【판례<하도급대금직접지급청구권, 하도급대금 직불합의와 예외적 정산약정, 선급금 공제와 예외적 정산약정, 미지급 기성공사대금, 하도급대금직접지급청구권, 선급금 보증인의 보증책임>..

【판례<하도급대금직접지급청구권, 하도급대금 직불합의와 예외적 정산약정, 선급금 공제와 예외적 정산약정, 미지급 기성공사대금, 하도급대금직접지급청구권, 선급금 보증인의 보증책임>】《선급금보증계약체결 이후 발주자, 수급인, 하수급인 사이에 이루어진 직불합의로써 하도급대금을 선급금충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정이 체결된 경우 선급금보증인의 책임범위(대법원 2021. 7. 8. 선고 2016다267067 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 공사도급계약의 해제 또는 해지 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하게 된 경우, 별도의 상계 의사표시 없이 선급금이 미지급 기성공사대금에 충당되는지 여부(원칙적 적극) / 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생하는 때에 해당 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 경우, 도급인이 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하도급대금 지급의무를 면할 수 있는지 여부(소극) / 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 도급계약의 해석을 둘러싸고 이견이 발생한 경우, 이를 해석하는 방법 및 예외적 정산약정의 존재를 인정할 때 고려하여야 할 사항

 

[2] 선급금 반환에 관한 보증계약이 체결된 후 도급인이 수급인의 하수급업자에 대한 하도급대금 등을 직접 지급하기로 합의하고 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 약정한 경우, 보증의 효력이 미치는 범위

 

[3] 국가가 갑 주식회사와 공사도급계약을 체결하면서 계약에서 정한 직접 지급사유가 발생한 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하겠다는 취지의 예외적 정산약정을 하였는데, 그 후 갑 회사와 건설공제조합이 선급금 보증계약을 체결하였고, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제2호에 따라 국가가 하도급대금을 하수급인들에게 직접 지급하기로 하는 직불합의가 이루어진 사안에서, 위 직불합의로써 그 하도급대금에 대하여 선급금 충당에 대한 예외적 정산약정이 체결되었다고 볼 수 있으나, 선급금 보증계약 체결 이후 이루어진 직불합의에 따른 예외적 정산약정은 선급금 보증인인 건설공제조합에 효력이 미치지 않는다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 공사도급계약에서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인이 자재 확보ㆍ노임 지급 등의 어려움 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 도급인이 수급인에게 장차 지급할 공사대금을 미리 지급하는 것으로서 구체적인 기성고에 대한 공사대금이 아니라 전체 공사에 대한 공사대금이다. 따라서 선급금이 지급된 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이 선급금이 그때까지 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액에 충당된다. 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담한다. 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자 사이의 약정에 따른다. 도급계약 당사자가 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생할 경우 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 하였다면, 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다. 만약 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 도급계약의 해석을 둘러싸고 이견이 발생한다면 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석해야 한다. 다만 도급계약의 해지 또는 해제에 따른 정산관계에 있어서는 각 미정산 선급금반환채권과 기성공사대금채권에 대하여 대립하는 이해관계인들이 다수 존재하는 것이 보통이므로 그들의 이해관계에 큰 영향을 미칠 수 있는 예외적 정산약정의 존재를 인정함에 있어서는 신중을 기하여야 한다.

 

[2] 선급금 반환에 관한 보증계약을 체결한 보증인의 책임 범위도 도급계약 당사자 사이의 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 약정에 따라 결정된다. 보증 및 보험의 일반 법리에 비추어 선급금 보증인의 책임 유무 및 범위는 선급금 보증계약 체결 당시의 도급계약상의 약정을 기준으로 판단하여야 하므로 선급금 보증계약이 체결된 후 도급인이 수급인의 하수급업자에 대한 하도급대금 등을 직접 지급하기로 합의하고 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 약정함으로써 선급금 보증인의 책임이 가중된다면 그 범위 내에서는 보증의 효력이 미치지 않는다.

 

[3] 국가가 갑 주식회사와 공사도급계약을 체결하면서 계약에서 정한 직접 지급사유가 발생한 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하겠다는 취지의 예외적 정산약정을 하였는데, 그 후 갑 회사와 건설공제조합이 선급금 보증계약을 체결하였고, 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조 제1항 제2호에 따라 국가가 하도급대금을 하수급인들에게 직접 지급하기로 하는 직불합의가 이루어진 사안에서, 예외적 정산약정이 이루어진 상황에서 직불합의가 이루어졌다면 다른 특별한 약정이 없는 한 이러한 직불합의에는 직불합의의 대상인 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정도 포함되었다고 봄이 타당하므로, 위 직불합의로써 그 하도급대금에 대하여 선급금 충당에 대한 예외적 정산약정이 체결되었다고 볼 수 있으나, 선급금 보증계약 체결 이후 이루어진 ‘발주자, 수급인, 하수급인 사이의 직불합의’에 따른 예외적 정산약정은 그들 사이에서만 효력이 미칠 뿐, 선급금 보증인에게는 효력이 미치지 아니하므로, 건설공제조합이 선급금 보증계약을 체결한 이후 체결된 직불합의로 직접 지급의 사유가 발생한 하도급대금에 대하여, 국가는 건설공제조합에 예외적 정산약정으로 인하여 선급금으로 충당되지 않는다는 주장을 하지 못하고, 건설공제조합은 위 하도급대금을 기성공사대금의 내역에 포함하여 선급금으로 충당하고 남은 선급금에 한해서 보증책임을 지는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고(도급인)는 A건설(수급인)과 2011. 6. 24. 이 사건 전체 공사에 관한 공사도급계약을, 2012. 2. 23. 이 사건 2차 공사에 관한 도급계약(‘이 사건 2차 계약’)을 각 체결하였다[위 계약내용에 포함된 공사계약 일반조건(‘일반조건’)의 주요 내용은 아래와 같음].

<공사계약 일반조건>

제43조 ① 계약담당공무원은 다음 각 호의 경우 건설산업기본법 등 관련 법령의 규정에 의하여 체결한 하도급계약 중 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여는 계약상대자가 하수급인에게 제39조(기성대가의 지급) 및 제40조(준공대가의 지급)에 의한 대가지급을 의뢰한 것으로 보아 당해 하수급인에게 직접 지급하여야 한다.

1. 하수급인이 계약상대자를 상대로 하여 받은 판결로서 그가 시공한 분에 대한 하도급대금 지급을 명하는 확정판결이 있는 경우

2. 계약상대자가 파산, 부도, 영업정지 및 면허취소 등으로 하도급대금을 하수급인에게 지급할 수 없게 된 경우

3. 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(이하 ‘하도급법’이라고 한다) 또는 건설산업기본법에 규정한 내용에 따라 계약상대자가 하수급인에 대한 하도급대금 지급보증서를 제출하여야 할 대상 중 그 지급보증서를 제출하지 아니한 경우

제44조 ⑥ 제5항의 경우(계약이 해제 또는 해지되었을 때 계약상대자가 지급받은 선금에 미정산 잔액이 있는 경우) 계약담당공무원은 선금 잔액과 기성부분에 대한 미지급액을 상계하여야 한다. 다만 건설산업기본법 및 하도급법에 의하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우로서 제43조 제1항에 의하여 하도급대가를 직접 지급하여야 하는 때에는 우선적으로 하도급대가를 지급한 후 기성부분에 대한 미지급액의 잔액이 있을 경우 선금 잔액과 상계할 수 있다

 

⑵ A건설은 2012. 3. 8. 피고와 선급금 보증계약을 체결하고 피고로부터 선급금보증서를 발급받아 원고에게 교부하였다.

 

⑶ 원고는 2012. 3. 12. A건설에 이 사건 2차 공사에 관한 선급금으로 6억 원을 지급하였다.

 

⑷ A건설은 2011. 10. 31.부터 2012. 6. 4.까지 하수급인들과 각 하도급계약을 체결하였는데 원고, A건설과 하수급인들은 원고가 하도급대금을 하수급인들에게 직접 지급하기로 합의하였다(‘이 사건 직불합의’).

 

⑸ A건설은 2012. 10. 18. 이 사건 2차 공사를 모두 중단하고 원고에게 공사포기각서를 제출하였으며 원고는 그 무렵 이 사건 2차 계약을 해지하였다.

 

⑹ 원고는 A건설에 대하여 미정산 선급금의 반환을, 피고에 대하여 보증계약에 따른 미정산선급금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑺ 원심은 이 사건 직불합의에 따른 예외적 정산약정이 피고에게도 적용된다고 보고, 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하여 정산한 금액을 기준으로 피고의 책임 범위를 산정하였다.

 

⑻ 대법원은 원심판단에 선급금 보증인의 책임 범위와 예외적 정산약정의 적용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있음을 이유로 파기환송하였다.

 

나. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은,선급금보증계약체결 이후 발주자, 수급인, 하수급인 사이에 이루어진 직불합의로써 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정이 체결된 경우 선급금보증인의 책임범위이다.

 

3. 선급금의 법적 성격  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1038-1041 참조]   [이하 대법원판례해설 제129호, 박재억 P.283-308 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 도급인이 수급인에게 공사대금 중 일부를 미리 지급한 것을 말한다.

도급계약에 있어서 보수는 도급받은 일의 완성 후에 지급하는 것이 원칙이지만(민법 제665조 제1항), 수급인이 도급받은 일을 진행하기 전에 도급인으로부터 금원을 미리 지급받기도 하는데, 이를 선급금이라 한다.

 

공사도급계약에서 지급되는 선급금의 구체적 성격이 무엇인지는 도급인과 수급인 사이의 개별 약정에 따라 결정될 것이나, 판례(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결 등)는 ‘자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보, 노임지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금’으로 보았다.

 

일반적으로 선급금은 공사대금에 대한 일정 비율로 정하여지고, 공사도급계약 체결 후 수급인이 도급인에게 선급금 사용계획서 등을 제출하고 선급금의 지급을 요청하면 도급인은 공사도급계약에서 정한 선급금을 지급하게 된다. 선급금을 지급받은 수급인은 자재를 확보하고 노임을 지급하는 데 선급금을 사용하여야 하고 다른 용도로 사용할 수 없다[민간건설공사 표준도급계약서 일반조건 제11조(선금)].

 

⑵ 도급계약의 해제 등으로 수급인이 선급금을 반환하여야 하는 경우, 선급금은 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지 기성공사대금 중 미지급액에 충당된다.

선급금의 정산은 개별 공사도급계약에서 정하는 내용에 따라 이루어지겠지만, 도급인은 기성고 확정 당시 선급금 전체금액에서 기성고의 비율에 해당하는 선급금을 공제함으로써 공사대금의 지급에 갈음하고 수급인에게 선급금 공제금액을 제외한 나머지 기성금만 현실적으로 지급하는 것이 보통이다.

임대차보증금과 비슷해 보이지만, 선급금은 도급인이 공사대금지급의무(공사대금 지급시기는 당사자의 약정에 따라 자유롭게 정할 수 있음)를 이행한 것에 불과하고 보증금으로 보관시켜 놓은 것이 아니다.

 

민간건설공사 표준도급계약서 일반조건에서 정하는 선급금 정산방법은 다음과 같다.

민간건설공사 표준도급계약서 일반조건 제11조(선금) ④ 선금은 기성부분에 대한 대가를 지급할 때마다 다음 방식에 의하여 산출한 금액을 정산한다.

선금 정산액 = 선금액 × (기성부분의 대가 / 계약금액)

 

나. 선급금 충당의 방법

 

⑴ 공사도급계약의 공사가 예정대로 진행되어 완성되었다면 선급금은 앞서 본 정산방법처럼 각 기성고의 비율에 따라 정산되어 마지막 기성대금을 지급할 때 모두 공사대금 변제에 충당되게 된다.

그러나 공사도급계약이 공사를 완성하지 못한 채 중간에 해제나 해지되어 정산되지 않은 선급금이 남아있다면, 수급인은 미정산 선급금을 도급인에게 반환하여야 한다. 이때 도급인은 수급인에 대하여 미정산 선급금 반환청구권을 갖게 된다.

 

⑵ 공사도급계약이 중간에 해제, 해지 되어 기성타절되었을 때, 도급인이 수급인에게 지급하지 않은 공사대금이 남아있다면 도급인의 수급인에 대한 미정산 선급금반환청구권과 수급인의 도급인에 대한 미지급 공사대금채권의 관계가 문제 될 수 있다.

 

선급금 반환사유가 발생할 경우 선급금은 미지급 공사대금에 당연히 충당되고 남은 금액이 있는 경우에만 반환할 수 있다(대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결). 또한 미지급 공사대금채권에 대하여 가압류나 압류가 있고 그 이후에 미정산 선급금 반환청구권이 발생하였다고 하더라도 미지급 공사대금채권을 선급금에 충당하는 것이 가능하다(대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결).

 

판례가 미지급 공사대금채권에 가압류 등이 있고 그 이후에 선급금 반환청구권이 발생하였더라도 선급금의 충당을 할 수 있다고 본 것은 선급금을 지급함으로써 미정산 선급금 반환청구권의 발생의 기초가 되는 원인이 있었으므로, 그 이후 미지급 공사대금채권에 가압류 등이 설정되었다면 민법 제498조의 상계금지사유[민법 제498조(지급금지채권을 수동채권으로 하는 상계의 금지) 지급을 금지하는 명령을 받은 제3채무자는 그 후에 취득한 채권에 의한 상계로 그 명령을 신청한 채권자에게 대항하지 못한다]에 해당하지 않는다고 보기 때문으로 보인다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결).

 

가압류 효력 발생 이후 선급금이 지급되었다면 가압류된 공사대금채권을 가압류 이후 지급된 선급금에 충당할 수 없다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다2723 판결). 미정산 선급금 반환청구권의 발생의 기초가 되는 원인이 가압류 당시에는 존재하지 않았기 때문이다.

 

다. 선급금 공제와 하도급대금 직접지급청구권의 관계

 

건설산업기본법 제35조(하도급대금의 직접 지급)과 하도급거래 공정화에 관한 법률 제14조(하도급대금의 직접 지급)에서는 발주자가 하도급대금을 직접 지급해야 하는 사유를 정하고 있다.

 

공사도급계약의 해제, 해지 등 선급금 반환사유가 발생하기 전에 건설산업기본법, 하도급법에서 정한 바에 따라 하수급인의 발주자에 대한 직접지급청구권이 발생한 경우 이러한 하도급대금은 발주자가 하수급인에게 직접 지급해야 하는 금액이므로 선급금 공제에서 제외되어야 하는 것인지, 하도급대금도 원칙적으로 기성공사대금에 포함되므로 직접 지급 사유가 발생하였는지 여부와 관계없이 선급금에서 공제되어야 하는지 문제 될 수 있다.

 

판례(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007다40109 판결, 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결)는 ‘건설산업기본법 제35조 제1항, 하도급법 제14조 제1항 등에서 하도급대금의 직접 지급에 관한 규정을 두고 있는 것은 수급인이 파산하거나 그 외 사유로 하도급업자들에게 하도급대금을 지급하지 않거나 지급할 수 없는 사유가 생길 경우 약자의 지위에 있는 하도급업자들을 보호하고 공사 수행에 대한 대가를 실질적으로 보장하기 위함에 그 취지와 목적이 있는 것일 뿐이지 도급인과 하수급인과의 직접적인 도급계약관계의 설정을 전제로 한 것은 아니므로, 결국 하수급인이 시공한 부분은 수급인의 기성고로 볼 수밖에 없다. 또한, 하수급인은 수급인의 이행보조자에 불과하므로 수급인의 기성공사금액에는 그 이행보조자인 하수급인의 기성공사부분이 당연히 포함된다고 보아야 한다. 따라서 선급금을 지급한 후 계약의 해제 또는 해지 등의 사유가 발생한 경우에는 하수급인의 기성공사부분에 대한 공사대금도 포함한 수급인의 기성고를 선급금에서 공제하여야 하고, 그래도 남는 공사대금이 있는 경우에 한하여 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 한다고 보아야 할 것이다.’고 판단하여 직접지급사유가 있는 하도급대금이라 하더라도 원칙적으로 선급금에 충당되어야 한다는 태도를 취하고 있다.

 

라. 예외적 정산 약정

 

⑴ 선급금 충당의 방법은 도급계약 당사자 사이의 약정에 따른다. 미지급 공사대금이라면 모두 선급금에서 공제되어야 하는 것이 아니라 당사자의 약정에 의해서 그중 선급금에서 공제하거나 공제하지 않을 항목과 범위를 정하는 것은 얼마든지 가능하다.

 

⑵ 따라서 도급인, 수급인, 하수급인 사이에 직불합의가 체결되고, 도급계약의 당사자가 ‘도급인이 하수급인에 하도급대금을 직접 지급하는 경우 해당 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 약정(예외적 정산약정)’을 하였다면, 기성고가 선급금에 미달하는 경우에도 하수급인이 직불청구권을 갖는 경우가 발생한다.

 

하수급인의 직불청구권은 수급인의 도급인에 대한 공사대금채권의 존재를 전제로 하는 것인바, 예외적 정산약정은 하수급인의 직불청구권을 보호하는 역할을 한다[대법원 1999. 12. 7. 선고 99다55519 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다214437 판결 : 공사도급계약에서 수수되는 이른바 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인에게 자재 확보·노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 것으로서, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이고, 이러한 점에 비추어 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 수급인이 도중에 선급금을 반환하여야 할 사유가 발생하였다면, 특별한 사정이 없는 한 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액은 선급금으로 충당되고 도급인은 나머지 공사대금이 있는 경우 그 금액에 한하여 지급할 의무를 부담하게 된다. 이때 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자의 약정에 따라야 하고, 도급인이 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생한 경우에 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정을 한 때에는 도급인은 미정산 선급금이 기성공사대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급대금 지급의무를 면할 수 없다. 그러나 이러한 정산약정 역시 특별한 사정이 없는 한 도급인에게 도급대금채무를 넘는 새로운 부담을 지우지 않는 범위 내에서 하수급인을 수급인에 우선하여 보호하려는 약정이라고 보아야 하므로, 도급인이 하도급대금을 직접 지급하는 사유가 발생하기 전에 선급금이 기성공사대금에 충당되어 도급대금채무가 모두 소멸한 경우에는 도급인은 더 이상 하수급인에 대한 하도급대금 지급의무를 부담하지 않게 된다].

 

⑶ 선급금에서 공제될 미지급 공사대금의 항목, 범위와 관련하여 기획재정부 계약예규인 공사계약일반조건 제44조 제6항 단서는 ‘다만 건설산업기본법 및 하도급법에 의하여 하도급대금 지급보증이 되어 있지 않은 경우로서 제43조 제1항에 의하여 하도급대가를 직접 지급하여야 하는 때에는 우선적으로 하도급 대가를 지급한 후에 기성부분에 대한 미지금액의 잔액이 있으면 선금 잔액과 상계할 수 있다.’고 정하고 있다. 이러한 내용은 공사계약일반조건이 통상적으로 관급공사의 계약내용으로 포함됨으로써 관급공사에 관한 공사도급계약의 내용이 되고 있다. 회계예규인 ‘정부입찰․계약 집행기준’ 제38조 제4항도 같은 내용을 정한다.

 

대법원 2004. 6. 10. 선고 2003다69713 판결, 대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다12561 판결, 대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다68362 판결에서 공사계약일반조건에 정해진 예외적 정산약정의 존재를 인정하였다.

 

대법원 2010. 5. 13. 선고 2007다31211 판결에서 공사도급계약에 편입된 공사계약일반조건 제44조 제6항 단서(개정 전에는 제5항 단서)의 의미를 발주자가 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급해야 하는 사유가 발생한 경우 이에 해당하는 금원을 선급금 공제의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 ‘예외적 정산약정’으로 보아야 한다고 명확히 하였다.

 

판례는 예외적 정산약정의 적용 범위를 확대하여 체불노임 직접 지급 사유가 있는 경우에도 예외적 정산약정을 인정하였다(대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다94278 판결).

 

예외적 정산약정이 문제 되는 법률관계는 대체로 두 가지 유형을 들 수 있다.

첫째 유형은 하수급인이 발주자를 상대로 하도급대금 직접지급청구를 할 때 발주자가 선급금 공제의 항변을 하고, 이에 하수급인이 예외적 정산약정의 존재라는 재항변을 하는 경우이다.

둘째 유형은 발주자가 선급금 보증인을 상대로 선급금반환청구를 할 때 선급금 보증인이 선급금 공제로 선급금이 소멸되었으므로 반환할 금원이 없다고 항변하고, 이에 발주자가 예외적 정산약정의 존재를 주장하면서 선급금이 소멸하지 않았다는 재항변을 하는 경우이다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2016다267067 판결).

 

마. ‘예외적 정산약정’의 존재를 인정함에 있어서는 신중하여야 함

 

도급계약의 해제 등에 따른 정산관계에는 다수의 이해관계인들이 존재하므로, ‘예외적 정산약정’의 존재를 인정함에 있어서는 신중하여야 한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다90051 판결 : 선급금의 충당대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 도급계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것이나, 다만 도급계약의 해지 또는 해제에 따른 정산관계에 있어서는 각 미정산 선급금반환채권 및 기성공사대금채권에 대한 상호 대립하는 이해관계인들이 다수 존재하는 것이 보통이므로 그들의 이해관계에 큰 영향을 미칠 가능성이 많은 예외적 정산 약정의 존재를 인정함에는 신중을 기하여야 할 것이다).

 

바. 직불합의와 예외적 정산약정

 

⑴ 공사계약일반조건 제44조 제6항 단서는 하도급대금 직접지급청구권이 예외적 정산약정의 적용을 받으려면 ① ‘하도급대금 지급보증이 되어 있지 않을 것’과 ② ‘공사계약일반조건 제43조 제1항에 의하여 직접지급청구권이 발생할 것’이라는 두 가지 요건을 요구한다.

그런데 공사계약일반조건 제43조 제1항 각호에서 열거하는 직접지급사유에는 직불합의는 포함되지 않았다. 하수급인에게 직불합의에 의한 직접지급청구권이 있는 경우 공사계약일반조건 제44조 제6항에서 정하는 예외적 정산약정의 적용을 받을 수 있을지 문제 된다.

 

이에 대하여 대상판결인 대법원 2021. 7. 8. 선고 2016다267067 판결은 ① 공사계약일반조건 제43조 제1항 각호 사유와 ② 발주자가 직불합의를 한 경우에 예외적 정산약정이 적용된다고 보면서 “발주자와 수급인 사이에 공사계약일반조건 제44조 제6항 단서와 같은 예외적 정산약정이 이루어진 상황에서 직불합의가 이루어졌다면 다른 특별한 약정이 없는 한 이러한 직불합의에는 직불합의의 대상인 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산약정도 포함되었다고 봄이 타당하다. 도급계약을 체결할 때에는 계약에서 정한 직접 지급 사유가 발생한 하도급대금을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하여 그 지급을 보장하겠다는 의사표시를 한 발주자와 수급인이 그 후 마찬가지로 하도급대금의 직접 지급 사유인 직불합의를 하면서는 이와 달리 선급금을 하도급대금에 충당하겠다는 의사로 합의하였다고 보기는 어렵기 때문이다.”라고 판시하였다.

 

4. 선급금 보증계약  [이하 대법원판례해설 제129호, 박재억 P.283-308 참조]

 

가. 선급금보증계약의 의의

 

⑴ 시공사가 부도가 나는 경우는 종종 있으므로, 도급인의 입장에서 공사도급금액을 미리 지급하는 것은 위험하다. 그런데 자금이 있어야 수급인이 공사에 착수할 수 있으므로 선급금을 지급하는 것이 공사의 원만한 진행을 위하여 필요하다.

그래서 건설공제조합이 도급인과 선급금 반환에 관한 보증계약을 체결하고, 다시 수급인과는 구상의무에 관한 약정을, 수급인의 임원들과는 연대보증 약정을 체결하다. 즉 피고는 신용과 자력이 있는 보증인으로 중간에 개입함으로써 사회적 보험의 기능을 수행하는 것이다.

 

⑵ 통상적으로 수급인은 선급금 보증인과 선급금보증계약을 체결한 다음 선급금보증서를 발급받아 발주자에게 제출한 다음 발주자로부터 선급금을 지급받는다. 수급인에게 선급금반환의 사유가 발생하는 경우는 수급인의 사정으로 공사가 진행되기 어려운 때가 대부분이다. 이때 수급인은 선급금을 반환할 자력이 없는 경우가 많으므로 결국 선급금반환채무를 부담하는 자는 수급인과 선급금보증계약을 체결한 선급금 보증인이다.

 

나. 선급금 보증계약의 방식(보증기간)

 

건설공제조합은 보증서를 발급하는데, 이때 보증기간을 정하여 발급한다.

즉 공사 전체를 기준으로 선급금 반환에 관한 채무를 보증하는 것이 아니라, 보증기간 내에 반환책임이 발생한 경우에만 반환을 보증하는 방식으로 보증서를 발급한다.

그에 따라 하나의 공사계약에서도 보증기간이 경과할 때마다 다시 보증계약을 체결하게 된다.

 

다. 선급금 반환을 보증한 보증인의 책임 범위

 

⑴ 선급금 보증계약이 체결된 후 도급계약 당사자 사이에 예외적 정산약정이 체결되었다면 보증 및 보험의 일반 법리에 비추어 그 범위 내에서는 보증의 효력이 미치지 아니한다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다90051 판결, 대법원 2016. 7. 14. 선고 2014다201179 판결 : 약관의 규정이나 보증 및 보험의 일반 법리에 비추어 건설공제조합에 의한 선급금 반환에 관한 보증계약의 경우 보증책임의 유무 및 범위는 계약 체결 당시의 도급계약상의 약정을 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 보증계약이 체결된 후 도급인이 수급인의 하수급업자에 대한 하도급대금 등을 직접 지급하기로 합의하고 이를 선급금 충당대상이 되는 기성공사대금에서 제외하기로 함으로써 보증인의 책임이 가중되는 결과가 초래된다면 적어도 그 범위 내에서는 보증의 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다).

 

5. 예외적 정산약정에 대한 선급금 보증인의 보증책임  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1038-1041 참조]  [이하 대법원판례해설 제129호, 박재억 P.283-308 참조]

 

가. 문제 제기

 

선급금반환채무는 선급금 공제의 법리에 따라 미지급 공사대금과 공제되고 남은 금액에 한하여 발생하므로, 공제의 대상이 되는 미지급 공사대금의 범위에 따라 그 범위가 달라진다.

발주자와 수급인 사이에 선급금 공제에서 제외되는 하도급대금을 정하게 되면 그 범위에서 반환할 선급금의 범위는 늘어나게 된다.

선급금반환 사유가 발생하는 경우 대체로 선급금 보증인이 선급금반환채무를 부담하게 된다는 사정을 고려하면 종국적으로 예외적 정산약정으로 선급금반환의 부담이 늘어나는 자는 선급금 보증인이라 할 수 있다.

따라서 선급금 보증인에게 하도급대금 직접지급청구권 중 어느 범위까지 예외적 정산약정의 적용을 받는지의 문제는 선급금보증의 보장범위와 직접 관련이 있는 문제가 된다.

 

나. 판례의 태도

 

판례는 원칙적으로 선급금 보증인의 책임범위는 선급금보증계약 체결 당시 공사도급계약에서 정한 내용에 따라야 한다고 보았다. 나아가 공사도급계약 이후 발주자와 수급인이 추가 약정을 하여 이로써 선급금 보증인의 부담이 증가하게 된다면 그 범위에서는 보증인이 책임지지 않는다고 판단하였다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2013다90051 판결).

대법원 2002. 12. 26. 선고 2002다13447 판결은 하도급대금지급보증의 범위에 관한 사안으로, 하도급대금 지급보증은 지급보증계약 시 하도급계약의 내용을 기준으로 하여야 하고 그 이후 하도급계약의 내용이 변경되었더라도 지급보증의 범위에 영향을 주지 않는다는 것이다.

 

다. 공사도급계약 체결 후 직불합의가 있었을 때 선급금 보증인의 책임범위

 

발주자가 직불합의를 한 경우를 예외적 정산약정의 적용 범위에 포함한다면 선급금 공제에서 제외되는 하도급대금이 늘어나게 되어 선급금 보증인으로서는 그 보증 범위가 늘어나게 되는 문제가 발생할 수 있다.

직불합의는 도급계약 당시 예외적 정산약정에 적용되는 사유로 약정하지 않았으나 이후 직불합의를 하면서 예외적 정산약정에 적용을 받도록 약정한 것으로 대법원 2013다90051 판결의 취지에 따르면 이는 선급금보증계약을 체결한 이후 발주자와 수급인 사이에서 약정으로 선급금 보증인의 책임을 가중시킨 것으로 선급금 보증인의 보증범위에 포함되어서는 안 된다.

 

대상판결은 이런 입장에서 직불합의로 예외적 정산약정의 적용 범위에 포함되었다면 이는 선급금 보증인의 보증범위에 포함될 수 없으므로 발주자가 선급금 보증인을 상대로 선급금반환을 구할 수 없다고 판단하였다.

 

6. 대상판결의 내용 분석  [이하 대법원판례해설 제129호, 박재억 P.283-308 참조]

 

가. 원고의 하수급인들에 대한 하도급대금 지급의무 (= 긍정)

 

⑴ 원고는 하수급인들에 대한 하도급대금의 지급의무를 진다.

 

⑵ 이 사건 2차 계약의 내용에 포함된 ‘일반조건 제44조 제6항 단서’가 ‘예외적 정산약정’에 해당한다. 일반조건 제43조 제1항은 3개의 직불사유를 열거하고 있는데 거기에 직불합의는 포함되어 있지 않다.

 

⑶ 원고, A건설, 하수급인들은 이 사건 2차 계약 이후 직불합의를 체결하였고, 이로써 하도급대금에 대하여 선급금 충당에 대한 예외적 정산약정이 체결되었다고 볼 수 있다.

당초 도급계약시 직접 지급사유가 발생하면 선급금과 별도로 정산하기로 약정하였고 후에 직불합의를 하여 직접 지급사유를 추가시켜 놓은 것이므로, 직불합의의 해당 공사대금 역시 예외적 정산약정에 포함되는 것으로 해석하는 것이 자연스럽다.

 

⑷ 따라서 원고는 직불합의에 따라 하수급인들에게 하도급대금을 직접 지급할 의무를 부담하고, 이 사건 2차 계약의 해지 등으로 선급금을 충당해야 하는 상황에서는 선급금이 직접 지급할 하도급대금에 충당되었다는 주장을 할 수 없다.

 

나. 피고(보증인)의 책임범위 (= 선급금에서 하도금대금을 제외한 금액)

 

⑴ 피고(보증인)의 책임범위는 선급금에서 하도금대금을 제외한 금액이다.

 

⑵ 이 사건 직불합의는 선급금 보증계약 체결 이후 이루어졌다.

이 사건 직불합의에 따른 예외적 정산약정은 발주자(원고), 수급인(A건설), 하수급인들 사이에서만 효력이 미칠 뿐, 선급금 보증인인 피고에게는 효력이 미치지 않는다. 보증인의 선급금 반환에 관한 보증 범위가 확대될 수 없는 것이다.

선급금 반환 범위의 증가는 당초 도급계약이 아니라 그 이후 체결된 직불합의라는 별개의 법률행위에 따른 법률효과이고, 보증인을 제외한 3자간의 합의만으로 보증인의 책임 범위를 증가시킬 수 없다.

다만, 도급계약이나 선급금 보증계약 체결 당시부터 이후 체결되는 직불합의에 따라 선급금의 반환 범위나 선급금 보증인의 책임 범위가 증가될 수 있다는 등의 특약이 존재하는 등의 특별한 사정이 있다면, 직불합의로써 보증 범위가 확대될 수 있다.

 

⑶ 따라서 피고는 ‘선급금 보증계약을 체결한 이후 체결된 직불합의에 따라 직접 지급사유가 발생한 하도급대금’을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금 내역에 포함하여 선급금으로 충당하고 남은 선급금에 한하여 보증책임을 부담한다.