【공유물의 이용관계, 공유자 일방의 공유물관리에 따른 부당이득반환 내지 손해배상의 범위, 집합건물법상 공용부분, 대지의 관리행위와 보존행위, 관리단결의 없이 구분소유자 각자 할 수 ..

【공유물의 이용관계, 공유자 일방의 공유물관리에 따른 부당이득반환 내지 손해배상의 범위, 집합건물법상 공용부분, 대지의 관리행위와 보존행위, 관리단결의 없이 구분소유자 각자 할 수 있는 공유물보존행위의 한계, 공유지분권자, 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권, 과반수지분에 의한 관리방법결정, 공유자 1인의 공유물전부에 대한 방해배제청구와 인도청구】《소수지분권자가 다른 소수지분권자를 상대로 공유물 전부의 방해 배제 및 인도를 청구할 수 있는지 여부, 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 지분권에 기하여 권리를 행사하는 것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있는 경우 관리행위인지 여부, 건물구분소유자가 아닌 대지지분소유자의 구분소유자들에 대한 부당이득반환청구》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 공유물의 이용관계 [이하 대법원판례해설 제125호, 이지영 P.108-139 참조]

 

가. 공유자의 공유물에 대한 사용·수익권

 

⑴ 민법 제263조는 공유자가 ‘공유물 전부’를 ‘지분의 비율로’ 사용․수익할 수 있다고 정한다.

공유자는 공유물 전부를 사용․수익할 수 있지만, 공유물의 소유자가 여러 명이므로 그 사용․수익권능이 불가피하게 지분에 따라 제약됨을 규정한 것이다.

 

⑵ 공유자는 각 공유물 ‘전부’를 사용할 수 있다.

지분이 미치는 범위는 공유물의 분할된 특정 부분이 아니라 공유물 전체이기 때문이다.

따라서 공유자 중 1인이 임의로 공유물 전부나 일부를 독점적으로 사용하는 경우 다른 공유자의 사용․수익권을 침해하여 위법하다.

 

⑶ 이는 자신이 점유하는 면적이 전체 면적 중 지분비율 범위 내라도 마찬가지이다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결).

◎ 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 : 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용․수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다. 그 경우 비록 그 특정된 한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용․수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용․수익을 하고 있는 공유자는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것인바 이는 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용․수익할 수 있기 때문이다.

 

⑷ 한편 공유자의 공유물에 대한 사용수익권은 ‘지분의 비율로’ 제약된다.

 

공유자 사이에 공유물을 사용․수익하는 구체적인 방법, 예를 들어 공유물을 공유자들이 교대로 사용할 것인지, 여러 부분을 나누어 각각 독점적으로 사용할 것인지, 제3자에게 임대하고 차임을 지분에 따라 분배할 것인지 등은 제264조의 공유물의 관리에 해당하여 지분의 과반수로 결정해야 한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다97379, 97386 판결).

◎ 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다97379, 97386 판결 : 종전의 수 필지의 토지 중 특정 필지의 소유자도 그 토지가 한 필지의 환지예정지의 일부로 지정된 후에는 그 부분에 해당하는 환지예정지를 배타적으로 점유․사용할 수 없고, 한 필지의 환지예정지에 대한 사용․수익권의 준공유자들 사이에 준공유물인 환지예정지를 사용․수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 준공유물의 관리에 관한 사항으로서 준공유자인 환지예정지 사용․수익권자 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이다.

 

이때 사용․수익권이 지분에 따라 제약된다는 것은 지분에 따라 의결권을 행사할 수 있고, 공유물의 사용․수익에 따른 경제적 이익의 배분(과실의 취득)은 지분에 따라 나누어야 함을 의미한다.

 

나. ‘과반수 지분에 의한 관리방법 결정’의 의미

 

⑴ 이와 같이 공유물의 관리방법 결정은 지분의 과반수에 의하므로 1/2 지분만으로는 관리방법을 정할 수 없다.

 

⑵ 반면 과반수지분권자는 보존행위 이론에 의하지 않고 공유물의 관리방법으로 공유물의 인도를 구할 수 있다(대법원 1981. 10. 13. 선고 81다653 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결).

 

⑶ 과반수지분권자가 공유물을 독점적으로 점유한다면 이는 공유물의 관리방법으로서 적법하므로 다른 공유자는 과반수지분권자를 상대로 공유물의 인도를 구할 수 없다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2015다206584 판결).

 

⑷ 관리방법을 결정하기 위해서는 소집, 결의 절차가 필요 없고, 과반수지분권자는 별도의 협의나 결의과정을 거치지 않고 단독으로 관리방법을 정할 수 있다(대법원 1991. 4. 12. 선고 90다20220 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 등).

과반수 결의는 서면으로도 가능하며, 과반수 지분의 동의가 있으면 다른 공유자에게 의사를 묻지 않고 결정할 수 있다.

 

⑸ 공유자 중 1인이 다른 공유자를 상대로 공유물 관리방법에 관한 결정을 소구(訴求)할 수 있는가.

 

① 민법은 공유자들 사이에 협의가 되지 않을 경우에 관하여 아무런 규정이 없으므로(공유물분할이나 이혼 시 재산분할, 기여분 등에 대해, 당사자가 협의하여 자율적으로 정하되 당사자 사이에 합의가 되지 않는 경우 법원에 그에 관한 결정을 청구할 수 있고 법원이 재량을 가지고 형성적으로 이를 결정할 수 있도록 규정되어 있는 것과 구별된다.

 

② 민법 제269조, 제839조의2, 제1008조의2 등 참조) 이를 소송으로 청구할 수 없고, 관리방법에는 지분 과반수에 의하는 것 외에는 아무런 제한이 없으므로 다른 공유자들로 하여금 ‘본인’이 공유물을 사용․수익하게 협의하도록 강제할 방법도 없을 것이다.

 

③ 과반수지분권자의 관리방법에 동의할 수 없는 경우에도 공유자들은 과반수지분권자의 결정에 따라야 하고, 소수지분권자는 자기 지분에 상응하는 부당이득반환, 손해배상 청구가 가능하며, 그 외에 공유지분을 타에 양도하거나 공유물 분할로 공유관계를 해소할 수 있다.

 

⑹ 소수지분권자가 자의적으로 공유물을 독점하는 경우 그 지분이 과반수에 미달하여 관리방법 결정으로서 효력이 없고, 그 점유는 다른 공유자의 지분에 따른 사용․수익권을 침해하여 위법하다.

 

⑺ 앞서 본 것처럼 과반수지분권자는 스스로 관리방법을 결정할 수 있으므로 관리방법으로써 공유물 전체의 인도 또는 방해배제 청구가 가능하다.

 

다. 민법상 공유물의 보존행위

 

⑴ 보존행위는 공유물의 멸실․훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위해 하는 사실상․법률상의 행위를 말한다. 예를 들어 공유물의 손괴를 방지하기 위해 수리하는 것, 부패 염려가 있는 공유물을 매각하여 돈으로 보관하는 것 등이다.

공유물의 처분․변경은 공유자 전원의 동의를 요하고(민법 제264조), 관리는 지분 과반수로서 결정해야 한다(제265조 본문).

 

 그러나 공유물의 보존행위는 공유자가 각자 할 수 있다(제265조 단서).

민법 제265조 단서가 보존행위를 공유자 각자 할 수 있도록 한 취지는, 보존행위는 다른 공유자에게 해롭지 않고 오히려 이익이 되는 것이 보통이고, 긴급을 요하는 경우가 많아 다른 공유자의 동의가 불필요하다는 데 있다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결).

 

판례는 ① 공유자 중 1인 또는 제3자가 공유물을 점유하고 있는 경우 다른 공유자 1인이 그를 상대로 하는 공유물 전부의 방해배제 또는 인도청구, ② 공유자 1인 또는 제3자 앞으로 원인무효의 소유권이전등기가 경료된 경우 등기말소를 구하는 것을 모두 보존행위로 파악한다.

 

⑵ 보존행위에 해당하는 경우 과반수 지분에 의한 결정 없이도 가능하므로, 보존행위 규정은 공유물에 대한 제3자의 침해가 있는 경우 권리 구제를 쉽게 해주는 기능을 수행한다.

 

⑶ 반면 공유토지의 점유자에 대한 부당이득반환청구나 손해배상청구는 보존행위가 아니며 자신의 지분 범위 내에서만 청구 가능하다(대법원 1979. 1. 30. 선고 78다2088 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결 등).

공유자 일부가 제3자를 상대로 다른 공유자의 지분에 대한 확인을 구하는 것은 보존행위가 아니므로 허용될 수 없고, 공유자는 자신의 지분에 대한 확인만 구할 수 있다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결).

 

⑷ 판례는 공유자가 제3자에 대해 소유권에 기한 방해배제와 인도를 청구하는 경우 보존행위에 해당하여 공유자 1인이 단독으로 할 수 있다고 한다(대법원 1966. 7. 19. 선고 66다800 판결 등).

 

한편 공유자가 다른 공유자를 상대로 방해배제․인도를 구하는 경우 판례는 이것 역시 보존행위에 해당하여 공유자 1인이 단독으로 할 수 있다고 한다(대법원 1966. 7. 19. 선고 66다800 판결 등).

 

⑸ 대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결 등은 어느 공유자의 보존권 행사가 다른 공유자의 이해와 충돌될 때에는 보존행위로 볼 수 없다고 하였다.

 

라. 집합건물법상 공용부분, 대지의 관리와 보존행위

 

⑴ 구분소유권의 목적인 전유부분을 제외한 공용부분과 대지는 구분소유자들의 공유 에 속한다.

공용부분은 구분소유자 전원의 공유이고(제10조), 공유자의 지분은 전유 부분의 면적 비율에 따르며(제12조), 구분소유자들은 자신의 대지권지분별로 대지를 공유한다.

 

⑵ 공용부분과 대지의 관리는 관리단의 단체적 의사결정에 따른다.

관리행위는 관리단집회에서 통상 집회결의에 의하고(제16조 제1항), 이는 구분소유자 수의 과반수 및 의결권(공용부분 지분비율 = 전유부분 면적비율)의 과반수로 의결한다(제38조).

변경행위는 의결방법이 강화되어 구분소유자 수의 3/4 및 의결권의 3/4 이상이다 (제15조).

보존행위도 기본적으로는 관리행위의 일환이고, 앞서 본 집합건물법 제 23조～제25조에 따라 관리단의 업무에 속한다.

그런데 집합건물법 제16조 제1항 단서(제19조가 대지에도 준용)는 일반 공유물과 마찬가지로 구분소유자가 단독으로 공용부분과 대지의 보존행위를 할 수 있다고 규정한다.

 

⑶ 이에 대해 판례는 일반 공유와 마찬가지로 각 구분소유자는 관리인 선임 여부에 관계없이 지분권에 기한 방해배제, 반환청구 등을 보존행위로 구할 수 있다고 한다(대법원 1987. 8. 18. 선고 86다72, 86다카396 판결).

 

마. 공유물의 보존행위

 

⑴ 보존행위는 공유물의 멸실․훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위해 하는 사실상․법률상의 행위를 의미한다.

예를 들어 공유물의 손괴를 방지하기 위해 수리하는 것, 부패 염려가 있는 공유물을 매각하여 돈으로 보관하는 것이다.

 

⑵ 민법 제265조 단서가 보존행위를 공유자 각자 할 수 있도록 한 취지는, 보존행위는 다른 공유자에게 해롭지 않고 오히려 이익이 되는 것이 보통이고, 긴급을 요하는 경우가 많아 다른 공유자의 동의가 불필요하다는 데 있다(대법원 1995. 4. 7. 선고 93다54736 판결).

 

⑶ 보존행위에 해당하는 경우 과반수 지분에 의한 결정 없이도 가능하므로, 보존행위 규정은 공유물에 대한 제3자의 침해가 있는 경우 권리 구제를 쉽게 해주는 기능을 수행한다.

 

⑷ 판례는 ① 공유자 중 1인 또는 제3자가 공유물을 점유하고 있는 경우 다른 공유자 1인이 점유자를 상대로 공유물 전부의 방해배제 또는 인도 청구, ② 공유자 1인 또는 제3자 앞으로 원인무효의 소유권이전등기를 마친 경우 등기 전부의 말소청구를 모두 보존행위로 파악하고 있는데, 대상판결에서는 공유자 중 1인에 대한 청구를 보존행위로 볼 수 있는지가 문제 되었다.

 

⑸ 공유토지의 점유자에 대한 부당이득반환 청구나 불법행위로 인한 손해배상 청구는 보존행위가 아니며 자신의 공유지분 범위 내에서만 청구 가능하다(대법원 1979. 1. 30. 선고 78다2088 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결 등).

 

⑹ 공유자 일부가 제3자를 상대로 다른 공유자의 지분에 대한 확인을 구하는 것은 보존행위가 아니므로 허용될 수 없고, 공유자는 자신의 지분에 대한 확인만 구할 수 있다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다35008 판결).

 

바. 공유자 1인의 공유물 전부에 대한 방해배제 청구와 인도 청구

 

⑴ 방해배제 청구와 인도 청구

 

㈎ 방해배제 청구는 민법 제214조에서 정하는 소유권에 기한 방해제거 청구를 의미한다.

 

판례는 대체로 건물에서의 퇴거 및 건물 철거 청구, 부동산 지상물의 수거․원상복구 청구, 등기말소 청구가 소유권에 기한 방해배제 청구라는 취지로 판시하였다[① 대법원 1985. 3. 26. 선고 84다카2001 판결(부지 소유권에 기한 지상 건물 철거 청구), ② 대법원 1996. 4. 23. 선고 94다11750 판결(소유권에 기한 원인무효인 소유권이전등기의 말소 청구), ③ 대법원 2001. 9. 20. 선고 99다37894 전원합의체 판결(진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구), ④ 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다5917 판결(토지 소유권에 기한 지하 매립 쓰레기 수거 및 원상복구 청구) 등].

 

㈏ 부동산을 자신에게 인도해 달라는 청구는 민법 제213조의 소유물반환청구이다.

 

⑵ 공유자가 ‘제3자’에 대해 방해배제와 인도를 청구하는 경우

 

㈎ 제3자가 공유물을 무단 점유하는 경우 공유자가 단독으로 방해배제와 인도를 청구할 수 있는지, 공유자 전원이 함께해야 권리 행사가 가능한지(이 경우 소송법상 필수적 공동소송 형태가 될 것이다) 문제 된다.

 

㈏ 학설, 판례는 모두 공유자 단독으로 가능하다고 하나 그 논거를 달리한다.

 

① 보존행위설은 이것이 민법 제265조 단서의 공유물의 보존을 위한 행위이므로 공유자 1인이 단독으로 할 수 있다고 하며 판례의 입장이다(대법원 1966. 7. 19. 선고 66다800 판결 등).

 

② 불가분채권유추적용설은 수인의 채권자로 된 불가분채권은 각 채권자가 단독으로 이행을 청구할 수 있고(민법 제409조) 위 불가분채권 규정을 유추적용하여 공유자는 단독으로 공유물 전부에 관한 물권적청구권을 행사할 수 있다고 한다.

 

③ 지분권설은 지분권은 1개 독립의 소유권의 성질을 갖고, 민법 제263조에 따라 각 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용․수익할 권능을 가지므로, 공유물에 대한 사용․수익권능이 침해된 때에는 각 공유자는 지분권에 기해 침해행위 전부의 금지를 청구할 수 있다는 견해이다.

 

㈐ 제3자 앞으로 원인 무효의 등기가 된 경우 공유자가 그 지분권의 회복을 위해서는 원인 무효의 등기 모두를 말소시킬 필요성이 있으므로(자기 지분만 말소해서는 공유자들과의 관계에서 말소된 지분이 모두 자신에게 귀속된다고 주장할 수 없다) 지분권 회복을 위한 것이라고 보면 충분하고 보존행위 이론에 의할 필요가 없다고 한다.

 

⑶ 공유자가 ‘다른 공유자’를 상대로 방해배제와 인도를 청구하는 경우

 

㈎ 앞서 본 바와 같이 과반수지분권자는 독자적으로 관리방법을 정할 수 있어 공유토지를 배타적으로 사용․수익할 수 있어 보존행위 등 근거를 살필 필요 없이 다른 소수지분권자를 상대로 방해배제․인도 청구 가능하다[대법원 1981. 10. 13. 선고 81다653 판결(공유지분 과반수 소유자의 공유물인도 청구는 민법 제265조의 규정에 따라 공유물의 관리를 위하여 구하는 것으로서 그 상대방인 타 공유자는 민법 제263조의 공유물의 사용․수익권으로 이를 거부할 수 없다,), 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결].

 

㈏ 반대로 다른 공유자는 과반수지분권자를 상대로 방해배제․인도를 청구할 수 없다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결).

 

㈐ 다만 과반수지분권자의 행위가 관리행위를 넘어선 ‘변경행위’로 볼 수 있는 경우에는 민법 제264조에 따라 전원의 동의 없이는 할 수 없으므로, 소수지분권자는 과반수지분권자를 상대로 그러한 행위의 금지를 구할 수 있을 것이다(판례에 나타난 변경행위는 나대지에 건물을 신축하는 경우임. 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결).

 

사. 소수지분권자가 다른 소수지분권자를 상대로 공유물 전부의 방해 배제 및 인도를 청구할 수 있는지 여부 (= 소극)

 

⑴ 종전의 대법원 판례 (= 긍정설)

 

종전 판례는, 대법원 1966. 4. 19. 선고 65다2033 판결 이래 방해배제·인도 청구가 가능하다는 입장이다.

그 후 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 9408 전원합의체판결은 소수지분권자의 공유물인도 청구에 관하여 긍정설의 입장을 재확인하였다.

위 전원합의체 판결 이후에도 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다43324 판결 등 같은 취지의 여러 대법원판결이 선고되었다.

 

⑵ 현재 대법원 판례 (= 부정설)

 

대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결은 기존의 판례를 변경하여 인도 청구는 불가능하고 방해배제청구로서 그 목적을 달성할 수 있다고 하였다.

법원 2020. 10. 15. 선고 2019다245822 판결도 소수지분권자는 보존행위로서 다른 공유자에게 인도청구를 할 수 없다고 보았다.

집합건물의 공용부분을 단독으로 점유하고 있는 경우에도 위 법리가 그대로 적용된다.

 

아. 아파트 부지 내 설치된 도시가스 정압기 철거와 부지인도청구가 보존행위인지 여부(대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결)

 

⑴ 대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결은 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이는 각 구분소유자가 집합건물법 제16조 제1항 단서에 의하여 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다고 하였다.

 

⑵ 이 사건 정압기실은 이 사건 아파트의 구분소유자들이 도시가스를 공급받기 위해 필수적인 시설로서 이 사건 정압기실을 철거할 경우 이 사건 아파트의 도시가스 공급에 지장을 줄 수 있고, 도시가스의 공급 없이는 원만한 주거생활이 어려운 점을 고려하면, 원고들이 구하는 이 사건 정압기실의 철거와 부지의 인도 청구는 이 사건 아파트의 다른 구분소유자들의 이익에 반할 수 있고, 또한 피고가 이 사건 아파트건축 시 시행사의 사용승낙을 받아 적법하게 이 사건 정압기실을 설치하였고 그 후 현재까지 이 사건 정압기실이 이 사건 아파트의 대지에 존재해 왔으므로, 그 철거를 구하는 것이 이 사건 아파트 대지의 현상을 유지하기 위한 행위라고 보기도 어렵다고 판단하였다.

 

⑶ 관리행위일 경우의 검토

 

① 공유물의 변경행위는 공유자 전원의 동의를 얻어야 할 정도로(제264조) 공유물의 기존 모습에 본질적 변화를 일으키는 행위이다.

정압기실 부지의 점유를 회복하는 것이 그러한 행위에 해당한다고까지 보기는 어려우므로 이는 관리행위라고 할 것이다.

 

② 관리행위에 해당한다면 집합건물법 제16조에 따라 관리단집회의 통상결의(구분소유자수 및 의결권의 과반수)가 있어야 하는데, 원고들은 입주자대표회의 구성원으로 입주자대표회의 결의만 거쳐 이 사건 소를 제기하였는바, 입주자대표회의의 결의는 관리단 결의로서 효력이 없다.

 

③ 대법원은 주택법상 입주자대표회의와 집합건물법상 관리단은 구별되고, 공용부분이나 대지에 관한 구분소유자의 방해배제청구권은 구분소유자 각각 또는 관리인이 관리단을 대표하여 할 수 있으며, 입주자대표회의는 구분소유자를 대리하여 방해배제청구 등을 할 수 없다고 하였다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2015다47310 판결).

다만 관리단의 적법한 결의가 있으면 입주자대표회의에 그 권한을 위임할 수 있다고 하였다(대법원 2017. 3. 16. 선고 2015다3570 판결).

 

⑷ 유사사례인 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결(아파트 내 가스시설철거청구)의 분석

 

㈎ 위 판결의 내용

 

입주자대표회의가 원고로서 도시가스 회사 상대로 아파트 내 가스시설 철거 청구한 사안이다.

소유권에 기한 물권적 청구권은 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 보존행위로서, 또는 집합건물법에 따라 관리단이 행사할 수 있다.

입주자들 중 동대표로 선출된 사람들의 모임인 입주자대표회의는 물권적 청구권을 행사할 근거가 없다. 원고 청구를 기각하였다.

 

㈏ 대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결의 경우

 

① 입주자대표회의 회장이 물권적 청구권 행사로서 가스시설 철거 및 부지 인도 청구한 사안이다.

입주자대표회의가 결의를 먼저 한 다음, 구분소유자인 입주자대표회의 회장이 개인 자격으로 보존행위로서 소송 제기하였다.

위 대법원 2003다17774 판결 요건은 갖추었다.

 

② 위 판결의 요지는 “보존행위가 아니므로 관리단이 결의를 거쳐 소송을 제기하여야 한다”는 것이다.

보존행위를 구분소유자 누구나 할 수 있도록 한 이유는 아무나 나서서 해도 모두에게 이익이 되는, 즉 불법적인 것을 막기 위한 것이다.

이 사건 청구는 단순히 보존행위로 볼 수 없고, 이 사건 시설을 철거하면 다른 구분소유자들에게 해가 될 가능성 높다.

보존행위 영역에서 관리행위 영역으로 옮겨 간 것이다.

관리행위이므로 구분소유자 개인은 청구할 수 없고, 관리단이 관리단집회의 결의를 거쳐 소송을 제기하여야 한다.

 

자. 소수지분권자가 다른 소수지분권자를 상대로 공유물 전부의 방해 배제 및 인도를 청구할 수 있는지 여부( 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결 )

 

⑴ 대법원 2020. 5. 21. 선고 2018다287522 전원합의체 판결은 기존의 판례를 변경하여 인도 청구는 불가능하고 방해배제청구로서 그 목적을 달성할 수 있다고 하였다. 대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다245822 판결도 같은 취지이다.

집합건물의 공용부분을 단독으로 점유하고 있는 경우에도 위 법리가 그대로 적용된다.

 

⑵ 이 사건의 쟁점은, 공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우, 다른 소수지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부(적극)이다.

 

⑶ 대법원은, 원고가 이 사건 건물부분의 공유자로서 그중 유리문 등이 설치된 부분을 독점적으로 점유하는 또 다른 공유자인 피고들을 상대로 이 사건 건물부분의 인도를 청구할 수 없다고 판단하여 건물 인도청구 부분을 파기·환송하고, 공유자의 지분권에 기초한 방해배제로서 이 사건 건물부분에 설치된 유리문 등 지상물의 철거를 청구할 수 있다고 보아 나머지 상고를 기각하였다.

 

차. 아파트 대지에 설치되어 있던 도시가스 정압기실의 철거청구가 아파트 대지의 보존행위인지 여부(소극), 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 지분권에 기하여 권리를 행사하는 것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있는 경우 그 권리 행사를 각 구분소유자가 개별적으로 할 수 있는 보존행위가 아니라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위로 보아야 하는지 여부(적극)(대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결)

 

⑴ 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적, 법률적 행위이다. 민법 제265조 단서가 이러한 공유물의 보존행위를 각 공유자가 단독으로 할 수 있도록 한 취지는 그 보존행위가 긴급을 요하는 경우가 많고 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이기 때문이다.

 

⑵ 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)은 집합건물의 존립에 필수적인 공용부분과 대지의 원활하고 적정한 유지·관리, 집합건물 내 공동생활을 둘러싼 구분소유자 상호 간의 이해관계 조절을 위하여 민법상 공유에 대한 여러 특별규정을 두고 있다. 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 대지 등의 관리를 목적으로 하는 집합건물의 관리단이 당연 설립된다(제23조). 구분소유자가 10인 이상인 경우 관리단을 대표하고 관리행위를 할 관리인을 선임해야 하고(제24조), 공용부분의 보존·관리 및 변경을 위한 행위 등은 관리인의 권한과 의무에 속한다(제25조 제1항). 구분소유자는 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위를 해서는 안 되고(제5조 제1항), 구분소유자가 그러한 행위를 한 경우 관리인은 그 행위의 정지 등을 청구할 수 있고 이를 위한 소송 제기는 관리단집회의 결의를 거쳐야 한다(제43조 제1항, 제2항). 따라서 집합건물의 공용부분과 대지의 관리 업무는 기본적으로 구분소유자들로 구성된 관리단과 이를 대표하는 관리인에게 있다.

 

집합건물법 제16조 제1항은 공용부분의 관리에 관한 사항은 관리단의 통상의 집회결의로써 결정한다고 정하면서 그 단서에 “다만, 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제19조는 구분소유자가 공유하는 건물의 대지 및 공용부분 외의 부속시설에 관하여 제16조를 준용하고 있다. 집합건물법 제16조 제1항의 취지는 집합건물의 공용부분과 대지의 현상을 유지하기 위한 보존행위를 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유자가 단독으로 행사할 수 있도록 정한 것이다. 민법 제265조 단서의 취지, 집합건물법의 입법 취지와 관련 규정을 종합하여 보면, 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이는 각 구분소유자가 집합건물법 제16조 제1항 단서에 의하여 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다.

 

⑶ 도시가스사업자인 갑 주식회사가 아파트 건축 시 시행사로부터 사용기간 영구, 무상의 사용승낙을 얻어 아파트 대지 위에 정압기실을 설치한 다음 위 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하고 있는데, 위 아파트의 입주자대표회의 회장, 동대표 및 그 배우자들인 을 등이 입주자대표회의의 결의에 따라 갑 회사를 상대로 정압기실의 철거와 부지의 인도를 구하는 소를 제기하면서 관리단집회의 결의를 거치지 않은 사안에서, 위 정압기실은 아파트의 구분소유자들이 도시가스를 공급받기 위한 필수적인 시설로서 이를 철거할 경우 도시가스 공급에 지장을 줄 수 있고, 도시가스의 공급 없이는 원만한 주거생활이 어려운 점을 고려하면, 을 등이 구하는 정압기실의 철거와 부지의 인도 청구는 다른 구분소유자들의 이익에 반할 수 있고, 갑 회사가 아파트 건축 시 시행사의 사용승낙을 받아 적법하게 정압기실을 설치하였고 그 후 현재까지 정압기실이 아파트 대지에 존재하고 있어 그 철거를 구하는 것이 아파트 대지의 현상을 유지하기 위한 행위라고 보기 어려우므로, 을 등의 청구는 보존행위가 아니라 아파트 대지의 관리를 위한 행위로서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항에 따라 아파트 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데도 이를 거치지 않아 허용될 수 없다고 한 사례.

 

2. 공유자 일방의 공유물관리에 따른 부당이득반환 내지 손해배상의 범위   [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.847-848 참조]

 

가. 부당이득반환의무 내지 손해배상의무의 존부

 

⑴ 소수지분권자의 경우

 

단독으로 관리할 경우 다른 공유자들에게 부당이득 반환의무 및 손해배상의무 모두를 부담한다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결).

◎ 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결 : 부동산의 1/7 지분 소유권자가 타공유자의 동의 없이 그 부동산을 타에 임대하여 임대차보증금을 수령하였다면, 이로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분에 대하여는 법률상 원인없이 취득한 부당이득이 되어 이를 반환할 의무가 있고, 또한 위 무단임대행위는 다른 공유지분권자의 사용, 수익을 침해한 불법행위가 성립되어 그 손해를 배상할 의무가 있다.

 

⑵ 과반수지분권자의 경우

 

단독으로 공유물 관리 방법을 결정할 수 있으므로 관리행위에 따라 손해배상의무를 부담하지는 않지만, 다른 공유자들에게 부당이득반환의무는 부담한다(대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결).

◎ 대법원 2002. 5. 14. 선고 2002다9738 판결 : 과반수 지분의 공유자는 공유자와 사이에 미리 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로 과반수 지분의 공유자는 그 공유물의 관리방법으로서 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용·수익할 수 있으나, 그로 말미암아 지분은 있으되 그 특정 부분의 사용·수익을 전혀 하지 못하여 손해를 입고 있는 소수지분권자에 대하여 그 지분에 상응하는 임료 상당의 부당이득을 하고 있다 할 것이므로 이를 반환할 의무가 있다.

 

나. 공유물을 임대한 경우의 반환 범위

 

⑴ 공유물을 타인에 임대한 공유자는 다른 공유자에게 ‘차임 상당액’을 반환 또는 배상해야 하고, 임대차보증금 자체에 대한 지분비율 상당액에 관하여는 반환의무 또는 배상의무를 부담하지 않는다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결).

◎ 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결 : 부동산의 1/7 지분 소유권자가 타공유자의 동의 없이 그 부동산을 타에 임대하여 임대차보증금을 수령한 경우 반환 또는 배상해야 할 범위는 위 부동산의 임대차로 인한 차임상당액이라 할 것으로서 타공유자는 그 임대보증금 자체에 대한 지분비율 상당액의 반환 또는 배상을 구할 수는 없다.

 

⑵ 단, 이때 ‘차임 상당액’을 계산함에 있어서 임대차보증금(미등기 전세의 경우 전세금)에 대한 이자 상당액을 합산하여 산정할 수 있다(대법원 1995. 7. 14. 선고 94다15318 판결).

◎대법원 1995. 7. 14. 선고 94다15318 판결 : 가. 부동산의 공유자 중 1인이 타 공유자의 동의 없이 그 부동산을 타에 임대하였다면 이로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분에 대하여는 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이 되어 이를 반환할 의무가 있고, 이 경우 반환하여야 할 범위는 그 부동산의 임대차로 인한 차임 상당 액이며, 임대차의 내용이 미등기 전세이거나 보증금이 있는 경우에는 전세금이나 보증금의 이자 상당액이 차임에 해당되거나 차임에 보태어지는 것이다. 나. 임대차에 보증금이 있는 경우 차임에 해당하는 이자 상당액의 계산에 있어서는 간주 임대료 에 관한 세법의 규정(소득세법 제29조 제1항, 동법시행령 제58조 등)을 그대로 적용 또는 준용할 수는 없을 것이지만, 임대차 기간이 1년 이상인 경우에는 임대인의 특별한 재능이나 노력이 없더라도 시중 은행의 계약기간 1년의 정기예금 이자율에 의한 금액 정도는 당연히 취득할 수 있을 것이라는 이유로, 세법의 규정과 같이 계약기간 1년의 정기예금 이자율에 의하여 이자를 산정한 원심의 판단을 수긍한 사례.

 

⑶ 만일 이러한 합산을 하지 않을 경우 차임을 지급하지 않는 미등기 전세의 경우 또는 임대 차보증금을 고액으로 하고 차임을 매우 소액으로 약정한 경우에 반환 또는 배상의무가 없어지거나 지나치게 축소되는 문제가 발생할 수 있기 때문이다.

 

다. 부동산의 일부 지분 소유자가 다른 지분 소유자의 동의 없이 부동산을 다른 사람에게 임대하여 임대차보증금을 받은 경우, 부당이득 또는 불법행위가 성립하는지 여부(적극) 및 그 반환 또는 손해배상의 범위(= 차임 상당액) (대법원 2021. 4. 29. 선고 2018다261889 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 민법 제203조 제1항 단서가 악의의 점유자에게도 적용되어 무단점유자는 회복자에게 통상의 필요비 상환을 청구할 수 없는지 여부(소극), ② 무단점유자가 수령한 임대차보증금 자체를 부당이득으로 볼 수 있는지 여부(소극)이다.

 

⑵ 민법 제201조 제1항은 “선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다.”라고 정하고, 제2항은 “악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다.”라고 정하고 있다. 민법 제203조 제1항은 “점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다.”라고 정하고 있다. 위 규정을 체계적으로 해석하면 민법 제203조 제1항 단서에서 말하는 ‘점유자가 과실을 취득한 경우’란 점유자가 선의의 점유자로서 민법 제201조 제1항에 따라 과실수취권을 보유하고 있는 경우를 뜻한다고 보아야 한다. 선의의 점유자는 과실을 수취하므로 물건의 용익과 밀접한 관련을 가지는 비용인 통상의 필요비를 스스로 부담하는 것이 타당하기 때문이다. 따라서 과실수취권이 없는 악의의 점유자에 대해서는 위 단서 규정이 적용되지 않는다.

⑵ 부동산의 일부 지분 소유자가 다른 지분 소유자의 동의 없이 부동산을 다른 사람에게 임대하여 임대차보증금을 받았다면, 그로 인한 수익 중 자신의 지분을 초과하는 부분은 법률상 원인 없이 취득한 부당이득이 되어 다른 지분 소유자에게 이를 반환할 의무가 있다. 또한 이러한 무단 임대행위는 다른 지분 소유자의 공유지분의 사용․수익을 침해한 불법행위가 성립되어 그 손해를 배상할 의무가 있다. 다만 그 반환 또는 배상의 범위는 부동산 임대차로 인한 차임 상당액이고 부동산의 임대차보증금 자체에 대한 다른 지분 소유자의 지분비율 상당액을 구할 수는 없다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다23639 판결 참조).

 

⑶ 원고가 피고의 건물 무단점유를 이유로 차임 상당액 이외에 피고가 임차인으로부터 받은 임대차보증금 자체를 부당이득으로 구하고, 피고는 자신이 지출한 관리비 등의 공제를 주장한 사건이다.

 

⑷ 대법원은, 민법 제203조 제1항 단서가 악의의 점유자에게는 적용되지 않으므로 피고는 통상의 필요비 상환을 청구할 수 있고, 무단점유자가 수령한 임대차보증금 자체는 부당이득으로 볼 수 없다고 판시하였다.

 

라. 공유물인 토지의 과반수 지분권자가 토지의 관리방법으로 특정 부분을 배타적으로 사용·수익하는 경우, 그로 말미암아 위 부분을 전혀 사용·수익하지 못하는 소수지분권자에게 지분 비율에 따른 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있는지 여부(적극 )(대법원 2021. 12. 30. 선고 2021다252458 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 공유물인 토지 무단 점유자가 그 토지 과반수 지분권을 취득하여 관리행위로 점유할 수 있게 된 것이 소수지분권자에 대한 부당이득반환판결의 집행력 소멸 사유가 되는지 여부이다.

 

⑵ 과반수 지분권자는 공유물인 토지의 관리방법으로서 특정 부분을 배타적으로 사용ㆍ수익할 수 있으나, 그로 말미암아 그 부분을 전혀 사용․수익하지 못하여 손해를 입는 소수지분권자의 지분만큼 임료 상당 부당이득을 얻는 것이므로 이를 반환할 의무가 있다. 소수지분권자가 공유물을 자기 지분 비율로 사용․수익할 권리(민법 제263조)가 침해되었기 때문이다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011다42430 판결 등 참조).

 

⑶ 종전 판결은 피고가 원고의 행위로 말미암아 공유지분을 가진 계쟁 부분 토지를 전혀 사용․수익하지 못한 사실을 인정하여 부당이득의 반환을 명한 것이고, 그 후 원고가 과반수 지분권자가 되었어도 피고의 사용․수익권 침해는 변함이 없으므로 종전 판결로 확정된 부당이득반환의무의 소멸 사유에 해당하지 않는다.

 

⑷ 원고는 그 소유 주택이 침범한 인접 토지 소수지분권자인 피고에게 점유로 얻은 부당이득을 반환하라는 판결을 받았는데, 그 후 원고가 과반수 지분권을 취득함으로써 관리행위로 위 토지를 점유할 수 있게 되었지만 피고가 그 부분을 사용․수익하지 못하는 한 부당이득반환의무는 계속되므로 종전 판결의 집행력 소멸 사유가 되지 않는다고 보아, 종전 판결 중 부당이득반환 부분에 대한 집행력 배제 청구를 전부 인용한 원심판결을 파기하고 자판한 사안이다.

 

4. 공용부분의 법률관계    [이하 민법교안, 노재호 P.1461-1468 참조]

 

가. 공용부분의 귀속 (= 구분소유자의 공유)

 

⑴ 공용부분은 구분소유자 전원의 공유에 속한다. 다만, 일부의 구분소유자만이 공용하도록 제공되는 것임이 명백한 공용부분(일부공용부분)은 그들 구분소유자의 공유에 속한다(집합건물법 제10조 제1항). 그 공유는 민법상 공유와는 달리 건물의 구분소유라고 하는 공동의 목적을 위하여 인정되는 것이므로 아래에서 보는 바와 같이 일정한 제한이 있다.

 

⑵ 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지는 소유자들 사이에 특단의 합의가 없는 한 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되고(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다77212 판결, 대법원 2018. 10. 4. 선고 2018다217875 판결 등 참조), 구분소유가 성립될 당시 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 비추어 일부공용부분인 부분의 구조나 이용 상황을 그 후에 변경하더라도, 그 부분을 공유하는 일부 구분소유자 전원의 승낙을 포함한 소유자들의 특단의 합의가 없는 한, 그러한 사정만으로 일부공용부분이 전체공용부분이 되는 것은 아니다. 그리고 이러한 법리는 여러 동의 집합건물로 이루어진 단지 내의 특정 동의 건물 부분으로서 구분소유의 대상이 아닌 부분이 해당 단지 구분소유자 전원의 공유에 속하는지, 해당 동 구분소유자 등 일부의 구분소유자만이 공유하는 것인지를 판단할 때에도 마찬가지로 적용된다(집합건물법 제52조, 제51조, 제3조 제1항 참조)(대법원 2021. 1. 14. 선고 2019다294947 판결 : 아파트 단지의 어느 동의 옥상에 관하여, 해당 옥상이 아파트 단지의 구분소유자 전원이 소유하는 전체공용부분에 해당한다고 본 원심판결을 파기).

 

나. 공유자의 사용권(제11조)

 

각 공유자는 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 수 있다.

집합건물의 공용부분은 취득시효에 의한 소유권 취득의 대상이 될 수 없다. 공용부분에 대하여 취득시효의 완성을 인정하여 그 부분에 대한 소유권취득을 인정한다면 전유부분과 분리하여 공용부분의 처분을 허용하고 일정 기간의 점유로 인하여 공용부분이 전유부분으로 변경되는 결과가 되어 집합건물법의 취지에 어긋나게 되기 때문이다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011다78200, 78217 판결).

 

다. 공유자의 지분권(제12조)

 

각 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 면적 비율에 따른다. 이 경우 일부공용부분으로서 면적이 있는 것은 그 공용부분을 공용하는 구분소유자의 전유부분의 면적 비율에 따라 배분하여 그 면적을 각 구분소유자의 전유부분 면적에 포함한다. 다만, 이상은 규약으로써 달리 정할 수 있다(제10조 제2항 단서).

 

라. 전유부분과 공용부분에 관한 지분의 일체성(제13조)

 

공용부분에 관한 공유자의 지분은 그가 가지는 전유부분의 처분에 따른다. 공유자는 그가 가지는 전유부분과 분리하여 공용부분에 관한 지분을 처분할 수 없다. 공용부분에 관한 물권의 득실변경은 등기가 필요하지 아니하다.

 

마. 일부공용부분의 관리(제14조)

 

일부공용부분의 관리에 관한 사항 중 구분소유자 전원에게 이해관계가 있는 사항과 제29조 제2항의 규약으로써 정한 사항은 구분소유자 전원의 집회결의로써 결정하고, 그 밖의 사항은 그것을 공용하는 구분소유자만의 집회결의로써 결정한다.

 

바. 공용부분의 변경(제15조)

 

⑴ 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 결의로써 결정한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제38조 제1항에 따른 통상의 집회결의(구분소유자의 과반수 및 의결권의 과반수)로써 결정할 수 있다.

① 공용부분의 개량을 위한 것으로서 지나치게 많은 비용이 드는 것이 아닐 경우, ② 관광진흥법 제3조 제1항 제2호 나목에 따른 휴양 콘도미니엄업의 운영을 위한 휴양 콘도미니엄의 공용부분 변경에 관한 사항인 경우.

 

⑵ 원래 공유물을 처분 또는 변경하기 위해서는 민법 제264조에 따라 공유자 전원의 동의를 얻어야 하는데, 위 규정은 구분소유자의 전유부분 소유권이나 대지사용권 기타 권리관계에 별다른 변동을 일으키지 아니하는 공용부분의 용도 및 형상 등의 단순한 변경에 관하여는 구분소유자 전원의 동의나 대지사용권자 전원의 승낙이 없어도 관리단집회의 결의에 따르도록 함으로써 집합건물의 공용부분에 관하여 합리적이면서도 효율적인 이용관계를 설정하려는 것이다. 따라서 이와 달리 공용부분에 집합건물을 증축하여 전유부분을 새로 만듦으로써 증축된 전유부분에 관한 대지사용권의 성립 등으로 구분소유자들의 기존 전유부분에 관한 대지사용권 등에 변동을 초래하거나 구분소유자들에게 증축된 전유부분에 관한 지분을 새로이 취득하게 하고 관련 공사비용을 부담하도록 하는 것과 같이, 공용부분의 용도 및 형상의 변경이 그 이용관계의 단순한 변화를 넘어서서 집합건물의 구조를 변경하여 구분소유자의 전유부분에 대한 소유권의 범위 및 대지사용권의 내용에 변동을 일으키는 경우에는 이 사건 조항에서 말하는 공용부분의 변경에 해당하지 아니한다고 할 것이고, 이에 대하여는 민법상 일반적인 공유물의 처분·변경과 마찬가지로 구분소유자 전원의 동의 등이 필요하다고 보아야 한다[대법원 2014. 9. 4. 선고 2013두25955 판결. 개정 주택법(2013. 12. 24. 법률 제12115호로 개정된 것)은 주택에 관하여 구분소유자의 다수결에 의한 ‘수직증축형 리모델링’을 허용하는 규정들을 신설하였는데, 이는 무분별한 주택재건축 등을 억제하고 효율적인 주거환경개선을 도모하기 위한 목적으로 일정한 절차에 따라 주택에 대한 ‘수직증축형 리모델링’을 특별히 허용한 것이므로, 이러한 규정이 없는 상가건물에 관하여 개정 주택법 규정들이 준용된다거나 개정 주택법 규정들에 비추어 집합건물법의 ‘공용부분의 변경’ 규정에 의한 전유부분의 수직증축이 허용된다고 볼 수는 없다. 그리고 집합건물법에서는 관리단집회의 재건축결의에 의한 재건축절차를 허용하고 있으나, 이는 건물 건축 후 상당한 기간이 지나 건물이 훼손되거나 일부 멸실되거나 그 밖의 사정으로 건물 가격에 비하여 지나치게 많은 수리비·복구비나 관리비용이 드는 경우 또는 부근 토지의 이용 상황의 변화나 그 밖의 사정으로 건물을 재건축하면 재건축에 드는 비용에 비하여 현저하게 효용이 증가하게 되는 특별한 경우에 그 건물을 철거하여 그 대지를 구분소유권의 목적이 될 새 건물의 대지로 이용할 수 있도록 재건축절차를 허용한 것이다. 따라서 이러한 특별한 사정이 없음에도 사실상 상가 집합건물 구분소유자들의 이익을 위하여 추진되는 전유부분의 수직증축에 대하여는, 재건축절차와 달리 관리단집회의 결의만으로는 허용되지 않는다고 보더라도 불합리하다거나 집합건물법의 취지에 어긋난다고 할 수도 없다].

 

⑶ 한편, 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다(제15조 제2항). 집합건물법이 공용부분의 변경에 관하여 다수결에 의한 결의를 규정하면서 그 권리에 특별한 영향을 받는 구분소유자의 개별적인 승낙을 별도로 받도록 한 취지는, 다수결에 의한 결의만으로는 정당화될 수 없는 일부 소수 구분소유자들의 ‘특별한 희생’을 따로 배려하도록 한 것이다. 따라서 이때 특별한 영향을 받는 구분소유자란, 공용부분의 변경으로 인하여 다른 구분소유자는 받지 않는 불이익을 차별적으로 받게 되는 자를 말한다고 할 것이므로, 공용부분의 변경에 필요한 공사비용 등을 구분소유자들이 지분별로 분담하는 경우와 같이 공용부분의 변경이 모든 구분소유자에게 동일하게 영향을 미치는 경우는 여기에 해당하지 아니한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013두25955 판결).

 

사. 공용부분의 관리(제16조): 원칙적으로 관리단집회의 보통결의

 

⑴ 공용부분의 관리에 관한 사항은 그것이 공용부분의 변경에 이르는 경우를 제외하고는 제38조 제1항에 따른 통상의 집회결의(구분소유자의 과반수 및 의결권의 과반수)로써 결정한다(제1항 본문). 그 정족수는 규약으로써 달리 정할 수 있고(제2항), 공용부분의 관리가 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다(제3항, 제15조 제2항).

 

⑵ 다만, 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다(제1항 단서)[대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다12163 판결 : 집합건물법 제16조 제1항의 취지는 집합건물의 공용부분의 현상을 유지하기 위한 보존행위는 관리행위와 구별하여 공유자인 구분소유권자가 단독으로 행할 수 있도록 한 것이며, 그 보존행위의 내용은 통상의 공유관계처럼 사실상의 보존행위뿐 아니라 지분권에 기한 방해배제청구권도 포함하여 공유자인 구분소유권자가 이를 단독으로 행할 수 있고, 공유자의 위 보존행위의 권한은 관리인 선임 여부에 관계없이 행사할 수 있다. 지하 4층, 지상 12층 상가건물의 1층 일부를 임차한 피고가 적법한 사용권한 없이 공용부분인 건물 1층 외벽 바깥쪽 면에 간판을 설치하여 그곳을 배타적으로 점유·사용한 것은 집합건물법 제5조 제1항 소정의 구분소유자 공동의 이익에 어긋나는 행위에 해당하고, 구분소유자인 원고는 공유지분권자로서 공용부분에 대한 보존행위로서 단독으로 피고에게 그 간판의 철거를 구할 수 있다고 판단함].

 

⑶ 그런데 구분소유자가 공용부분과 대지에 대해 그 지분권에 기하여 권리를 행사할 때 이것이 다른 구분소유자들의 이익에 어긋날 수 있다면 이는 각 구분소유자가 집합건물법 제16조 제1항 단서에 의하여 개별적으로 할 수 있는 보존행위라고 볼 수 없고 집합건물법 제16조 제1항 본문에 따라 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는 관리행위라고 보아야 한다(대법원 2019. 9. 26. 선고 2015다208252 판결 : 도시가스사업자가 아파트 대지 소유자였던 아파트건축 시행사의 토지사용승낙을 받아 대지에 위 아파트와 인근 지역에 도시가스를 공급하기 위한 정압기시설을 설치하였던 경우, 위 정압기실은 아파트의 구분소유자들이 도시가스를 공급받기 위해 필수적인 시설로서 이를 철거할 경우 아파트의 도시가스 공급에 지장을 줄 수 있고, 도시가스의 공급 없이는 원만한 주거생활이 어려운 점을 고려하면, 원고들이 구하는 정압기실의 철거와 부지의 인도 청구는 아파트의 다른 구분소유자들의 이익에 반할 수 있고, 또한 피고가 아파트 건축시 시행사의 사용승낙을 받아 적법하게 위 정압기실을 설치하였고 그 후 현재까지 정압기실이 아파트의 대지에 존재해 왔으므로, 그 철거를 구하는 것이 아파트 대지의 현상을 유지하기 위한 행위라고 보기도 어렵다고 판단하여 상고기각한 사례).

 

⑷ 한편, 집합건물법상 집합건물인 대규모점포에 관하여 유통산업발전법상 대규모점포관리자가 설립된 경우에는 개별 점포에 대한 관리비 부과·징수 권한은 관리단이 아닌 대규모점포관리자에게 있다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2007다83427 판결 등).

 

⑸ 나아가 집합건물법상 집합건물인 대규모점포에 관하여 관리단이 관리비 부과·징수 업무를 포함한 건물의 유지·관리 업무를 수행하여 오던 중 대규모점포관리자가 적법하게 설립되어 신고절차를 마치는 등으로 새로이 관리비 부과·징수권한을 가지게 된 경우에는 그때부터 대규모점포관리자의 권한에 속하게 된 범위에서 관리단이 가지던 관리비 부과·징수권한은 상실된다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2014다46570 판결. 그러나 이 판결은, “대규모점포관리자의 설립·신고 전까지 관리단이 대규모점포의 유지·관리업무를 수행함으로써 취득한 관리비채권마저 대규모점포관리자에게 당연히 이전한다고 해석할 법률상의 근거가 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 관리비채권은 대규모점포관리자가 새로이 관리비 부과·징수권한을 취득한 후에도 그대로 관리단에 귀속되고, 관리단이 그 관리비를 징수할 권한을 상실하지는 아니한다.”라고 판시하였다).

 

⑹ 그러나 대규모점포관리자에게 당해 점포에 대한 관리비 징수권한이 있다고 해서 건물의 공용부분에 대한 관리권까지 있다고 할 수 없다. 구분소유자의 동의 없이 입점상인들의 동의만으로 설립된 대규모점포관리자가 공용부분 관리에 관한 사항까지 결정하는 것은 구분소유자의 소유권 행사와 충돌하게 되는 것이며, 점포구분소유자가 그 임차인에게 공용부분의 사용권한을 넘어서 관리권한까지 위임했다고 볼 수 없다. 더욱이 집합건물 중 일부가 대규모점포가 아닌 경우까지 공용부분에 대한 관리권이 대규모점포관리자에게 있다고 한다면, 점포소유자가 아닌 다른 구분소유자들은 공용부분 관리에 대한 의결권을 행사할 방법이 없게 되어 결국 그 구분소유자의 소유권을 침해하게 된다. 따라서 건물 전체가 대규모점포에 해당하여 대규모점포관리자에 의해 관리되고 주차장 등의 공용부분이 대규모점포의 운영·관리에 불가분적으로 연결되어 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 건물의 공용부분에 대한 관리권과 그로부터 발생하는 수익금은 집합건물법상의 관리단에게 있다고 봄이 상당하고, 집합건물의 상당 부분이 대규모점포에 해당한다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017다291517, 291524 판결).

 

⑺ 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결).

 

⑻ 정당한 권원 없는 사람이 집합건물의 공용부분이나 대지를 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 구분소유자들이 해당 부분을 사용할 수 없게 됨에 따라 부당이득의 반환을 구하는 법률관계는 구분소유자의 공유지분권에 기초한 것이어서 그에 대한 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있다. 한편 관리단은 집합건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에

관한 사업의 시행을 목적으로 당연히 설립된다. 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의의무로 행사하거나 이행하여야 하고, 관리인을 대표자로 하여 관리단집회의 결의 또는 규약에서 정하는 바에 따라 공용부분의 관리에 관한 사항에 관련된 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 수 있다(집합건물법 제16조, 제23조, 제23조의2, 제25조 참조). 따라서 관리단은 관리단집회의 결의나 규약에서 정한 바에 따라 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원없이 점유하는 사람에 대하여 부당이득의 반환에 관한 소송을 할 수 있다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다35104 판결, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 등 참조).

 

⑼ 관리단이 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유·사용하는 사람에 대하여 부당이득반환청구 소송을 하는 것은 구분소유자의 공유지분권을 구분소유자 공동이익을 위하여 행사하는 것으로 구분소유자가 각각 부당이득반환청구 소송을 하는 것과 다른 내용의 소송이라 할 수 없다. 관리단이 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 효력은 구분소유자에게도 미치고(민사소송법 제218조 제3항), 특별한 사정이 없는 한 구분소유자가 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 부분에 관한 효력도 관리단에게 미친다고 보아야 한다. 다만 관리단의 이러한 소송은 구분소유자 공동이익을 위한 것으로 구분소유자가 자신의 공유지분권에 관한 사용수익 실현을 목적으로 하는 소송과 목적이 다르다. 구분소유자가 부당이득반환청구 소송을 제기하였다가 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하하였더라도 관리단이 부당이득반환청구소를 제기한 것은 특별한 사정이 없는 한 새로운 권리보호이익이 발생한 것으로 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 규정에 반하지 않는다고 볼 수 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결).

 

⑽ 집합건물의 구분소유자가 집합건물법의 관련 규정에 따라 관리단집회 결의나 다른 구분소유자의 동의 없이 공용부분의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유·사용하고 있는 경우 다른 구분소유자는 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 특별한 사정이 없는 한 자신의 지분권에 기초하여 공용부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다245822 판결).

 

아. 공용부분의 부담·수익(제17조)

 

각 공유자는 규약에 달리 정한 바가 없으면 그 지분의 비율에 따라 공용부분의 관리비용과 그 밖의 의무를 부담하며 공용부분에서 생기는 이익을 취득한다.

집합건물법 제17조는 집합건물의 구분소유자에게 전유부분의 면적 비율에 따라 공용

부분에 대한 관리의무가 귀속된다는 원칙을 규정한 것일 뿐, 구분소유자가 제3자와 개별적인 계약을 통해 관리방식을 선택하고 그에 따른 비용부담과 정산방법 등을 구체적으로 정하는 것을 제한하는 규정이 아니다(대법원 2021. 9. 30. 선고 2020다295304 판결 : 관리규약이나 관리단, 관리인 등이 제대로 갖춰지지 않은 집합건물의 구분소유자들이 개별적인 계약을 통해 제3자에게 건물관리를 위탁한 경우, 구분소유자와 제3자 사이의 법률관계는 당사자가 체결한 계약의 내용에 따라 정해지고, 특별한 사정이 없는 한 집합건물법상 관리단 또는 관리인에 관한 규정이 적용되지 않는다).

 

자. 공용부분에 관하여 발생한 채권의 효력(제18조)

 

공유자가 공용부분에 관하여 다른 공유자에 대하여 가지는 채권은 그 특별승계인에 대하여도 행사할 수 있다.

 

차. 공용부분에 관한 규정의 준용(제19조)

 

건물의 대지 또는 공용부분 외의 부속시설(이들에 대한 권리를 포함한다)을 구분소유

자가 공유하는 경우에는 그 대지 및 부속시설에 관하여 제15조부터 제17조까지의 규정을 준용한다.

 

4. 건물구분소유자가 아닌 대지지분소유자의 구분소유자들에 대한 부당이득반환청구 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.188-190 참조]

 

가. 구분소유자가 토지 지분을 소유한 경우 (= 불가)

 

① 건물의 구분소유자가 토지 지분을 소유하고 있을 경우 그 토지 지분 비율에 상관없이 다른 구분소유자들을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다.

 

② 1동의 건물의 구분소유자들이 당초 그 건물을 분양받을 당시의 대지 공유지분의 비율대로 그 건물의 대지를 공유하고 있는 경우 그 구분소유자들은 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율에 관계없이 그 건물의 대지 전부를 용도에 따라 사용할 수 있는 적법한 권원을 가진다고 할 것이므로, 그 구분소유자들 상호간에는 특별한 사정이 없는 한 그 대지에 대하여 가지는 공유지분의 비율의 차이를 이유로 부당이득의 반환을 청구할 수 없다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결).

 

나. 구분소유자가 아닌 수개의 토지 중 일부의 소유자인 경우 (= 가능)

 

① 원고는 구분소유자가 아닌 수개의 토지 중 일부의 소유자이므로 부당이득반환청구 가능하다.

 

② 원고가 구분소유자 중 1인이 아니기 때문에 부당이득반환청구가 가능한 것이고, 만일 원고가 구분소유자 중 1인이었다면 바로 기각되었을 사안이다.

 

③ 판례도 건물의 구분소유자가 아닌 토지 지분 소유자(토지 지분만 갖고 있는 경우)는 다른 구분소유자들을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다고 본다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결).

◎ 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 : 그러나 그 대지에 관하여 구분소유자 외의 다른 공유자가 있는 경우에는 공유물에 관한 일반 법리에 따라 대지를 사용·수익·관리할 수 있다고 보아야 하므로, 특별한 사정이 없으면 구분소유자들이 무상으로 그 대지를 전부 사용·수익할 수 있는 권원을 가진다고 할 수 없고 다른 공유자는 그 대지 공유지분권에 기초하여 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.

 

다. 전유부분 공유자의 대지 지분 소유자에 대한 부당이득반환의무 (= 불가분채무)

 

전유부분 공유자(예: 부부가 아파트를 공유하는 경우)의 대지 지분 소유자에 대한 부당이득반환의무는 불가분채무이다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결).

◎ 대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다219419, 219426 판결 : 대지사용권이 없는 전유부분의 공유자는 위와 같이 대지 지분 소유자에게 부당이득을 반환할 의무가 있는데, 이 의무는 특별한 사정이 없는 한 불가분채무이므로, 일부 지분만을 공유하고 있더라도 그 전유부분 전체 면적에 관한 부당이득을 반환할 의무가 있다.

 

라. 집합건물 대지의 권원 없는 사용으로 인한 ‘구분소유자들’의 대지 소유자에 대한 부당이득반환의무 (= 가분채무)

 

대법원 2019. 11. 14. 선고 2015다211685 판결의 사안처럼, 집합건물 대지의 권원 없는 사용으로 인한 ‘구분소유자들’의 대지 소유자에 대한 부당이득반환의무는 전유부분의 면적비율에 따른 가분채무이다.

 

5. 공용부분의 배타적 점유사용으로 인한 부당이득반환의무 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.371-372 참조]

 

가. 종전 판례의 태도 (= 부정)

 

⑴ ‘공용부분은 별개의 용도로 사용하거나 임대할 수 없으므로 권원 없이 점유하더라도 부당이득이 성립하지 않는다’는 것이 종래의 판례이다[대법원 1998. 2. 10. 선고 96다42277, 42284 판결 , 대법원 2005. 6. 24. 선고 2004다30279 판결 , 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 , 대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다26097 판결 , 대법원 2013. 11. 14. 선고 2011다86423 판결 , 대법원 2014. 7. 24. 선고 2014다202608 판결 , 대법원 2015. 11. 26. 선고 2014다31684 판결 , 대법원 2018. 12. 28. 선고 2018다260138 판결 등].

 

⑵ 위 판례들 중 최초의 판례는 위 대법원 96다42277, 42284 판결이다.

 

① 위 판결의 사안은 피고가 집합건물의 옥상에 무허가로 건물을 짓고 주차장까지 만들어서 혼자 사용하였고, 위와 같은 시설들로 인해 건물에 금이 가는 등 손해가 발생하자, 구분소유자들이 보수공사비, 위자료, 부당이득반환의 청구를 한 것이다.

 

② 원심은 보수공사비 및 위자료 상당의 손해배상을 인정하면서, 임대료 상당 부당이득은 옥상이라는 사정을 감안하여 기각하였고, 대법원에서도 상고를 기각하였다.

 

③ ‘옥상 부분은 원래 건물의 지붕으로써의 기능을 하는 것일 뿐 그 위에 다른 건물을 축조하거나 주차장으로 사용하는 등 별개의 용도로 사용하거나 그와 같은 목적으로 타에 임대할 수 있는 대상이 아니므로, 피고가 아무런 권원 없이 이를 점유 사용하였다 하더라도 이로 인하여 원고들에게 임료 상당 이익을 상실하는 손해가 발생하였다고 볼 수는 없다’는 이유로 원고들의 위 주장을 배척하였다(위 대법원 96다42277, 42284 판결).

 

④ 판시 내용에 비추어 대법원 96다42277, 42284 판결 자체는 옥상이라는 특수성을 반영하여 손해를 부정한 것으로 보일 뿐 공용부분에 대한 부당이득의 성립을 전면적으로 부정하려는 취지는 아니었던 것으로 보인다.

 

⑤ 그런데 그 이후 법원은 위 대법원 96다42277, 42284 판결을 근거로 하여 공용부분에 대한 부당이득의 성립을 부정하는 내용으로 판례를 확립하여 간 것이다.

 

나. 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결

 

⑴ 구분소유자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우 부당이득이 성립하는지 여부가 문제된 사건이다.

 

⑵ 대법원은 다음과 같이 판시하였다.

① 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 그로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용할 수 없게 되었다면, 공용부분을 무단점유한 구분소유자는 특별한 사정이 없는 한 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다((원칙적 적극).

② 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아니더라도, 무단점유로 인하여 다른 구분소유자들이 해당 공용부분을 사용·수익할 권리가 침해되었고 이는 그 자체로 민법 제741조에서 정한 손해로 볼 수 있다(= 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아닌 경우에도 마찬가지임).

③ 이러한 법리는 구분소유자가 아닌 제3자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

다. 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우, 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아닌 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 이러한 법리는 구분소유자가 아닌 제3자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) (대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 상가건물 구분소유자가 그 건물 1층의 복도와 로비를 무단으로 점유하여 자신의 영업장 내부공간인 것처럼 사용하고 있는 경우 그 구분소유자에게 부당이득반환의무가 인정되는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 원고는 상가건물의 관리단이고 피고는 상가건물 1층 상가의 구분소유자로서 그곳에서 골프연습장을 운영하면서 1층 복도와 로비를 점유하여 골프연습장의 내부공간인 것처럼 사용하고 있다.

원고가 피고에게 복도와 로비의 인도청구와 함께 이 부분의 점유·사용에 따른 부당이득반환을 청구한 사건이다.

 

⑶ 대법원은, ① 피고가 이 사건 복도와 로비를 배타적으로 점유·사용함으로써 이익을 얻었고 상가건물의 다른 구분소유자들은 이 사건 복도와 로비를 전혀 사용하지 못하게 되는 손해가 발생하였으므로 이로써 부당이득이 성립하고, ② 이 사건 복도와 로비를 다른 용도로 사용할 수 있는지 임대할 수 있는지는 부당이득의 성립과 관련이 없으며, ③ 일반적으로 부동산의 무단 점유·사용에 대하여 차임 상당액을 부당이득으로 인정하는 이유는 해당 부동산의 점유·사용으로 인한 이익을 객관적으로 평가할 때 그 부동산 사용에 관하여 약정되었을 대가로 산정하는 것이 합리적이기 때문이지 해당 부동산이 임대가능하기 때문이 아니라는 이유 등을 들어 종전 선례를 변경하고, 종전 선례에 따라 원고의 부당이득반환청구를 기각한 원심판결을 파기(일부)하였다.

 

5. 공용부분 무단사용에 따른 부당이득반환청구권 주체  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.371-372 참조]

 

가. 판례의 태도

 

공용부분 무단사용에 따른 부당이득반환청구권 주체에 관한 판례의 태도는 다음과 같다.

 

⑴ 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 : 집합건물에 있어서 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지 또는 부속시설을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에 그 제3자에 대하여 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계는 구분소유자에게 단체적으로 귀속되는 법률관계가 아니고 공용부분 등의 공유지분권에 기초한 것이어서 그와 같은 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 집합건물에 관하여 구분소유 관계가 성립하면 동시에 법률상 당연하게 구분소유자의 전원으로 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사항의 시행을 목적으로 하는 단체인 관리단이 구성되고, 관리단집회의 결의에서 관리인이 선임되면 관리인이 사업집행에 관련하여 관리단을 대표하여 그와 같은 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 수 있다.

 

⑵ 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다35104 판결 : 집합건물의 관리단이 구성되고 그를 대표하는 관리인이 선임되면 관리단은 관리인을 통하여 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 대지 또는 부속시설을 불법으로 점유하는 제3자에 대하여 재판상 방해배제와 부당이득의 반환을 청구할 수 있다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 참조).

 

⑶ 판례는 공용부분 무단점유에 관한 부당이득반환청구는 공용부분 지분권에 기초한 것으로 1차적으로 구분소유자에게 있으나, 관리단도 재판상, 재판 외에서 이를 행사할 수 있다고 판단하였고 이러한 취지는 전합판결에도 이어졌다. 그러나 관리단이 부당이득반환청구를 할 수 있는 법률적 근거가 무엇인지, 구분소유자와 관리단이 모두 부당이득반환청구를 할 수 있는 것인지, 구분소유자와 관리단이 모두 청구하였을 때 중복제소, 기판력, 재소금지의 문제 등에 대해서는 구체적인 판단이 없었다.

 

⑷ 대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결에서는 관리단인 원고가 피고들의 공용부분 무단점유에 대하여 부당이득반환청구를 하자 피고들은 구분소유자들이 이미 소제기를 하고 취하한 부분에 대해서는 재소금지원칙에 반하여 인정되어서는 안 된다는 주장을 하였다. 따라서 대상판결(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결)에서는 공용부분 무단점유에 관한 부당이득반환청구의 소를 제기한 관리단의 법적 지위(원고적격), 구분소유자의 부당이득반환청구 소송과 관계가 쟁점이 되었다.

 

나. 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결(이하 ‘전합판결’이라 한다)의 분석

 

⑴ 전합판결 사안의 개요

 

① 원고는 건물의 관리단, 피고는 전유부분 상가 101호, 102호를 소유하고 골프연습장을 운영하는 구분소유자로, 피고는 건물 1층의 복도와 로비를 골프연습장의 일부처럼 사용하였다. 원고가 피고에게 복도와 로비에 대한 인도와 부당이득반환을 청구하였고, 전합판결은 관리단인 원고가 구분소유자인 피고를 상대로 공용부분 무단사용에 관한 부당이득반환청구를 할 수 있음을 전제로 구분소유자인 피고는 원고에 대하여 부당이득반환의무가 있다는 취지로 원심판결을 파기․환송하는 판단을 하였다.

 

② 전합판결의 반대의견에서는 관리단이 부당이득반환청구의 주체가 될 수 있는지에

대해서 의문을 제기하였고, 전합판결의 다수보충의견에서는 관리단도 부당이득반환청구 소송의 원고적격이 있다는 의견을 제시하였다.

 

⑵ 전합판결의 판시 내용

 

전합판결은 관리단의 공용부분에 대한 부당이득반환청구에 대하여 원고적격이 있다고 판단하였다.

전합판결의 사안에서 원고가 구분소유자로부터 부당이득반환청구권을 모두 양수하였다고 볼만한 사정을 발견하기는 어렵고, 전합판결은 관리단인 원고가 구분소유자들로부터 부당이득반환청구권을 양수하였는지에 대해서 판단하지 않은 채 원고의 부당이득반환청구권이 인정될 수 있다는 취지로 파기․환송하였다. 전합판결의 환송 후 원심(청주지방법원 2021. 7. 15. 선고 2020나12609 판결)은 전합판결의 취지에 따라 피고의 원고에 대한 부당이득반환청구권을 인정하였고, 재상고심은 심리불속행 판결을 하였다(대법원 2021. 10. 28. 자 2021다259138 판결). 환송 후 원심이나 재상고심에서도 원고의 원고적격에 대해서는 심리․판단되지 않았다.

 

⑶ 판시내용 요약

 

① 피고가 1층 로비 전체를 골프연습장의 일부로 사용함으로써 다른 구분소유자들은 그 복도를 이용하지 못하였을 뿐만 아니라, 2층을 통해 출입하는 고객들에게 불편을 초래하였고, 이는 구분소유자들의 영업에도 지장을 초래하였다.

즉, 손해액 산정이 단순하지 않았을 뿐이지 손해가 없었다고 볼 만한 것은 아니었다.

 

② 채무불이행이나 불법행위 사건에서도 손해의 발생이 인정되면, 법원은 석명권을 행사하는 등의 방법으로 손해액을 산정하도록 하여야 하고 그 구체적인 액수의 입증이 부족하다는 이유로 배척하지는 않는다.

 

③ 마찬가지로 공용부분을 독점 사용하는 경우에도 부당이득의 성립을 인정하는 것이 타당하다.

부당이득의 성립이 인정된다면 손해액 산정방식이 문제될 것인데, 공용부분에 대한 임대의 관행이 없으므로 어차피 다수의견에서 말하는 ‘임대료 상당액’ 이란 적정한 임대료를 뜻하는 것으로 보아야 할 것이다.

 

⑷ 집합건물과 당사자적격

 

소송에서는 관리단(입주자대표회의) 또는 관리회사의 당사자적격이 인정되는지 여부가 문제된다.

 

㈎ 관리비 징수

 

① 공동주택의 관리비청구의 소는 주택관리업자 등 공동주택의 관리주체가 자신의 이름으로 제기할 수 있다.

이는 공동주택관리법 제23조가 관리비를 공동주택 에게 납부하도록 규정하고 있기 때문이다(제3자 소송담당이 아님).

공동주택관리법 제2조에서 주택관리업자도 관리주체의 하나로 규정하고 있다. 따라서 아파트의 경우 관리비를 미납하면 관리회사가 관리비를 청구할 수 있다.

● 공동주택관리법 제23조(관리비 등의 납부 및 공개 등)

➀ 의무관리대상 공공주택의 입주자등은 그 공동주택의 유지관리를 위하여 필요한 관리비를 관리주체에게 납부하여야 한다.

 

② 상가의 경우에는 관리단으로부터 관리업무를 위탁받은 위탁관리회사가 자신의 이름으로 소를 제기할 수 있다. 이는 임의적 소송담당에 해당한다(대법원 2014다87885, 87892 판결).

◎ 대법원 2014다87885, 87892 판결 : 집합건물의 관리단이 관리비의 부과·징수를 포함한 관리업무를 위탁관리회사에 포괄적으로 위임한 경우에는, 통상적으로 관리비에 관한 재판상 청구를 할 수 있는 권한도 함께 수여한 것으로 볼 수 있다. 관리단으로부터 집합건물의 관리업무를 위임받은 위탁관리회사는 특별한 사정이 없는 한 구분소유자 등을 상대로 자기 이름으로 소를 제기하여 관리비를 청구할 당사자적격이 있다.

 

㈏  구분소유권 침해로 인한 손해배상청구(부당이득반환청구)

 

① 입주자대표회의는 점유자들의 대표자 모임이므로, 소유권 침해에 관하여는 아무런 권리, 권한이 없다.

 

② 구분소유자들이 각자 또는 전원의 이름으로 소를 제기할 수 있음은 당연한데, 판례는 관리단도 소송을 제기할 수 있다고 한다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결)

◎ 대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 : 집합건물에 있어서 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지 또는 부속시설을 제3자가 불법으로 점유하는 경우에 그 제3자에 대하여 방해배제와 부당이득의 반환 또는 손해배상을 청구하는 법률관계는 구분소유자에게 단체적으로 귀속되는 법률관계가 아니고 공용부분 등의 공유지분권에 기초한 것이어서 그와 같은 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 집합건물에 관하여 구분소유관계가 성립하면 동시에 법률상 당연하게 구분소유자의 전원으로 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사항의 시행을 목적으로 하는 단체인 관리단이 구성되고, 관리단집회의 결의에서 관리인이 선임되면 관리인이 사업집행에 관련하여 관리단을 대표하여 그와 같은 재판상 또는 재판외의 행위를 할 수 있다.

 

③ 판례는 관리단이 소를 제기할 수 있는 근거를 설명하고 있지 않지만, 상가에는 다수의 구분소유자들이 있고, 구분소유권침해로 인한 소송에서는 대부분 이해관계가 일치할 것이다.

관리단이 소송을 제기하도록 하여 일회적으로 해결하는 것이 분쟁을 효율적으로 해결하는 방안이 될 것이므로 판례의 태도가 바람직하다.

이 사건에서도 관리단이 소송을 제기하였는데 당사자적격이 인정되었다.

 

다. 집합건물공용부분 무단사용자에 대한 관리단의 부당이득반환청구 (= 적극)

 

대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결은, ⑴ 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 집합건물의 복도, 계단 등과 같은 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우, 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있고(원칙적 적극), ⑵ 이는 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아닌 경우에도 마찬가지이며, ⑶ 이러한 법리는 구분소유자가 아닌 제3자가 집합건물의 공용부분을 정당한 권원 없이 배타적으로 점유·사용하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(적극)고 보았다.

 

6. 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구의 법적 성격   [이하 대법원판례해설 제131호 김종석 P.292-320 참조]

 

가. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)상 공용부분 관리의 의미

 

⑴ 관련 규정

 

● 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조(공용부분의 관리)

① 공용부분의 관리에 관한 사항은 제15조 제1항 본문 및 제15조의2의 경우를 제외

하고는 제38조 제1항에 따른 통상의 집회결의로써 결정한다. 다만 보존행위는 각 공

유자가 할 수 있다.

③ 제1항 및 제2항에 규정된 사항은 규약으로써 달리 정할 수 있다.

● 제23조(관리단의 당연 설립 등)

① 건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건

물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설

립된다.

 

⑵ 위 규정의 취지

 

① ‘공용부분의 관리’란 목적물의 보존, 이용, 개량 등을 통틀어 일컫는 것으로 전체 공유자를 위하여 공유물의 사용가치를 실현하면서 이를 증대하게 하는 것을 의미한다.

관리단은 공용부분의 관리를 목적으로 설립되는 비법인사단이다. 공용부분의 관리에 관한 사항은 원칙적으로 관리단집회의 통상결의에 의하여 결정되고, 변경에 관한 사항은 관리단집회의 특별결의에 의하여 결정된다(다만 규약에 의하여 달리 정할 수 있다).

이렇게 결정된 사항은 관리단의 대표자인 관리인이 실행한다. 보존에 관한 행위는 구분소유자가 각자가 할 수 있지만, 1차적인 의무자는 관리단의 대표자인 관리인이라 할 수 있다.

 

② 집합건물상 공용부분의 관리란 공유물의 보존, 관리, 변경행위를 포함하는 것으로서, 원칙적으로 관리단집회에서 결정하고 이를 관리인이 실행하지만, 보존행위에 해당하는 것은 관리단집회의 결의 없이 관리인이 실행할 수 있다.

 

나. 민법상 공유물 보존행위와 관리행위

 

⑴ 관련 규정

 

● 민법 제263조(공유지분의 처분과 공유물의 사용, 수익)

공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수

있다.

● 제264조(공유물의 처분, 변경) 공유자는 다른 공유자의 동의 없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다.

● 제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

 

⑵ 위 규정의 취지

 

공유물의 관리행위는 공유물의 처분이나 변경에 이르지 아니한 정도로 공유물을 이용․개량하는 행위를 말한다. 공유물을 사용․수익하는 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항이라고 한다.3) 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실․훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위하여 하는 사실적․법률적 행위를 말한다. 예컨대, 공유건물의 손괴를 방지하기 위해서 수리를 한다든가, 부패의 염려가 있는 공유물을 매각하여 금전으로 보관하는 것 등을 들 수 있다.

 

다. 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구 행위의 성격

 

⑴ 구분소유자가 공용부분을 무단으로 점유한 자에 대하여 부당이득반환을 구하는 것은 공유물의 사용․수익행위라 할 수 있다. 집합건물의 공용부분은 집합건물 구분소유자의 공유이므로 집합건물의 구분소유자는 공용부분에 대해서 지분비율에 따라 사용․수익할 수 있다. 그러한 공용부분을 어떤 사람이 무단으로 점유하여 배타적으로 사용․수익한다면 공용부분의 공유자인 구분소유자가 지분비율에 따른 사용․수익을 하지 못하게 되는 결과가 발생한다. 구분소유자가 공용부분 무단점유자에 대하여 자신의 지분비율에 따른 사용․수익 상당 부당이득의 반환을 구하는 것은 공유물을 사용․수익하지 못한 것을 사후에 실현하는 것이라 할 수 있을 것이다. 판례도 공유물의 배타적 사용․수익자에 대한 부당이득반환청구를 공유물의 사용․수익 행위의 측면에서 판단하고 있다고 볼 수 있다(대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결).

◎ 대법원 1991. 9. 24. 선고 88다카33855 판결 : 부동산에 관하여 과반수 공유지분을 가진 자는 공유자 사이에 공유물의 관리방법에 관하여 협의가 미리 없었다 하더라도 공유물의 관리에 관한 사항을 단독으로 결정할 수 있으므로(대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1675 판결 참조) 공유토지에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 그 공유토지의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용․수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하다고 할 것이며 다만 이 경우에 비록 그 특정한 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용․수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수 지분권자를 포함한 모든 사용․수익을 하고 있는 공유자는 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 할 것이다. 왜냐하면 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용․수익할 수 있기 때문이다.

 

⑵ 구분소유자가 아닌 관리단이 공용부분 무단점유자에 대하여 부당이득반환을 구하는 행위의 성격에 대해서는 다음과 같은 이유로 관리단이 공용부분 무단점유자를 상대로 부당이득반환청구권을 행사하는 것은 공유물의 관리행위로 보는 것이 타당하다.

관리단이 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구권을 행사하는 것은 공유물을 사용․수익하는 것에 대한 구체적인 방법을 정하는 것이라 할 수 있으므로 공유물에 대한 관리행위의 성격이 강하다. 관리단이 집합건물의 공용부분 무단점유자에 대하여 부당이득반환청구를 하는 것은 모든 구분소유자를 대신하여 공유지분에 대한 사용․수익 권한의 행사를 하는 것으로 구분소유자들이 공유물 사용․수익에 관하여 정한 구체적인 방법을 관리단이 구분소유자들을 위하여 행사하는 것이라고 볼 수 있다. 또한 관리단이 공용부분 무단점유자에 대하여 부당이득반환청구를 하는 것은 공용부분을 임대하고 차임을 받는 것과 그 성격이 유사하다. 공용부분을 임대하고 차임을 받는 것을 공용부분에 대하여 적극적인 사용․수익 방법을 정하는 것으로 본다면, 공용부분 무단점유자에 대하여 부당이득반환청구권을 행사하는 것은 소극적으로 상실한 사용․수익 반환에 관한 방법을 정한 것으로 볼 수 있다. 공용부분의 임대와 차임 수령이 공유물의 관리행위라면, 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구권 행사도 공유물의 관리행위로 보는 것이 논리적이다. 전합판결 다수보충의견도 관리단의 부당이득반환청구권 행사를 ‘공용부분의 관리와 밀접하게 관련된 것’으로 판단하였는바, 관리단의 관리행위에 가깝게 본 것이라 할 수 있다.

 

⑶ 관리단의 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구권 행사를 공유물의 관리행위로 보면, 관리단이 부당이득반환청구권을 행사하기 위해서는 ‘규약에서 정함’이나 ‘관리단집회의 결의’의 요건을 충족하여야 한다. 집합건물법 제16조 제1항[● 집합건물법 제16조(공용부분의 관리) ① 공용부분의 관리에 관한 사항은 제15조 제1항 본문 및 제15조의2의 경우를 제외하고는 제38조 제1항에 따른 통상의 집회결의로써 결정한다. 다만 보존행위는 각 공유자가 할 수 있다]은 공용부분의 관리에 관한 사항에 관하여 관리단집회의 결의로 결정함을 원칙으로 하면서, 보존행위는 구분소유자 각자가 할 수 있다고 정한다. 집합건물법 제25조는 관리인의 권한과 의무를 정하면서 제1호에서 공용부분의 보존․관리 및 변경행위를 할 수 있다고 정하였다(한편 최근 개정된 현행 집합건물법 제25조 제1호와 제1호의2는 위 내용을 더욱 구체화하여 관리인은 공용부분의 보존행위와 공용부분의 관리 및 변경에 관한 관리단집회 결의를 집행하는 행위를 할 수 있다고 정하였다)[● 집합건물법 제25조(관리인의 권한과 의무) ① 관리인은 다음 각호의 행위를 할 권한과 의무를 가진다. 1. 공용부분의 보존행위 1의2. 공용부분의 관리 및 변경에 관한 관리단집회 결의를 집행하는 행위].

 

⑷ 이러한 집합건물법 규정을 종합하면, 집합건물 공용부분의 관리에 관한 사항 중 관리단이 공유물 관리행위에 해당하는 사항을 시행하려면 관리단집회의 결의가 필요하지만, 공유물 보존행위에 해당하는 사항의 경우 관리단집회 결의 없이도 할 수 있다는 결론을 도출할 수 있다. 다만 집합건물법 제16조 제3항은 제1항에서 규정하는 사항(관리단집회 결의의 원칙)에 대하여 규약으로 다시 정할 수 있다고 정하고 있으므로 규약에서 특정 공유물 관리행위에 관하여 관리단집회 결의가 없더라도 관리단이나 관리인이 할 수 있도록 정하면, 관리단이나 관리인은 그러한 사항에 대해서는 관리단집회 결의 없이 행사할 권한을 취득한다.

 

⑸ 따라서 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구권 행사를 공유물의 관리행위로 보게 되면, 관리단이 이를 행사하기 위해서는 규약에서 정함이나 관리단집회의 결의가 있어야 한다. 한편 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구권 행사를 공유물의 보존행위로 보게 되면, 관리단은 규약의 정함이나 관리단집회의 결의가 없더라도 행사할 수 있을 것이다.

 

7. 부당이득반환청구의 소에서 관리단의 법적 지위   [이하 대법원판례해설 제131호 김종석 P.292-320 참조]

 

가. 문제의 소재

 

공용부분 무단점유자에 대하여 부당이득반환청구를 하는 것을 공유물의 관리행위로 보게 되면, 관리인은 관리단을 대표하여 이에 대한 재판상 행위를 할 수 있다(집합건물법 제25조 제3호). 전합판결에서도 관리단이 무단점유에 관하여 부당이득반환청구를 할 수 있다는 전제에서 판단하였다.

그렇다면 관리단이 어떠한 법적 지위에서 공용부분 무단점유에 관한 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있는 것인지 문제 될 수 있다.

 

나. 견해의 상정

 

공용부분 무단점유자에 대하여 부당이득반환청구에 관한 소를 제기하는 관리단의 법적 지위에 대해서는 ① 구분소유자들에 대한 법정소송담당으로 보는 견해, ② 구분소유자들로부터 임의적 소송신탁을 받은 지위로 보는 견해, ③ 집합건물법에 근거한 독자적인 권리귀속 주체로 보는 견해가 대립한다.

 

다. 판례의 태도 (= 구분소유자들로부터 임의적 소송신탁을 받은 지위로 보는 견해)

 

⑴ 전합판결(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결)은 관리단의 법적 지위를 임의적 소송신탁으로 보는 전제에 있다고 볼 수 있다.

 

⑵ 위 전합판결 취지는 관리단집회의 결의나 규약에서 정하였다는 사정이 있으면, 관리단이 부당이득반환청구권을 행사할 수 있다는 것이다. 즉 구분소유자들이 관리단집회의 결의나 규약을 통해서 관리단에 소송수행권을 위임하면 관리단이 소송수행을 할 수 있다고 전제한 것으로, 관리단의 법적 지위를 임의적 소송신탁으로 파악하였다고 볼 수 있다.

 

라. 관리단의 법적 지위를 임의적 소송담당으로 볼 경우 법률관계

 

⑴ 관리단은 관리단집회의 결의나 규약을 통해서 구분소유자들로부터 부당이득반환청구 소송에 관한 소송수행권을 부여받게 되므로, 관리단집회 결의나 규약에서 정함이 있어야만 원고적격이 발생한다고 할 것이다.

관리단은 부당이득반환청구에 관한 소송을 수행하기 위해서는 관리단집회의 결의나 규약에서 정하였다는 사정을 밝혀야 하겠지만, 표준관리규약(법무부 표준관리규약과 서울 표준관리규약의 내용에서 정한 내용이다)의 다음과 같은 내용은 관리단의 소송수행에 대한 근거로 해석할 여지가 있다.

● 제16조(대지와 공용부분 등의 임대)

① 관리단은 구분소유자 등의 사용을 방해하지 않는 범위 내에서 특정 구분소유자 등이나 제3자에게 대지와 공용부분 등을 임대할 수 있다. 다만 관리위원회가 설치된 경우에 는 관리위원회의 결의를 거쳐야 한다.

● 제19조(대지와 공용부분 등의 관리)

① 대지와 공용부분 등의 관리는 관리단의 책임과 부담으로 한다. 다만 전용사용부분의 통상적인 사용에 따른 관리는 전용사용권을 가지는 구분소유자의 책임과 부담으로 한다.

● 제28조(관리단의 권한)

① 관리단은 다음 각호의 사무를 수행한다.

5. 제16조에 따른 대지와 공용부분 등의 임대

6. 제19조에 따른 대지와 공용부분 등의 관리

 

⑵ 관리단의 소송담당 형태를 병행형으로 볼 것인지, 갈음형으로 볼 것인지 문제 될 수 있다.

관리단은 관리단집회 결의나 규약으로 소송수행권을 위임받아 소송수행을 할 수 있으므로 그 이후에는 관리단만 부당이득반환청구에 관한 소송수행을 할 수 있고, 구분소유자는 수행할 수 없다고 보는 것이 타당하다.

구분소유자들이 관리단집회 결의나 규약으로 관리단이 부당이득청구 소송을 할 수 있도록 정한 것은 구분소유자들이 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구에 관한 사용․수익을 구분소유자 전체를 위해 사용하기로 결정하였다는 것을 의미한다. 그런데도 구분소유자들이 부당이득반환청구에 관한 소송을 독자적으로 수행할 수 있도록 하는 것은 관리단에 소송수행권을 부여한 취지에 반한다. 또한 관리단에 부당이득반환청구 소송수행권을 인정하면서 구분소유자의 독자적인 소송수행권까지 인정한다면 부당이득반환청구 상대방으로서는 이중지급이나 중복소송의 위험으로 법적 지위가 불안정할 수 있다.

 

마. 대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결의 경우

 

대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결은 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구 소송을 수행하는 관리단의 법적 지위에 관하여 명확한 판단을 하지는 않았다. 다만 관리단이 이러한 소송을 수행하려면 관리단집회의 결의나 규약이 있어야 함은 밝히고 있다. 위 판결(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결)이 구분소유자의 부당이득반환청구 소송과 관리단의 부당이득반환청구 소송 사이의 기판력과 재소금지원칙 적용 여부에 대하여 판단한 것에 비추어 보면, 위 판결(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결)은 관리단의 법적 지위를 독자적인 권리귀속 주체가 아니라 제3자 소송담당으로 판단하였다고 할 수 있다.

 

8. 구분소유자가 먼저 부당이득반환청구권을 행사하였을 경우 법률관계  [이하 대법원판례해설 제131호 김종석 P.292-320 참조]

 

가. 문제의 소재

 

대상판결(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결)에서 피고들은 이 사건 집합건물의 구분소유자들이 부당이득반환청구의 소를 먼저 제기하였다가 제1심 패소 후 항소심에서 일부는 항소취하를, 일부는 소취하를 하였다면서 재소금지원칙을 위반하였다고 본안전항변을 하였다.

원심은 전소와 후소의 당사자가 동일하지 않다는 이유로 피고들의 본안전항변을 받아들이지않았다. 관리단의 법적 지위가 제3자 소송담당(법정소송담당 또는 임의적 소송신탁)인 경우라면, 구분소유자가 먼저 소를 제기하였을 때 관리단의 소에 어떠한 영향을 미치는지 문제 된다.

 

나. 구분소유자의 패소판결이 확정되었을 때 관리단의 소송수행

 

⑴ 구분소유자가 부당이득반환청구 소송을 제기하여 패소 확정된 다음 관리단이 다시 소를 제기하였을 때, 관리단이 구분소유자의 패소 확정판결에 대한 기판력을 받는지 문제 된다.

 

⑵ 민사소송법에는 소송담당자가 수행한 소송의 기판력이 권리귀속 주체에도 미친다는 조항은 있지만, 권리귀속 주체가 수행한 소송의 기판력이 소송담당자에게 미친다는 조항은 없다[● 민사소송법 제218조(기판력의 주관적 범위) ③ 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다].

 

대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결은 동일한 채권에 복수의 채권자들이 압류․추심명령을 받은 경우 선행 압류채권자가 한 판결의 기판력이 후행 압류채권자에게 미치지 않는다고 판단하였다. 이러한 판례에 따르면 선행 압류채권자의 기판력은 채무자에게 미치지만 채무자의 기판력은 후행 압류채권자에게 미치지 않는다는 논리를 구성할 수 있는데 이는 권리귀속 주체의 기판력이 소송담당자에게 미치지 않게 된다는 논리에까지 이어질 수도 있다.

◎ 대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결 : 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류․추심명령을 받은 경우 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력은 그 소송의 변론종결일 이전에 압류․추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 확정판결의 기판력이 미치는 주관적 범위는 신분관계소송이나 회사관계소송과 같이 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람과 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람이 확정판결을 받은 경우의 그 다른 사람에 국한되고(민사소송법 제218조 제1항, 제3항) 그 밖의 제3자에게는 미치지 않는다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결 참조). 따라서 추심채권자들이 제기하는 추심금소송의 소송물이 채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권의 존부로서 서로 같더라도 소송당사자가 다른 이상 그 확정판결의 기판력이 서로에게 미친다고 할 수 없다.

 

⑶ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결은 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기한 상태에서 법정소송담당인 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우 중복제소에 해당하지 않는다고 판단하였다. 위 선례의 태도에 비추어 보면, 권리귀속 주체에 대한 판결이 확정되더라도 소송담당자가 제기한 소에는 기판력이 미치지 않는다는 논리구성이 가능할 수도 있다.

◎ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 : 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 봄이 타당하다.

 

⑷ 한편 채권자대위소송의 경우 판례는 선행 채권자의 기판력이나 채무자의 기판력은 채권자에게 미친다고 보고 있다.

◎ 대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결 : 채권자가 채무자를 대위하여 제3자를 상대로 제기한 소송과 이미 판결확정이 되어 있는 채무자와 그 제3자 간의 기존소송이 당사자만 다를 뿐 실질적으로 동일 내용의 소송이라면 위 확정판결의 효력은 채권자대위권행사에 의한 소송에도 미친다고 할 것이고(대법원 1979. 3. 13. 선고 76다688 판결 참조), 기판력은 후소와 동일한 내용의 전소의 변론종결 전에 있어서 주장할 수 있었던 모든 공격 및 방어방법에 미치는 것인바(대법원 1980. 5. 13. 선고 80다473 판결 참조) 제3자인 피고가 원고의 채무자인 소외 회사를 상대로 한 소유권이전등기 청구소송에서 피고가 지급한 판시 대금 10,000,000원에서 상응하는 임야부분에 한하여 동 매매계약이 유효하다는 이유로 피고의 승소로 확정된 이상 그 후 소외 회사의 채권자인 원고가 소외 회사를 대위하여 피고를 상대로 제기한 이 사건 소유권이전등기말소 청구소송에서 위 매매계약의 효력을 다투어 해제를 주장함은 위 전 소송의 기판력에 저촉되는 것이어서 허용될 수 없으며 ….

◎ 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결 : 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로든 채무자가 위 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 판결, 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카1180 판결 참조) 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다고 할 것이지만, 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송에 미칠 수는 없다 할 것이다.

 

⑸ 채권자대위소송의 경우 채무자의 권리 불행사가 채권자대위권의 행사요건으로 파악된다. 즉 채무자가 소를 제기하여 권리를 행사하였다면 채권자는 채무자를 대위하여 권리를 행사할 수 없다.

◎ 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결 : 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때에는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 없다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결 등 참조).

◎ 대법원 2016. 4. 12. 선고 2015다69372 판결 : 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서, 채권자가 대위권을 행사할 당시에 이미 채무자가 그 권리를 재판상 행사하였을 때는 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92다30016 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008다65839 판결 등 참조).

 

⑹ 관리단을 구분소유자를 위한 소송담당자(임의적 소송신탁)로 본다면 구분소유자가 제기한 소가 확정되었을 경우 그 기판력은 관리단에 미친다고 보는 것이 타당하다. 한편 판례는 비법인사단의 대표자나 구성원에 대한 판결의 기판력은 비법인사단에 미치지 않고 비법인사단의 기판력도 대표자나 구성원에게 미치지 않는다고 판단한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다58889 판결). 이는 비법인사단과 대표자나 구성원이 별개의 권리주체임을 전제로 한 판단이라 할 수 있다. 만약 관리단이 소송담당자로서 구분소유자의 소송수행권을 대신 행사하는 것이 아니라 구분소유자와 별개의 권리주체라면 구분소유자의 기판력이 관리단에 미치지 않는다고 보아야 할 것이다.

 

권리귀속 주체와 소송담당자 사이의 관계를 고려할 때, 권리귀속 주체가 수행한 소송의 기판력은 소송담당자에게 미친다고 보는 것은 당연하다. 소송담당자는 권리귀속 주체를 위해 소송수행권을 대신 행사하는 지위에 있으므로 그 소송수행권은 권리귀속 주체의 권리의 일부이다. 권리귀속 주체가 자신의 권리를 행사하여 확정판결을 받았는데, 권리의 일부라고 할 수 있는 소송수행권을 위임받은 소송담당자가 권리귀속 주체의 기판력의 적용을 받지 않고 행사할 수 있다는 것은 논리적 모순일 수 있다. 관리단은 모든 구분소유자를 구성원으로 하는 단체로서 관리단이 부당이득반환청구를 하는 것은 구분소유자 공동이익을 위해 구분소유자의 공유지분에 대한 사용․수익 권한을 대신 행사하는 것이므로 구분소유자의 소송과 관리단의 소송은 실질적으로 동일한 소송이라고 할 수도 있다. 만약 구분소유자의 기판력이 관리단에 미치지 않는다고 보면, 구분소유자들이 먼저 소를 제기하여 패소판결이 확정되었더라도 관리단이 다시 소송을 제기할 수 있어서 부당이득반환청구의 상대방은 두 번의 소송을 제기당할 수 있는 불합리한 상황이 만들어질 수 있다. 추심의 소의 경우 동일한 채권에 대해 다수의 압류채권자가 발생할 수 있고, 한 명의 압류채권자의 기판력을 다른 압류채권자에게 미치도록 하면 다른 압류채권자들에게 불이익을 줄 수 있다는 특징이 있지만, 구분소유자와 구분소유자들로 구성된 관리단은 대체로 이해관계를 같이하는 자들이라 할 수 있으므로 복수의 압류채권자들 사이에서와 같이 기판력을 단절시킬 필요는 없다.

 

따라서 관리단이 소를 제기하기 전에 구분소유자가 제기한 소가 패소 확정되었다면 관리단의 소는 기판력의 적용을 받으므로 법원은 관리단의 청구를 기각하여야 한다(모순금지설).

 

다. 구분소유자가 소송 수행 중 소를 취하하였을 경우 관리단의 소송수행

 

⑴ 구분소유자가 부당이득반환청구에 관한 소송수행 중 제1심 패소판결 선고 후 소를 취하하였을 때, 관리단이 부당이득반환청구에 관한 소를 다시 제기하였다면 민사소송법 제267조 제2항에서 정하는 재소금지원칙의 적용을 받는지 문제 된다.

● 민사소송법 제267조(소취하의 효과) ② 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.

 

⑵ 제3자 소송담당과 권리주체 사이에서 재소금지원칙의 적용 여부에 관하여 판례의 태도를 살펴본다.

◎ 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다105966 판결 : 종전 소송의 원고 선정자들 모두를 위한 선정당사자로 선정된 소외 1이 선정당사자의 지위에서 종전 소송 도중 피고 선정자들과 한 위와 같은 합의는 … 재소를 하지 않기로 한 것으로서, … 그 효력은 이 사건의 원고 선정자들을 포함한 종전 소송의 원고 선정자들로부터 개별적인 동의를 받았는지 여부와 관계없이 그들 모두에게 미친다고 할 것이다. 따라서 이 사건 소송은 원고 선정자들이 위와 같은 재소금지합의에 반하여 제기한 것으로서 권리보호의 이익이 없다.

◎ 대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결 : 원고들이 적극적으로 위 소외 1의 주장을 인정하면서 위 소외 1의 청구를 인낙하여 위 소송에서 위 소외 1에게 대위적격을 부여한 이상, 위 소외 1이 위와 같이 제1심에서 승소판결을 선고받은 후 항소심에서 그 소를 모두 취하하였다면, 원고들은 재소금지원칙상 피고 3, 피고 4에 대하여 위 소외 1이 원고들을 대위하여 제기한 것과 동일한 소송을 제기할 수 없다고 보아야 할 것이므로, 원고들의 피고 3, 피고 4에 대한 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다.

 

⑶ 부당이득반환청구권에 관한 관리단의 소송수행은 구분소유자의 공용부분 사용․수익에 관한 권한을 구분소유자 공동이익을 위하여 대신 행사하는 것이다. 구분소유자가 부당이득반환청구권을 행사하는 경우와 관리단이 부당이득반환청구권을 행사하는 경우의 권리귀속 주체는 동일하다고 할 것이므로, 구분소유자와 관리단의 관계에서는 ‘당사자 동일’과 ‘소송물 동일’의 재소금지원칙의 요건을 충족하였다.

구분소유자의 소 취하 후 관리단이 다시 소를 제기하는 것이 재소금지원칙의 적용을 받을지는 관리단의 소제기에 새로운 권리보호이익이 발생하였는지에 따라 달라진다.

 

9. 공용부분ㆍ대지에 관한 소송에서 관리단의 지위 및 확정판결의 효력 범위 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2303-2305 참조]

 

가. 공용부분과 대지에 관한 소송에서, 관리단은 제3자 소송담당자의 지위에 있음

 

⑴ 관리단은 구분소유자들의 공동이익을 위하여, 공용부분과 대지의 관리에 관한 사항에 관련하여 구분소유자들의 공유지분권을 재판상 또는 재판 외에서 행사할 수 있다.

● 집합건물법

제23조의2(관리단의 의무)

관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의로 행사하거나 이행하여야 한다.

● 제25조(관리인의 권한과 의무)

① 관리인은 다음 각 호의 행위를 할 권한과 의무를 가진다.

3. 관리단의 사업 시행과 관련하여 관리단을 대표하여 하는 재판상 또는 재판 외의 행위

 

⑵ 관리단이 구분소유자들의 공유지분권을 ‘재판상’ 행사한다면, 이는 ‘제3자 소송담당’에 해당한다.

공유지분권이라는 청구권원의 귀속주체가 아닌 관리단이, 직접 소송의 당사자가 되어 자기 명의로 소송을 수행하고 판결도 받게 된다.

 

10. 집합건물의 공용부분의 무단 점유사용자에 대해서 구분소유자가 부당이득반환청구 소송을 제기한 다음 관리단이 다시 제기한 경우 기판력이 적용되는지(적극), 재소금지의 원칙이 적용되는지(소극)(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결)  [이하 대법원판례해설 제131호 김종석 P.292-320 참조]

 

가. 관리단의 부당이득반환청구 소송과 구분소유자의 부당이득반환청구소송의 관계

 

위 판결(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결)은 관리단의 부당이득반환청구 소송과 구분소유자의 부당이득반환청구소송의 관계를 다음과 같이 판단하였다.

『관리단이 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유․사용하는 사람에 대하여 부당이득반환청구 소송을 하는 것은 구분소유자의 공유지분권을 구분소유자 공동이익을 위하여 행사하는 것으로 구분소유자가 각각 부당이득반환청구 소송을 하는 것과 다른 내용의 소송이라 할 수 없다. 관리단이 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 효력은 구분소유자에게도 미치고(민사소송법 제218조 제3항), 특별한 사정이 없는 한 구분소유자가 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 부분에 관한 효력도 관리단에 미친다고 보아야 한다. 다만 관리단의 이러한 소송은 구분소유자 공동이익을 위한 것으로 구분소유자가 자신의 공유지분권에 관한 사용․수익 실현을 목적으로 하는 소송과 목적이 다르다. 구분소유자가 부당이득반환청구 소송을 제기하였다가 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하하였더라도 관리단이 부당이득반환청구 소를 제기한 것은 특별한 사정이 없는 한 새로운 권리보호이익이 발생한 것으로 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 규정에 반하지 않는다고 볼 수 있다.』

 

⑵ 위 판결(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결)은 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구 소송과 관련한 관리단의 법적 지위를 제3자 소송담당이라는 전제에서 위와 같이 판단하였다.

구분소유자와 관리단 사이에 기판력이 인정되는지에 관하여 제3자 소송담당의 기판력이 권리귀속 주체에게도 미친다는 민사소송법 제218조 제3항을 근거로 관리단과 구분소유자 상호 간에 기판력이 미칠 수 있다고 판단하였다.

 

⑶ 다만 재소금지원칙의 경우 관리단에는 구분소유자 공동이익을 위한 목적으로 소송을 수행한다는 이유로 새로운 권리보호이익을 인정하여 재소금지원칙의 적용을 받지 않는다고 판단하였다.

대상판결(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결)은 이러한 판단을 바탕으로 항소취하하여 판결이 확정된 구분소유자에 대하여 관리단의 소송수행에 기판력이 적용되는지를 심리․판단하지 않은 원심판단의 잘못을 지적하여 파기․환송하였다.

 

나. 위 판결의 판시 요지

 

⑴ 위 판결(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결)은 공용부분을 무단으로 점유한 구분소유자의 부당이득반환의무를 인정한 전합판결의 후속판결로서 전합판결에 따라 발생하는 파생적 쟁점에 관하여 판단하였다.

 

⑵ 또한 대상판결(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결)은 관리단의 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환청구소송에 관한 법적 지위를 제3자 소송담당이라는 전제에서 기판력과 재소금지원칙 적용 여부를 판단하였다.

구분소유자의 부당이득반환청구 소송과 관계에서 기판력은 적용되지만 재소금지원칙은 새로운 권리보호이익의 발생으로 적용되지 않는다고 보았다.

 

⑶ 또한 관리단이 공용부분 무단점유자를 상대로 부당이득반환청구 소송을 하려면 관리단집회의 결의나 규약에 근거가 있어야 함을 명시적으로 판단하였다.

 

다. 위 판결의 개요

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 집합건물의 공용부분의 무단 점유사용자에 대해서 구분소유자가 부당이득반환청구 소송을 제기한 다음 관리단이 다시 제기한 경우 기판력이 적용되는지(적극), ② 재소금지의 원칙이 적용되는지(소극)이다.

 

⑵ 정당한 권원 없는 사람이 집합건물의 공용부분이나 대지를 점유․사용함으로써 이익을 얻고, 구분소유자들이 해당 부분을 사용할 수 없게 됨에 따라 부당이득의 반환을 구하는 법률관계는 구분소유자의 공유지분권에 기초한 것이어서 그에 대한 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있다. 한편 관리단은 집합건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 당연히 설립된다. 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의의무로 행사하거나 이행하여야 하고, 관리인을 대표자로 하여 관리단집회의 결의 또는 규약에서 정하는 바에 따라 공용부분의 관리에 관한 사항에 관련된 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 수 있다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조, 제23조, 제23조의2, 제25조 참조). 따라서 관리단은 관리단집회의 결의나 규약에서 정한 바에 따라 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유하는 사람에 대하여 부당이득의 반환에 관한 소송을 할 수 있다(대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결, 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다35104 판결, 대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결 등 참조).

관리단이 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유․사용하는 사람에 대하여 부당이득반환청구 소송을 하는 것은 구분소유자의 공유지분권을 구분소유자 공동이익을 위하여 행사하는 것으로 구분소유자가 각각 부당이득반환청구 소송을 하는 것과 다른 내용의 소송이라 할 수 없다. 관리단이 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 효력은 구분소유자에게도 미치고(민사소송법 제218조 제3항), 특별한 사정이 없는 한 구분소유자가 부당이득반환 소송을 제기하여 판결이 확정되었다면 그 부분에 관한 효력도 관리단에게 미친다고 보아야 한다. 다만 관리단의 이러한 소송은 구분소유자 공동이익을 위한 것으로 구분소유자가 자신의 공유지분권에 관한 사용수익 실현을 목적으로 하는 소송과 목적이 다르다. 구분소유자가 부당이득반환청구 소송을 제기하였다가 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하하였더라도 관리단이 부당이득반환청구 소를 제기한 것은 특별한 사정이 없는 한 새로운 권리보호이익이 발생한 것으로 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 규정에 반하지 않는다고 볼 수 있다.

 

⑶ 관리단인 원고가 집합건물 공용부분을 무단으로 사용한 피고들을 상대로 점유사용 이익 상당에 관한 부당이득반환청구를 한 사건이다.

 

⑷ 한편 피고들은 집합건물의 구분소유자 중 일부가 부당이득반환청구를 하였다가 제1심에서 패소한 뒤 소취하하였거나 항소취하였으므로 재소금지 원칙에 따라 원고가 이 부분 소를 제기할 수 없다고 주장하였으나 원심이 이를 받아들이지 않았다.

 

⑸ 대법원은 구분소유자 중 일부가 소를 제기하였다면 기판력이 관리단에게 미치지만, 재소금지 원칙의 적용을 받지 않는다고 보았다.

 

11. 집합건물관리단 및 입주자대표회의에 관한 가처분  [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1092-1119 참조]

 

가. 단체내부에 관한 가처분의 의의

 

⑴ 법인(회사 제외) 또는 비법인사단 등 단체의 종류와 분쟁유형이 매우 다양하다. 이러한 분쟁에서는 일반적으로 단체 내부의 규약, 정관의 해석이 문제되고, 민법상 사단법인에 관한 규정은 규약 등을 보충하거나 해석을 위한 기준으로 적용된다.

 

⑵ 비법인사단이 성립하려면, 종중 또는 문중과 같이 특별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예외적인 사단이 아닌 한, 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 있어야 한다. 만일 어떤 단체가 외형상 목적, 명칭, 사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 증명이 없는 이상 이를 비법인사단으로 볼 수는 없

다[대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결 참조.하급심에서 채권자가 비법인사단에 해당하지 않는다고 보아 각하한 사례로 수원지방법원 성남지원 2015. 7. 27.자 2015카합55 결정, 서울남부지방법원 2015. 7. 3.자 2015카합91 결정 등 참조. 그러나 사단법인의 하부조직의 하나라 하더라도 스스로 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 수 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다 60908 판결)].

 

⑶ 비법인사단의 경우 사원총회의 결의를 거쳐 그 명의로 총유재산에 관한 소송을 할 수 있으나 단체의 구성원이 총유재산의 보존행위로서 직접 가처분신청을 할 수는 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결 등 참조. 하급심 사례로 비법인사단인 마을회의 구성원에 불과한 채권자 개인이 총유재산인 공탁금에 대한 권리의 보전을 위하여 한 공탁금지급금지신청을 기각한 의정부지방법원 2014. 1. 17. 2014카합21 결정, 교회의 교인들이 교회 건물을 점유하고 있는 자들을 상대로 퇴거를 구한 사안에서 이는 총유물에 대한 보존행위에 해당하므로 채권자들에게는 당사자적격이 없다고 보아 그 신청을 각하한 서울북부지방법원 2013. 7. 23.자 2013카합313 등 참조).

 

⑷ 사단법인에서 총 사원의 5분의 1 이상으로부터 회의의 목적사항을 제시하여 청구한 때 이사는 총회를 소집하여야 하는데, 그러한 소집요구가 받아들여지지 않으면 그 청구를 한 사원은 법원의 허가를 얻어서 스스로 소집할 수 있다(민법 제70조). 이 규정은 비법인사단의 경우에도 유추적용된다(대법원 1999. 6. 25.자 98마478 결정).

 

⑸ 한편 단체의 의사결정의 효력을 다투는 가처분은 그 의사결정을 한 당사자인 단체를 상대로 하여야 하고, 단체 구성원 개인에게는 당사자적격을 인정할 수 없다. 단체 내부 결의의 효력과 관련해서는 절차적으로 적법한 소집권자에 의한 소집인지, 소집통지 요건이 충족되었는지, 정족수가 충족되었는지 등이 주로 문제된다. 사단법인의 경우 총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 보내거나 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 하고(민법 제71조), 정관에 다른 규정이 없다면 총회는 위 절차에 따라 통지한 사항에 관하여만 결의할 수 있다(민법 제72조). 이는 사원이 결의를 할 목적사항을 사전에 알고서 회의 참석 여부나 결의사항에 대한 찬반의사를 미리 준비하게 하는 데에 그 취지가 있으므로, 회의의 목적사항은 사원이 안건이 무엇인지를 알 수 있도록 기재하여야 한다.

 

이러한 민법 규정들은 원칙적으로 비법인사단의 경우에도 유추적용되므로, 비법인사단의 총회에서 회의 소집 통지에 목적 사항으로 기재하지 않은 사항에 관하여 결의한 때에는 구성원 전원이 회의에 참석하여 그 사항에 의하여 의결한 경우가 아닌 한 그 결의는 원칙적으로 무효이다[대법원 2015. 2. 16. 선고 2011다101155 판결 등 참조. 한편 민법상 비영리 재단법인의 정관에서 정한 이사회 개최시 소집통지 절차를 거치지 아니한 관계로 그 소집통지를 받지 못한 이사가 참석하지 않았고 일부 이사들만이 모여 이사회를 개최하였다면 이러한 이사회의 결의는 당연무효라고 보아야 할 것이며, 이 경우 적법한 소집통지를 받지 못한 이사가 출석하여 반대의 표결을 하였다 한들 이사회결의의 성립에 영향이 없었다고 하더라도 그 이사회 결의가 당연무효라고 하는 결론에 지장을 주지 않는다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다749 판결)].

 

⑹ 총회개최금지 또는 안건상정금지 가처분의 경우, 총회결의의 효력이 없음을 주장하는 당사자는 본안소송에서 결의의 효력을 다툴 수 있음은 물론 가처분으로 그 결의의 효력정지를 구할 수도 있는 등 사후적인 구제수단이 있는 반면, 이러한 가처분을 발령하는 경우 상대방 당사자는 사실상 그 가처분결정에 대하여 불복할 기회 자체를 잃을 수 있다. 따라서 이러한 가처분을 발령하기 위해서는 회의개최 또는 안건의 상정이 위법함이 명백하고, 그로 인하여 또 다른 법률적 분쟁이 초래될 염려가 있는 등 그 피보전권리 및 보전의 필요성에 대한 고도의 소명이 필요하다.

 

나. 집합건물 관리단 및 입주자대표회의에 관한 가처분

 

⑴ 적용법률

 

① 이러한 분쟁에서는 관리규약뿐만 아니라 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’), 주택법이 중요한 판단기준인데, 먼저 관리단 또는 입주자대표회의가 존재하는 부동산이 집합건물법 또는 주택법의 적용대상인지 여부가 문제된다.

 

② 구분소유건물은 집합건물법이 적용되고 주택법 제2조 제3호에서 그 적용대상인 공동주택에 대하여 정하나 이때도 집합건물법의 적용이 배제되는 것은 아니다(집합건물법 제2조의2). 공동주택관리법에 따르면 임차인 등 사용자도 동별 대표자 선출시 등의 경우 의결권이 있으나, 집합건물법이 적용되면 구분소유자에게만 관리단집회에서의 의결권이 인정된다.

 

③ 다만 집합건물법 제16조 제2항 및 제24조 제4항에서는, 구분소유자의 승낙을 받아 전유부분을 점유하고 있는 자도 관리단집회에 참석하여 구분소유자의 의결권을 행사할 수 있는 경우에 대하여 정한다. 또한 구분소유자나 수분양자가 임차인 등에게 사전적, 포괄적으로 상가건물의 관리에 관한 의결권을 위임하거나 업종 제한 변경의 동의에 관한 대리권을 수여한 경우에는, 임차인 등이 참여한 결의나 합의를 통한 업종 제한의 설정이나 변경도 가능하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다79258 판결).

 

⑵ 관리권한의 존부에 관한 분쟁

 

① 관리권한이 있다고 주장하는 자가 실제 관리행위를 하고 있는 자를 상대로 관리행위의 금지를 구하거나, 관리업무방해금지 또는 관리시설의 인도, 관리업무의 인수 인계 등을 구하는 형태이다.

 

② 관리권이 인정되는 집합건물법 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립하는 것이 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립하는 단체이다. 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 위 집합건물법 조항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다(집합건물인 상가의 구분소유자 전부가 주주가 되어 설립한 주식회사가 그 상가를 관리하였다면 그 주식회사는 관리단의 성격을 함께 지닌다고 본 판례로는 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다28267 판결).

공동주택관리법상 입주자대표회의는 비법인사단으로서 동별 세대수에 비례하여 선출되는 동별 대표자로 구성된다.

 

③ 관리단 또는 입주자대표회의와 관리위탁회사 사이에서는 관리위탁계약의 효력 유무가 다투어지기도 한다(하급심 사례로 ‘관리회사에게 관리위탁계약 위반의 귀책사유가 있는 경우 관리단이 총회 결의를 거쳐 관리위탁계약 전체를 해지할 수 있음은 별론으로 하더라도, 관리위탁계약의 존속 중에 관리단이 관리회사와의 합의 없이 계약의 중요 부분인 관리비 및 주차비의 부과 징수 주체 부분만을 일방적으로 변경할 권한은 없다’는 이유로 관리회사가 관리단을 상대로 제기한 관리비 등의 징수금지신청을 인용한 서울중앙지방법원 2014. 9. 11.자 2014카합80400 결정).

 

④ 한시적인 관리권한을 가진 분양자(집합건물법 제9조의3 제1항)로부터 집합건물의 관리를 위탁받은 수탁자의 경우에는, 위탁계약기간이 남아 있다 하더라도 관리를 개시한 관리단과 사이에 승계계약 등을 체결하지 않는 이상 관리단의 의사에 반하여 건물을 관리할 수는 없다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결, 서울고등법원 2008. 1. 10.자 2007라1413 결정).

 

⑤ 집합건물법상 관리단과 유통산업발전법상 입점상인들에 의하여 설립되는 대규모점포관리자 사이에 관리권한의 존부 및 범위가 문제되기도 하는데, 판례는 대규모점포관리자가 대규모점포의 구분소유자들이나 그들로부터 임차하여 매장을 운영하는 상인들을 상대로 대규모점포의 유지·관리에 드는 비용인 관리비를 부과·징수하는 업무는 유통산업발전법상 대규모점포관리자의 업무에서 제외되는 ‘구분소유와 관련된 사항’이라기보다는 대규모점포 본래의 유지·관리를 위하여 필요한 업무에 속하는 것이라고 본다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2007다83427 판결).

 

⑥ 그러나 위와 같이 대규모점포관리자에게 점포에 대한 관리비 징수권이 부여되더라도, 이는 대규모점포의 구분소유자들이나 그들로부터 임차하여 대규모점포의 매장을 운영하고 있는 상인들에 대해서만 행사할 수 있을 뿐, 관리단과 사이에 관리비징수에 관한 약정이 체결되는 등 특별한 사정이 없는 한 대규모점포관리자가 관리단을 상대로 직접 관리비를 청구할 수는 없다. 관리단은 대규모점포의 구분소유자들이나 위 상인들과는 별개의 권리의무 주체일 뿐 아니라, 대규모점포관리자가 관리단으로부터 직접 관리비를 징수할 수 있다거나 관리비 납부에 관하여 관리단을 수범자로 하는 아무런 근거 규정이 존재하지 않기 때문이다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2019다208953 판결).

 

⑶ 관리행위 자체의 적법여부에 관한 분쟁

 

① 구분소유자 등이, 관리권한 있는 관리단 또는 입주자대표회의나 관리위탁회사를 상대로 구체적인 관리행위로서 행해지는 단전, 단수, 출입폐쇄 등의 중지를 구하는 형태이다.

 

② 구체적인 관리행위가 적법한지 여부와 관련하여, 집합건물법상 정해진 요건을 충족하였는지가 문제된다. 공용부분의 관리인지, 변경인지, 구분소유권 및 대지사용권의 범위나 내용에 변동을 일으키는 변경인지 여부에 따라 관리단집회에서 요구되는 의결정족수에 차이가 있는데(집합건물법 제15조, 제15조의2, 제16조), 공용부분의 변경은 기존의 공용부분의 외관과 구조를 변경하거나, 그 기능과 용도를 변경함으로써 공용부분의 형상 또는 효용을 실질적으로 변경시키는 것으로서 변경이 되는 부분과 그 범위 변경의 방식이나 태양, 변경 전과 변경 후의 외관이나 용도에 있어서 동일성 여부, 그 밖에 변경에 소요되는 비용 등을 고려하여 판단한다[대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다86597 판결 참조. 하급심 사례로 ‘공용부분에 창문 등을 개설하는 행위’(서울중앙지방법원 2015. 4. 14.자 2015카합80048 결정), ‘아파트의 개별난방전환 및 급수배관교체공사’(서울중앙지방법원 2014. 8. 28.자 2014카합80394 결정), ‘상가의 중앙 냉난방시설을 개인 냉난방시설로 변경하는 공사’(의정부지방법원 고양지원 2013. 11. 14.자 2013카합 결정) 등은 공용부분의 변경에 해당한다고 보았다. 반면 ‘건물의 변압기 증설공사’는 공용부분의 변경에 해당하지 않는다고 본 사례가 있다(서울중앙지방법원 2014. 3. 21.자 2013카합2404 결정)].

 

③ 또한 집합건물법 제15조 제2항, 제16조 제4항에 따르면 공용부분의 변경 및 관리가 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다. 그 취지는 다수결에 의한 결의만으로는 정당화될 수 없는 일부 소수 구분소유자들의 ‘특별한 희생’을 따로 배려하도록 한 것이므로, 이때 특별한 영향을 받는 구분소유자란, 공용부분의 변경으로 다른 구분소유자는 받지 않는 불이익을 차별적으로 받게 되는 자를 말한다[대법원 2014. 9. 4. 선고 2013두25955 판결(공용부분의 변경에 필요한 공사비용 등을 구분소유자들이 지분별로 분담하는 경우와 같이 공용부분의 변경이 모든 구분소유자에게 동일하게 영향을 미치는 경우는 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 때에 해당하지 않는다고 본 사례). 하급심에서 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 때에 해당한다고 본 사례로 ‘입주자대표회의가 유치원 통학차량의 아파트 단지 내 진입을 금지한 경우’에 관한 서울북부지방법원 2013. 1. 24.자 2012카합973 결정, ‘지하 1층 주차장을 오피스텔 및 상가 구분소유자들의 일부공용부분으로, 지하 2,3,4층 주차장을 아파트 구분소유자들의 일부공용부분으로 변경한 경우’에 관한 서울중앙지방법원 2012. 8. 24.자 2012카합311 결정 참조. 반면 이에 해당하지 않는다고 본 사례로 ‘상가 일부를 매장용 공간으로 변경한 경우’에 관한 서울동부지방법원 2015. 10. 21.자 2015카합476 결정, ‘아파트 입주자대표회의가 채권자의 전유부분 바로 아래에 실내 골프연습장을 설치하기로 한 경우’에 관한 서울동부지방법원 2014. 4. 24.자 2014카합262 결정 참조. 한편, 설혹 특별한 영향을 받는 구분소유자가 관리단집회결의 당시 공용부분의 사용 등에 관하여 승낙하였다고 하더라도 그에 영구적으로 구속된다고 할 수는 없고 승낙 당시로부터 상당한 기간이 경과하거나 결의 이후 구분소유자의 구성이 변경되는 등의 사정변경이 발생한 경우에는 그 승낙을 철회할 수 있다고 본 사례가 있다(서울북부지방법원 2012. 8. 1.자 2012카합461 결정)].

 

④ 일부 공용부분의 관리에 관한 사항은 그것을 공용하는 구분소유자만의 집회결의로써 결정하는데(집합건물법 제14조), 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 참조. 하급심 사례로 서울동부지방법원 2015. 5. 18.자 2015카합10026 결정, 서울남부지방법원 2015. 4. 6.자 2014카합508 결정, 서울고등법원 2014. 2. 10.자 2013라874 결정, 서울중앙지방법원 2012. 7. 5.자 2012카합873 결정).

 

⑤ 관리단 등 관리주체가 전유부분 등에 대하여 취한 단전·단수 등의 조치가 적법하기 위해서는 그 조치가 관리규약을 따른 것이었다는 점만으로는 부족하고, 그와 같은 조치를 하게 된 동기와 목적, 수단과 방법, 조치에 이르게 된 경위, 그로 인하여 입주자가 입게 된 피해의 정도 등 여러 가지 사정을 종합하여 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어야 한다[대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결 등 참조. 단전·단수금지 신청에 관하여 하급심에서 인용된 사례로 부산고등법원 2016. 1. 6.자 2015라5062 결정, 부산지방법원 2015. 5. 29.자 2015카합10213 결정, 수원지방법원 안산지원 2014. 8. 13.자 2014카합19 결정, 수원지방법원 안산지원 2011. 8. 4.자 2011카합92 결정 등 참조. 반면 기각된 사례로는 창원지방법원 2015. 11. 25.자 2015카합10139 결정, 서울중앙지방법원 2014. 6. 2.자 2014카합244 결정. 만약 그러한 조치가 사회통념상 허용될 만한 상당성을 구비하지 못하여 불법적인 사용방해행위로 인정될 경우, 그로 인하여 건물의 구분소유자나 임차인이 그 건물을 사용·수익하지 못하였다면 그 구분소유자나 임차인으로서는 관리단에 대하여 그 기간 동안 발생한 관리비채무를 부담하지 않는다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다76713 판결)].

 

⑥ 새로운 구분소유자가 체납된 관리비 중 공용부분 관리비를 승계한다고 하여 전 구분소유자의 관리비 연체로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니어서 그 구분소유권을 취득하였다는 점만으로 새로운 구분소유자가 승계된 관리비의 지급을 연체하였다고 볼 수는 없으므로, 새로운 구분소유자가 소유권을 승계하였음에도 전 구분소유자에 대해 해 오던 단전·단수 등의 조치를 유지한 것은 관리규약에 따른 적법한 조치에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598 판결).

 

⑦ 한편 입주자대표회의가 관리비를 연체하는 구분소유자를 상대로 관리규약 등에 기하여 전기, 수도, 가스의 사용금지를 구하기도 한다[수원지방법원 2012. 10. 30.자 2012카합391 결정 등 참조. 또한 입주자대표회의가 구분소유자를 상대로 관리비 미납을 이유로 단전 및 단수 조치를 취할 권리가 있다고 주장하면서 단전 및 단수행위의 저지 또는 방해금지를 구하여 인용된 사례가 있다(의정부지방법원 2015. 6. 29.자 2015카합124 결정, 대구지방법원 김천지원 2014. 9. 3.자 2014카합21 결정 등 참조). 반면 채무자가 채권자의 단전, 단수조치를 방해할 우려가 있다는 점에 대한 소명이 없다는 이유로 그 신청을 기각한 사례도 있다(수원지방법원 성남지원 2014. 8. 25.자 2014카합159 결정, 서울남부지방법원 2014. 6. 17.자 2014카합31 등 참조)].

 

⑧ 입주자대표회의가 외부차량의 아파트 단지 내 출입을 통제하는 행위가 아파트 단지 내 상가건물 구분소유자들의 대지사용권을 방해하는 침해행위가 되는지 여부는, 아파트 단지 내 상가건물과 그 부속주차장의 위치 및 이용관계 아파트 단지 안으로의 출입 통제 방법, 아파트 및 상가건물 부근의 지리적 상황, 아파트 입주자들과 상가건물의 소유자 또는 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다49971 판결 참조. 하급심 사례로 서울고등법원 2015. 1. 23.자 2014라946 결정, 수원지방법원 2015. 1. 21.자 2014카합322 결정, 인천지방법원 2014. 1. 10.자 2013카합10025 결정 등 참조).

 

⑷ 구분소유자의 공용부분 사용 관련 분쟁

 

① 구분소유자는 집합건물법 및 관리규약이 정하는 바에 따라 집합건물의 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 권한이 있다.

그러나 집합건물의 공용부분을 점유·사용하는 것이 공용부분의 변경 내지 관리에 해당하는 경우, 구분소유자들의 적법한 집회결의에 의한 동의가 필요하다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다73809 판결)[공유자 사이에 공유물을 사용, 수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고 과반수의 지분을 가진 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용, 수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하며, 다만 그 사용, 수익의 내용이 공유물의 기존의 모습에 본질적 변화를 일으켜 ‘관리’아닌 ‘처분’이나 ‘변경’의 정도에 이르는 것이어서는 안 될 것이다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결)].

 

② 관리단은 집합건물법 및 규약에 따라 구분소유자들의 공용부분 이용에 관한 사항을 관리할 권한이 있으며, 구분소유자 또한 공유물의 보존행위를 단독으로 할 수 있다. 따라서 관리단 또는 구분소유자는 공용부분을 집합건물법상 정해진 요건에 따르지 않고 점유·사용하는 자를 상대로 그 사용금지 등을 구할 수 있다. 또한 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우, 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이는 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아닌 경우에도 마찬가지이다(대법원 2020. 5. 21. 서고 2017다220744 전원합의체 판결).

 

② 재판례로는 ‘점포 앞 유리 외벽에 폴딩도어를 설치하는 것에 관하여 집합건물법 제15조 제1항에 따른 관리단 집회 결의를 거쳤음에 대한 소명이 없다는 이유로 위법한 공용부분의 변경에 해당한다’고 본 경우(서울중앙지방법원 2015. 4. 14.자 2015카합80048 결정), ‘구분소유자가 공용부분으로서 공개공지인 토지 위에 냉동기 실외기를 설치한 경우 관리단이 공용부분의 보존 관리를 위한 방해배제로서 그 사용금지를 신청할 수 있다’고 본 경우(서울서부지방법원 2015. 1. 8.자 2014카합719 결정, ‘구분소유자가 점포 외부의 통로에 영업시설을 설치하거나 판매할 물건을 적치하여 이를 배타적으로 점유·사용하는 것은 공용부분의 변경 또는 관리에 관한 사항에 해당하므로, 관리단이 구분소유자를 상대로 그러한 행위의 금지를 구할 수 있다’고 본 경우(서울동부지방법원 2015. 4. 2.자 2014카합1347 결정), ‘상가건물 승강기를 특정층 전용으로 사용하는 것에 대하여 관리단집회 결의가 없는 경우 다른 구분소유자가 그 전용사용금지를 구할 수 있다’고 본 경우(인천지방법원 2015. 2. 10.자 2014카합1458 결정), 구분소유자가 공용부분에 대한 보존행위로서 단독으로 다른 구분소유자를 상대로 공용부분에 설치된 간판의 철거를 구할 수 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 경우(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다12163 판결) 등이 있다.

 

③ 집합건물법 제43조 제1항은 ‘구분소유자가 제5조 제1항의 행위를 한 경우 또는 그 행위를 할 우려가 있는 경우에는 관리인 또는 관리단집회의 결의로 지정된 구분소유자는 구분소유자 공동의 이익을 위하여 그 행위를 정지하거나 그 행위의 결과를 제거하거나 그 행위의 예방에 필요한 조치를 할 것을 청구할 수 있다’고 정하고, 같은 조 제2항은 ‘제1항에 따른 소송의 제기는 관리단집회의 결의가 있어야 한다’고 정한다(관리단이 집합건물법 제43조 제1항에 따라 구분소유자를 상대로 그 전유부분에서의 영업금지 등을 구한 사안에서 ‘관리단집회의 결의가 없어 그 신청이 부적법하다’고 보아 각하한 사례로는 인천지방법원 2016. 1. 7.자 2015카합445 결정, 서울중앙지방법원 2014. 11. 10.자 2014카합1142 결정).

 

④ 집합건물에서 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지 또는 부속시설을 제3자가 불법으로 점유하는 경우 제3자에 대하여 방해배제 등을 구하는 법률관계는 공용부분 등의 공유지분권에 기초한 것이어서 그와 같은 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 관리인이 관리단을 대표하여 그와 같은 재판상 또는 재판외의 행위를 할 수 있다. 그러나 입주자대표회의는 공동주택의 관리에 관한 사항을 결정하여 시행하는 등의 관리권한만을 가질 뿐으로 구분소유자에게 고유하게 귀속하는 위와 같은 권리를 재판상 행사할 수 없다[대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 . 참조 하급심에서 주상복합건물 중 아파트 부분의 입주자대표회의가 소유권에 기한 방해배제청구권에 기하여 직접 주차장사용금지 등을 구한 사안에서 그 신청을 받아들이지 않은 사례가 있다(서울동부지방법원 2014. 12. 12.자 2014카합10113 결정)].

 

⑤ 한편 구분소유자가 그 전유부분이나 공용부분을 보존, 개량하기 위하여 필요한 범위에서 다른 구분소유자의 전유부분 또는 자기의 공유에 속하지 아니하는 공용부분의 사용을 청구할 수 있고, 이때는 다른 구분소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다(집합건물법 제5조 제3항)(인용된 사례로 수원지방법원 안산지원 2014. 11. 5.자 2014카합 52 결정, 서울남부지방법원 2011. 12. 13.자 2011카합756 결정).

 

⑸ 관리인․입주자대표회의 임원․동별 대표자 등의 지위 관련 분쟁

 

① 관리인은 관리단집회의 결의에 의하거나 관리규약에 따라 관리위원회의 결의로 선임 또는 해임된다(집합건물법 제24조). 통상 구분소유자 등은 관리인이 적법하게 선임되지 않았다거나, 관리단집회의 결의 등으로 해임되었다고 주장하면서 그 직무집행정지를 구한다. 집합건물법 제24조 제5항에 따라 인정되는 관리인에 대한 해임청구권을 피보전권리로 하여 직무집행정지를 구하는 것도 허용된다(인용된 사례로 수원지방법원 성남지원 2015. 3. 19.자 2014카합600122 결정, 서울중앙지방법원 2015. 1. 22.자 2014카합 일부결정. 반면 기각된 사례로 서울남부지방법원 2012. 7. 27.자 2012카합281 결정).

 

② 또한 집합건물법상 관리위원회 위원에 대하여 집합건물법 시행령 제8조의 결격사유에 해당함을 이유로 그 직무집행정지를 구하기도 한다(서울중앙지방법원 2015. 4. 22.자 2015카합190 결정, 서울고등법원 2014. 12. 8.자 2014라721 결정).

 

③ 입주자대표회의 회장 등 임원, 동별 대표자에 대하여도 공동주택관리법 제14조 제4항의 결격사유에 해당한다거나, 공동주택관리법 시행령 제13조 제4항 및 관리규약에 따라 그 각 지위에서 해임되었다는 등의 이유로 직무집행정지를 구한다. 입주자대표회의 임원에 대한 해임절차가 진행되는 경우, 해임대상자가 그 해임요구결의 또는 해임투표 자체의 효력을 다투거나, 입주자가 입주자대표회의를 상대로 해임투표절차의 진행을 구하거나(인용된 사례로 대구지방법원 서부지원 2013. 2. 6.자 2012카합180 결정, 서울동부지방법원 2012. 10. 12.자 2012카합1586 결정), 해임대상자를 상대로 해임투표절차의 방해금지를 구하기도 한다(인용된 사례로 서울중앙지방법원 2015. 6. 8.자 2015카합701 결정, 부산지방법원 2014. 4. 11.자 2014카합178 결정).

 

⑹ 관리단집회․입주자대표회의의 결의 관련 분쟁

 

① 관리단집회 등의 개최금지는 단체 자체를 상대로 구하여아 한다[단체의 선거관리위원회는 단체의 산하기관일 뿐, 그 자체가 법인이나 비법인사단도 아니므로 소송의 당사자가 될 수 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결). 다만 하급심에서는 아파트 선거관리위원회를 상대로 동대표선거무효확인을 구하여 인용된 사례(서울고등법원 2012. 5. 31. 선고 2011나62573 판결), 아파트 선거관리위원회를 상대로 입주자대표회의 회장 후보자 지위의 보전 및 선거절차진행금지를 구하여 인용된 사례(서울남부지방법원 2014. 10. 2.자 2014카합20235 결정), 아파트 선거관리위원회를 상대로 동별대표자 선출절차중지를 구하여 인용된 사례(수원지방법원 안양지원 2010. 4. 30.자 2010카합54 결정)도 있다].

 

② 구성원 개인은 당사자적격이 없다. 다만 권한 없는 자가 회의를 소집하려고 한다거나, 입주자대표회의 임원 등에 대한 해임과정에서 발의자 대표가 입주자대표회의를 소집하는 경우 등에는 그 개인을 상대로 개최금지를 구한다.

 

③ 회의개최금지 또는 안건상정금지 가처분에서는 집합건물법 제34조, 공동주택관리법 시행령 제14조, 관리규약 등에서 정한 회의소집요건을 충족하였는지 등이 주로 문제된다. 결의효력정지와 관련해서는 절차적 하자뿐만 아니라 정족수를 충족하였는지가 주로 다투어진다.

집합건물법 제38조 제1항은 ‘관리단집회의 의사는 이 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다’고 정하는데, 1인이 수개의 구분소유점포를 소유하는 경우 ‘구분소유자’의 해석에 관하여 수인이 아닌 1인의 구분소유자로 보아야 한다[대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다65546 판결 참조. 한편 구분소유자의 의결권과 관련하여, 전유부분을 여럿이 공유하는 경우 공유자는 관리단집회에서 의결권을 행사할 1인을 정하는데(집합건물 제37조 제2항), 서로 협의가 이루어지지 않을 경우에는 민법 제265조에 따라 공유지분의 과반수로써 의결권 행사자를 정하거나 공유자 중 전유부분 지분의 과반수를 가진 자가 의결권 행사자가 된다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 참조)].

 

④ 집합건물법 제41조 제1항은 서면 또는 전자적 방법에 의한 결의시 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상이라는 가중된 의결정족수를 요구하고, 위 조항에 의한 서면결의를 함에 있어서는 관리단집회가 소집될 필요가 없다(대법원 1995. 3. 10.자 94마2377 결정).

 

⑺ 주문례

 

㈎ 관리권한의 존부 관련 분쟁

 

① 관리행위 등 금지

 

『1. 채무자는 별지 목록 기재 행위를 하여서는 아니 된다

2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다

[별지] 목록

수원시 ○○구 ○○ 지상 집합건물의 구분소유자 내지 임차인에게,

1. 전기요금 납부를 명목으로 전기요금을 징수하는 행위

2. 기타 관리비를 정하여 이를 고지하고 징수하는 행위』

 

『1. 채무자는 별지 목록 기재 건물에서 퇴거하고 위 건물에의 출입을 금지하며, 위 건물의 입주자 등에게 시설관리, 미화, 경비업무 등 관리행위를 하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

② 관리업무방해금지

 

『1. 채무자들은 채권자의 안산시 ○○구 ○○ 오피스텔 및 상가 건물에 대한 관리업무행위를 방해하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 제1항의 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

③ 관리시설 등의 인도 제거

 

『1. 채무자는 채권자에게 별지1 목록 기재 건물 중 별지2 도면 표시 ㈎ 부분에 설치되어 있는 주차부스를 인도하라.

2. 채무자는 별지1 목록 기재 건물 중 별지3 도면 표시 ㈏ 부분에 설치되어 있는 주차차단기, CCTV 카메라를 각 제거하라.』

 

『채무자는 채권자에게 별지 목록 기재 건물 중 별지 도면 표시 의 각 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈎ 부분 관리실 9.8㎡를 인도하라.』

 

④ 관리업무인수인계

 

『채무자는 채권자에게 별지 목록 기재 부동산에 대한 관리업무의 인수인계서를 작성

하여 그 관리업무를 인계하라.』

 

㈏ 관리행위 자체의 적법여부 관련 분쟁

 

① 관리단의 단전, 단수금지

 

『채무자는 별지 목록 기재 건물 중 같은 목록 기재 점포에 대하여 단전, 단수조치를

하여서는 아니 된다.』

 

『1. 채권자들이 채무자들을 위한 담보로 20,000,000원을 공탁하거나 위 금액을 보증금액으로 하는 지급보증위탁계약 체결문서를 제출하는 것을 조건으로 채무자들은 채권자들이 거주하는 각 세대에 대하여 수도 및 전기 공급을 중단하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

② 승강기운행중단 및 출입통제 금지

 

『채무자는 별지 목록 기재 행위를 하거나 제3자로 하여금 이를 하게 하여서는 아니 된다.

[별지] 목록

1. 채무자가 서울 ○○구 ○○동 소재 ○○건물 4층 및 7층에 접근하기 위한 승강기 및 에스컬레이터가 운행하지 않도록 조치한 행위

2. 채무자가 위 건물 4층 및 7층의 비상구 및 진입로의 문을 잠그거나 입장을 통제하여 영업장을 폐쇄한 행위』

 

③ 주차방해금지

 

『채무자는 차단기를 내려 진입을 차단하는 등의 방법으로 채권자 및 별지1 목록 기재 점포를 이용하는 고객들이 별지2 목록 기재 대지상에 차량을 주차하거나 정차하는 것을 방해하여서는 아니 된다.』

 

㈐ 구분소유자의 공용부분 사용 관련 분쟁 .

 

① 구분소유자가 공유물의 보존행위로서 구하는 경우

 

『채무자들은 서울 ○○구 ○○동 상가건물 중 별지2 도면 표시 제1층 제109호의 유리외벽 중 별지3 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분에 설치된 폴딩도어를 폐쇄하고 이를 사용하여서는 아니 된다.』

 

② 관리단이 구하는 경우

 

『채무자는 별지 목록 기재 상가 내 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 102.35㎡에서 영업시설, 재활용품, 폐기물을 설치·적치하는 행위 및 판매물품을 적치·진열·판매하는 행위를 하여서는 아니 된다.』

 

㈑ 관리인 등의 지위 관련 분쟁

 

① 직무집행정지

 

『채무자는 본안판결 확정시까지 하남시 ○○로 ○○소재 ○○빌딩의 관리인으로서의 직무를 집행하여서는 아니 된다.』

 

② 투표절차진행금지

 

『1. 채무자는 채권자에 대한 남양주시 ○○구 ○○아파트 입주자대표회의 대표회장 ○○에 대한 2025. 7. 9. 해임결의를 원인으로 한 해임에 관한 투표절차 진행을 금지한다.

2. 채무자는 채권자가 2025. 8. 6. 실시된 남양주시 ○○구 ○○아파트 907동 동별 대표자 해임투표에 의하여 907동 동별 대표자에서 해임되었음을 원인으로 한 위 아파트 입주자대표회의 회장선출투표절차 진행을 금지한다.』

 

③ 투표절차 실시 또는 방해금지

 

『채무자는 이 사건 가처분결정을 송달받은 날로부터 14일 이내에 대구 ○○구 ○○아파트 106동 제4 선거구 동별 대표자 ○○에 대한 동별 대표자 해임을 위한 투표절차를 완료하라.』

 

『채무자는 2025. 6. 11.부터 같은 달 14까지의 기간 동안 시행되는 채무자에 대한 입주민들의 해임투표절차를 방해하여서는 아니 된다.』

 

㈒ 관리단집회 등의 결의 관련 분쟁

 

① 개최금지

 

『채무자는 2025. 9. 27. 개최 예정인 관리단집회를 개최하여서는 아니 된다.』

 

② 결의효력정지

 

『채권자와 채무자 사이의 서울중앙지방법원 ○○가합○○호 ○○사건의 본안판결 확정시까지, 채무자의 2025. 9. 24. 정기총회에서 이루어진 별지 목록 기재 결의의 효력을 정지한다.』

 

③ 안건상정금지

 

『채무자는 2025. 7. 9. 개최되는 채무자 관리단 임시총회에서 부의장, 감사 선출을 위한 안건을 상정하여서는 아니 된다.』