【판례】《국립묘지관리소장이 다른 유족들의 동의가 없음을 이유로 망인 장남의 국립묘지 외의 장소로의 이장신청을 거부할 수 있는지 여부(대법원 2017. 9. 26. 선고 2017두50690 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [국립묘지 외 이장 불승인 처분의 취소를 구하는 사건]
【판시사항】
국립묘지에 안장된 유골 등을 유족 중 일부가 다른 유족들의 동의 없이 국립묘지 외의 장소로 이장하겠다는 신청을 한 경우, 국립묘지를 관리하는 행정청이 이장 신청을 거부할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 배우자 이외 ‘유족’의 범위에 관하여 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제5조 제1항을 원칙적 판단 기준으로 고려할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법령은 안장대상자를 국립묘지에 안장하거나 또는 이미 안장된 유골 등을 다른 곳으로 이장하려는 경우 유족의 의사를 반영하도록 하면서도 유족의 범위를 명확히 정하지 않고 있다. 그러나 다른 한편, 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(이하 ‘국립묘지법’이라 한다)이 ‘안장대상심의위원회가 국립묘지의 영예성(영예성)을 훼손한다고 인정한 사람’은 국립묘지 안장 대상에서 제외하는 등으로 충의정신 선양 등의 입법 목적을 추구하고 있고(제1조, 제5조 제4항 제5호), 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 시행규칙 제3조 제1항은 다른 경우와 달리 매장 유골을 ‘국립묘지 외의 장소로 이장하려는 경우’에는 국립묘지관리소장이 필요하다고 인정하는 서류를 함께 제출하도록 하여, 관리소장에게 이장 신청의 적정성을 심사할 수 있는 재량을 부여하고 있다.
특히 국립묘지에 안장된 사람의 배우자는 본인이나 유족의 희망에 따라 합장할 수 있는데(국립묘지법 제5조 제3항), 일단 이장이 이루어진 뒤에는 망인을 다시 국립묘지에 안장할 수 없게 되고(같은 법 제7조 제2항 단서), 그에 따라 국립묘지에 합장될 수 있는 망인의 배우자 역시 장래에 국립묘지에 합장될 가능성이 없어지게 되며, 그 밖의 망인의 유족들 역시 망인을 계속적으로 국립묘지에 안치시키는 데 대한 이해관계가 있게 된다. 따라서 이러한 유족들 사이에 이장 여부를 둘러싼 다툼이 있어 각각 상충되는 요구를 할 경우 국립묘지의 적정한 운영에 장애가 생길 수 있으므로, 유족 중 일부가 국립묘지 외의 장소로 이장하겠다는 신청을 한 경우, 국립묘지를 관리하는 행정청으로서는 망인의 배우자뿐만 아니라 국립묘지의 적정한 운영과 영예성 유지라는 입법 목적에 부합하는 범위 내의 ‘유족들’로부터 동의가 있는지를 심사하여, 그들 모두의 동의가 없다면 이장 신청을 거부할 수 있다. 여기서 배우자 이외 ‘유족’의 범위에 관하여는 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위를 규정한 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제5조 제1항을 원칙적 판단 기준으로 고려할 수 있다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 대법원판례해설 제113호, 전일호 P.466-481 참조]
가. 사실관계
⑴ 6ㆍ25전쟁 참전유공자인 원고의 아버지 甲(이하 ‘망인’이라 함)이 2013. 12. 1. 사망하자, 망인 차남의 안장신청에 따라, 피고(국립○○호국원장)는 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률(이하 ‘국립묘지법’이라 함)에 따라 망인을 안장대상자로 결정하여 2013. 12. 3. 망인의 유골을 국립○○호국원에 안치하였다.
⑵ 망인의 장남인 원고는 2016. 4. 14. 피고에게 망인에 대한 국립묘지 외의 장소로의 이장신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 함)을 하였으나, 피고는 2016. 5. 12. 이장신청인(원고) 외의 유족(배우자, 자녀 2명)의 이장동의서가 제출되지 않았다는 이유로 원고의 이장신청에 대하여 불승인결정(이하 ‘이 사건 처분’이라 함)을 하였다.
⑶ 국립묘지법 제11조 제1항, 제2항, 국립묘지법 시행령 제12조 제4항의 위임을 받은 국립묘지법 시행규칙 제3조 제1항은 국립묘지에서 국립묘지 외의 장소로 이장하는 경우 안장신청서에 ① 가족관계기록사항에 관한 증명서 또는 제적등본, ② 이유소명서, ③ 그 밖에 국립묘지관리소장이 필요하다고 인정하는 서류를 첨부하도록 규정하고 있고, 이에 따라 피고는 유족들(배우자 및 자녀)의 동의서를 제출하도록 하고 있다.
나. 쟁점
⑴ 이 사건의 쟁점은, 국립묘지에 안장된 망인의 유골을 그 장남인 원고가 선산으로 이장하기 위한 신청을 한 사안에서, 망인의 다른 유족들의 동의가 없더라도 제사주재자인 원고의 의사에 따라 피고가 이장을 승인할 의무가 있는지 여부(소극)이다.
⑵ 국립묘지법령은 안장대상자를 국립묘지에 안장하거나 또는 이미 안장된 유골 등을 다른 곳으로 이장하려는 경우 그 유족의 의사를 반영하도록 하면서도 유족의 범위를 명확히 정하지 않고 있다. 그러나 다른 한편, 국립묘지법이 ‘안장대상심의위원회가 국립묘지의 영예성(榮譽性)을 훼손한다고 인정한 사람’은 국립묘지 안장 대상에서 제외하는 등으로 충의정신 선양 등의 입법목적을 추구하고 있고(제1조, 제5조 제4항 제5호), 법 시행규칙 제3조 제1항은 다른 경우와 달리 매장 유골을 ‘국립묘지 외의 장소로 이장하려는 경우’에는 국립묘지관리소장이 필요하다고 인정하는 서류를 함께 제출하도록 하여, 관리소장에게 이장 신청의 적정성을 심사할 수 있는 재량을 부여하고 있다.
특히 국립묘지에 안장된 사람의 배우자는 본인이나 유족의 희망에 따라 합장할 수 있는데(법 제5조 제3항), 일단 이장이 이루어진 뒤에는 망인을 다시 국립묘지에 안장할 수 없게 되고(법 제7조 제2항 단서), 그에 따라 국립묘지에 합장될 수 있는 망인의 배우자 역시 장래에 국립묘지에 합장될 가능성이 없어지게 되며, 그 밖의 망인의 유족들 역시 망인을 계속적으로 국립묘지에 안치시키는 데 대한 이해관계가 있게 된다. 따라서 이러한 유족들 사이에 이장 여부를 둘러싼 다툼이 있어 각각 상충되는 요구를 할 경우 국립묘지의 적정한 운영에 장애가 생길 수 있으므로, 유족 중 일부가 국립묘지 외의 장소로 이장하겠다는 신청을 한 경우, 국립묘지를 관리하는 행정청으로서는 망인의 배우자뿐만 아니라 국립묘지의 적정한 운영과 영예성 유지라는 입법목적에 부합하는 범위 내의 ‘유족들’로부터 동의가 있는지 여부를 심사하여, 그들 모두의 동의가 없다면 이장 신청을 거부할 수 있다고 봄이 타당하다. 여기서 배우자 이외 ‘유족’의 범위에 관하여는, 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위를 규정한「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」제5조 제1항을 그 원칙적 판단기준으로 고려할 수 있다.
3. 국립묘지법상 유족의 의사가 반영되는 경우 [이하 대법원판례해설 제113호, 전일호 P.466-481 참조]
가. 관련 규정
* 국립묘지법 제5조(국립묘지별 안장대상자)
① 국립묘지에는 다음 각호의 구분에 따른 사람의 유골이나 시신을 안장한다. 다만 유족이 국립묘지 안장을 원하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항에 따라 국립묘지에 안장된 사람의 배우자는 본인이나 유족의 희망에 따라 합장할 수 있으며, 배우자의 요건은 다음 각호와 같다. ……
1. 안장대상자의 사망 당시의 배우자. 다만 배우자가 사망한 후에 안장대상자가 재혼한 경우에는 종전의 배우자도 포함하고, 안장대상자가 사망한 후에 다른 사람과 혼인한 배우자는 제외한다.
2. 안장대상자와 사망 당시에 사실혼 관계에 있던 사람. 이 경우 합장은 제10조에 따른 안장대상심의위원회의 결정에 따른다.
④ 제1항에도 불구하고 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사람은 국립묘지에 안장될 수 없다.
5. 그 밖에 제10조에 따른 안장대상심의위원회가 국립묘지의 영예성(榮譽性)을 훼손한다고 인정한 사람
제7조(이장)
① 국가보훈처장이나 국방부장관은 유족이 이장(移葬)을 요청할 경우 안장대상자와 그 배우자로서 국립묘지 외의 장소에 안장된 사람의 시신이나 유골을 국립묘지에 이장할 수 있다.
② 국립묘지에 매장되거나 안치된 사람의 시신이나 유골은 그 유족이 원하는 경우에는 국립묘지 외의 장소에 이장한다. 다만 이장 후에는 국립묘지에 다시 안장할 수 없다.
3. 제5조 제4항 제5호에 따른 국립묘지의 영예성 훼손 여부
제11조(안장 신청 등)
① 제5조부터 제7조까지의 규정에 따른 안장(영정봉안을 포함한다), 합장 또는 이장
은 유족이나 관계기관의 장이 국가보훈처장이나 국방부장관에게 신청하여야 한다.
② 제1항에 따른 신청 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제16조(안장비용)
① 안장시설에 안장하는 데에 필요한 비용은 국가가 부담한다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 유족의 부담으로 한다.
1. 제7조 제1항에 따라 국립묘지 외의 장소에 안장된 사람을 국립묘지로 이장하는 경우[국립묘지에 운구(運柩)할 때까지의 비용으로 한정한다]
2. 제7조 제2항에 따라 국립묘지에 안장된 사람을 국립묘지 밖의 장소로 이장하는 경우
나. 위 조항 해설
⑴ 국립묘지에 (최초) 안장하는 경우
국립묘지법은 안장대상자를 제5조 제1항 각호에 열거하고 있고, 여기에 해당하면 국립묘지에 유골을 “안장한다”고 규정하고 있다. 다만 유족이 원하지 아니하는 경우 안장하지 않고, 또 일정한 제외사유(예컨대, 국적 상실, 심의위원회가 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정한 경우 등)가 있으면 안장될 수 없다. 안장 등의 신청은 유족이나 관계기관의 장이 해야 한다.
⑵ 국립묘지로 또는 다른 곳으로 이장하는 경우
안장대상자와 그 배우자에 대하여, 유족이 이장을 요청할 경우 (다른 곳에서) 국립묘지로 이장할 수 있다(재량규정 형식). 그리고 국립묘지에 매장된 유골에 대하여 유족이 원하는 경우 다른 곳(국립묘지 외의 장소)으로 이장한다(기속규정 형식). 이 경우 국립묘지 밖으로 이장한 후에는 다시 국립묘지에 안장하는 것은 불가능하게 된다.
⑶ 기타 유족 관련 규정
안장된 사람의 배우자는 본인이나 유족의 희망에 따라 안장대상자와 합장할 수 있는데, 배우자 요건은 ① 사망 당시의 배우자 등이고, ② 사망 당시의 사실혼 관계에 있는 자는 심의위원회 결정에 따른다. 한편 안장비용은 국가 부담이 원칙이나, 위 ⑵항의 이장이 이루어지는 경우에는 유족이 비용을 부담해야 한다.
4. 국립묘지관리소장이 다른 유족들의 동의가 없음을 이유로 망인 장남의 국립묘지 외의 장소로의 이장신청을 거부할 수 있는지 여부 [이하 대법원판례해설 제113호, 전일호 P.466-481 참조]
가. 문제점 제기
⑴ 사람의 유체ㆍ유골은 매장ㆍ관리ㆍ제사ㆍ공양의 대상이 될 수 있는 유체물로서 특수한 소유권의 대상이 되는 것으로 이해되고 있다(대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결). 위 전원합의체 판결의 취지에 따르면, 원고는 망인의 장남으로서 제사주재자이자 망인의 유골 등의 관리처분권자에 해당한다. 따라서 망인의 유골 등의 처분방법이나 매장장소의 지정에 관한 결정권한은 원고에게 인정된다.
⑵ 이 사건에서는 망인의 유골이 국립묘지(국립○○호국원)에 안장됨으로써 망인 유골의 처분방법과 매장장소가 결정되었을 뿐만 아니라 ‘국립묘지관리소에 의한 관리’라는 관리방법도 정해졌다고 볼 수 있다. 이 상태에서 원고가 망인의 유골을 국립묘지 외의 장소로 이장하려 하는 것은 유골 등의 관리처분권자로서 관리권한을 행사하는 것에 해당한다.
⑶ 그런데 국립묘지법 시행규칙 제3조 제1항 제6호에 근거하여 피고는 망인의 유골을 국립묘지 외의 장소로 이장하는데 다른 유족들의 이장동의서를 요구함으로써, 망인 유골의 관리에 있어서 관리처분권자인 원고의 권리를 제한하면서 유족에게도 유골의 관리에 관한 권리를 인정하고 있다. 따라서 국립묘지 외의 장소로 이장하는 것에 관하여 유족들 사이에 협의가 성립되지 않는 경우에는 제사주재자이자 유골 등의 관리처분권자인 원고가 자신의 관리권한을 행사하지 못하게 된다.
⑷ 이러한 권리 제한이 정당한 것인지에 관하여는 ① 제1설[관리처분권자(제사주재자)의 의사가 우선되어야 한다는 견해]와 ② 제2설[유족의 권리를 인정해야 한다는 견해]의 대립이 있다.
나. 검토
⑴ 제2설의 견해가 타당하다.
원고가 민법상 관리처분권자(제사주재자)의 지위에 있다는 사정만으로 다른 유족들의 동의 없이 일방적으로 망인 유골의 이장을 구할 수는 없다. 제사주재자의 관리처분권한은 법령 등에 의하여 제한될 수 있고, 국립묘지법의 입법 목적 달성을 위하여 이장에 대한 심사가 필요하기 때문이다. 또 일단 장례나 분묘개설 기타 유골의 死後처리가 행하여진 후에는 유골의 관리처분권자의 의사라 하더라도 이장 등 유골에 대한 관리권한의 행사를 가급적 제한할 필요도 있다.
⑵ 대상판결은, 유족들 사이에 이장 여부를 둘러싼 다툼이 있어 각각 상충되는 요구를 할 경우 국립묘지의 적정한 운영에 장애가 생길 수 있으므로, 유족 중 일부가 국립묘지 외의 장소로 이장하겠다는 신청을 한 경우, 국립묘지를 관리하는 행정청으로서는 망인의 배우자뿐만 아니라 국립묘지의 적정한 운영과 영예성 유지라는 입법 목적에 부합하는 범위 내의 ‘유족들’로부터 동의가 있는지 여부를 심사하여, 그들 모두의 동의가 없다면 이장신청을 거부할 수 있다고 판단하였다.
⑶ 또한 사법상 공동상속인들 사이에서 망인의 유체ㆍ유골 등을 승계할 자를 정하는 법리를 선언한 대법원 2007다27670 전원합의체 판결은 공법인 국립묘지법에 의하여 매장 유골의 관리ㆍ수호권을 취득한 국립묘지관리소장에 대한 관계에서 곧바로 원용될 수 없다고 판단하였다.
5. 유족의 범위와 우선순위 [이하 대법원판례해설 제113호, 전일호 P.466-481 참조]
⑴ 국립묘지법은 안장대상자의 유골 등의 안장 또는 이장에 관하여 ‘유족의 의사’를 반영하면서도, 유족의 범위나 우선순위에 관하여는 규정하지 않고 있다. 유족의 범위와 우선순위를 어떻게 결정할 것인지에 관하여 ① 국가유공자법 유추적용설, ② 민법의 상속규정 적용설, ③ 제사주재자 우선설, ④ 배우자 및 자녀의 만장일치설이 대립한다.
⑵ 제1설이 타당하다. 대상판결은 국립묘지를 관리하는 행정청이 그 동의 여부를 확인할 수 있는 ‘유족들’은 국립묘지법의 입법 목적에 부합하는 범위 내의 ‘유족들’로 한정되고, ‘유족’의 범위에 관하여는 국가유공자의 유족 또는 가족의 범위를 규정한 국가유공자법 제5조 제1항을 그 원칙적 판단 기준으로 고려할 수 있다고 판단하였다.
6. 대상판결의 내용분석 [이하 대법원판례해설 제113호, 전일호 P.466-481 참조]
⑴ 대상판결은 국립묘지법령이 국립묘지관리소장에게 국립묘지 외의 장소로의 이장에 대하여 그 적정성을 심사할 수 있는 재량을 부여하고 있음을 확인하고, 사법상 공동상속인들 사이에서 망인의 유체ㆍ유골 등을 승계할 자를 정하는 법리를 선언한 대법원 2007다27670 전원합의체 판결은 공법상 법률관계에 곧바로 원용될 수 없다고 판시하였다.
⑵ 아울러 대상판결은 국립묘지법의 ‘유족’의 범위를 확정함에 있어서 입법 취지가 유사한 국가유공자법의 해당 규정을 원칙적인 판단기준으로 고려할 수 있다고 판단하였다.
