【판례<겸직근로자, 겸직채권추심원의 근로자성, 평균임금 산정원칙, 근로기준법상 지연이자율>】《근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인한 임금액의 변동으로 근..

【판례<겸직근로자, 겸직채권추심원의 근로자성, 평균임금 산정원칙, 근로기준법상 지연이자율>】《근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인한 임금액의 변동으로 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우, 통상적인 생활임금을 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 따로 산정하여야 하는지 여부(적극)(대법원 2020. 6. 25. 선고 2018다292418 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지

 

【판시사항】

 

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지 판단하는 기준

 

[2] 갑 등이 채권추심업체인 을 주식회사와 채권추심업무 위탁계약을 체결하고 채권추심원으로 근무하면서 다른 근무처에서 겸직을 하였는데, ‘갑 등이 을 회사 외의 다른 근무처에서 얻은 소득이 같은 기간 을 회사로부터 얻은 소득과 비교하여 50% 이상의 비중을 차지하는 기간’에도 갑 등을 을 회사의 근로자로 볼 수 있는지 문제 된 사안에서, 위 기간에도 여전히 갑 등을 을 회사의 근로자로 봄이 타당하다고 한 사례

 

[3] 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인한 임금액의 변동으로 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우, 통상적인 생활임금을 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 따로 산정하여야 하는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 위임계약인지보다 근로제공관계의 실질이 근로제공자가 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

 

[2] 갑 등이 채권추심업체인 을 주식회사와 채권추심업무 위탁계약을 체결하고 채권추심원으로 근무하면서 다른 근무처에서 겸직을 하였는데, ‘갑 등이 을 회사 외의 다른 근무처에서 얻은 소득이 같은 기간 을 회사로부터 얻은 소득과 비교하여 50% 이상의 비중을 차지하는 기간’에도 갑 등을 을 회사의 근로자로 볼 수 있는지 문제 된 사안에서, 갑 등이 을 회사 외의 다른 근무처에서 상당한 소득을 올렸다는 사정은 근로제공관계의 실질을 파악할 때 고려할 여러 사정 중 일부에 불과하므로, 갑 등이 을 회사 외의 다른 근무처에서 얻은 소득이 같은 기간 을 회사로부터 얻은 소득과 비교하여 50% 이상의 비중을 차지하는지 여부를 근로제공관계의 실질을 판단할 때 일의적 기준으로 삼을 합리적 이유를 찾기 어렵고, 위 기간 동안 갑 등의 겸직 소득 규모 외에는 갑 등의 업무수행 방식과 을 회사의 지휘·감독의 태양이나 정도 등이 근로자성 인정 여부를 종전과 달리 판단할 수 있을 정도로 실질적으로 변경되었다고 볼 만한 사정이 없으며, 이를 전후하여 해고나 합의해지 등을 통해 갑 등과 을 회사 사이의 근로계약관계가 유효하게 해소되었다고 볼 자료도 없으므로, 위 기간에도 여전히 갑 등을 을 회사의 근로자로 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

[3] 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 근로기준법 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 한다.

 

2. 사안의 요지 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고들은 채권추심업체인 피고(브라보캐피탈앤드대부 주식회사)와 채권추심업무 위탁계약을 체결하고 채권추심원으로 근무하면서 다른 근무처에서 겸직을 한 자들이다.

 

⑵ 원심은 원고들의 근로자성을 인정하는 전제 하에 원고들이 피고 외의 다른 근무처에서 얻은 소득이 같은 기간 피고 회사로부터 얻은 소득과 비교하여 50% 이상의 비중을 차지하는 기간에도 원고들은 피고의 근로자로 볼 수 있는지에 관하여 이러한 경우에는 원고들을 피고의 근로자로 볼 수 없다고 본 반면에, 대법원은 위 기간에도 원고들을 피고의 근로자로 볼 수 있다는 이유로 파기환송한 사안이다.

 

나. 쟁점 : [겸직 채권추심원의 근로자성 인정 여부와 평균임금의 산정 원칙]

 

이 사건의 쟁점은, 근로기준법상 근로자에 해당하는지 판단하는 기준이다.

 

3. 근로자성 판단의 기준 및 구체적 사례  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 김영진 P.1949-1951 참조]

 

가. 근로자성 판단의 기준

 

⑴ 관련 규정

 

● 근로기준법 제2조(정의)

① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다.

3. "근로"란 정신노동과 육체노동을 말한다.

5. "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 모든 금품을 말한다.

 

⑵ 대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결에 나타난 기준

 

① 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여 졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다.

 

② 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결).

 

⑶ 판례의 취지

 

㈎ 대법원은 근로기준법상 근로자 해당 여부는 계약의 형식이 아닌 실질을 보고 판단해야 한다고 보았다.

근로제공자가 실질적으로 임금을 대가로 종속노동을 하였는지가 핵심이다.

 

㈏ 결국 아래의 사항을 종합하여 판단하여야 한다.

 

① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 지휘ㆍ감독을 하는지

② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지

③ 근로제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지

④ 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지

⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대가적 성격인지

⑥ 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도

⑦ 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지. 다만, 사용자가 임의로 정할 여지가 크므로 해당 사정이 인정되지 않더라도, 근로자성을 쉽게 부정하면 곤란함

 

나. 구체적 사례

 

⑴ 형식적·명목적 대표이사

 

주식회사의 대표이사로 등기되어 있는 자라고 하더라도, 대표이사로서의 지위가 형식적·명목적인 것에 불과하여 회사의 대내적인 업무집행권이 없을 뿐 아니라 대외적인 업무집행에 있어서도 등기 명의에 기인하여 그 명의로 집행되는 것일 뿐 그 의사결정권자인 실제 경영자가 따로 있으며, 자신은 단지 실제 경영자로부터 구체적·개별적인 지휘·감독을 받아 근로를 제공하고 경영성과나 업무성적에 따른 것이 아니라 근로 자체의 대상적 성격으로 보수를 지급받는 경우에는 예외적으로 산업재해보상법상의 근로자에 해당한다고 한 사례(대법원 2009. 8. 20. 선고 2009두1440 판결).

 

⑵ 신용정보회사의 채권추심원

 

㈎ 대법원 2007. 11. 30. 선고 2005도2201 판결이 선고된 후에는 채권추심원을 근로자로 인정하는 추세이나, 최근에도 개별적 근로형태의 실질에 따라 채권추심원의 근로자성을 달리 평가하기도 한다.

 

① 근로자성을 인정한 판례 : 미래신용정보(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결) 등

◎ 대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 : 신용정보회사와 채권추심업무위탁계약을 체결한 채권추심원(촉탁직)의 근로자성이 문제된 사안에서, 정규직과 촉탁직 사이에 담당 업무내용이나 지휘감독 정도에 아무런 차이가 없는 점, 채권추심원이 계약상으로나 실제상으로나 회사에 전속되어 있고 계약기간도 자동갱신되어 계속성을 가진 점, 계약내용에 취업규칙을 갈음할 만한 사항이 다수 포함되고 징계해고나 정리해고 사유에 상응하는 사유들이 해지사유로 되어 있는 점 등을 근거로 근로자성을 인정한 사례

 

② 근로자성을 부정한 판례 : 에스지아이신용정보(대법원 2014다20721 판결), 새한신용정보(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다6998 판결) 등

◎ 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다6998 판결 : 신용정보회사와 계약을 체결하고 채권추심업무를 수행한 사안에서, 회사에 정시 내지 매일 출근할 의무가 없었고, 지점장의 채권배당을 위한 소집에도 응할 의무가 없었으며, 피고 회사 취업규칙의 적용을 받지 않은 점, 2003년 전반 6개월간 지급받은 성과수수료가 전혀 없고, 2006년 전반 6개월간 지급받은 성과수수료가 156,000원이며, 원고가 피고 회사와 사이에 계약관계를 유지한 기간 동안 지급받은 성과수수료가 연평균 279만 원 정도에 불과하여 원고가 피고 회사에 종속되어 구체적이고 개별적인 지휘·감독을 받으며 업무에 전념하였다고 보기에는 그 액수가 지나치게 작은 점 등을 이유로 채권추심원의 근로자성을 부정한 사례

 

㈏ 채권추심원의 경우, 근로자가 사업자등록을 각자 내고, 사업소득으로 세금신고를 하는 등 대외적·형식적으로는 근로자로 보이지 않는 경우가 많은데, 대법원은 실질적으로 지휘·감독 관계여부가 있는지를 보고 종속적인 지위가 인정되는 경우에는 근로자성을 인정한다.

 

⑶ 당초 독립한 사업체를 운영하면서 피고인을 비롯한 제3자로부터 냉동기 제작업무를 도급받아 온 사람이 이후에 피고인과 합의하여 피고인 사업체의 냉동기제작업무만 맡고 피고인으로부터 작업량과 관계없이 매달 일정액의 고정급을 지급받기로 한 사안에서, 그가 사업자등록을 하고 피고인과 도급계약 형식을 취하고 있다고 하더라도 출·퇴근시간, 휴가 등에 관하여 피고인의 지시를 받고, 비품·원자재가 모두 피고인의 소유이며, 다른 업체의 냉동기 제작을 의뢰받아 납품하기는 하였으나 모두 피고인의 허락 하에 야간작업으로 이루어진 점 등을 종합하여 근로자성을 인정한 사례(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007도1747 판결).

 

⑷ 화물 운송업을 영위하는 회사와 ‘화물자동차 운전 용역(도급) 계약’을 체결한 운송기사가 회사로부터 제공받은 트레일러를 운전하여 운송업무를 수행한 사안에서, 회사가 운송기사가 수행하여야 할 구체적인 업무의 내용을 지정하고 운행일보등의 제출을 요구하는 방식으로 운송기사의 업무 내용을 결정하고 그 업무 수행과정에서 상당한 지휘·감독을 한 점, 운송업무에 사용되는 화물차량이 회사의 소유이고 그 운행에 수반되는 대부분의 비용을 회사가 부담한 점, 사실상 제3자에 의한 업무 대행 및 운송기사의 다른 사업장에 대한 노무제공 가능성이 제한된 점, 운송기사가 매월 지급받는 보수는 기본급이나 고정급이 아니라 운반물량에 의하여 정산한 금액이기는 하나 이러한 성과급 형태의 금원은 노동의 양과 질을 평가하는 것이라 할 수 있어 근로의 대가인 임금의 성격이 반드시 부정된다고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 운송기사는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 운송회사에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 한 사례

 

이 사건 운송기사가 받는 급여가 성과급 형태라는 점에서 지입차주의 경우와 유사하나, 지입차주와 달리 회사가 차량을 실제적으로 소유하고 구체적인 지시·감독이 이루어지는 점에서 실질적인 차이가 있다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2007두9471 판결).

 

⑸ 방송국 브이제이의 근로자성이 문제된 사안에서, 방송사가 기획·의도한 특정한 장소에서 특정한 시간 내에 일정한 영상을 촬영하여 이를 수정·편집하여 온 점, 영상제작에 관하여 그 작업의 특성상 일정한 재량을 가지고 작업을 하여 왔으나, 방송사 소속 취재담당기자의 기획의도에 따라 제작된 촬영 및 편집구성안에 따라 구체적인 인터뷰 내용 및 방법, 촬영 방법, 기타 영상 내용 등에 대하여 촬영 작업부터 편집 작업까지 지속적으로 수정 지시를 받아 왔고, 위와 같은 촬영 및 편집구성안 이외에도 현장에서 구두로 또는 이메일을 통하여 지속적인 수정 지시를 받아 온 점, 업무수행의 대가로 프로그램 아이템의 촬영 영상당 일정액으로 계산된 금액을 지급받은 것이 아니라 매월을 기본단위로 하여 일당 일정액에 실제 근무일수를 곱한 금액을 급여로 지급받아 온 점, 다른 회사의 영상취재요원으로 근무하는 것을 금지하지 아니하였다고 하더라도, 실제 근무일과 근무시간상 다른 회사의 영상관련업무에 종사하는 것은 사실상 불가능한 것으로 보이는 점, 업무 수행에 잘못이 있는 경우 시말서 등을 징구하여 온 점 등을 종합하여 근로자성을 인정(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010두10754 판결).

 

⑹ 프리랜서 형식으로 방송국 특정 프로그램의 제작PD 업무를 수행한 경우 그 특정 프로그램(직접적인 후속 프로그램 포함)의 제작이라는 일정한 사업의 완료에 필요한 기간을 정하여 고용된 근로자라는 취지로 본 사례(대법원 2014. 4. 10. 선고 2011두19390 판결).

 

⑺ 지입차주가 운수회사와 위탁차량관리계약을 체결하고 자신의 비용으로 차량을 관리하면서 필요한 경우 다른 차량이나 사람으로 대체할 수 있는 경우라면 사업자로 보아야 한다고 한 사례(대법원 2011. 6. 9. 선고 2009두9062 판결).

 

⑻ 지입차주가 운수회사와 위탁차량관리계약을 체결하고 자신의 비용으로 차량을 관리하면서 필요한 경우 다른 차량이나 사람으로 대체할 수 있는 경우라면 사업자로 보아야 한다고 한 사례(대법원 2011. 6. 9. 선고 2009두9062 판결).

 

⑼ 회사와 팀장 운영약정을 체결한 후 디지털판매사(제품판매사원)를 모집하여 교육·관리하고 회사로부터 디지털판매사의 판매실적에 따라 수수료를 지급받아 온 팀장은, 종속적인 관계에서 회사에 임금을 목적으로 근로를 제공한 것이라고 볼 수 없어 근로기준법상의 근로자에 해당하지 않는다고 본 사례(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다37923 판결).

 

⑽ 피고 회사와 노무도급계약을 체결한 도급제 사원의 근로자성이 문제된 사안에서, ➀ 피고 회사(두산인프라코어의 하청회사)가 도급제 사원에게 작업장과업도구 등을 제공·무상으로 사용하도록 하였고, 점심을 무상으로 제공한 점, ➁ 도급제 사원의 출근시간이 일반 사원과 같이 오전 8시 전후였고 결근 등 근무시간과 관련하여 회사로부터 업무량 감소에 관한 경고를 받은 점, ➂ 원청회사인 두산인프라코어가 피고 회사의 도급제 사원에 대한 기술평가를 실시하고 회사가 그 이력카드 등을 보관하고 있었던 점, ➃ 피고 회사가 두산인프라코어로부터 도급을 받게 되면 생산계획을 세워 도급제 사원에게 전체적인 작업 물량을 할당한 점, ➄ 도급제 사원들이 갑 회사에 근무하는 동안 다른 회사에 노무를 제공하거나 별도로 종업원을 채용하여 업무를 처리한 적이 없는 점 등 도급제 사원의 근로자성을 인정할 사정이 있으나, 이러한 사정들은 도급계약에서 볼 수 있는 일반적인 형태이고, 오히려 도급제 사원의 퇴근시간이 일반 사원과 달리 자유로웠고, 피고 회사도 도급제 사원에 대해서는 출·퇴근 카드의 작성 등을 요구하거나 취업규칙 또는 복무규정에 따른 규제를 하지 않은 점, 피고 회사가 두산인프라코어에 대한 납품기한에 따른 작업 물량의 독촉이나 도급제 사원이 작업한 제품에 대한 품질검사 이외에 도급제 사원의 업무수행에 관하여 구체적인 지시를 하거나 개별적으로 감독한 적이 없는 점, 피고 회사가 도급제 사원에게 취업규칙·복무규정·인사규정 등을 적용하지 않은 점, 도급제 사원의 보수가 근무시간 등이 아닌 실제 작업한 물량에 따라 산정되었고, 일반 사원과 달리 각종 수당이나 상여금, 휴가비 등을 지급받은 적이 없는 점 등을 종합할 때, 도급제 사원은 근로자에 해당하지 않는다고 본 사례(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결).

 

⑾ 정수기 제조·판매, 렌탈회사인 청호나이스의 플래너와 팀장, 지점장의 근로자성이 문제된 사안에서, 플래너의 근로자성은 부정하고, 팀장과 지점장의 근로자성은 인정한 사례

 

플래너는 정수기 렌탈계약 체결(영업) 업무와 렌탈된 정수기에 대한 정기 점검을 주된 업무로 하는데 출·퇴근이 강제되지 않고 사용자의 직접적·구체적인 지휘·감독이 없다는 이유로 근로자성을 부정한 데 비해, 플래너의 모집·관리 업무를 수행하는 팀장이나 플래너와 팀장의 관리 업무를 수행하는 지점장은 회사의 직접적·구체적인 지시를 받고, 출·퇴근 시간이 정해져 있으며, 성과급을 받기는 하나 이는 팀이나 지점의 유지·관리업무라는 근로에 대한 대가로 볼 수 있다는 이유로 근로자성을 인정함(대법원 2012. 5. 10. 선고 2010다81407 판결).

 

동종업체인 웅진코웨이의 코디와 팀장의 근로 내용도 청호나이스의 플래너, 팀장과 대동소이하다.

대법원은 그동안 심리불속행 판결을 통해 웅진코웨이의 코디의 근로자성을 부정하고 팀장의 근로자성을 인정한 원심을 수긍하여 왔는데, 위 판결은 그 연장선상에 있다.

 

⑿ 노인장기요양보험법에 의해 설립된 노인장기요양기관(사설)에서 근무하는 요양보호사의 근로자성이 문제 된 사안이다.

기관 측은, 요양보호사가 사업장으로 출근하지 않고, 출·퇴근시간이 따로 정해져 있지 않으며, 수급자(요양대상자)와 요양보호사의 협의로 근무시간 등이 정해진다는 점을 들어 기관과 요양보호사의 관계는 근로관계가 아니라고 다툰다.

 

그러나 관계 법령상 요양보호사가 개인적으로 요양대상자를 맡을 수 없고 기관을 통하여서만 요양대상자를 맡을 수 있는 점, 기관이 요양대상자와 요양계약을 체결하고 그 계약 내용에 따라 요양보호사의 근무시간·장소·내용이 모두 정해지는 점, 요양보호사가 근무시간을 변경하거나 휴가를 내기 위해서는 요양대상자와 협의하여 처리할 수는 없고 회사에 사전에 보고하여 조정하여야 하는 점, 요양보호사의 업무성격에 따라 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않지만, 시간당 일정액에 정해진 근무시간을 곱한 금액을 보수로 지급받을 뿐 이윤창출과 손실 등을 부담하는 것이 아닌 점 등을 종합하여 요양보호사의 근로자성을 인정하였다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도9077 판결).

 

⒀ 법무법인에 근무하는 변호사의 근로자 해당 여부도 변호사법에 규정된 변호사의 추상적 지위나 구성원 등기 여부 등의 형식만을 따질 것이 아니라 위와 같은 기준을 종합적·실질적으로 고려하여 판단하여야 한다.

 

사법연수원 수료 직후 법무법인에 취업하여 변호사 업무를 시작한 원고들이 취업 다음 해부터 구성원 변호사로 등기되어 근무하다 퇴직한 후 자신들이 근로자에 해당한다고 주장하며 퇴직금 지급을 구한 사안에서, 구성원으로 등기하거나 탈퇴하는 과정에서 지분을 양수하거나 양도한 증거가 없고, 구성원 등기 전후의 근무 형태 역시 큰 변화 없이 유지된 점, 법무법인으로부터 이익배당을 받거나 손실을 부담한 사실이 없으며, 사건 수임과 상관없이 매달 일정한 금액의 급여를 받은 점, 스스로 사건을 수임한 사례가 거의 없이 법무법인으로부터 배당받은 업무를 처리해 온 점, 자신들이 구성원으로 등기된 사실을 퇴직 1년 전 또는 퇴직 시에야 알게 되었다고 주장하고 있는 점 등 여러 사정에 비추어, 원고들은 법무법인의 구성원으로 등기되어 있었지만 실질적으로는 법무법인에 대하여 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로자 지위에 있었다고 본 원심판단을 수긍한 사례(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결).

 

⒁ 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이다.

 

원고가 피고 회사의 전무라는 직함으로 근무할 당시 피고 회사의 자금 관련 업무를 주로 담당하였고, 등기 임원이 아니었던 점, 피고 회사는 사실상 1인 주주의 회사로 실소유자인 회장이 피고 회사의 구체적인 경영사항에 관하여 원고로부터 일일이 보고를 받고 필요한 지시를 내리는 등 실질적인 경영권을 행사해 온 점, 원고는 회장의 지시에 따라 회장이 개인적으로 운영하는 일식 음식점의 경영에 관한 업무도 담당한 점, 피고 회사가 원고에게 월 급여를 지급할 때 근로소득세 등을 원천징수하였고, 원고가 퇴직한 후 피고 회사는 세무서에 원고의 퇴직금을 4,250만 원으로 산정하여 신고하였던 점 등을 종합하여, 원고가 전무라는 고위 직함을 가지고 피고 회사의 업무 전반을 처리함에 있어 사실상 다소 큰 권한을 행사하고 있었다 하여도 이는 등기 임원과 동등한 지위 및 권한을 부여받은 것이 아니라 피고 회사의 경영에 관한 최종 의사결정권자인 회장의 강한 신임을 바탕으로 그의 구체적·개별적인 지휘·감독하에 근로를 제공하고, 경영성과나 업무성적에 따른 것이 아니라 근로 자체의 대상적 성격으로 보수를 받은 것에 지나지 않는다고 보아 근로자에 해당한다고 본 사례(대법원 2013. 6. 27. 선고 2010다57459 판결).

 

⒂ 원고가 운수회사인 피고 회사와, 원고 소유이나 피고 회사 명의로 등록된 화물트럭에 관한 ‘위·수탁 관리계약’ 또는 ‘제품 운송용역 계약’을 체결하여 피고 회사가 위탁받은 제품운송업무 중 일부를 수행하면서 용역비 명목으로 매월 일정액을 지급받아 온 사안에서, 제반 사정에 비추어 원고는 일정한 자본을 투자하여 운송사업을 영위하는 지입차주로서 지입회사인 피고 회사와 별도의 운송용역계약을 체결하고 그에 따른 용역비를 지급받은 것으로 봄이 타당하고, 원고가 상당기간 고정된 운송일정과 운송경로에 따라 특정 운송업무를 반복 수행하며 피고 회사에서 일정한 금원을 지급받은 것은 위 운송용역계약의 내용과 특성에 따른 것일 뿐 그와 같은 사정만으로 원고가 피고 회사에 대하여 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상 근로자에 해당한다고 볼 수 없다고 한 사례(대법원 2013. 7. 11. 선고 2012다57040 판결).

 

⒃ 우체국과 위탁계약을 체결하고 우체국의 보험관리사로서 우체국에서 취급하는 보험의 계약 체결을 중개하며, 보유고객관리, 보험료 수금 등 계약을 유지하는 업무 및 관련 부수업무를 수행하면서 피고(대한민국)로부터 우체국보험관리사 운영지침 등에 따라 보상금 및 수당을 받아 온 원고와 같은 보험관리사는 우체국과 종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하였다고 보기는 어려워 근로기준법상 근로자에 해당하지 않는다고 판단한 사례(대법원 2013. 7. 12. 선고 2011다46371 판결).

 

⒄ 한국전력공사로부터 전기계량기 검침, 전기요금 관련 청구서 등의 송달, 전기요금 체납 고객에 대한 해지시공(단전) 및 재공급(송전) 등의 업무를 위탁받은 회사와 다시 위탁계약을 체결하고 검침원, 송달원, 단전원 업무를 수행한 경우 상당한 지휘․감독의 가능성 등을 이유로, 비록 취업규칙 등의 적용을 받지 아니하고 기본급이나 고정급을 지급받지 아니하며 근로소득세 대신 사업소득세를 원천징수 당하고 4대 보험에 가입되지 아니한 사정이 있더라도 근로기준법상 근로자에 해당한다고 본 사례(대법원 2014. 11. 13. 선고 2013다77805 판결 등 동종 사례 다수).

 

⒅ 캐디의 근로자성(대법원 2014. 2. 13. 선고 2011다78804 판결).

 

㈎ 근로기준법상의 근로자성

 

골프장에서 일하는 캐디는, ① 골프장 시설운영자와 사이에 근로계약․고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 않고, ② 그 경기보조업무는 원래 골프장측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 용역 제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이 아니며, ③ 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디 피(caddie fee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고, ④ 골프장에서 용역을 제공함에 있어 그 순번의 정함은 있으나 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역 제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고, ⑤ 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 골프장 시설운용자가 캐디피에 상응하는 금품이나 근기법 소정의 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 아니하며, ⑥ 내장객에 대한 업무 수행과정에서 골프장 시설운용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받고 있지 않으며, ⑦ 근로소득세를 납부하고 있지 않고, ⑧ 내장객에 대한 경기보조업무 수행을 해태하여도 그 용역을 제공하는 순번이 맨 끝으로 배정되는 등의 사실상의 불이익을 받고 있을 뿐 달리 골프장 시설운용자가 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니하는 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 골프장 시설운영자에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근기법 소정의 근로자로 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결 참조).

 

㈏ 노동조합법상의 근로자성

 

노동조합법상의 근로자란 타인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말하고, 그 사용종속관계는 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없이 사용자와 노무제공자 사이에 지휘․감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질관계에 의하여 결정되는 것이다(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2005다64385 판결 등 참조).

 

원심은, 노동조합법상의 근로자의 경우 직접적인 근로계약의 존재가 요구되는 것은 아니므로 그 근로자성 판단 기준의 징표를 임금의 종속성 판단 요소보다는 사용자의 지휘․감독의 정도 및 근로자가 독립하여 자신의 위험과 계산으로 사업을 영위할 수 있는지 등의 주로 ’업무의 종속성 및 독립사업자성‘을 판단하는 평가요소로 삼아야 한다고 전제한 다음, 피고가 캐디들의 근무내용, 근무시간 및 근무장소에 대하여 상당한 정도의 지휘․감독을 하고 있다고 볼 수 있는 점, 캐디들은 경기보조업무 수행 과정에서 필요한 작업도구를 피고로부터 제공받아 사용하며 노무 이외에 자신의 자본을 투여하는 일이 없고, 그 업무내용이 단순 노무제공의 측면이 강하며, 피고가 지정한 순번에 따라 출장의 기회를 제공받으므로 이용객을 임의로 선택하거나 교체를 요구할 수 없고, 캐디 피의 액수도 캐디들이 이용객과 사이에 임의로 정할 수 있는 것이 아니어서 캐디들 스스로 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 위험을 부담하는 독립사업자로 볼 수 없는 점, 이 사건 골프장의 캐디들은 출장일수가 적지 않고, 피고가 정하는 출장순번에 따라 출장하는데 자신의 출장순번이 언제 돌아올지 정확히 예측할 수 없어 실제로 이 사건 골프장 외의 다른 골프장에서 경기보조업무를 수행하는 것은 사실상 불가능하므로 피고에 전속되어 계속적인 경기보조업무를 수행하는 것으로 보아야 하는 점, 피고와 이 사건 노동조합 상호간에 상대방을 노동조합법상 사용자 또는 노동조합으로 인정하여 단체협약과 별도의 합의나 노동쟁의 조정절차 등을 거쳐 왔고 원고들은 이 사건 노동조합 소속 조합원들로 활동하여 온 점 등에 비추어 이 사건 골프장의 캐디들에 대하여는 노동조합법상의 근로자성을 인정할 수 있다고 판단하였다.

 

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심의 채택 증거들에 비추어 살펴보면, 설령 원심이 근로자성 판단에 있어서 인적 종속성 보다는 ‘업무의 종속성 및 독립종속성(경제적 종속성)’의 평가요소에 더 중점을 두었다고 하더라도, 원고들에 대하여 노동조합법상의 근로자성을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 노동조합법상의 근로자성의 개념에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

 

4. 퇴직금과 평균임금   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 전지원 P.967-969 참조]

 

가. 퇴직금의 산정기초가 되는 평균임금에 대한 관련 규정

 

● 근로기준법 제2조(정의)

① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.

 

● 근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금)

② 법 제2조제1항제6호에 따른 임금의 총액을 계산할 때에는 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 임금을 포함하지 아니한다. 다만, 고용노동부장관이 정하는 것은 그러하지 아니하다.

 

나. ‘평균임금’과 ‘임금’의 구별

 

⑴ 이에 대하여는 ① 근로기준법 제2조 제1항 제6호의 정의 규정만 보면 평균임금은 ‘3개월 동안 지급된 임금의 총액’이므로, 평균임금의 개념지표를 임금과 마찬가지로 일체의 근로의 대가라고 보는 견해와 ② 근로기준법 시행령 제2조 제2항에서 ‘임시로 지급된 임금 및 수당’ 등을 평균임금에서 제외하는 점에 비추어, ‘3개월 동안 지급된 임금’에는 해당하지만 ‘평균임금’에는 해당하지 않는 영역이 존재할 수 있다는 이유로 ‘평균임금’과 ‘임금’을 준별하는 견해가 대립한다.

 

⑵ 주류적 판례는 지급의 ‘계속성ㆍ정기성’을 임금 자체가 아니라 평균임금의 판단지표로 본다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결).

◎ 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 : 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다.

 

‘계속적ㆍ정기적으로 지급되었을 것’이라 함은 우발적이거나 특수하고도 우연한 사정으로 지급되었거나 실비 변상적으로 지급된 것과 대비되는 개념이고, ‘사용자에게 지급의무가 지워져 있을 것’은 은혜적 지급과 대비되는 개념이다.

 

⑶ 대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다200200 판결도 위 2011다23149 판결을 인용하며 같은 입장을 취하고 있다.

 

평균임금이 문제되는 사안에서 ‘평균임금’ 관련 조항이 아니라 ‘임금’과 관련된 정의 규정 등을 들어 설시하는 예가 있어 혼동의 여지가 있었기 때문에 이러한 준별을 강조하는 것으로 보인다.

 

다. 평균임금의 범위

 

⑴ 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에는 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급하는 일체의 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 그 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다.

 

⑵ 한편 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것인지를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 하고, 이러한 관련 없이 그 지급의무의 발생이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 그 금품의 지급이 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그러한 금품은 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다.

 

⑶ 피고 회사가 인센티브(성과급) 지급규정이나 영업 프로모션 등으로 정한 지급기준과 지급시기에 따라 인센티브(성과급)를 지급하여 왔고, 차량판매는 피고 회사의 주업으로서 영업사원들이 차량판매를 위하여 하는 영업활동은 피고 회사에 대하여 제공하는 근로의 일부라 볼 수 있어 인센티브(성과급)는 근로의 대가로 지급되는 것이라고 보아야 하며, 매월 정기적, 계속적으로 이루어지는 인센티브의 지급이 개인근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 우발적, 일시적 급여라고 할 수 없고, 지급기준 등의 요건에 맞는 실적을 달성하였다면 피고 회사로서는 그 실적에 따른 인센티브의 지급을 거절할 수 없을 것이므로 이를 은혜적인 급부라고 할 수도 없으며, 인센티브(성과급)를 일률적으로 임금으로 보지 않을 경우 인센티브(성과급)만으로 급여를 지급받기로 한 근로자는 근로를 제공하되 근로의 대상으로서의 임금은 없는 것이 되고 퇴직금도 전혀 받을 수 없게 되는 불합리한 결과가 초래될 것인 점 등에 비추어 보면, 인센티브(성과급)는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당한다고 판단한 사례(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결).

 

라. 평균임금의 산정기준

 

⑴ 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 함으로써 근로기준법에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 부적당한 경우에 해당하게 된 때에는 근로자가 그러한 의도적인 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 하고, 이러한 경우 평균임금은 특별한 사정이 없는 한 근로자가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법 등이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이 된다.

 

⑵ 그러나 이러한 산정 방식은 어디까지나 근로자의 의도적인 행위로 인하여 현저하게 높아진 임금항목에 한하여 적용되어야 할 것이므로, 근로자에게 지급된 임금이 여러 항목으로 구성되어 있어 그러한 임금항목들 가운데 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 것과 그와 관계없이 지급된 임금항목이 혼재되어 있다면, 그 중 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금 항목에 대해서는 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 평균임금을 산정하여야 하지만, 그와 무관한 임금항목에 대해서는 근로기준법에 정한 원칙적인 산정방식에 따라 퇴직 전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다.

 

⑶ 나아가 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금항목에 대하여 위와 같이 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하더라도, 만약 근로자가 이처럼 퇴직 직전까지 의도적인 행위를 한 기간 동안에 동일한 임금항목에 관하여 근로자가 소속한 사업 또는 사업장에서 동일한 직종의 근로자에게 지급된 임금수준이 변동되었다고 인정할 수 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 이를 평균임금의 산정에 반영하는 것이 근로자의 퇴직 당시 통상의 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 보다 합리적이고 타당한 방법이다.

 

⑷ 택시기사인 근로자가 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 의도적으로 퇴직 직전 5개월 동안 평소보다 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 사안에서, 근로자가 지급받은 임금의 항목들 중 평균임금을 높이기 위한 행위로 통상의 경우보다 현저하게 많아진 것은 사납금 초과 수입금 부분에 그치므로, 그 부분에 대하여는 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하되 ‘의도적인 행위를 한 기간 동안의 동종 근로자들의 평균적인 사납금 초과 수입금의 증가율’을 곱하여 산출하고, 이를 제외한 나머지 임금 항목들에 대하여는 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정함이 적절하다고 한 사례(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다72519 판결).

 

마. 평균임금의 범위에 관한 합의

 

⑴ 합의의 효력

 

퇴직금 급여에 관한 근로기준법의 규정은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한을 규정한 것이므로 노사간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있고, 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한을 상회하는 금액이라면 그 합의가 근로기준법 제34조에 위반되어 무효라고 할 수는 없으며, 위와 같은 별도의 합의는 묵시적으로도 이루어질 수 있는 것이다(대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다40538 판결).

 

⑵ 합의 존재 여부의 인정 기준

 

① 어느 사업장의 취업규칙이나 단체협약 등에서 퇴직금 산정의 기초가 되는 ’평균임금‘이 근로기준법상의 평균임금인지의 여부나 어떤 급여가 거기에 포함되는지 여부는 위 규정들의 객관적 해석에 의하여 가려지는 것이고, 그 해석에 있어서는 위 규정들에 근거한 당해 사업장의 지급 관행 및 위 규정들의 개정 경위와 그 내용 등 여러 사정을 종합적으로 살펴 그 뜻을 헤아려 보아야 한다.

 

② 지방자치단체가 행정안전부의 ‘환경미화원 인부임 예산편성기준’ 내지 ‘환경미화원 인건비예산편성자료’를 토대로 노동조합과 사이에 그 소속 환경미화원들에게 적용될 단체협약을 체결하면서, 그 단체협약에서 근로기준법상 통상임금에 해당하는 수당을 통상임금에서 제외하는 한편 ‘월평균보수액’ 또는 ‘평균임금’을 기초로 퇴직금을 산정하도록 한 사안에서 단체협약이 퇴직금 산정의 기초로 규정한 ‘월평균보수액’ 또는 ‘평균임금’은 근로기준법이나 근로자퇴직급여 보장법이 규정하고 있는 평균임금이 아니라 단체협약으로 근로기준법보다 제한된 통상임금에 따라 각종 수당을 산정하여 원고들에게 지급하기로 합의한 임금의 평균액만을 의미하는 것으로 해석하여야 하고, 위와 같은 합의에 따라 산정한 퇴직금의 액수가 근로기준법이 보장한 하한을 상회하여 유효하다고 판단한 사례(대법원 2011. 8. 25. 선고 2010다57954 판결. 환경미화원 퇴직금 사건).

 

바. 개별 사안에서의 판례의 태도

 

⑴ 집단성과상여금

 

평균임금의 산정기초가 되는 임금총액의 범위와 관련하여 공기업 또는 사기업의 ‘집단성과상여금’이 가장 문제가 되어 왔다.

 

결론적으로는 지급의 계속성ㆍ정기성을 갖추거나 그렇지 않더라도 지급기준이 사전에 확정되어 있다면 평균임금의 산정기초가 되는 임금총액에 포함된다고 보는 것이 판례의 태도이다[대법원 1998. 1. 20. 선고 97다18936 판결은 ‘특별성과상여금’이 단 1회 지급되었을 뿐이어서 평균임금에 산입되어서는 안 된다고 보았고, 대법원 2018. 10. 12. 선고 2015두36157 판결은 한국감정원으로부터 매년 성과금 지급률 등을 기초로 지급받아온 성과상여금이 평균임금에 산입된다고 보았음].

 

⑵ 사용자 대납금

 

‘사용자 대납금’과 관련하여서도 다수의 판결은 단체협약 또는 노사협의에 따라 사용자가 매월 대납한 개인연금지원금, 단체보험료 등이 평균임금에 해당한다고 보고 있다(대법원 2010. 5. 10. 선고 2015다56383 판결 등).

 

사. 퇴직금 분할 약정

 

⑴ 퇴직금 분할 약정의 효력

 

사용자와 근로자가 매월 지급하는 월급이나 매일 지급하는 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 금원을 미리 지급하기로 약정하였다면, 그 약정은 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 전문 소정의 퇴직금 중간정산으로 인정되는 경우가 아닌 한 최종 퇴직 시 발생하는 퇴직금청구권을 근로자가 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 같은 법 제34조에 위배되어 무효이고, 그 결과 퇴직금 분할 약정에 따라 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급하였다 하더라도 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결).

 

⑵ 퇴직금 분할 약정이 무효인 경우 부당이득반환의무

 

① 근로관계의 계속 중에 퇴직금 분할 약정에 의하여 월급이나 일당과는 별도로 실질적으로 퇴직금을 미리 지급하기로 한 경우 이는 어디까지나 위 약정이 유효함을 전제로 한 것인바, 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다면, 사용자는 본래 퇴직금 명목에 해당하는 금원을 지급할 의무가 있었던 것이 아니므로, 위 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 금원은 같은 법 제18조 소정의 ‘근로의 대가로 지급하는 임금’에 해당한다고 할 수 없다. 이처럼 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급으로서의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 같은 법 제18조 소정의 임금 지급으로서의 효력도 인정되지 않는다면, 사용자는 법률상 원인 없이 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 지급함으로써 위 금원 상당의 손해를 입은 반면 근로자는 같은 금액 상당의 이익을 얻은 셈이 되므로, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결).

 

② 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목의 금원을 실질적으로 지급하였음에도 불구하고 정작 퇴직금 지급의 효력이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 임금 지급의 효력도 인정되지 않는다면, 근로자는 수령한 퇴직금 명목의 금원을 부당이득으로 사용자에게 반환하여야 한다고 보는 것이 공평의 견지에서 합당하다.

 

③ 다만 퇴직금 제도를 강행법규로 규정한 입법 취지를 고려할 때, 위와 같은 법리는 사용자와 근로자 사이에 실질적인 퇴직금 분할 약정이 존재함을 전제로 하여 비로소 적용할 수 있다.

 

④ 따라서 사용자와 근로자가 체결한 해당 약정이 그 실질은 임금을 정한 것에 불과함에도 사용자가 퇴직금 지급을 면탈하기 위하여 퇴직금 분할 약정의 형식만을 취한 것인 경우에는 위와 같은 법리를 적용할 수 없다.

 

즉, 사용자와 근로자 사이에 월급이나 일당 등에 퇴직금을 포함하고 퇴직 시 별도의 퇴직금을 지급하지 않는다는 취지의 합의가 존재할 뿐만 아니라, 임금과 구별되는 퇴직금 명목 금원의 액수가 특정되고, 위 퇴직금 명목 금원을 제외한 임금 액수 등을 고려할 때 퇴직금 분할 약정을 포함하는 근로계약 내용이 종전 근로계약이나 근로기준법 등에 비추어 근로자에게 불이익하지 아니하여야 하는 등, 사용자와 근로자가 임금과 구별하여 추가로 퇴직금 명목으로 일정한 금원을 실질적으로 지급할 것을 약정한 경우에 한하여 위와 같은 법리가 적용된다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012다77006 판결).

 

⑤ 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제42조 제1항 본문에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권으로써 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이고, 이는 경제적·사회적 종속관계에 있는 근로자를 보호하기 위한 것인바, 근로자가 받을 퇴직금도 임금의 성질을 가지므로 역시 마찬가지이다.

 

⑥ 다만 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 근로자가 퇴직 후 그 재직 중 받지 못한 임금이나 퇴직금을 청구하거나, 근로자가 비록 재직 중에 임금을 청구하더라도 위 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다.

 

⑦ 그리고 이러한 법리는 사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목의 금원을 지급하였으나 그것이 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자가 같은 금원 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우에 이를 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권과 상계하는 때에도 적용된다.

 

⑧ 한편 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 퇴직금 명목으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 퇴직금채권을 상계하는 것은 퇴직금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결).

 

⑶ 퇴직금 중간 정산

 

① 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 후문[구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조 제3항 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로연수는 정산시점부터 새로이 기산한다]은 퇴직금 중간정산 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산 시점부터 새로 기산하도록 규정하고 있으므로, 사용자와 근로자 사이에 별도의 정함이 없는 한 중간정산 전·후의 계속근로기간은 단절되는 것인바, 퇴직금 누진제를 채택하고 있는 사업장에서 중간정산 전의 계속근로기간 중 일부 기간에 대하여만 중간정산이 이루어진 경우, 그 일부 기간이 최초 근로개시 시점으로부터의 일부 기간인 경우와 같이 그 정산이 이루어진 기간 다음부터 새로 계속근로기간을 기산하기로 한 것으로 볼 수 있는 경우이거나 중간정산 전의 계속근로기간 중 일정 기간에 대하여 중간정산을 하면서 중간정산 전의 잔여 근로기간을 중간정산 후의 계속근로기간에 포함시키기로 정한 경우가 아닌 한, 중간정산 전의 잔여 근로기간과 중간정산 후의 근로기간을 합산하여 계속근로기간을 산정하고 퇴직금 누진제를 적용할 수는 없다고 보아야 한다.

 

② 회사는 입사 후 군 복무를 하는 원고들을 휴직처리가 아닌 퇴직처리한 다음 군 복무를 마친 후에 재입사처리를 하였고, 원고들은 재입사일로부터 중간정산 기준일까지 퇴직금 중간정산을 한 사안으로, 최종 퇴직 후 퇴직금 지급을 청구하였다.

원심은, 군 복무를 위한 퇴직처리를 무효로 보는 한편(병역의무 이행으로 인한 불이익 처우의 금지를 정한 헌법 39조 2항 위반), 최초 입사일이 아닌 재입사일을 기준으로 하여 재입사일로부터 중간정산 기준일까지의 기간에 대한 중간정산 합의도 유효하다고 판단하면서, 최초 입사일로부터 재입사일 전날까지의 기간과 중간정산 기준일 다음날부터 최종 퇴직일까지의 기간을 합산하여 이에 따른 누진율을 적용하였다.

 

이에 대하여 대법원은 중간정산 전후의 계속근로기간은 단절된다고 보아 최초 입사일로부터 재입사일 전날까지의 기간과 재입사일 다음날부터 최종 퇴직일까지의 기간을 합산할 것은 아니라고 판단하였다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2012다41045 판결).

 

5. 특이한 경우의 평균임금 산정방법 [= 근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)에 대한 평균임금 산정, 직업병과 평균임금 산정, 수습기간 중 업무상 재해가 발생한 경우 평균임금 산정방법]

 

가. 근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)에 대한 평균임금 산정

 

⑴ 산업재해보험제도의 취지는 재해 근로자에게 재해가 없었을 경우 누릴 수 있었던 생활수준을 상정하여 이에 가깝도록 보상이 이루어지게끔 하는 것이고, 또한 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있고, 산업재해보상보험법에 의한 각종 보험급여의 산정기준으로서의 평균임금에 관하여도 동일하게 해석하여야 하며, 이는 구 산업재해보상보험법제35조 제4항에 의하여 ‘근로형태가 특이한 근로자(일용근로자)’에 대한 휴업급여의 산정기준이 되는 평균임금을 별도로 산정함에 있어서도 마찬가지라고 할 것이다.

 

⑵ 2006. 12. 30. 재해를 당한 원고(용접공)의 평균임금을 2006년도 하반기 건설업임금실태조사보고서상의 용접공 노임단가인 90,337원에 통상근로계수를 곱하여 산정한 근로복지공단의 처분이 적법하다고 본 원심에 대하여, 2006년 하반기 건설업임금실태조사보고서는 2006. 5. 1.부터 2006. 5. 31.까지의 건설업 임금실태를 조사하여 반영한 것인 데 비해 2007년 상반기 건설업임금실태조사보고서는 2006. 9. 1.부터 2006. 9. 30.까지의 건설업 임금실태를 조사하여 반영한 것이므로, 이 사건 재해 발생 당시 원고의 통상 생활임금 수준에 가장 가까운 노임단가는 2007년도 상반기 건설업임금실태조사보고서상의 용접공(일반) 노임단가이므로 이를 기준으로 원고의 평균임금을 산정하여야 한다는 이유로 원심을 파기한 사례(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009두19274 판결).

 

나. 직업병과 평균임금 산정

 

⑴ 사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐증 진단이 확정된 근로자에 대하여 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것) 제4조 제2호에 따라 근로기준법 및 근로기준법 시행령이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우 곧바로 평균임금 산정 특례인 구 산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것) 제26조 제3항을 적용할 것은 아니고, 우선 근로자의 통상 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아야 하고, 그와 같은 방식으로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이 ‘근로자의 퇴직일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액’에 미치지 못하는 등 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 구 산재법 시행령 제26조 제3항을 적용하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011두2545 판결).

 

⑵ 요양급여 대상이 되는 업무상의 부상 또는 질병 치유 후 상당한 시간이 경과하고 나서 당초 보험급여 대상이었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 악화되어 새로 요양이 개시되는 경우에는, 요양이 필요하다는 진단은 당초 보험급여 대상인 질병 등의 검사·치료와 시간적·의학적으로 연속성이 인정되지 않아 단절된 것으로 보아야 할 뿐만 아니라 산업재해보상보험법 제56조 제1항이 재요양을 받은 자에 대하여 최초 요양 시가 아닌 재요양 당시 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여 휴업급여를 지급하도록 규정하고 있는 점과 아울러 산재법 제5조 제2호, 근로기준법 제2조 제1항 제6호, 근로기준법 시행령 제52조가 휴업급여를 산정할 때 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있도록 평균임금을 기준으로 삼고 있는 취지 등을 종합하면, 위와 같은 요양으로 취업하지 못한 기간에 대하여 지급하는 휴업급여 산정 기준이 되는 평균임금 산정사유 발생일은 근로자가 당초 업무상의 부상 또는 질병으로 요양급여를 받았는지를 묻지 않고 원칙적으로 새로 요양급여 대상이 되는 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 악화되었다고 확정된 날이 된다(대법원 2011. 12. 8. 선고 2010두10655 판결).

 

다. 수습기간 중 업무상 재해가 발생한 경우 평균임금 산정방법

 

⑴ ‘수습기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 공제한다’는 내용의 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제1호는, 그 기간을 제외하지 않으면 평균임금이 부당하게 낮아짐으로써 결국 통상의 생활임금을 사실대로 반영함을 기본원리로 하는 평균임금 제도에 반하는 결과를 피하고자 하는 데 입법 취지가 있으므로, 적용범위는 평균임금 산정사유 발생일을 기준으로 그 전 3개월 동안 정상적으로 급여를 받은 기간뿐만 아니라 수습기간이 함께 포함되어 있는 경우에 한한다.

 

⑵ 따라서 근로자가 수습을 받기로 하고 채용되어 근무하다가 수습기간이 끝나기 전에 평균임금 산정사유가 발생한 경우에는 위 시행령과 무관하게 평균임금 산정사유 발생 당시의 임금, 즉 수습사원으로서 받는 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것이 평균임금 제도의 취지 등에 비추어 타당하다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013두1232 판결).

 

6. 대상판결의 내용 분석  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.420-421 참조]

 

가. 채권추심원의 근로자성

 

⑴ 대법원 2007. 11. 30. 선고 2005도2201 판결이 선고된 후에는 채권추심원을 근로자로 인정하는 추세이나, 최근에도 개별적 근로형태의 실질에 따라 채권추심원의 근로자성을 달리 평가하기도 한다.

 

① 근로자성을 인정한 판례 : 미래신용정보(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결) 등

 

② 근로자성을 부정한 판례 : 에스지아이신용정보(대법원 2014다20721 판결), 새한신용정보(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다6998 판결) 등

 

⑵ 채권추심원의 경우, 근로자가 사업자등록을 각자 내고, 사업소득으로 세금신고를 하는 등 대외적·형식적으로는 근로자로 보이지 않는 경우가 많은데, 대법원은 실질적으로 지휘·감독관계 여부가 있는지를 보고 종속적인 지위가 인정되는 경우에는 근로자성을 인정한다.

 

나. 겸직 근로자의 근로자성

 

원심은 원고들이 피고 회사에서 받은 돈보다 부업으로 다른 일을 하면서 받은 돈이 더 많은 경우에는 근로자성을 인정하기 어렵다고 보았으나, 대법원은 그것이 근로자성을 부정하는 기준이 될 수 없다고 판단하였다.

 

다. 평균임금의 산정

 

⑴ 평균임금은 근로기준법 및 근로기준법 시행령 등이 정한 원칙에 따라 산정함이 원칙이나, 그 금액이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 따로 산정하여야 한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결).

 

평균임금은 실제 지급받은 임금의 평균액으로서, 임금이 변동될 경우 항상 퇴직시기의 선택에 따라 유리해질 수도, 불리해질 수도 있다.

 

⑵ 판례는 통상적인 임금보다 현저히 적거나 현저히 많은 경우에만 다른 방식에 의한 계산을 인정하고 있다.

 

위 대법원 2009다99396 판결의 경우를 보면, 원고가 퇴직한 날 이전 3개월간 지급받은 임금이, 11월에는 500만 원, 12월에는 4,300만 원, 1월에는 470만 원인 사안이었다.

 

원심은 위 금액을 기준으로 평균임금을 산정하였으나, 대법원은 위와 같은 이유로 파기환송하였다.

 

라. 근로기준법상 지연이자율

 

⑴ 근로기준법상 지연이자율은 지금도 연 20%이다(근로기준법 시행령 제17조).

 

⑵ 다만, 소송촉진법과 마찬가지로 항쟁함에 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 위 지연이자율이 적용되지 않는다(근로기준법 시행령 제18조).