【판례】《귀화거부처분의 처분사유인 ‘품행 미단정’과 처분사유의 추가·변경 제한법리의 관계(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016두31616 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례】《귀화거부처분의 처분사유인 ‘품행 미단정’과 처분사유의 추가·변경 제한법리의 관계(대법원 2018. 12. 13. 선고 2016두31616 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [귀화거부처분 취소소송에서 피고 행정청이 원고에 대한 ‘품행 미단정’ 판단의 근거를 추가로 주장할 수 있는지가 쟁점이 된 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 구 국적법 제5조 각호 사유 중 일부를 갖추지 못하였다는 이유로 행정청이 귀화 신청을 받아들이지 않는 처분을 한 경우, ‘그 각호 사유 중 일부를 갖추지 못하였다는 판단’ 자체가 처분의 사유인지 여부(적극)

 

[2] 외국인 갑이 법무부장관에게 귀화신청을 하였으나 법무부장관이 심사를 거쳐 ‘품행 미단정’을 불허사유로 국적법상의 요건을 갖추지 못하였다며 신청을 받아들이지 않는 처분을 하였는데, 법무부장관이 갑을 ‘품행 미단정’이라고 판단한 이유에 대하여 제1심 변론절차에서 자동차관리법위반죄로 기소유예를 받은 전력 등을 고려하였다고 주장하였다가 원심 변론절차에서 불법 체류한 전력이 있다는 추가적인 사정까지 고려하였다고 주장한 사안에서, 법무부장관이 원심에서 추가로 제시한 불법 체류 전력 등의 제반 사정은 처분사유의 근거가 되는 기초 사실 내지 평가요소에 지나지 않으므로, 추가로 주장할 수 있다고 한 사례

 

[3] 귀화신청인이 구 국적법 제5조 각호에서 정한 귀화요건을 갖추지 못한 경우, 법무부장관이 귀화 허부에 관한 재량권을 행사할 여지 없이 귀화불허처분을 하여야 하는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 구 국적법(2017. 12. 19. 법률 제15249호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 각호와 같이 귀화는 요건이 항목별로 구분되어 구체적으로 규정되어 있다. 그리고 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되어 처분의 이유제시 등을 규정한 행정절차법이 적용되지 않는다(제3조 제2항 제9호). 귀화의 이러한 특수성을 고려하면, 귀화의 요건인 구 국적법 제5조 각호 사유 중 일부를 갖추지 못하였다는 이유로 행정청이 귀화 신청을 받아들이지 않는 처분을 한 경우에 ‘그 각호 사유 중 일부를 갖추지 못하였다는 판단’ 자체가 처분의 사유가 된다.

 

[2] 외국인 갑이 법무부장관에게 귀화신청을 하였으나 법무부장관이 심사를 거쳐 ‘품행 미단정’을 불허사유로 국적법상의 요건을 갖추지 못하였다며 신청을 받아들이지 않는 처분을 하였는데, 법무부장관이 갑을 ‘품행 미단정’이라고 판단한 이유에 대하여 제1심 변론절차에서 자동차관리법위반죄로 기소유예를 받은 전력 등을 고려하였다고 주장하였다가 원심 변론절차에서 불법 체류한 전력이 있다는 추가적인 사정까지 고려하였다고 주장한 사안에서, 법무부장관이 처분 당시 갑의 전력 등을 고려하여 갑이 구 국적법(2017. 12. 19. 법률 제15249호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제3호의 ‘품행단정’ 요건을 갖추지 못하였다고 판단하여 처분을 하였고, 그 처분서에 처분사유로 ‘품행 미단정’이라고 기재하였으므로, ‘품행 미단정’이라는 판단 결과를 위 처분의 처분사유로 보아야 하는데, 법무부장관이 원심에서 추가로 제시한 불법 체류 전력 등의 제반 사정은 불허가처분의 처분사유 자체가 아니라 그 근거가 되는 기초 사실 내지 평가요소에 지나지 않으므로, 법무부장관이 이러한 사정을 추가로 주장할 수 있다고 한 사례.

 

[3] 귀화신청인이 구 국적법(2017. 12. 19. 법률 제15249호로 개정되기 전의 것) 제5조 각호에서 정한 귀화요건을 갖추지 못한 경우 법무부장관은 귀화 허부에 관한 재량권을 행사할 여지 없이 귀화불허처분을 하여야 한다.

 

국적법 제5조 각호에는 귀화의 요건이 항목별로 구분되어 구체적으로 규정되어 있다. 그리고 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되어 처분의 이유제시 등을 규정한 행정절차법이 적용되지 않는다(제3조 제2항 제9호). 귀화의 이러한 특수성을 고려하면, 귀화의 요건인 국적법 제5조 각호 사유 중 일부를 갖추지 못하였다는 이유로 행정청이 귀화신청을 받아들이지 않는 처분을 한 경우에 ‘그 각호 사유 중 일부를 갖추지 못하였다는 판단’ 자체가 처분의 사유가 된다고 봄이 타당하다.

피고는 이 사건 처분 당시에 원고의 위와 같은 전력 등을 고려하여 원고가 국적법 제5조 제3호의 ‘품행단정’ 요건을 갖추지 못하였다고 판단하여 이 사건 처분을 하였고, 그 처분서에 처분사유로 ‘품행 미단정’이라고 기재하였으므로, ‘품행 미단정’이라는 판단 결과를 이 사건 처분의 처분사유로 보아야 한다. 그렇다면 피고가 원심에서 추가로 제시한 불법체류전력 등의 제반 사정은 이 사건 처분의 처분사유 자체가 아니라 그 근거가 되는 기초사실 내지 평가요소에 지나지 않으므로, 피고는 이러한 사정을 추가로 주장할 수 있다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점  [이하 대법원판례해설 제117호, 이상덕 P.756-798 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 이 사건의 쟁점은,  ‘처분사유 추가․변경 제한 법리’의 적용과 관련하여 ‘품행 미단정’을 이유로 한 귀화거부처분에서 처분사유의 의미 및 그 판단근거와의 구별이다.

 

⑵ 피고가 원고에 대하여 당초에는 ‘품행 미단정’이라는 이유로 귀화거부처분을 하였고, 1심 변론과정에서 ‘원고가 2009년에 자동차번호판을 부정사용하다 적발되어 자동차관리법위반죄로 기소유예 처분을 받은 전력’ 등을 근거로 삼아 ‘품행 미단정’에 해당한다고 주장하였다.

 

⑶ 1심법원이 피고가 주장하는 사정만으로는 원고를 ‘품행 미단정’에 해당한다고 볼 수 없다고 보아 원고승소판결을 선고하자, 피고는 원심 변론과정에서 ‘원고가 2001~2003년에 대한민국에서 불법 체류한 전력’을 ‘품행 미단정’의 판단근거로 추가로 주장하였고, 원심법원은 피고가 주장한 제반 사정을 종합적으로 고려하여 원고가 ‘품행 미단정’에 해당한다고 보아 원고패소판결을 선고하였다.

 

⑷ 이에 원고는 피고가 원심에서 추가로 주장한 ‘불법체류 전력’은 1심에서 주장한 ‘기소유예 전력’과 기본적 사실관계를 달리 하는 것이므로 처분사유 추가․변경의 허용 한계를 일탈한 것에 해당하여 허용되지 않고, 따라서 원심법원이 피고가 추가로 주장한 ‘불법체류 전력’까지 고려한 것은 ‘처분사유 추가․변경 제한의 법리’를 오해한 잘못이 있다고 주장한 사안이다.

 

⑸ 대법원은 ‘품행 미단정’이라는 불확정개념에의 포섭판단 결과가 처분사유에 해당하고, 그 판단근거는 처분사유에 해당하지 않으므로 소송과정에서 추가로 주장할 수 있다고 보아 원고의 주장을 배척하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ‘처분사유 추가․변경 제한 법리’의 적용과 관련하여 ‘품행 미단정’을 이유로 한 귀화거부처분에서 처분사유의 의미 및 그 판단근거와의 구별이다.

 

⑵ 구 국적법(2017. 12. 19. 법률 제15249호로 개정되기 전의 것) 제5조 각 호에는 귀화의 요건이 항목별로 구분되어 구체적으로 규정되어 있다. 그리고 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되어 처분의 이유제시 등을 규정한 행정절차법이 적용되지 않는다(제3조 제2항 제9호). 귀화의 이러한 특수성을 고려하면, 귀화의 요건인 구 국적법 제5조 각 호 사유 중 일부를 갖추지 못하였다는 이유로 행정청이 귀화 신청을 받아들이지 않는 처분을 한 경우에 ‘그 각 호 사유 중 일부를 갖추지 못하였다는 판단’ 자체가 처분의 사유가 된다고 봄이 타당하다.

피고는 이 사건 처분 당시에 원고의 위와 같은 전력 등을 고려하여 원고가 구 국적법 제5조 제3호의 ‘품행단정’ 요건을 갖추지 못하였다고 판단하여 이 사건 처분을 하였고, 그 처분서에 처분사유로 ‘품행 미단정’이라고 기재하였으므로, ‘품행 미단정’이라는 판단 결과를 이 사건 처분의 처분사유로 보아야 한다. 그렇다면 피고가 원심에서 추가로 제시한 불법체류 전력 등의 제반 사정은 이 사건 처분의 처분사유 자체가 아니라 그 근거가 되는 기초사실 내지 평가요소에 지나지 않으므로, 피고는 이러한 사정을 추가로 주장할 수 있다.

 

⑶ 피고가 원고에 대하여 당초에는 ‘품행 미단정’이라는 이유로 귀화거부처분을 하였고, 1심 변론과정에서 ‘원고가 2009년에 자동차번호판을 부정사용하다 적발되어 자동차관리법위반죄로 기소유예 처분을 받은 전력’ 등을 근거로 삼아 ‘품행 미단정’에 해당한다고 주장하였음. 1심법원이 피고가 주장하는 사정만으로는 원고를 ‘품행 미단정’에 해당한다고 볼 수 없다고 보아 원고승소판결을 선고하자, 피고는 원심 변론과정에서 ‘원고가 2001~2003년에 대한민국에서 불법 체류한 전력’을 ‘품행 미단정’의 판단근거로 추가로 주장하였고, 원심법원은 피고가 주장한 제반 사정을 종합적으로 고려하여 원고가 ‘품행 미단정’에 해당한다고 보아 원고패소판결을 선고하였다.

 

⑷ 이에 원고는 피고가 원심에서 추가로 주장한 ‘불법체류 전력’은 1심에서 주장한 ‘기소유예 전력’과 기본적 사실관계를 달리 하는 것이므로 처분사유 추가․변경의 허용 한계를 일탈한 것에 해당하여 허용되지 않고, 따라서 원심법원이 피고가 추가로 주장한 ‘불법체류 전력’까지 고려한 것은 ‘처분사유 추가․변경 제한의 법리’를 오해한 잘못이 있다고 주장한 사안이다.

 

⑸ 대법원은 ‘품행 미단정’이라는 불확정개념에의 포섭판단 결과가 처분사유에 해당하고, 그 판단근거는 처분사유에 해당하지 않으므로 소송과정에서 추가로 주장할 수 있다고 보아 원고의 주장을 배척하였다.

 

3. 귀화요건으로서의 ‘품행 단정’  [이하 대법원판례해설 제117호, 이상덕 P.756-798 참조]

 

가. 문제의 소재

 

국적법 제5조는 일반귀화를 위해 갖추어야 할 5가지 요건을 규정하고 있는데, 간 이귀화(제6조), 특별귀화(제7조)의 경우에는 일반귀화를 위한 5가지 요건 중 일부가 면제되나, ‘품행단정’ 요건(제3호)은 공통적으로 요구되고 있다. 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009두19069 판결은 “법무부장관은 귀화신청인이 법률이 정하는 귀화요건을 갖추었다고 하더라도 귀화를 허가할 것인지 여부에 관하여 재량권을 가진다.”라고 판시함으로써, 귀화 허부에 관한 효과재량이 인정됨을 분명히 하였으나, 불확정개념으로 규정된 ‘품행단정’ 요건에 관하여도 재량(또는 판단여지)이 인정되는지 여부에 관해서는 명시적으로 판단하지 않았고, 이 점에 관해서는 그간 분명한 논의가 없었다.

 

나. ‘품행 단정’ 여부에 관한 행정청의 판단 여지 인정 여부

 

⑴ 판단여지 개념

 

㈎ 처분의 근거법령이 처분을 할 수 있다는 수권규정만 두고 처분요건에 관하여 아무런 규정을 두지 아니하거나 행정의 최종적 목적인 ‘공익상 필요’만을 규정한 경우에는 요건에 관한 사실인정과 포섭판단에 관해서도 행정청의 재량이 인정될 수 있다는 견해(요건재량설)가 주장되기도 하였으나, 법개념(처분요건)에 관해서는 전면적인 사법심사가 가능하고 필요하다는 견해(효과재량설)가 통설이 되었다.

 

㈏ 효과재량설에 의하면, 일반적으로 불확정개념도 법개념이므로 법해석의 일반원칙 에 따라 그 개념이 일의적으로 해석될 수 있고, 따라서 하나의 결정만이 적법하고, 행정청이 불확정개념으로 된 요건의 해석․포섭판단에 재량권을 가질 수 없다. 그러나 불확정개념 중 특히 가치개념(예컨대, 중대한 사유, 공공의 안녕과 질서, 경관의 침해 우려, 교통의 안정과 원활 등)을 구체적 사실관계에 적용함에 있어서는 어느 것이 가장 적법한 결정인가를 판정하기 어려운 경우가 있고, 이러한 경우 ‘사실의 불확정개념에의 포섭’에 있어서 일정한 한도 내에서 독자적 판단의 여지가 행정청에게 인정될 수 있다는 견해(판단여지설)가 대두되어 통설․판례가 되었다.

 

㈐ 판단여지설에 의하면, 모든 불확정개념에 대하여 행정청의 판단여지가 인정되는 것이 아니라, 전면적인 사법심사가 불가능, 불필요, 부적당하거나 바람직하지 않은 경우에 한하여 판단여지가 인정된다. 판단여지가 인정되는 대표적인 영역으로는 ⓐ 학생에 대한 시험평가, 공무원의 근무평정과 같이 그 상황하에서 관계자만이 내릴 수 있는 비대체적 결정(전면적 사법심사가 불가능한 경우), ⓑ 문화재 지정, 청소년 유해도서 판정과 같이 전문가로 구성된 독립된 합의제기관이 내리는 구속적 가치평가결정(전문성, 중립성, 감정비용 등에 비추어 사법심사가 다시 이루어질 필요가 없는 영역), ⓒ 환경행정, 경제행정 등 영역에서 장래 발생할 위험 등의 상태를 예상하여 내리는 예측적 결정(사후적인 사법심사가 부적당한 경우), ⓓ 경제, 사회, 문화 등을 일정한 방향으로 유도하기 위해 행해지는 정책적․형성적 결정(행정부의 권한영역이므로 사법부의 관여가 바람직하지 않은 경우)이 거론되고 있다.

 

㈑ 판단여지가 인정되는 영역에서의 행정행위도 ① 절차규정의 위반, ② 기초사실의 부정확, ③ 일반적 평가기준 위반, ④ 평가요소의 착오, ⑤ 자의적 판단, ⑥ 평등원칙 위반 등 그 한계를 일탈하였다면 판단여지의 하자가 인정되어 위법하게 되고 법원이 이를 취소할 수 있다.

 

⑵ 요건재량(판단여지)에 관한 대법원판례

 

① 판례가 요건재량을 인정한 경우로는, 교과서검정의 요건인 ‘교과서도서로서의 적합성’의 판단에 관하여 행정청이 재량을 갖는다고 본 사례(대법원 1992. 4. 24. 선고 91누6634 판결), 논술형 시험(사법시험 2차시험) 채점행위에 관하여 채점위원이 재량을 가진다고 본 사례(대법원 2007. 1. 11. 선고 2004두10432 판결), 특정용도로 허가를 받아 수입․반입된 국제적 멸종위기종 및 그 가공품의 용도변경 승인의 요건인 ‘용도변경의 불가피성’에 관하여 행정청의 판단이 존중되어야 한다고 본 사례(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010두23033 판결), 운송사업면허의 요건인 ‘대체이용 가능성’에 관하여 행정청이 재량을 갖는다고 본 사례(대법원 2014. 7. 10. 선고 2013두13440 판결), 의료기술 시술 중단명령의 요건인 ‘국민 보건에의 위해 발생 우려’, ‘신의료기술의 안전성․유효성’에 관하여 행정청이 재량을 갖는다고 본 사례(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013두21120 판결), 개발행위허가의 요건인 ‘주변 환경과의 조화’, ‘환경오염 우려’에 관하여 행정청이 재량을 갖는다고 본 사례(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결), 임용제청권자인 교육부장관 또는 임용권자인 대통령이 국립대 총장 임용후보자의 총장 임용 적격성에 관한 정성적 평가 결과에 대해 법원이 그 당부를 심사하기에는 적절하지 않으므로 가급적 존중되어야 한다고 본 사례(대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결)가 있다.

 

② 그러나 불확정개념이 사용된 요건에 관하여 해석방법이나 내용을 제시함으로써 요건에 관하여서는 행정재량의 여지가 없다는 전제에서 판단한 경우로는, 출판사등 록취소처분의 요건인 ‘간행물의 음란성’ 판단에 관하여 행정청의 요건재량을 부정한 사례(대법원 1997. 12. 26. 선고 97누11287 판결), 운전면허취소처분의 요건인 ‘술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유’에 관하여 행정청의 요건재량을 부정한 사례(대법원 2004. 11. 12. 선고 2003두12042 판결), 공정거래법상 시정명령의 요건인 ‘현저히 유리한 조건의 거래’에 해당하는지 여부에 관하여 행정청의 요건재량을 부정한 사례(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006두8792 판결)가 있다.

 

⑶ ‘품행 단정’에 관한 판단여지

 

① 귀화요건인 ‘품행 단정’에 관하여 행정청의 요건재량(판단여지)이 인정되어야 한다는 견해도 있지만, 행정청의 요건재량(판단여지)을 부정함이 타당하다.

 

② 품행단정 여부 판단에서 고려할 요소는 신청인 개인의 주관적 특성(당해 외국인의 성별, 연령, 직업, 가족, 경력, 범죄경력 등)에 국한된다고 보아야 한다. 국적법 제5 조에서 정한 다른 요건들(거주요건, 성년, 생계유지능력, 기본소양)도 모두 신청인 개인의 주관적 특성에 관한 것이다. 특정 외국인에 대한 귀화 허부 결정에서 그 개인의 주관적 상황과는 무관한 객관적 상황(ex. 우리나라의 경제상황이나 인구정책상 귀화를 적극적으로 인정할 것인지 여부, 해당 외국인의 귀화를 허가할 경우 그 외국인의 현재 국적국과 사이에서 외교적 문제가 발생할 가능성 여부 등)도 고려할 필요성이 있으나, 이는 귀화결정의 효과재량 단계에서 고려할 요소라고 보아야 한다.

 

다. 처분사유 추가·변경과 불확정개념의 관계

 

⑴ 처분사유 추가․변경 제한 법리의 제도적 취지

 

㈎ 행정청은 근거 법령에 규정된 처분요건에 해당하는 사실을 인정하여 처분을 한다. 즉, 행정처분은 ① 요건사실과, ② 법령상 근거를 기초로 하는데, 양자를 합하여 처 분사유(Gründe)라고 하다. 수소법원은 행정청이 처분 당시 제시한 처분사유와 기본 적 사실관계의 동일성이 인정되는 한도 내에서만 처분사유를 인정하여 행정처분의 정당성 여부를 판단할 수 있다는 것이 확립된 판례이다.

 

㈏ 처분사유는 취소판결의 기속력(행정소송법 제30조)의 객관적 범위를 결정한다. 당초 처분과 재처분의 내용(주문)이 동일할지라도, 당초 처분에 대한 선행소송에서 위 법하다고 판단된 처분사유와 재처분의 처분사유가 기본적 사실관계의 동일성이 인정되지 않거나(대법원 2005. 12. 9. 선고 2003두7705 판결), 선행소송에서 위법사유로 지적된 절차적 하자를 시정하여 다시 적법한 절차를 거쳐 동일한 내용의 재처분을 하는 것은 기속력에 위배되지 아니한다.

 

㈐ 행정청이 소송 계속 중에 당초 제시한 처분사유로는 처분의 적법성을 인정받기 어려움을 인지하였을 때 처분의 정당성을 뒷받침할 수 있는 다른 사유를 주장하는 것을 ‘처분사유의 추가·변경’이라고 하는데, 그 허용의 폭을 확대할 경우 공익의 보호, 소송경제, 분쟁의 일회적 해결, 실체적 진실의 발견에 기여하지만, 반대로 원고의 방어권 보장, 행정절차법상 이유제시 제도의 취지가 훼손된다. 판례는 상호 충돌하는 공익과 사익의 조화를 모색하는 기준을 ‘기본적 사실관계의 동일성’에서 찾은 것이다.

 

㈑ 기본적 사실관계의 동일성 유무는 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 지 여부에 따라 결정한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004두4482 판결). 단지 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 처분청이 처분 당시에 적시한 구체적 사실을 변경하지 아니하는 범위 내에서 단지 그 처분의 근거법령만을 추가ㆍ변경하거나 당초의 처분사유를 구체적으로 표시하는 것에 불과한 경우, 새로운 처분사유의 추가·변경에 해당하지 않는다(대법원 2013. 10. 11. 선고 2012두24825 판결).

 

⑵ 처분의 이유제시 제도 및 하자의 치유와의 관계

 

① 판례는 처분의 근거법령과 처분을 받은 자가 어떠한 위반사실에 대하여 당해 처분이 있었는지를 알 수 있을 정도로 사실을 적시하는 것이 필요하며, 이유제시의 하자를 처분의 취소사유로 본다(대법원 1990. 9. 11. 선고 90누1786 판결 등 다수). 다만 처분의 사전통지 및 의견제출 절차를 거치면서 처분의 실질적 이유가 제시되어 처분상대방이 이에 관한 의견을 진술한 경우에는 처분서에 근거법령만 기재되어 있고 사실관계가 전혀 기재되지 않았더라도 불복에 지장을 초래한 정도는 아니어서 이유제시의 하자가 없다고 본다(대법원 2006. 7. 28. 선고 2004두13129 판결).

 

② 행정절차법 시행령 제14조의2가 “행정청은 법 제23조의 규정에 의하여 처분의 이유를 제시하는 경우에는 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다.”라고 규정한 것이 의미하는 바는 행정청이 처분을 할 때에는 처분상대방이 처분의 동인(動因)을 알 수 있도록 하라는 데 있으므로, 재량행위의 경우 재량고려요소까지 제시하여야 한다는 것이 통설이다. 다만 법원 판결문의 경우에도 당사자의 모든 주장에 대하여 판단할 필요는 없고 “주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격․방어방법에 관한 판단을 표시”하면 충분하므로(민사소송법 제208조 제2항), 행정처분서에 모든 재량고려요소를 기재하도록 요구할 수는 없으며, 주요 재량고려 요소들을 제시하는 것으로 족하다고 보아야 한다.

 

③ ‘이유제시의 추후보완’이란 처분에 전혀 이유가 제시되지 않았거나 이유가 제시되었지만 불명확 또는 불충분함으로 말미암아 절차적 하자가 발생한 경우 이를 사후에 시정함으로써 그 절차적 위법성을 치유하는 것을 말한다. 대법원판례는 처분 상대방의 방어권 보장을 중시하여 행정처분 하자의 치유를 원칙적으로 허용될 수 없다고 본다(대법원 2010. 8. 26. 선고 2010두2579 판결). 2010두2579 판결 및 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001두10684 판결은 사정변경에 의한 실체적 하자의 치유를 부정하였다.

 

④ 대법원이 예외적으로 하자의 치유를 허용한 사례들은 모두 경미한 절차상 하자가 있는 경우였다[납세고지서에 과세표준과 세액의 계산명세서 첨부를 누락한 하자가 있으나, 과세예고통지서, 과세안내서, 결정전조사통지서 등에 과세표준과 세액의 계산명세가 포함된 경우에는 부과처분의 하자가 치유되었다고 본다(대법원 2001. 3. 27. 선고 99두8039 판결 등). 식품위생법 청문절차를 실시함에 있어 청문서 도달기간을 준수하지 않았으나 처분상대방이 이의를 제기하지 않은 채 청문기일에 출석하여 방어의 기회를 가진 경우 청문서 도달기간을 준수하지 아니한 하자는 치유되었다고 본다(대법원 1992. 10. 23. 선고 92누2844 판결)].

 

⑤ 판례는 침익적 행정처분(과세처분, 제재처분)의 경우 처분에 대한 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내(행정심판 제기 전)에는 이유제시의 추후보완을 통한 하자의 치유가 가능하다고 보지만(대법원 1984. 4. 10. 선고 83누393 판결), 소송단계에서 이유제시의 추후보완은 허용하고 있지 않다(대법원 1990. 9. 11. 선고 90누1786 판결 등 다수).

 

⑥ ‘처분사유의 추가․변경’은 실체적 하자에 관한 문제로서, 처분에서 제시된 이유가 실체법적으로 타당하지 않거나 처분의 적법성을 뒷받침하기 부족한 경우에 소송과정에서 처분의 실체적 근거를 추가․변경함으로써 처분의 실체적 적법성을 뒷받침하려는 것이다. 처분사유 추가․변경의 엄격한 제한은 처분의 이유제시 제도와 동면의 양면과 같은 관계이다. 행정소송에서 처분사유의 추가․변경을 폭넓게 허용하면 처분의 이유제시 제도 및 행정절차의 존재 의의가 약화된다. 행정청이 소송단계에서 추가로 주장하는 처분사유는 처분서에 이유제시가 되지 않은 것이다. 처분의 이유제시의 추후보완을 허용하지 않는 상황에서 처분사유의 추가․변경을 허용할 수는 없는 것이다.

 

⑶ 처분사유의 개념 및 행정처분 유형별 처분사유의 내용

 

처분사유(Gründe)는 재량고려사유(Ermessenserwägungen)와 구별되어야 한다. 우리 실정법은 ‘제재․징계처분의 원인이 되는 법위반사실’을 처분사유로 규정하고 있고, 판례도 “처분사유로 된 위반행위의 내용”과 “제반 사정”(내지 정상참작사유)이 별개의 것임을 전제로 판시하고 있으며(대법원 2002. 9. 24. 선고 99두1519 판결), 이유제시의 하자 유무 및 처분사유의 추가․변경의 허용 여부를 판단할 때 제재․징계사유에 대해서만 검토하고, 제재․징계처분의 量定에 관한 재량고려사유들은 검토의 대상으로 취급하지 않고 있다.

 

한편 행정처분의 유형별로 처분사유를 달리 파악하여야 한다.

제재․징계처분에서는 ‘처분의 원인이 되는 법위반사실’이 처분사유가 된다. 처분상대방의 방어권보장을 위해서는 법위반사실의 일시․장소 및 행위내용이 구체적으로 특정되어야 하며, 그 행위가 법위반에 해당하는 이유, 즉 행위기준(심사척도)이 구체적으로 제시되어야 한다. 과세처분에서는 총액주의를 기본원칙으로 하므로 과세단위(과세표준)별 세액계산결과가 처분사유가 되며, 세액계산에 영향을 미치는 제반 사정에 관한 주장은 소송상 공격·방어방법으로 취급하여 원칙적으로(소송절차의 지연을 초래하거나 실기한 방법이 아닌 한) 무한정 허용하고 있다.

 

거부처분에서는 요건 단계에서 수익적 처분의 근거 법령에서 정한 발급요건들 중 특정 요건이 흠결되었다는 판단 결과 또는 (요건은 모두 충족되었으나) 효과재량 단계에서 공·사익의 형량 결과 공익이 우월하여 수익적 처분을 발급할 수 없다는 판단결과가 개개의 처분사유(거부사유)가 되며, 소송에서는 개개의 거부사유의 당부를 개별적으로 심리․판단한다. 예를 들어, 산재 요양급여의 법령상 지급요건은 ㈎ 업무상 재해일 것, ㈏ 요양이 필요할 것(증상 고정으로 요양이 종결되지 않았을 것)이고, 전자는 다시 ① 산재보험법 적용 사업장일 것, ② 근로자일 것, ③ 업무와 재해 사이의 상당인과관계가 있을 것으로 구성되어 있다.

 

행정청이 ③요건 흠결을 사유로 요양불승인 처분을 한 경우, ‘업무와 재해 사이의 상당인과관계가 인정되지 않는다’는 판단 결과가 처분사유이며, 상당인과관계 판단에서 고려하는 제반 사정은 요건사실이 아니라 ‘요건판단의 근거가 되는 기초사실’이다. 불확정개념으로 규정된 요건에 관하여 재량(판단여지)이 인정되는 경우에는 ‘재량고려요소’라고 지칭할 수 있겠지만, 귀화허가의 요건인 ‘품행 단정’의 경우에서처럼 요건재량이 인정되지 않는 경우에는 ‘재량고려사유’라는 표현이 부적절하므로 ‘요건판단의 근거가 되는 기초사실’ 내지 ‘평가요소’라고 표현함이 바람직하다.

 

즉, 판례상 처분사유의 추가․변경 제한의 법리는 조세행정 영역의 과세처분에 대해서는 적용되지 않으며, 일반행정 영역의 제재․징계처분과 거부처분에 대해서 적용되고 있는 것이다. 기본적 사실관계의 동일성을 기준으로 처분사유의 추가․변경을 엄격하게 제한하는 판례 법리에 대해, 제재․징계처분에 관해서는 처분상대방의 방어권 보장 및 행정절차 중시라는 측면에서 대체로 긍정적으로 평가되고 있다.

 

반면, 거부처분의 영역에서는 기존 판례에 따르면 실질적 권리구제가 되지 않은 채로 거부처분이 계속 반복될 가능성이 크므로, 분쟁의 일회적 해결, 실질적 권리구제 확보, 행정절차의 내실화를 위해 처분사유의 추가․변경을 폭넓게 허용하자는 견해가 유력하게 제기되고 있다. 취소판결의 기속력은 해당 판결에서 위법하다고 인정된 개별 거부사유에 한정되므로, 거부처분이 취소되더라도 행정청은 다른 거부 사유를 들어 다시 거부처분을 할 수 있고, 이런 과정이 무한히 반복될 수 있다.

 

거부처분이 취소되더라도 다시 다른 거부사유로 거부처분이 내려질 수 있으므로, 실질적인 권리구제가 이루어지는 것이 아니라, 단지 거부처분이 잠시 뒤로 유예되는 것에 불과하다. 즉 수익적 행정처분 미발급이라는 권리침해상태는 계속 유지되는 것이다. 반면 제재․징계처분의 경우 처분이 취소된 후 하자를 보완하거나 다른 처분사유로 재처분이 내려지더라도 권리침해상태가 뒤로 늦추어지는 권리구제효과가 발생한다.

 

행정청이 소송 중 처분사유 추가․변경을 주장하는 경우 소송에서 처분상대방의 방어 기회가 실효적으로 보장될 수 있다. 행정청은 소송에서 쟁송대상처분을 직권으로 취소하고 처분사유를 보강하여 재처분을 할 수 있으며, 이 경우 쟁송대상처분에 대한 취소소송은 소의 이익이 소멸하여 각하하여야 하며 원고는 재처분에 대해 ‘별소’를 제기하거나 당해 소송절차에서 ‘처분변경으로 인한 소변경’(행정소송법 제 22조)을 신청할 수 있는데, 후자의 경우 처분사유의 추가․변경을 허용하는 경우와 실질적으로 동일한 효과가 발생한다. 다만 행정청의 입장에서는 직권취소를 하는 경우 종전 처분에 하자가 있음을 스스로 인정하는 것이고, 소송수행자 입장에서는 기관장의 결재를 받아야 하는 번거로움이 있어 소송상 공격․방어방법의 차원에서 처분사유의 추가․변경을 주장하는 것이다.

 

라. 품행 단정 요건 판단에 관한 검토

 

⑴ 이 사건에서처럼 귀화처분의 요건이 ‘품행 단정’이라는 불확정개념으로 규정되어 있는 경우에, ① 행정청이 거부처분의 사유로 ‘품행 미단정’이라고만 기재한 경우에, ‘품행 미단정’ 자체가 처분사유인지(1설), 아니면 ② ‘품행 미단정’이라고 평가하게 된 구체적 계기인 기소유예 전력을 처분사유로 볼 것인지(2설) 견해대립이 있으나, 대상판결은 1설을 명시적으로 채택하였다.

 

⑵ 만약 1설을 채택할 경우, 피고가 기소유예 전력에 더하여 원심에서 불법체류 전력을 추가로 주장하는 것은 평가요소(기초사실)의 추가 주장일 뿐이므로 ‘처분사유의 추가․변경 제한 법리’의 한계 일탈이라는 문제는 발생하지 않는다.

 

⑶ 대상판결은, 원고에게 유리한 사정을 함께 참작하더라도 ① 기소유예 전력과 ③ 불법체류 전력을 종합하면, 원고를 ‘품행 미단정’이라고 판단하기에 충분하다는 원심판단이 정당하다고 보았다. 다시 말해, 피고가 이 사건 처분 당시에 고려한 ② 신원조회 결과의 구체적 내용을 살피지 않더라도, ‘품행 미단정’을 이유로 한 이 사건 처분이 적법하다는 결론을 도출하는 것이 정당하므로, 굳이 ② 신원조회 결과에 대한 심리는 필요하지 않다고 본 것이다.

 

⑷ 그럼에도 불구하고, 이 사건에서 ② 신원조회 결과는 피고가 처분 당시에 실제 고려한 핵심요소임이 기록상 분명하게 드러나며, 피고가 이 점을 제1심 변론과정에서 소송상 주장하기까지 하였으므로, 수소법원은 이것까지 포함하여 원고의 품행 단정 여부를 규범적으로 평가하는 것이 원칙적으로 바람직하다.

 

4. 대상판결의 내용 [이하 대법원판례해설 제117호, 이상덕 P.756-798 참조]

 

⑴ 이 사건의 사안에서 원심은 원고가 귀화요건을 갖추지 못하였다고 보면서도 피고의 재량권 일탈․남용 여부 판단에 잘못이 없다고 판단하였다.

 

⑵ 대상판결은, 귀화신청인이 국적법 제5조 각호에서 정한 귀화요건을 갖추지 못한 경우 피고가 귀화 허부에 관한 재량권을 행사할 여지 없이 귀화거부처분을 하여야 하므로, 원심이 피고의 재량권 일탈․남용 여부에 관하여 나아가 판단한 것은 적절하지 아니하나, 이는 가정적 판단에 불과할 뿐 아니라 판결결과에 영향을 미치지 않았으므로, 이를 다투는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다고 판단하면서 원고의 상고이유 제3점 주장을 배척하였다. 이는 귀화요건에 관해서는 피고에게 재량이 없음을 전제로 한 판단이다.

결국 대상판결에서 귀화에 관한 효과재량 일탈․남용 여부의 판단 기준을 제시하지는 않았다.

 

⑶ 법무부장관은 귀화허가 신청을 받으면 귀화 요건을 갖추었는지를 심사한 후 그 요건을 갖춘 자에게만 귀화를 허가한다(국적법 제4조 제2항). 대법원 2010. 7. 15. 선고 2009두19069 판결은 귀화신청인이 귀화요건을 갖추었다 하더라도 귀화를 허가할 것인지 여부에 관하여 행정청이 재량권을 가짐을 명확히 밝혔다(같은 취지로서 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두6496 판결, 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두13913 판결).

 

⑷ 귀화거부처분이 효과재량권을 일탈․남용한 것인지는 ① 행정청이 처분의 기초가 되는 사실을 오인하거나, ② 행정청의 부정한 목적이나 동기가 개입되지는 않았는지, ③ 귀화신청인이 국내에 거주한 기간과 나이, 경력, 건강, 가족관계 등과 해당 귀화신청인의 귀화를 불허함으로써 달성하려는 공익과의 균형을 이루고 있는지, ④ 다른 귀화신청인에 비하여 불합리한 차별을 받는 등으로 그 처분이 사회통념상 합리성을 결여하였는지 등을 종합적으로 심사하여 판단함이 타당하다.

 

⑸ 대상판결은 귀화거부처분에서 ‘품행 미단정’이라는 불확정개념에의 포섭판단 결과가 처분사유에 해당하고, 그 판단근거는 ‘처분사유 추가․변경 제한 법리’라는 제약을 받지 아니하고 소송에서 좀 더 유연하게 추가․변경하는 것이 가능하다고 판단하였다. 국적법 제5조 제3호에서 정한 귀화요건인 ‘품행 단정’이 불확정개념에 해당한다는 점이고, 귀화거부처분에 대해서는 그 성질을 고려하여 행정절차법상 이유제시의무가 면제되어 있으므로 ‘처분사유 추가․변경 제한 법리’가 일반 행정처분에서와 동일하게 적용될 수는 없다는 점을 설시하고 있다.