【판례<실체관계에 부합하는 등기, 실체적 권리관계에 부합하는 등기>】《가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어졌으나, 이후 당사자 사이에 가등기에 기한 본등기를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정된 경우 본등기의 효력(대법원 2017. 8. 18. 선고 2016다30296 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지
【판시사항】
가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우, 본등기의 효력(무효) 및 이때 무효인 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있는 경우 / 위 규정을 위반하여 무효인 본등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정된 경우, 확정된 화해권고결정이 있다는 사정만으로 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 그러한 화해권고결정에 기하여 다시 본등기를 마친 경우, 본등기의 효력(무효)
【판결요지】
가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 본등기는 무효라고 할 것이고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 통지를 받은 날부터 2개월의 청산기간이 지나야 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다.
그러므로 가등기담보법의 규정을 위반하여 무효인 본등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정되었다고 하더라도, 그러한 화해권고결정의 내용이 가등기담보법 제3조, 제4조가 정한 청산절차를 갈음하는 것으로 채무자 등에게 불리하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 위와 같이 확정된 화해권고결정이 있다는 사정만으로는 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장할 수 없다. 나아가 그러한 화해권고결정에 기하여 다시 본등기를 마친다고 하더라도 본 등기는 가등기담보법의 위 각 규정을 위반하여 이루어진 것이어서 여전히 무효라고 할 것이다.
2. 쟁점
가. 판례는 화해권고결정의 원인이 되는 법률행위도 사해행위취소의 대상이 된다고 본다(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016다204783 판결).
원심은, 이 사건 화해권고결정의 원인이 된 법률행위는 실제로는 2013. 4. 17. 무렵 이루어진 양도ㆍ양수합의로 보아야 하는데, 이는 결국 사해행위에 해당한다고 보아, 사해행위취소의 대상이 된다면 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 항변을 할 수 없다고 판단하였다.
나. 이 사건의 쟁점은, 가등기담보 등에 관한 법률 제3조, 제4조를 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우, 본등기의 효력(무효) 및 이때 무효인 본등기가 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있는 경우 / 위 규정을 위반하여 무효인 본등기가 마쳐진 후 가등기에 기한 본등기를 이행한다는 내용의 화해권고결정이 확정된 경우, 확정된 화해권고결정이 있다는 사정만으로 무효인 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 그러한 화해권고결정에 기하여 다시 본등기를 마친 경우, 본등기의 효력(무효)이다.
대상판결은, 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라고 한다) 제3조, 제4조의 각 규정에 비추어 볼 때, 위 각 규정을 위반하여 담보가등기에 기한 본등기가 이루어진 경우 본등기는 무효라고 할 것이고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 통지를 받은 날부터 2개월의 청산기간이 지나야 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이라고 판시하였다.
3. 실체적 권리관계에 부합하는 등기
가. 의의
형식적 유효요건을 결여한 등기나 권리변동의 과정에 합치되지 않는 등기일지라도 일단 등기가 된 이상 현재의 권리상태에 부합하는 것이면 이를 유효한 등기로 인정한다.
나. 인정 이유
⑴ 부동산등기는 현재의 권리관계를 정확히 공시하면 충분하다.
⑵ 등기경제
다. ‘실체적 권리관계에 부합한다’는 말의 의미
① 부동산의 소유권을 이전할 것을 목적으로 하는 계약이 있고 ② 동 계약당사자 간에 등기청구권을 실현하는데 있어서 법률상 하등의 지장이 없고 따라서 등기의무자가 그 의무의 이행을 거절할 정당한 하등의 사유가 없는 경우에 양도인이 동 계약에 터 잡고 양수인으로 하여금 사실상 그 목적부동산에 대한 전면적인 지배를 취득케 하여 그로써 양도인에 대한 관계에 있어서는 양수인은 소유권의 개념으로서 통합되어 그의 실질적인 내용을 이룩하고 있는 것으로 되어 있는 사용·수익, 처분 등의 모든 권능을 취득하였다고 할 수 있는 상태에 이르렀다면, 특별한 사정이 없는 한 법적으로도 양도인과 양수인과 의 이와 같은 실질적인 관계를 외면할 수 없는 것이라고 할 것이니 위와 같은 상태에서 양 당사자 간의 관계를 상대적으로 다투는데 있어서는 등기 전이라고 하더라도 소유권은 실질적으로 양수인에게 옮겨져 있는 것으로 해도 무방하다 할 것이며 등기가 위와 같은 양 당사자의 실질적인 관계에 상응하는 것이라면 동 등기가 등기의무자의 신청에 의하지 아니한 하자가 있다고 해서 이를 반드시 무효로 하지 않으면 아니 될 이유가 있다고도 할 것이 아니므로 등기가 실체관계에 부합하여 유효하다고 할 때 위와 같은 경우까지를 이에 포함시켜 무방하다 할 것이다(대법원 1978. 2. 22. 선고 76다343 판결).
라. 인정 범위
⑴ 이미 마쳐진 중간생략등기
⑵ 미등기부동산의 양수인이 직접 자기 명의로 한 소유권보존등기
⑶ 실제의 등기원인과 상이한 등기
⑷ 무효등기의 유용
⑸ 등기가 물권행위의 내용과 일부만이 합치하거나 일부만이 합치하지 않은 경우
예컨대 부동산의 일부지분만을 매수한 사람이 부동산 전부에 대하여 소유권이전등
기를 한 경우 그 지분 범위에서는 등기의 효력이 있다.
⑹ 위조된 등기신청서류에 의한 등기
마. 한계
등기경제의 관점보다 더 중대한 공익상 요청이 있는 경우에는 비록 등기가 실체적 권리관계에 부합하더라도 무효이다. 중복보존등기에서 실체적 권리관계에 부합하는 후행보존등기를 무효로 하거나, 건물에 관한 보존등기의 유용을 허용하지 않는 것은 이러한 관점에서 이해할 수 있다. 만일 그러한 등기를 실체적 권리관계에 부합한다는 이유로 유효라고 보면 중복보존등기가 양산되어 등기제도의 근간을 무너뜨릴 수 있기 때문이다.
바. 무효인 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되기 위한 요건
⑴ 견해의 대립
무효인 등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되려면 등기명의를 취득한 자가 권리취득의 근거로 내세우는 실체관계가 확정적으로 적법ㆍ유효하여야 하고, 무효ㆍ취소ㆍ해제 등의 법정하자 사유가 없어야 한다는 ① 적법ㆍ유효설과, 실체관계에 부합하는 등기항변에서 부합의 의미를 확정적인 합치로 해석하지 않고 외형상, 표현상의 합치로 해석하는 ② 외형설(표현설)의 대립이 있다.
⑵ 판례의 태도
㈎ 판례는 외형설이 위법, 부당한 해석임을 밝혔을 뿐만 아니라(대법원 1985. 4. 9. 선고 84다카130, 131 판결, 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다55777 판결 등 참조), 위조신청서류 등에 의한 불법등기의 말소청구에 대한 항변요건은 등기와 권리의 외형상의 합치, 즉 표현상의 실체관계나 등기청구권이 아니라, 적법ㆍ유효한 하자 없는 실체관계, 즉 확정적인 등기청구권(등기의무)이며, 위조등기신청 당시에 그러한 적법ㆍ유효한 실체관계, 등기청구권이 확정적으로 존재하여야 법적으로 권리와 등기가 완전히 합치된다는 점도 분명히 한 것으로 해석된다.
㈏ 실체관계에 부합하는 등기가 되기 위한 요건은 다음과 같다(대법원 1978. 8. 22. 선고 76다343 판결 등 참조).
① 당사자 사이에 물권변동을 내용으로 하는 유효한 채권계약이 존재하여야 한다.
② 당사자 간에 등기청구권 실현에 있어서 법률상 하등의 지장이 없어야 한다.
즉 등기의무자가 그 의무이행을 거절할 정당한 하등의 사유가 없어야 한다.
③ 양도인이 동 계약에 터잡아 양수인으로 하여금 사실상 그 목적부동산에 대한 전면적인 지배를 취득게 한 경우로 볼 수 있어야 한다.
㈐ 사해행위로 취소될 위험이 있다는 사정이 ‘실체관계에 부합하는 등기’ 항변에 해당하는지 여부
판례가 취하는 적법ㆍ유효설에 의하면, 실체관계에 부합하는 유효한 등기가 되기 위해서는 내세우는 실체관계가 무효ㆍ취소ㆍ해제 등의 하자가 없는 실체관계(확정적인 등기청구권)여야 한다(위 첫 번째 요건).
그러나 사해행위취소의 대상이 된다는 사정만으로 실체관계에 부합하는 유효한 등기의 항변을 하지 못한다는 주장은 타당하다고 보기 어렵다. 사해행위로 취소될 위험이 있다는 사정이 ‘실체관계에 부합하는 등기’ 항변을 부정해야 할 사유는 되지 않는다고 봄이 타당하다.
4. 가등기담보법상의 무효 법리 [이하 대법원판례해설 제113호, 지귀연 P.170-183 참조]
가. 문제점 제기
판례는 가등기담보법이 정한 절차 없이 이루어진 본등기를 무효라고 보고, 다만 가등기권리자가 가등기담보법 제3조, 제4조에 정한 절차에 따라 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지한 후 채무자에게 정당한 청산금을 지급하거나 지급할 청산금이 없는 경우에는 채무자가 그 통지를 받은 날로부터 2월의 청산기간이 경과하면 위 무효인 본등기는 실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기가 될 수 있다는 입장이다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다202296 판결 등 참조). 따라서 위와 같은 요건이 갖추어지지 않았다면 ‘실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기’가 될 수는 없다고 할 것이다.
그런데 가등기담보법에 따른 청산절차를 거치지 아니한 채 확정판결, 제소전 화해, 재판상화해, 화해권고결정 등에 의하여 본등기가 경료된 경우, 그 등기의 효력을 어떻게 볼 것인가? 제소전화해 등에 기판력이 인정된다는 이유로, 위와 같이 가등기담보법상에 따른 청산절차를 거치지 아니하였어도, 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 볼 수 있는 것인가?
나. 검토
⑴ 가등기담보법에 따른 청산절차를 거치지 아니한 채 확정판결 등에 의하여 본등기가 이루어진 경우에는, 그 확정판결 등에 의하여 채권자가 채무자에 대하여 가등기에 기한 본등기청구권을 가지고 있었다는 점에 관하여 기판력이 발생하였다고 할 것이므로, 위 확정판결 등이 재심 또는 준재심에 의해 취소되지 않는 한, 채무자가 ‘가등기는 담보가등기인데도 채권자가 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 아니한 채 본등기가 이루어졌으니 가등기에 기한 본등기가 원인무효다’라고 주장하며 본등기의 말소를 구할 수는 없다고 할 것이다(대법원 2003. 2. 14. 선고 2002다58952 판결).
제소전화해나 화해권고결정 등의 방법을 통해 기존의 무효인 본등기를 유용하는 경우에도 마찬가지로 볼 수 있을 것이다.
⑵ 그러나 제소전화해나 확정판결 등의 기판력은 설정자의 소유권이전등기절차 이행의무의 존재에만 미치는 것이지 그로 인한 소유권이전의 효과에까지 미치는 것은 아니고, 설정자가 소유권의 이전을 승복하여야 하는 것은 아니므로, 그 소유권이전등기가 가등기담보법상 소유권을 이전시키는 효력이 없음을 주장하는 것은 기판력에 저촉되는 것은 아니며, 청산금의 지급이 없음을 들어 여전히 가등기담보 상태가 존재한다는 것을 주장할 수 있다. 판례를 통하여 이를 확인할 수 있다(대법원 1995. 2. 24. 선고 94다53501 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 96다36210 판결)
확정판결에 기하여 본등기가 이루어졌다고 하더라도 그것만으로 확정적으로 소유권을 취득한 것은 아니다.
다만 조정조항 등의 내용이, 채권담보의 목적으로 소유권이전등기절차를 이행하기로 한다거나 다시 대물변제 예약을 하는 것이 아니라, 조정채무불이행 시 바로 소유권을 이전해 주기로 한 것이라면, 그 조정의 내용에 따라 소유권이전등기가 이루어짐으로써 바로 소유권을 취득한다고 볼 수 있다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다32814 판결 등 참조).
⑶ 따라서 그 후, 선의의 제3자가 소유권이전등기를 마치지 않거나 채무의 변제기가 지난 때부터 10년이 지나지 아니하는 한(가등기담보법 제11조), 피담보채권의 원리금을 변제하면 제소전화해 등의 기판력은 그 후에 발생한 새로운 사정에 의해 소멸하게 되고, 설정자는 채권자의 이전등기의 말소를 기판력에 저촉 없이 청구할 수 있게 된다.
다. 판례의 입장 정리
⑴ 가등기에 기한 본등기가 이루어졌다고 하더라도 그것이 (가등기담보법 제4조 제4항 단서의 청산기간이 지난 후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 침해하지 아니하는 것에 해당하지 않는 한) 당사자 사이에 가등기담보법상의 청산절차를 거치지 않기로 하거나 청산금 청구권 또는 청산금 변제 후 본등기말소청구권을 포기하기로 하는 등 가등기담보법 제3조 및 제4조상의 청산절차를 배제하는 취지의 특약에 의하여 이루어졌다면 그것은 채무자에게 불리한 것으로서 가등기담보법 제3조 및 제4조에 반하여 무효이다. 이에 기한 본등기 역시 무효이다.
⑵ 따라서 화해 등에 의하여 가등기에 기한 본등기가 마쳐졌거나 가등기에 기한 본등기 후 무효등기 유용의 방법으로 화해 등이 이루어졌다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 위 특약은 무효라고 보아야 할 것이므로, 화해 등에 의하여 가등기에 기한 본등기가 이루어졌더라도(기판력은 설정자의 소유권이전등기절차 이행의무의 존재에만 미치는 것이지 그로 인한 소유권이전의 효과에까지 미치는 것은 아니므로) 채무자로서는 피담보채무를 변제하고 본등기의 말소를 구할 수 있다.
⑶ 다만 화해 등 조항 내용이 가등기담보법상 청산절차에 갈음한 것으로 볼 수 있을 정도의 조건 또는 의무조항을 전제로 위와 같은 조건의 성취 또는 의무의 불이행 시에 바로 소유권을 이전해 주기로 하는 등의 특별한 경우에는, 그 내용에 따라 등기가 이루어짐으로써 바로 유효한 등기가 되어 그 소유권을 온전하게 취득한다고 볼 수 있다.
5. 대상판결의 경우
가. 이 사건 본등기는 가등기담보법에 따른 청산절차를 거치지 아니한 채 이루어 진 것이어서 무효라 할 것이다.
나. 이 사건 화해권고결정에 의하여 무효인 위 본등기를 유용하고자 하였다고 하더라도, 피고는 ‘본등기가 실체관계에 부합하는 등기’라고 항변할 수는 없다고 할 것이다.
⑴ 이 사건 화해권고결정의 구체적 내용은 ‘B가 가등기에 기하여 2009. 3. 25. 자 매매예약완결을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다’는 것으로, 화해권고결정상의 채무불이행 시 바로 소유권을 이전해 주기로 한다는 등의 취지가 아니 라, 가등기담보의 실행으로서 본등기를 마쳐주기로 한다는 취지라고 볼 것이다. 즉, 이 사건 화해권고결정이 가등기담보법상 청산절차에 갈음한 것으로 볼 수 있을 정도의 조건 등을 전제로 이루어진 것이라고 볼 만한 사정을 찾아보기 어렵다.
⑵ 그렇다면 이 사건 화해권고결정의 기판력은 소유권이전의 효과에까지 미치는 것은 아니고, 설정자(B)는 청산금의 지급이 없음을 들어 여전히 가등기담보 상태가 존재한다는 것을 주장할 수 있으므로, B 또는 그를 대위하는 원고들로서는 ‘가등기는 담보가등기인데도 채권자가 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 아니한 채 본등기를 마쳤으니 가등기에 기한 본등기가 원인무효이다’라고 주장하며 그 말소를 구할 수는 없다고 하더라도, 피고를 상대로 ‘피담보채권의 원리금을 변제받고 가등기 및 본등기를 말소할 것’을 청구할 수 있다고 할 것이다(대법원 1996. 6. 11. 선고 96다8574 판결 등).
⑶ 나아가 원고들이 B를 대위하여 한 ‘본등기가 가등기담보법에서 정한 청산절차를 거치지 않아 무효다’는 주장 속에는 위와 같은 취지의 주장도 포함되었다고 선해할 수 있을 것으로 보인다.
⑷ 따라서 이러한 경우에는 실체관계에 부합하는 등기의 인정 요건이 갖추어졌다고 볼 수 없다고 할 것이다.
다. 결국, 피고로서는 이 사건 화해권고결정에도 불구하고 가등기담보법에 따른 청산절차를 거친 이후에야 ‘실체적 법률관계에 부합하는 유효한 등기’의 항변을 할 수 있다고 보아야 한다.
라. 원심은 가등기담보법상의 청산절차를 밟지 않아 이 사건 등기가 무효라고 판 단하였으면서도, 피고의 ‘실체관계에 부합하는 유효한 등기’라는 항변에 대하여 청산절차를 거쳤다는 주장ㆍ입증이 없었다는 이유 대신 사해행위에 해당한다는 이유로 이를 배척하였으나, 굳이 그럴 필요가 없었던 것으로 보인다. 대법원은 원심의 이유설시에 다소 부적절한 점이 없지 아니하나, 이 사건 본등기가 실체관계에 부합하는 유효한 등기라는 피고의 항변을 배척한 원심의 판단은 결론에 있어서 정당하다고 보아, 상고를 기각하였다.
