른 채권자들에 의한 경합압류 등을 막기 위하여 전부명령의 효력 발생 시에 이미 발생하는 것’이라고 본다면 피전부채권의 이전과 집행채권의 소멸이 표리관계를 이룬다고 하는 전부명령의 본질에 반하는 해석이 된다는 등의 비판이 있다.

 

③ 제2설에 대하여도, 장래의 채권 등에 대한 전부명령의 경우 채권의 존부 및 범위를 불확실하게 하는 요소가 현실적으로 나타나서 전부된 채권의 일부 또는 전부가 더 이상 존재하지 않는 것으로 확정되는 것은, 채권이 소급하여 소멸하는 것과는 달리 사후적으로 소멸하는 것일 뿐이므로 민사집행법 제231조 단서를 적용할 수 없다는 비판이 있다.

그러나 민사집행법 제231조 단서를 ‘압류의 대상이 되는 채권액이 당초의 예상과는 달리 변동된 경우’를 규율하는 조항으로 확장해석하면, ‘채권이 소급하여 소멸하는 경우’뿐만 아니라 ‘후발적 사정에 의하여 채권이 감축된 경우’를 포함한다고 볼 수 있고, 당사자 사이의 이익형량이라는 면에서도 기본적으로 제2설이 가장 무난할 것으로 생각한다.

 

④ 다만, 다른 사람의 담보권이 있는 채권에 대하여 전부명령이 확정된 후 담보권자가 우선변제권을 행사한 경우에는, 피전부채권이 존재하지 않는 것이 아니라 담보권의 추급력에 따라 전부채권자가 전부받은 채권으로 채무자의 피담보채무를 변제한 결과가 되는 것이므로, 제1설과 같이 전부채권자는 채무자에게 부당이득의 반환을 청구하는 방법으로 구제를 받아야 한다고 해석하는 것이 타당하다.

 

⑸ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제616조에 규정된 전부명령에 대한 특칙

 

전부명령이 확정된 경우에는 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때에 채무자가 채무를 변제한 것으로 보아 집행이 종료되므로(민사집행법 제231조 본문), 채무자에 대한 개인회생절차가 개시되기 전에 확정되어 효력이 발생한 전부명령은 그 후 변제계획이 인가되더라도 그 효력을 잃지 않는 것이 원칙이다.

다만 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제616조 제1항은, 채무자의 급료·연금·봉급·상여금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권에 관한 전부명령은, 개인회생절차가 개시되기 전에 확정되었더라도, 변제계획이 인가된 경우 변제계획 인가결정 후에 제공한 노무로 인한 부분에 대하여는 그 효력을 상실하는 것으로 규정하고 있다.

이는 급여를 받아 생활하면서 이를 주된 개인회생재단으로 하여 변제계획을 이행하여야 하는 개인채무자의 효율적인 회생을 도모하기 위함이다(대법원 2008. 1. 31.자 2007마1679 결정).

 

9. 저당권이 있는 채권의 전부(轉付)와 저당권이전등기

 

가. 등기촉탁의 신청 .

 

⑴ 신청절차

 

① 저당권이 있는 채권에 대하여 전부명령을 얻은 때에는 저당권이 압류채권자에게로 이전되므로 압류채권자가 저당권자로서 저당권을 실행할 수 있다.

저당권이 있는 채권에 관하여 전부명령이 확정된 경우에는 민사집행법 제228조의 규정이 준용되므로(민사집행법 제230조) 전부채권자의 신청에 의하여 법원사무관등은 저당권이전등기를 촉탁하여야 한다(민사집행규칙 제167조).

 

② 법원사무관등이 등기관에게 저당권이전등기를 촉탁하기 위해서는 우선 저당권있는 금전채권을 집행대상으로 한 집행절차에서 전부명령이 확정되어 저당권이 압류채권자에게 이전되어야 하고, 또한 등기촉탁의 신청이 있어야 한다.

 

③ 위 촉탁의 신청을 할 수 있는 자는 전부채권자와 그 일반승계인이다.

집행절차에 의하여 채권을 취득한 자의 권리실현을 위하여 특히 간이한 절차를 인정한 것이므로, 전부채권자로부터 채권을 양수한 자는 등기촉탁의 신청을 할 수 없다.

 

⑵ 다른 압류 또는 가압류의 집행이 없다는 사실을 증명하는 문서의 제출

 

① 저당권이 있는 채권에 대하여 전부명령이 확정된 경우에 저당권이전등기의 촉탁을 하는 경우에 법원사무관등은 그 전부명령이 제3채무자에게 송달되기까지 다른 압류나 가압류의 집행 또는 배당요구가 없었다는 사실을 확인하여야 하고, 이전등기의 촉탁을 신청하는 전부채권자는 기록상 분명한 경우가 아니면 압류된 채권에 관하여 전부명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 다른 압류 및 가압류의 집행이 없다는 사실을 증명하는 문서를 제출하여야 한다(민사집행규칙 제168조 제1항).

 

② 이러한 증명문서에 관하여 특별한 제한은 없다.

일반적으로 제3채무자가 압류채권자 앞으로 작성한 증명서를 제출하는 것을 생각해 볼 수 있다.

 

⑶ 제3채무자에 대한 진술신청과 법원의 심문

 

㈎ 증명문서를 제출하기 어려운 사정이 있는 때에는 전부채권자는 제3채무자로 하여금 다른 압류 또는 가압류의 집행이 있었는지 여부에 관하여 진술하도록 법원에 신청할 수 있다(민사집행규칙 제168조 제2항).

이것은 채권자가 압류된 채권에 관하여 전부명령 또는 양도명령이 제3채무자에게 송달될 때까지 다른 압류 또는 가압류의 집행이 없다는 사실을 증명하는 문서를 제출하기 어려운 경우가 생길 수 있으므로, 그 사실을 가장 잘 알 수 있는 제3채무자에게 그에 관한 진술을 하도록 법원에 신청할 수 있도록 함으로써, 채권을 취득한 채권자가 저당권이전등기 등의 촉탁신청을 용이하게 할 수 있도록 한 것이다.

 

법원의 명령에 따라 제3채무자가 진술서를 제출한 때에는 이를 집행사건의 기록에 편철하고, 채권자 등은 별도로 민사집행규칙 제168조 제1항의 규정에 따른 문서를 제출할 필요가 없게 된다.

또한, 법원이 심문을 한 때에는 그 결과가 기록에 표시되어 법원사무관등이 촉탁 여부를 판단하는 자료로 사용할 수 있게 된다.

 

㈏ 제3채무자가 민사집행규칙 제168조 제2항에 규정된 진술을 게을리한 때에는 법원이 제3채무자를 심문할 수 있다(민사집행규칙 제168조 제3항).

이는 제2항의 규정에 따른 진술명령이 실효성을 거둘 수 있도록 하기 위한 조항이다.

 

민사집행규칙 제168조 제2항과 제3항의 명령과 심문을 실시할 주체는 집행법원이다.

제1항의 규정에 따른 등기촉탁의 주체는 법원사무관등으로 되어 있지만, 제3채무자에 대한 진술명령과 심문은 그 성질상 법원사무관등의 업무로 하는 것이 상당하지 않으므로 이와 같이 규정한 것이다

민사집행규칙 제168조 제2항과 제3항의 규정에 따른 제3채무자의 진술은 민사집행법 제237조에 규정된 제3채무자의 진술과 유사한 성격을 가지고 있으므로, 제3채무자의 진술 자체에 구속력은 인정되지 않는다.

다만, 제3채무자가 고의나 과실로 진술의무를 위반하여 채권자 또는 매수인에게 손해가 발생한 때에는 제3채무자는 그 손해를 배상할 의무가 있다.

 

나. 저당권이전등기 등의 촉탁 .

 

⑴ 절차

 

① 법원사무관등은 이전등기촉탁의 신청이 있으면 등기관에게 채권을 취득한 채권자에게 저당권이전등기를 할 것을 촉탁하여야 하고, 민사집행법 제228조에 의하여 이미 저당권 있는 채권의 압류등기가 등기부에 기입되어 있으면 그 채권압류등기의 말소도 아울러 촉탁하여야 한다(민사집행규칙 제167조 제1항 제2호).

 

② 만일 이전등기의 촉탁 신청이 적법함에도 법원사무관등이 촉탁을 하지 않거나 적법한 신청을 각하한 때에는 민사소송법 제223조의 법원사무관등의 처분에 대한 이의를 집행법원에 신청할 수 있고(민사집행법 제23조 제1항), 그 이의를 각하한 재판에 대하여는 통상항고를 할 수 있다(민사소송법 제439조).

 

③ 이러한 채권압류등기 말소의 촉탁과 저당권이전등기의 촉탁은 함께 하여야 하고, 양자 중 한 가지만을 촉탁한 경우에는 등기관은 부동산등기법 제29조 제5호(신청정보의 제공이 대법원규칙으로 정한 방식에 맞지 않는 경우)에 의하여 신청을 각하하여야 한다.

양자의 촉탁을 동일한 촉탁서에 의하여 하여도 무방할 것이다.

 

④ 그 촉탁서에는 부동산등기법 제22조에 따라 부동산등기규칙 제43조에 정해진 사항을 적어야 한다.

즉 등기의 목적으로는 ‘저당권이전 및 저당권이 있는 채권압류등기말소’를 특정하여 적어야 하고(저당권과 채권압류등기를 특정하여야 함은 물론이다), 등기원인으로는 ‘전부명령’이라고 적는다.

그 등기원인 날짜로는 전부명령이 확정된 날을 적어야 한다.

등기권리자는 신청인인 집행채권자, 등기의무자는 채무자가 된다.

위 촉탁은 전부명령의 정본을 붙인 서면으로 하여야 하고(민사집행규칙 제167조 제2항), 위 촉탁에 관한 비용(등록면허세 등)은 채권을 취득한 채권자가 부담한다(민사집행규칙 제167조 제3항). 이는 집행비용에는 포함되지 않는다.

 

⑵ 압류기입등기에 저촉되는 다른 등기가 있는 경우

 

① 압류기입등기가 있은 후에 그 압류기입등기에 저촉되는 다른 등기, 예를 들어, 제3자 앞으로 된 저당권이전등기가 있으면 이를 어떻게 처리할 것인지 문제된다.

 

② 이 경우 저당권이전등기촉탁을 하면서 저촉되는 다른 등기의 말소도 촉탁할 수 있을 것이라고도 생각할 수 있으나, 압류채권자와 채권양수인의 우열관계는 ‘등기의 선후’가 아니라 ‘압류명령의 송달과 확정일자 있는 증서에 의한 통지·승낙의 선후’에 의하여 결정되므로, 실무는 압류기입등기가 선행되었다는 것만으로 압류채권자나 매수인이 위와 같은 제3자에게 항상 우선한다고 할 수 없고 그 우선 여부는 본안소송에서 다루어지는 것이 바람직하다는 이유로 이를 부정하고 있다.502)

 

③ 따라서 압류채권자가 피담보채권의 양수인인 제3자보다 우선하는 경우라면, 전부명령을 받은 압류채권자는 저당권을 이전받은 자의 지위에서, 전부명령의 확정으로 인하여 위 제3자에 대한 채권양도 및 이에 따른 저당권이전등기가 압류채권자에 대한 관계에서 무효가 되었다는 이유로 우선 위 제 자를 상대로 저당권이전등기의 말소를 구하고, 그에 따라 제3 명의의 위 저당권이전등기가 말소된 후에 민사집행법 제230조에 따라 전부명령을 원인으로 한 저당권이전등기의 촉탁을 신청하여야 할 것

이다.

그렇지 않고 제3 앞으로 저당권이전등기가 되어 있는 상태에서 압류채권자가 전부명령의 확정만을 이유로 곧바로 저당권이전등기의 촉탁을 하게 되면 등기관은 ‘등기의무자의 불일치’를 이유로 촉탁을 각하할 수밖에 없다.

 

⑶ 근저당권의 피담보채권 확정 전인 경우

 

㈎ 근저당권의 피담보채권 확정 전에 기본계약에서 발생한 개별 채권에 대하여 압류 및 전부명령이 내려져 확정된 경우 근저당권의 전부 또는 일부가 전부채권자에게 이전되어 이전등기의 촉탁 신청을 할 수 있는지도 문제된다.

 

㈏ 이는 근저당권부채권이 원본 확정 전에 양도되거나 대위변제된 경우에 근저당권이 이에 수반되어 이전하는지의 문제와 상통하는 면이 있는데, 이에 관한 학설로 는 이전긍정설과 이전부정설이 있다.

 

㈐ 판례의 입장은 다음과 같다.

 

➀ 근저당권이라고 함은 계속적인 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정다수의 장래채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감변동하는 것이므로, 근저당 거래관계가 계속 중인 경우, 즉 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지가 없다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다53812 판결, 대법원 2000. 12. 26. 선고 2000다54451 판결).

 

➁ 그러나 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 근저당권 내지 그 실행으로 인한 매각대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부이전의 부기등기의 경료 여부와 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전되고 이 경우에도 채권자는 일부 변제자에 대하여 우선변제권을 갖는다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2001다53929 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다15448 판결).

 

전부명령으로 채권이 이전된 경우에 관하여는 아직 판례가 없다.

 

㈑ 생각건대, 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전이라도 그 채권을 ‘압류’하는 데에는 아무런 제약이 없고, 실무에서도 근저당권의 피담보채권이 확정되었는지 여부를 가리지 않고 근저당권이 있는 채권에 대한 압류를 허용하고 있으며, 이때 그 압류의 효력이 근저당권에 미치는지에 관하여 긍정설이 타당하다는 점은 앞에서 본 것과 같다.

이는 개별 채권이 전부명령에 의하여 전부채권자에게 이전된 경우에도 마찬가지라고 봄이 타당하다.

 

근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에는 기본계약에 따른 거래가 계속되어 다른 채권들이 발생할 수 있으므로 전부채권자에게 이전되는 근저당권의 비율을 확정할 수 없다.

따라서 이 단계에서는 추상적 내지 잠재적으로 근저당권의 일부가 전부채권자에게 이전되었다고 말할 수 있을 뿐 근저당권의 이전등기를 할 수는 없다.

508)

하지만 이후 근저당권의 피담보채권이 확정되면 그때에는 전체 피담보채권 중 피전

부채권이 차지하는 부분이 특정되므로 피담보채권 확정과 동시에 피전부채권에 해당

하는 근저당권이 법률상 당연히 전부채권자에게 이전된다고 볼 수 있다. 이 경우 전

부채권자와 기존 근저당권자는 근저당권의 준공유와 유사한 관계에 있다고 볼 수 있

지만, 전부채권자와 근저당권자는 채권집행절차에서 집행채권자와 집행채무자의 관계

에 있는 점, 근저당권자가 피담보채권 총액을 최고액 이상으로 증가시켜 압류 및 전

부명령 효력을 잠탈하는 것을 방지할 필요가 있는 점 등을 고려하면, 근저당권의 목

적부동산이 경매되어 배당금을 분배할 경우에는 최고액의 범위 내에서 전부채권자의

우선권을 긍정하는 것이 타당하다(판례가 “근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다”고 하는 것은 이러한 의미라고 이해된다).

 

다. 저당권이 무효인 경우 소유자의 구제수단

.

근저당권 이전의 부기등기는 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이루는 것이어서, 피담보채무가 소멸된 경우 또는 근저당권설정등기가 당초 원인무효인 경우 주등기인 근저당권설정등기의 말소만 구하면 되고 그 부기등기는 별도로 말소를 구하지 않더라도 주등기의 말소에 따라 직권으로 말소되는 것이며, 근저당권 양도의 부기등기는 기존의 근저당권설정등기에 의한 권리의 승계를 등기부상 명시하는 것뿐으로, 그 등기에 의하여 새로운 권리가 생기는 것이 아닌 만큼 저당권설정등기의 말소등기청구는 양수인만을 상대로 하면 족하고 양도인은 그 말소등기청구에 있어서 피고적격이 없으며, 근저당권의 이전이 전부명령 확정에 따라 이루어졌다고 하여 이와 달리 보아야 하는 것은 아니다(대법원 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결).

 

라. 집행채권이 부존재·소멸한 경우 집행채무자의 구제수단

 

⑴ 집행권원에 기초한 금전채권에 대한 강제집행의 일환으로 채권압류 및 전부명령이 확정된 후 그 집행권원상의 집행채권이 부존재·소멸한 것으로 판명된 경우에는 그 부존재·소멸한 부분에 관하여는 집행채권자가 집행채무자에 대한 관계에서 부당이득을 한 셈이 되므로, 집행채권자는 그가 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을, 추심하지 않은 부분에 관하여는 그 채권 자체를 집행채무자에게 양도하는 방법으로 반환하여야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2009다37725 판결 등).

 

⑵ 따라서 저당권이 있는 채권에 관하여 전부명령이 확정되고 민사집행법 제230조에 따라 전부채권자에게 저당권이전의 부기등기까지 마쳐졌는데 그 후 집행채권이 부존재 또는 소멸한 것으로 밝혀진 경우, 집행채무자는 전부채권자를 상대로 ‘부당이득’을 이유로 피전부채권의 반환 및 저당권의 이전등기를 구하는 소를 제기하는 방법으로 구제받을 수 있다.

 

⑶ 그리고 이러한 설명은 추완상소에 의하여 집행권원이 된 판결이 취소된 경우에도 마찬가지이다.

이는 원래 집행취소 사유에 해당하나(민사집행법 제50조 제1항, 제49조 제1호), 전부명령이 이미 확정되어 집행절차가 종료한 이상 집행취소를 할 수 없어 민사집행규칙 제167조 제4항 후문을 적용 또는 유추적용할 수 없기 때문이다.

 

10. 전부명령의 취하

 

⑴ 채권자는 전부명령이 내려진 후에도 현금화절차가 종료하기 전에는 전부명령의 신청을 취하할 수 있다.

이 때 법원은 전부명령을 송달받은 채무자 및 제3채무자에게 그 사실을 통지하여야 한다(민사집행규칙 제16조 및 제160조 제2항, 제1항).

 

⑵ 전부명령이 채무자나 제3채무자에게 송달된 이후라도 즉시항고기간이 도과하기 전에는 전부명령 신청을 취하할 수 있다.

그러나 그 기간이 도과하여 전부명령이 확정되면 집행채권의 변제를 갈음하여 피전부채권이 집행채권자에게 이전됨으로써 집행채권자는 압류, 현금화, 변제라는 일련의 집행행위를 마치게 되고 집행의 목적은 달성되는 것이므로 집행절차는 종료하게 된다.

따라서 그 이후에는 전부명령의 취하가 허용되지 않는다.

 

11. 집행절차의 종료

 

가. 절차의 종료 .

 

⑴ 채권집행절차는 전부명령이 확정되어 전부의 실체적 효력이 발생한 때에 피전부채권과 관련된 집행절차도 종료한다.

그 후에는 집행정지, 집행의 취소, 압류 또는 전부명령신청의 취하, 배당요구, 압류의 경합의 여지가 없다.

집행권원에 기초한 강제집행이 전체적으로 종료한 경우에는 청구이의의 소나 제3자이의의 소, 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기할 이익이 없다[대법원 1989. 12. 12. 선고 87다카3125 판결(청구이의의 소), 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37176 판결(제3자이의의 소), 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013다82043 판결(집행문 부여에 대한 이의의 소) 등 참조].

 

피압류채권의 일부만이 전부되고 만족을 얻지 못한 집행채권이 남은 때에는 만족을 얻지 못한 부분에 대한 압류사건이 존속하게 된다.

 

⑵ 압류 및 전부명령의 효력이 발생하지 않은 경우에도 절차상으로는 절차종료의 효과가 생긴다.

설령 피전부채권이 존재하지 않는 경우라 하더라도 민사집행법 제231조 단서에 따라 집행채권 소멸의 효과는 발생하지 않으나, 강제집행절차는 피전부채권이 존재하는 경우와 마찬가지로 전부명령의 확정으로 종료하는 것이고, 단지 전부채권자는 집행채권이 소멸하지 않은 이상 피전부채권이 존재하지 않음을 증명하여 다시 집행력 있는 정본을 부여받아(민사집행법 제35조) 새로운 강제집행을 할 수 있다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다37176 판결).

이때 전부명령의 요건이 충족되지 않아 전부명령이 무효인 경우에도, 압류명령에 무효사유가 없는 이상 압류명령의 효력에는 영향이 없으므로, 집행절차는 끝나지 않고 다시 후속되는 집행행위(예를 들어 추심명령)를 할 수 있다.

 

나. 집행력 있는 정본의 교부·반환 등

 

⑴ 전부명령의 경우에 집행관의 집행절차나 집행법원의 배당절차에서와 같이 집행력 있는 정본의 교부·반환 등에 관한 규정(민사집행법 제42조, 제159조)이 없으므로 집행채권 전액에 관하여 전부명령이 발령된 경우에 집행력 있는 정본의 처리에 관하여 문제가 되나, 실무에서는 집행 정본을 채무자에게 교부하거나 채권자에게 반환하지 않고 집행기록에 그대로 편철하여 둔다(재민 62-9).

 

따라서 그 후에 피전부채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀진 경우에는 채권자는 집행법원의 법원사무관등으로부터 집행력 있는 정본이 전부명령에 사용되었다는 내용의 사용증명을 받아 이를 근거로 하여 다시 집행력 있는 정본을 받아 다른 재산에 대한 강제집행을 신청할 수 있다.

 

그러나 집행채권의 일부에 관하여 전부명령이 발령된 경우에는 채권자의 요구가 있으면 민사집행법 제159조 제3항을 준용하여 집행력 있는 정본에 채권의 일부가 전부된 취지를 적어서 그 집행력 있는 정본을 채권자에게 돌려주고 그 사본을 집행기록에 편철한다(재민 80-11).

 

⑵ 채권자가 가집행선고부 판결에 기한 집행문을 부여받아 채무자가 장래에 받게 될 봉급 등의 채권에 대하여 압류 및 전부명령을 받았다면, 위 전부명령이 무효가 되지 않는 한 가집행선고부 판결에 기한 강제집행은 이미 종료되었다고 할 것이므로, 채무자의 봉급 등의 장래 채권이 발생하지 않는다거나 채권자가 변제받아야 할 채권액의 일부만에 한정하여 압류 및 전부명령을 받았다는 등의 사정이 주장·입증되지 않는 한, 같은 내용의 집행력 있는 판결정본을 채권자에게 재도부여한 것은 위법하다(대법원 1999. 4. 28.자 99그21 결정 참조).

 

만일 채권자가 채무자의 다른 집행재산이 있는 것을 간과하고 장래채권에 대해 압류 및 전부명령을 받게 되면, 다른 집행재산을 뒤늦게 발견해도 바로 집행문을 재도부여 받을 수 없어 채권의 만족을 충분히 얻기 어렵게 될 염려가 있으므로, 채권자는 집행문을 부여받아 장래채권의 압류 및 전부명령을 할 경우에는 채무자의 다른 집행재산이 있는지 먼저 충분히 확인할 필요가 있다.

 

12. 기타

 

전부명령신청이 그 확정 전에 취하되거나 이를 취소하는 결정이 확정된 때에는 법원사무관등은 전부명령을 송달받은 제3채무자에게 그 사실을 통지하여야 한다(민사집행규칙 제160조 제2항).

그 통지서의 양식은 다음과 같다.