【판례<기속행위와 재량행위>】《민간공원조성특례사업 우선협상자지정에 관한 사법심사의 방법(대법원 2019. 1. 10. 선고ﾠ2017두43319 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [민간공원조성 특례사업 우선협상대상자 선정기준이 문제된 사건]
【판시사항】
행정청이 복수의 민간공원추진자로부터 공원조성계획 입안 제안을 받은 후 도시·군계획시설사업 시행자지정 및 협약체결 등을 위하여 순위를 정하여 그 제안을 받아들이거나 거부하는 행위 또는 특정 제안자를 우선협상자로 지정하는 행위의 효력을 다투는 소송에서, 법원은 행정청이 공원조성계획 입안 제안의 수용 여부를 결정하기 위하여 마련한 심사기준에 대한 행정청의 해석이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부만을 심사하여야 하는지 여부(적극) 및 행정청의 심사기준에 대한 법원의 독자적인 해석을 근거로 그에 관한 행정청의 판단이 위법하다고 단정할 수 있는지 여부(소극) / 위 재량권 일탈·남용에 관한 증명책임의 소재(=행정행위의 효력을 다투는 사람)
【판결요지】
도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(이하 ‘공원녹지법’이라 한다) 제16조 제3항, 제4항, 제21조 제1항, 제21조의2 제1항, 제8항, 제12항의 내용과 취지, 공원녹지법령이 공원조성계획 입안 제안에 대한 심사기준 등에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 않은 점, 쾌적한 도시환경을 조성하여 건전하고 문화적인 도시생활을 확보하고 공공의 복리를 증진시키는 데 이바지하기 위한 공원녹지법의 목적 등을 종합하여 볼 때, 행정청이 복수의 민간공원추진자로부터 자기의 비용과 책임으로 공원을 조성하는 내용의 공원조성계획 입안 제안을 받은 후 도시·군계획시설사업 시행자지정 및 협약체결 등을 위하여 순위를 정하여 그 제안을 받아들이거나 거부하는 행위 또는 특정 제안자를 우선협상자로 지정하는 행위는 재량행위로 보아야 한다.
그리고 공원조성계획 입안 제안을 받은 행정청이 제안의 수용 여부를 결정하는 데 필요한 심사기준 등을 정하고 그에 따라 우선협상자를 지정하는 것은 원칙적으로 도시공원의 설치·관리권자인 시장 등의 자율적인 정책 판단에 맡겨진 폭넓은 재량에 속하는 사항이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이지 않다거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 하고, 심사기준을 마련한 행정청의 심사기준에 대한 해석 역시 문언의 한계를 벗어나거나, 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다.
따라서 법원은 해당 심사기준의 해석에 관한 독자적인 결론을 도출하지 않은 채로 그 기준에 대한 행정청의 해석이 객관적인 합리성을 결여하여 재량권을 일탈·남용하였는지 여부만을 심사하여야 하고, 행정청의 심사기준에 대한 법원의 독자적인 해석을 근거로 그에 관한 행정청의 판단이 위법하다고 쉽사리 단정하여서는 아니 된다. 한편 이러한 재량권 일탈·남용에 관하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장·증명책임을 부담한다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제119호, 문현호 P.666-676 참조]
가. 사실관계
⑴ 피고는 2015. 5. 28. 민간공원 개발사업 제안서 제출기간 공고를 하였고, 이에 따라 원고, 참가인 등이 제안서를 각 제출하였는데, 참가인은 한국투자증권 주식회사와 공동제안사로서 제안서를 제출하였다.
⑵ 피고가 마련한 평가항목표에 의하면, 자금조달능력 항목은 참여의향서, 확약서 등을 제출한 금융참여업체수를 기준으로 1개사인 경우 6점, 2개사인 경우 7점, 3개사인 경우 8점, 4개사인 경우 9점, 5개사인 경우 10점을 부여하도록 되어 있다.
⑶ 참가인이 제출한 공동사업협약서의 주요 기재 내용은 다음과 같다.
① 참가인은 공동대표제안사로서 사업 수행에 필요한 자금을 지원 및 확보하고, 한국투자증권은 공동대표제안사 및 금융주간사로서 필요자금 조달 및 내부 심의를 통한 신용공여 등의 역할을 수행한다.
② 대림산업 주식회사와 주식회사 포스코건설은 시공참여 의향사로서 책임준공의무를 이행하고, 시공사로서의 참여와 별도로 한국투자증권, 참가인과 협의하에 사업지분 참여 여부를 결정한다.
③ 아시아신탁 주식회사는 신탁업무수행사로서의 참여와 별도로 사내 심의를 거쳐 한국투자증권, 참가인과 협의하에 사업지분에 참여한다.
⑷ 피고는 참가인 및 한국투자증권에 대한 ‘자금조달능력’ 항목의 점수를 9점으로 보았고(한국투자증건, 대림산업, 포스코건설, 아시아신탁 4개사가 금융참여업체에 해당한다고 본 것이다), 이에 따라 제안서를 제출한 회사 중 참가인 및 한국투자증권이 86.56점으로 가장 높은 점수를 받았으며, 원고가 86.33점으로 두 번째로 높은 점수를 받은 것으로 집계되었다.
⑸ 피고는 2015. 8. 4. 참가인에게 ‘참가인 및 한국투자증권의 제안서를 수용한다’ 고 통지하는 한편, 원고에게 ‘원고의 제안서가 2순위에 해당하고, 선순위 제안사의 협약 등 절차 진행상 하자 등 결격사유가 발생할 경우 원고의 제안서 수용을 검토할 계획’이라고 통지하였다.
⑹ 원고는 피고를 상대로 참가인 측에 대한 우선협상대상자 지정처분 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였다.
나. 쟁점
⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 민간공원조성 특례사업 제안서에 관한 행정청의 심사 및 우선협상자지정과 관련한 사법심사의 방법, ② 심사기준 중 자금조달능력 항목(금융참여업체의 해석) 관련 재량권 일탈·남용 여부이다.
⑵ 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 등 관련 규정의 내용과 취지, 도시공원법령이 공원조성계획 입안 제안에 대한 심사기준 등에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 않은 점, 쾌적한 도시환경을 조성하여 건전하고 문화적인 도시생활을 확보하고 공공의 복리를 증진시키는 데에 이바지하기 위한 공원녹지법의 목적 등을 종합하여 볼 때, 행정청이 복수의 민간공원추진자로부터 자기의 비용과 책임으로 공원을 조성하는 내용의 공원조성계획 입안 제안을 받은 후 도시․군계획시설사업 시행자지정 및 협약체결 등을 위하여 순위를 정하여 그 제안을 받아들이거나 거부하는 행위 또는 특정 제안자를 우선협상자로 지정하는 행위는 재량행위로 보아야 한다.
그리고 공원조성계획 입안 제안을 받은 행정청이 제안의 수용 여부를 결정하는 데에 필요한 심사기준 등을 정하고 그에 따라 우선협상자를 지정하는 것은 원칙적으로 도시공원의 설치․관리권자인 시장 등의 자율적인 정책 판단에 맡겨진 폭넓은 재량에 속하는 사항이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이지 않다거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 하고, 심사기준을 마련한 행정청의 심사기준에 대한 해석 역시 문언의 한계를 벗어나거나, 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다.
따라서 법원은 해당 심사기준의 해석에 관한 독자적인 결론을 도출하지 않은 채로 그 기준에 대한 행정청의 해석이 객관적인 합리성을 결여하여 재량권을 일탈․남용하였는지 여부만을 심사하여야 하고, 행정청의 심사기준에 대한 법원의 독자적인 해석을 근거로 그에 관한 행정청의 판단이 위법하다고 쉽사리 단정하여서는 아니 된다. 한편 이러한 재량권 일탈․남용에 관하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장․증명책임을 부담한다.
⑶ 피고가 마련한 평가항목표에 의하면, 자금조달능력 항목은 참여의향서, 확약서 등을 제출한 금융참여업체 수를 기준으로 평가하도록 되어 있는데, 피고가 ‘참가인과 협의 하에 참여 여부를 결정한다’고 한 ○○산업 주식회사, 주식회사 ○○○건설도 금융참여업체에 포함된다고 평가한 것이 재량판단의 합리적 범위를 벗어난 것이라고 보기 어렵고, 피고가 ‘공동제안사’인 ○○투자증권 주식회사도 금융참여업체에 포함된다고 평가한 것이 재량판단의 합리적 범위를 벗어난 것이라고 보기 어렵다고 한 사례이다.
3. 기속행위와 재량행위에 대한 사법심사의 차이 [이하 대법원판례해설 제119호, 문현호 P.666-676 참조]
가. 기속행위
법원이 사실인정과 관련 법규의 해석․적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자적으로 판정하는 방식에 의하게 된다.
나. 재량행위
행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈․남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈․남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례․평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009두19960 판결).
다. 제안 수용, 우선협상자 지정행위의 성격 (= 재량행위)
라. 제안사업 심사 관련 사법심사의 방법
제안수용 등 여부는 행정청의 재량행위이므로 기본적으로 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈․남용이 있는지 여부만을 심사하게 된다.
이 사건에서 주로 문제 되는 것은 다의적 개념에 해당하는 심사기준의 해석이다. 위 심사기준은 행정청의 내부 사무처리기준인 국토교통부 훈령에 따른 특례사업시행절차 중 복수의 제안서가 제출된 경우 우선협상대상자를 선정하기 위해, 피고가 마련한 내부기준에 해당한다.
기존에 행정청의 해석, 적용이 문제 된 경우는 주로 법령에 대한 해석이었는데, 대법원은 불확정개념의 포섭판단과 관련하여 현저히 불합리하지 않으면 행정청의 재량적 판단을 존중하여야 한다고 판시하였다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결).
마. 자금조달 항목(금융참여업체의 해석) 관련 재량권 일탈․남용 여부
행정청의 해석이 객관적 합리성, 타당성이 없다고 보기 어렵다.
제안서 심사는 말 그대로 제안단계에서의 심사에 불과하다.
금융참여업체의 수를 심사하는 이유는 참여가능성을 보는 것에 불과하다.
추후 협의하여 참여 여부를 결정한 경우도 금융참여업체에 포함시킨 행정청의 판단이 객관적 타당성, 합리성 없다고 보기 어렵다.
‘공동 제안사 제외 여부’와 관련하여, 공동제안사의 경우 금융참여업체에서 배제되는지가 문제 되었다.
이 평가항목은 자금조달능력을 갖추고 있는지 판단하기 위한 것일 뿐이므로, 공동제안사인 한국투자증권도 금융참여업체로 인정한 행정청의 해석이 객관적 합리성이 없다고 보기 어렵다.
