【판례<가맹사업법, 강행규정, 가맹계약 갱신거절, 가맹사업법상 불공정거래행위>】《가맹계약해지절차 등을 규정하고 있는 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제14조가 강행규정인지 여부(적극)(대법원 2021. 8. 19. 선고 2021다225708 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지
【판시사항】
[1] 가맹계약 해지절차 등을 규정하고 있는 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제14조가 강행규정인지 여부(적극)
[2] 갑이 을 주식회사와 지점설치계약을 체결한 후 을 회사의 택배사업을 수탁하여 운영하였는데, 을 회사가 갑에게 ‘거래처 이탈, 물량감소 등으로 지점운영이 불가능하여 지점존속이 불가능하다고 판단될 경우 을 회사가 일방적으로 계약을 해지하여도 갑은 하등의 이의를 제기하지 못한다.’고 정한 계약 조항에 근거하여 경영상의 이유를 들어 계약을 해지한다고 통지한 사안에서, 위 계약은 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제2조 제1호에서 정한 ‘가맹사업’에 해당하고, 을 회사의 해지 통지는 같은 법 제14조에서 정하고 있는 적법한 절차를 거치지 않았으므로 효력이 없다고 본 원심판결이 정당하다고 한 사례
【판결요지】
[1] 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제14조는 가맹본부가 가맹계약을 해지하려는 경우에는 가맹점사업자에게 2개월 이상의 유예기간을 두고 계약의 위반 사실을 구체적으로 밝히고 이를 시정하지 아니하면 그 계약을 해지한다는 사실을 서면으로 2회 이상 통지하여야 하고(제1항), 그와 같은 절차를 거치지 않은 가맹계약의 해지는 효력이 없다고 정하고 있다(제2항). 위 조항은 가맹점사업자로 하여금 유예기간 동안 계약해지사유에 대하여 해명ㆍ시정할 기회를 주고 가맹점사업자에게 가맹사업 종료에 대비할 수 있는 기간을 부여하기 위한 것으로 강행규정에 해당한다.
[2] 갑이 을 주식회사와 지점설치계약을 체결한 후 을 회사의 택배사업을 수탁하여 운영하였는데, 을 회사가 갑에게 ‘거래처 이탈, 물량감소 등으로 지점운영이 불가능하여 지점존속이 불가능하다고 판단될 경우 을 회사가 일방적으로 계약을 해지하여도 갑은 하등의 이의를 제기하지 못한다.’고 정한 계약 조항에 근거하여 경영상의 이유를 들어 계약을 해지한다고 통지한 사안에서, 위 계약은 본사인 을 회사가 지점사업자인 갑으로 하여금 을 회사의 영업권, 상표 등 영업표지를 사용하여 택배사업을 수탁ㆍ운영하도록 하면서 갑에게 영업활동에 대한 지원과 통제를 하고, 갑은 을 회사의 영업표지를 사용하여 택배영업을 하면서 택배전산시스템을 이용하여 을 회사에 일 단위로 매출수입금 전액을 보고하고 월 단위로 정산하는 것을 주된 내용으로 하고 있으므로, 위 계약은 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(이하 ‘가맹사업법’이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 ‘가맹사업’에 해당하는데, 위 계약이 민법상 위임의 성격을 가지고 있다고 하더라도 가맹사업법이 특별법으로서 우선 적용되므로 계약해지절차에 관해서는 가맹사업법 제14조가 적용되고, 위 계약 조항은 강행규정인 가맹사업법 제14조에 반하는 것으로 그 자체로 무효이며, 위 계약 조항에 따른 을 회사의 해지 통지도 가맹사업법 제14조에서 정하고 있는 적법한 절차를 거치지 않은 이상 효력이 없다고 본 원심판결이 정당하다고 한 사례.
2. 사안의 개요 및 쟁점
가. 사실관계
⑴ 원고의 남편 甲은 피고(택배운송사업 회사)와 사이에, 원고가 피고의 지점으로서 피고의 택배사업을 수탁하여 이를 운영하는 것을 내용으로 하는 지점설치계약을 체결한 이래, 위 지점을 운영하면서 계약을 갱신하였다.
⑵ 원고는 2017. 6. 15. 피고와 사이에 창원지점에 관한 지점설치계약(‘이 사건 계약’)을 갱신하여 체결하였다.
이 사건 계약은 ‘중도해지 조항’으로, ‘갑(피고)은 거래처 이탈, 물량감소 등으로 지점운영이 불가능하여 지점존속이 불가능하다고 판단되어질 경우 갑이 일방적으로 본 계약을 해지하여도 을(원고)은 하등의 이의를 제기하지 못한다[제11조 제3항 (다)목]’는 내용이 있다.
⑶ 이 사건 계약은 2018. 7. 1. 자동 갱신되어, 그 계약기간이 2019. 6. 30.까지로 연장되었다.
⑷ 피고는 위 계약 갱신 이후 2018. 8. 3.경 원고에게 ‘비용절감을 위한 센터 및 관리 통합으로 이 사건 계약을 해지한다’는 취지의 이 사건 통지를 하였다.
⑸ 원고는 피고에게 이 사건 계약의 위 ‘중도해지 조항(제11조 제3항 다목)’은 약관규제법 제6조, 가맹사업법 제14조를 위반한 것으로서 무효이므로 이 사건 통지는 적법한 해지 절차를 거치지 아니한 것이어서 무효이고, 피고는 정당한 사유 없이 이행거절을 하였으므로, 피고는 원고에게 이행거절로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 주장하며 이 사건 소를 제기하였다.
⑹ 원심은, 중도해지 조항이 가맹사업법 제14조 위반으로 무효이고 피고의 해지 통지도 가맹사업법 제14조에서 정하는 절차를 거치지 않았다는 이유로, 이 사건 계약이 적법하게 해지되지 않았다고 보았다(상고기각).
나. 쟁점
이 사건의 쟁점은, 가맹계약 해지절차 등을 규정하고 있는 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제14조가 강행규정인지 여부(적극)이다.
甲이 乙 주식회사와 지점설치계약을 체결한 후 乙 회사의 택배사업을 수탁하여 운영하였는데, 乙 회사가 甲에게 ‘거래처 이탈, 물량감소 등으로 지점운영이 불가능하여 지점존속이 불가능하다고 판단될 경우 乙 회사가 일방적으로 계약을 해지하여도 甲은 하등의 이의를 제기하지 못한다.’고 정한 계약 조항에 근거하여 경영상의 이유를 들어 계약을 해지한다고 통지한 사안에서, 위 계약은 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제2조 제1호에서 정한 ‘가맹사업’에 해당하고, 乙 회사의 해지 통지는 같은 법 제14조에서 정하고 있는 적법한 절차를 거치지 않았으므로 효력이 없다고 본 원심판결이 정당하다고 한 사례이다.
3. 가맹계약 및 해지 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1205-1208 참조]
가. 관련 규정
* 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "가맹사업"이라 함은 가맹본부가 가맹점사업자로 하여금 자기의 상표·서비스표·상호·간판 그 밖의 영업표지(이하 "영업표지"라 한다)를 사용하여 일정한 품질기준이나 영업방식에 따라 상품(원재료 및 부재료를 포함한다. 이하 같다) 또는 용역을 판매하도록 함과 아울러 이에 따른 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육과 통제를 하며, 가맹점사업자는 영업표지의 사용과 경영 및 영업활동 등에 대한 지원·교육의 대가로 가맹본부에 가맹금을 지급하는 계속적인 거래관계를 말한다.
* 제14조(가맹계약해지의 제한)
① 가맹본부는 가맹계약을 해지하려는 경우에는 가맹점사업자에게 2개월 이상의 유예기간을 두고 계약의 위반 사실을 구체적으로 밝히고 이를 시정하지 아니하면 그 계약을 해지한다는 사실을 서면으로 2회 이상 통지하여야 한다. 다만, 가맹사업의 거래를 지속하기 어려운 경우로서 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.
② 제1항의 규정에 의한 절차를 거치지 아니한 가맹계약의 해지는 그 효력이 없다.
* 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 시행령
제15조(가맹계약의 해지사유) 법 제14조제1항 단서에서 "대통령령이 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.
1. 가맹점사업자에게 파산 신청이 있거나 강제집행절차 또는 회생절차가 개시된 경우
2. 가맹점사업자가 발행한 어음·수표가 부도 등으로 지급정지된 경우
3. 천재지변, 중대한 일신상의 사유 등으로 가맹점사업자가 더 이상 가맹사업을 경영할 수 없게 된 경우
4. 가맹점사업자가 가맹점 운영과 관련되는 법령을 위반하여 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행정처분을 받거나 법원 판결을 받음으로써 가맹본부의 명성이나 신용을 뚜렷이 훼손하여 가맹사업에 중대한 장애를 초래한 경우
가. 위법사실을 시정하라는 내용의 행정처분
나. 위법사실을 처분사유로 하는 과징금·과태료 등 부과처분
다. 위법사실을 처분사유로 하는 영업정지 명령
5. 삭제
6. 가맹점사업자가 가맹점 운영과 관련되는 법령을 위반하여 자격·면허·허가 취소 또는 영업정지 명령(15일 이내의 영업정지 명령을 받은 경우는 제외한다) 등 그 시정이 불가능한 성격의 행정처분을 받은 경우. 다만, 법령에 근거하여 행정처분을 갈음하는 과징금 등의 부과 처분을 받은 경우는 제외한다.
7. 가맹점사업자가 법 제14조제1항 본문에 따른 가맹본부의 시정요구에 따라 위반사항을 시정한 날부터 1년(계약갱신이나 재계약된 경우에는 종전 계약기간에 속한 기간을 합산한다) 이내에 다시 같은 사항을 위반하는 경우. 다만, 가맹본부가 시정을 요구하는 서면에 다시 같은 사항을 1년 이내에 위반하는 경우에는 법 제14조제1항의 절차를 거치지 아니하고 가맹계약이 해지될 수 있다는 사실을 누락한 경우는 제외한다.
8. 가맹점사업자가 가맹점 운영과 관련된 행위로 형사처벌을 받은 경우
9. 가맹점사업자가 뚜렷이 공중의 건강이나 안전에 급박한 위해를 일으킬 염려가 있는 방법이나 형태로 가맹점을 운영하고 있으나, 행정청의 시정조치를 기다리기 어려운 경우
10. 가맹점사업자가 정당한 사유 없이 연속하여 7일 이상 영업을 중단한 경우
나. ‘이 사건 계약’ (= 가맹계약에 해당함)
이 사건 계약은 피고(본사)가 원고(지점사업자)로 하여금 피고의 영업권, 상표 등 영업표지를 사용하여 택배사업을 수탁ㆍ운영하도록 하면서 원고에게 영업활동에 대한 지원과 통제를 하고, 원고는 피고의 영업표지를 사용하여 택배영업을 하면서 택배전산시스템을 이용하여 피고에게 일 단위로 매출수입금 전액을 보고하고 월 단위로 정산하는 것을 주된 내용으로 하다.
따라서 ‘이 사건 계약’은 가맹계약(가맹사업법 제2조 제1호)에 해당한다.
다. 이 사건 가맹계약이 적법하게 해지되었는지 여부
⑴ 가맹사업법 (= 특별법으로 우선 적용)
‘이 사건 계약’은 민법상 위임의 성격을 가지고 있다고도 볼 수 있는데, 그렇다 하더라도 ‘가맹사업법’이 특별법으로서 우선 적용된다.
계약해지절차에 관해서는 가맹사업법 제14조가 적용된다.
⑵ 가맹사업법 제14조의 성격 (= 강행규정)
① 가맹사업법 제14조는 ‘강행규정’에 해당한다.
이 사건 계약의 ‘중도해지 조항’은 강행규정에 반하는 것으로 그 자체로 무효이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32560 판결).
◎ 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다32560 판결 : 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8630호로 개정되기 전의 것) 제14조는 가맹본부가 가맹계약을 해지하고자 하는 경우에는 해당 가맹점사업자에게 계약을 해지하는 날부터 2월 이상의 유예기간을 두고 3회 이상 계약해지의 사유를 기재한 문서로서 그 시정을 요구하도록 하고, 그와 같은 절차를 거치지 아니한 가맹계약의 해지는 효력이 없다고 규정하고 있는바, 이는 가맹점사업자들로 하여금 위 유예기간 동안 계약해지사유에 대하여 해명하고 시정할 수 있는 기회를 충분히 가지도록 하기 위한 강행규정이므로, 가맹본부로서는 위 법률 제14조가 규정하는 유예기간 중에는 가맹점사업자에게 가맹계약상의 급부 제공을 거절할 수 없고, 이에 위반하는 행위는 불법행위가 될 수 있다 할 것이다.
② 따라서 ‘중도해지 조항’에 따른 이 사건 해지 통지도 가맹사업법 제14조에서 정하고 있는 적법한 절차를 거치지 않은 이상 무효이다.
4. 가맹사업법상 불공정거래행위 성립요건 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1205-1208 참조]
가. 가맹계약의 갱신거절의 경우
프랜차이즈 사업에서 가맹사업자들의 보호 필요성이 크다. 판례의 경향 역시 가맹사업자들을 보호하는 방향으로 나아가고 있다.
가맹점사업자 보호의 일환으로 가맹본부의 가맹계약 갱신거절이 신의칙 위반으로 허용되지 않는다고 본 판례(대법원 2020. 7. 23. 선고 2019다289495 판결)가 있다.
위 판결은 가맹사업법 제13조 제2항의 가맹계약갱신요구기간인 10년을 도과하고 가맹계약상 계약갱신요구권도 인정되지 않는 경우에 계약갱신거절은 원칙적으로 당사자의 자유에 있다고 보면서도, 가맹본부의 갱신거절이 ‘신의칙’에 반하는 특별한 사정이 있는 경우 적법한 갱신거절에 해당할 수 없고, 그 경우 불공정거래행위를 이유로 한 가맹본부의 손해배상책임이 인정될 수 있다고 보았다.
나. 거래상 지위 남용행위의 요건
⑴ 가맹본부가 ① 자기의 거래상의 지위를 이용하여, ② 부당하게, ③ 가맹점사업자에게 불이익을 주는 행위로서, ④ 공정한 거래를 저해할 우려가 있어야 한다.
⑵ 거래상의 우월한 지위의 인정 요건(①)
여기서 ‘거래상의 지위’는 시장지배적인 지위와 같은 정도의 강한 지위를 의미하는 것은 아니지만, 최소한 상대방의 거래에서 상당한 영향을 미칠 수 있는 지위를 의미한다.
따라서 사업자가 반드시 독점 또는 과점적인 지위에 있을 필요는 없고, 상대방보다 우월하여 부당하게 불이익을 줄 수 있는 정도의 지위를 가지는 경우이면 충분하다.
그리고 상대방보다 거래상의 지위가 우월하다는 것은 시장에서의 독점적․지배적 지위에 있는 것을 의미하는 절대적 우월성이 아니라 개별적 거래의 상대방에 대하여 우월한 지위에 있는 이른바 상대적 우월성을 가리키는 것이다.
대법원은 사업자가 상대방에 대하여 우월적인 지위에 있는가의 여부를 판단하기 위하여는 거래상대방의 선택의 가능성, 시장의 상황, 당사자 간의 자본력․판매력․신용력 등 전체적인 사업능력의 격차, 거래되는 상품 또는 용역의 특성 등을 고려하여 결정하여야 한다고 판시하고 있다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93누4984 판결, 대법원 1997. 8. 26. 선고 96누20 판결, 대법원 2000. 6. 9. 선고 97누19427 판결 등).
그리고 우월성의 입증은 주장하는 자가 부담한다고 보아야 할 것이다.
그런데 가맹사업에 있어 가맹본부는 일반적으로 거래상 지위에 있는 것으로 인정된다.
왜냐하면 가맹점사업자들은 가맹본부의 영업표지 등을 사용하는 대가로 일정 금액의 가맹금을 지급하고 가맹본부로부터 상호, 상표, 디자인뿐만 아니라 제품의 생산에 대한 노하우 등 영업행위 일체에 대하여 지원을 받고 있는 등 가맹본부에 전적으로 의존하는 거래관계에 있기 때문이다.
⑶ 자기의 거래상의 지위를 ‘부당하게’ 이용할 것(②)
학설상으로는 공정거래법령상의 ‘불공정거래행위’의 요건으로서의 ‘정당한 이유 없이’라는 용어가 사용되는 경우에는 외형적 요건에 해당함으로써 원칙적으로 공정거래저해성이 있어서 공정한 거래를 저해할 우려가 없다는 점에 대한 입증책임이 행위자에게 있고, ‘부당하게’라는 용어가 사용되는 경우에는 외형적 요건에 해당하는 것만으로는 공정거래저해성이 있다고 할 수 없고, 나아가 개별적으로 공정거래저해성이 있다고 인정되는 경우에 한하여 비로소 법위반행위가 되는 것을 의미한다고 봄이 통설이다.
통설의 입장에서 보면, ‘거래상 지위 남용행위’에 있어서의 ‘부당성’은, 행위의 외형 자체만을 보아서는 공정거래저해성이 인정되지 않으나 구체적 사안에서 당해 행위의 의도․목적과 효과․영향 등을 고려할 때 공정거래저해성이 인정되는 경우라고 할 수 있고, 기본적으로 공정거래저해성의 관점에서 판단하여야 하지만, 그 밖에 상업윤리나 안전성, 공익성 등의 요소도 고려할 수 있는 것이라고 할 수 있다.
그리고 사업자가 거래상의 지위를 부당하게 이용한다고 하는 주관적 의도의 유무는 묻지 않는다.
그리고 ‘거래상 지위의 남용행위’를 판단함에 있어서는 정상적인 상관습 내지 거래관행이 하나의 참작사유가 된다고 할 수 있다.
대법원도 ‘정상적인 거래관행’ 또는 ‘관련 업계의 거래관행과 거래형태’라고 하여 표현에 있어서 다소 차이는 있지만, 정상적인 상관습이나 거래관행도 거래상 지위의 남용행위를 판단함에 있어서 중요한 참작사유가 됨을 분명히 하고 있다(대법원 1993. 7. 27. 선고 93누4984 판결, 대법원 2001. 12. 11. 선고 2000두833 판결 등).
대법원판결에서 공정거래법상 거래상 지위의 남용행위 중 불이익제공행위[공정거래법 제23조(불공정거래행위의 금지)]에 있어 위법성 판단 기준에 관하여 한 판시 부분은 다음과 같다.
① 대법원 2004. 7. 9. 선고 2002두11059 판결
공정거래법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 공정거래법 시행령(2002. 3. 30. 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제6호 (라)목, 제2항의 각 규정을 종합하면, 거래상 지위의 남용행위로서 불이익제공행위에 해당하기 위하여는 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되고, 그로써 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 부당하게 불이익을 주어 공정거래를 저해할 우려가 있어야 하며, 또한 상대방에게 부당하게 불이익을 주는 행위인지 여부는 당해 행위가 행하여진 당시를 기준으로 당해 행위의 의도와 목적, 당해 행위에 이른 경위, 당해 행위에 의하여 상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 당해 행위가 당사자 사이의 거래과정에 미치는 경쟁제약의 정도, 관련업계의 거래관행, 일반경쟁질서에 미치는 영향 및 관계 법령의 규정 등 여러 요소를 종합하여 전체적인 관점에서 판단하여야 한다.
② 대법원 2003. 12. 26. 선고 2001두9646 판결
공정거래법 제23조 제1항 제4호, 제2항, 공정거래법 시행령(1999. 3. 31. 대통령령 제16221호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표] 일반불공정거래행위의 유형 및 기준 제6호, 제2항의 각 규정을 종합하면, 불공정거래행위의 한 유형으로 사업자의 거래상 지위의 남용행위를 규정하고 있는 것은 현실의 거래관계에서 경제력에 차이가 있는 거래주체 간에도 상호 대등한 지위에서 법이 보장하고자 하는 공정한 거래를 할 수 있게 하기 위하여 사업자가 그 지위를 남용하여 상대방에게 거래상 불이익을 주는 행위를 금지시키고자 하는 데 그 취지가 있는 것으로서, 거래상 지위의 남용행위로서 불이익제공행위에 해당한다고 하기 위해서는 당해 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 하고, 이 때 부당성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다.
⑷ 상대방에게 ‘불이익’을 주는 행위일 것(③)
‘거래상 지위의 남용’행위, 즉 ‘자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대 방과 거래하는 행위’라 함은 거래상대방이 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역을 구입하도록 강제하는 행위(구입강제), 거래상대방에게 자기를 위하여 금전․물품․ 용역 기타의 경제상 이익을 제공하도록 강요하는 행위(이익제공강요), 자기가 공급하는 상품 또는 용역과 관련하여 거래상대방의 거래에 관한 목표를 제시하고 이를 달성하도록 강제하는 행위(판매목표강제)에 해당하는 행위 외의 방법으로 거래상대방에게 불이익이 되도록 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 주는 행위(불이익제공)로서, 거래상대방에 대한 불이익이 거래조건의 설정 또는 변경으로 인한 것일 때에는 불이익한 거래조건의 설정이나 변경 그 자체가 불이익이므로 그것만이 입증된다면 충분하다고 할 것이고, 거래의 이행과정에서 거래상대 방에게 불이익을 주는 행위라 함은 거래조건에는 불이익이 없다고 하더라도 구체적으로 거래조건에 따라 그 이행과정에서 불이익을 주는 것, 예를 들면 거래조건을 일방적으로 해석하여 거래상대방에게 거래이행과정에 잘못이 있다는 이유로 지체상금을 부과하거나 계약을 해지 또는 해제하는 등과 같은 경우 등을 들 수 있고 이 러한 경우에도 불이익한 지체상금의 부과나 계약해제 또는 해지 그 자체가 불이익이므로 그것만 입증된다면 충분하다고 본다.
대법원판결에서 나타난 가맹본부와 가맹점사업자 사이의 불이익제공과 관련한 판시는 다음과 같다.
① 대법원 2005. 6. 9. 선고 2003두7484 판결
가맹본부가 전국적인 판매촉진행사를 하면서 가맹점사업자의 영업지역에 판매촉진행사를 광고하는 광고전단지를 배포하게 하고 그 광고전단지비용을 부담시킨 행위가 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1] 제6호 (라)목의 규정에 의한 불이익제공행위에 해당하는지 여부는 가맹사업의 거래특성, 전국적인 판매촉진행사의 목적과 그에 관한 가맹점계약의 규정내용, 판매촉진행사의 수립 및 집행과정, 가맹점사업자와의 사전협의 여부, 비용분담의 적정성 등을 종합하여 구체적으로 판단하여 결정하여야 할 것이다.
원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 가맹점계약 제20조에 의하여 판매촉진행사는 기 본적으로 원고 본사 또는 지역본부에서 계획하고 집행하며, 합리적으로 산정된 광고비용의
일부를 가맹점사업자에게 청구할 수 있도록 약정한 점, 원고가 이 사건 판매촉진행사를 함 에 있어 판매촉진행사에 대한 가맹점사업자의 참가 여부와 가맹점사업자의 영업지역에 배 포할 전단지의 매수를 미리 가맹점사업자의 신청을 받아 실시한 점, 이 사건 판매촉진행사 의 일환으로 한 신문 및 텔레비전 광고비용 25억 5,400만 원과 광고전단지의 디자인 비용 은 모두 가맹본부인 원고가 부담하고, 광고전단지의 디자인 비용을 제외한 비용 약 5,482만 원만을 가맹점사업자들이 부담하였으며, 사용하지 아니한 광고전단지는 모두 회수한 사 실 등을 알 수 있는바, 이러한 사실관계와 이 사건 판매촉진행사의 목적 등을 앞서 본 법 리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 판매촉진행사를 함에 있어 가맹점사업자들에게 광 고전단지 비용을 부담하게 한 행위는 거래상대방에게 거래조건의 이행과정에서 불이익을 주는 불이익제공행위에 해당한다고 할 수 없다.
② 대법원 2006. 3. 10. 선고 2002두332 판결
가맹본부가 모든 가맹점사업자에게 판매촉진활동의 일환으로 실시하는 할인판매행사에 참여하도록 한 행위가 거래상의 지위를 이용하여 부당하게 가맹사업자에게 불이익을 주는 행위로서 가맹사업의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위인지 여부는 가맹점계약의 내용, 할인판매행사의 목적과 내용, 할인판매행사비용의 구체적인 분담내역, 할인판매행사에 의 참여 및 할인판매행사비용의 분담에 대한 가맹점사업자의 의사반영의 여부, 할인판매행사로 인하여 가맹점사업자에게 생길 수 있는 손해발생의 개연성과 내용, 관련 업계의 거래 관행과 거래형태 등 여러 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여 결정하여야 한다.
가맹점계약에 편입된 원고 제정의 ‘가맹점운영규칙’은 판매촉진활동은 기본적으로 가맹본부인 원고가 총괄, 기획, 집행, 감독하고, 가맹점사업자는 전국적 판매촉진행사에 의무적 으로 참가하기로 하되, 부득이한 사유가 있어 원고가 인정하는 경우 예외적으로 참가하지 않을 수 있도록 되어 있는 점, 원고의 가맹조직의 지속적인 성장과 수익성 확보를 위하여 판매촉진활동의 일환으로써 이 사건 할인판매행사를 시행할 필요성이 있었다고 보이는 점, 이 사건 할인판매행사는 전국의 모든 가맹점사업자가 참가하는 행사로서 가맹본부의 이익은 물론 전체 가맹조직의 유지ㆍ발전이라는 공동목표를 위한 것이고, 실제로 할인판매행사의 수익금 중 상당부분을 가맹조직의 이미지를 높이는 데에 사용한 점, 이 사건 할인판매행사 의 경우 원가율에 따른 판매가격에 비추어 가맹점사업자의 마진율이 어느 정도 보장된 것 으로 볼 수 있고, 할인판매행사로 개별 가맹점사업자의 매출 또는 순익 감소 등의 손실이 발생하였음을 인정할 아무런 자료가 없는 반면 총판매이익이 판매가격 인하율을 상회하여 전체적인 이익이 증대된 점, 할인판매비용을 가맹본부인 원고와 가맹점사업자들 사이에 비교적 합리적으로 분담한 것으로 보이는 점, 원고는 할인판매행사를 실시하기 10일 전에 개별 가맹점사업자에게 할인판매행사의 실시에 관한 사항과 행사내용을 통보하였으나 그에 대한 아무런 이의가 없었던 점 등을 종합하면, 원고가 이 사건 할인판매행사를 실시하기 전에 가맹점사업자들과 사이에 할인판매실시 여부를 협의하지 아니하고 할인판매비용의 일부를 가맹점사업자들에게 부담시켰다 하더라도 이는 가맹본부가 가맹점사업자에 대하여 가지는 영업통제권의 범위에 포함되는 것이라 봄이 상당하므로 원고가 거래상 지위를 부당하게 이용하여 거래상대방에게 불이익을 제공한 행위에 해당한다고 할 수 없다.
⑸ 공정거래저해성(④)
일반적으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있다는 것은 거래의 수단, 방법, 조건, 내용 등에 있어 불공정하고 경쟁을 제한할 우려가 있다는 의미로, 이는 당해 행위로 인해 시장경쟁의 정도 또는 경쟁사업자의 수가 유의미한 수준으로 줄어들거나 줄어들 우려가 있음을 의미하는 ‘경쟁제한성’과 경쟁수단 또는 거래내용이 정당하지 않은 것을 의미하는 ‘불공정성’을 포함한다.
가맹사업법상 불공정거래행위는 수평적 거래관계에서 나타나는 담합 등 경쟁제한 행위를 규제함으로써 경쟁을 촉진하기 위한 것이 아니라 수직적 거래관계에서 나타 나는 개별거래내용의 불공정성을 해소하기 위한 것이므로, 이 사건과 같이 가맹본 부와 가맹점사업자 사이에서는 경쟁제한성 보다는 주로 불공정성이 문제 될 것이다.
공정거래를 저해할 ‘우려’가 있으면 되므로 반드시 공정거래를 저해한 ‘결과’가 나 타나야 하는 것이 아니며, 공정거래를 저해할 ‘추상적 위험성’이 있으면 충분하다.
