【사해행위취소에 따른 원상회복의 방법, 원물반환원칙, 가액배상(가액반환), 채권자취소권, 사해행위 취소의 범위】《경매절차가 진행되어 저당권설정등

【사해행위취소에 따른 원상회복의 방법, 원물반환원칙, 가액배상(가액반환), 채권자취소권, 사해행위 취소의 범위】《경매절차가 진행되어 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위로 채권이 양도된 경우, 확정판결에 따른 원물반환의무가 이행불능 또는 집행불능이 된 경우(다시 원상회복으로서 가액반환을 청구할 수 있는지 여부, 원물반환의무의 이행불능을 원인으로 하는 청구), 가액반환 의무자에게 회생절차가 개시된 경우, 가액반환을 받은 경우 취소채권자와 다른 일반채권자 사이의 관계(기존채권에 기한 상계의 허용 여부, 장차 안분 받을 채권이 있다는 것을 전제로 한 상계의 허용 여부), 수익자가 가액반환 대신 원물반환을 원하는 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
 
1. 사해행위 취소에 따른 원상회복의 방법  [이하 민법교안, 노재호 P.607-622 참조]

 
⑴ 사해행위에 따라 이행이 이루어진 경우에는 사해행위를 취소하는 것만으로는 부족하고 원상회복으로 재산반환청구가 필요하다.
 
반면 사해행위의 내용이 채무면제와 같이 재산의 급부가 수반되지 아니하는 경우에는 사해행위의 취소를 구하는 것으로 충분하고 별도로 재산반환 청구를 할 여지가 없다. 그리고 채무자의 수익자에 대한 채무면제가 사해행위로 취소되고, 그에 따른 원상회복으로 채무자의 수익자에 대한 채권이 부활하더라도, 채권자와 수익자의 관계에서 그 채권이 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자는 회복되는 채권에 대하여 직접 권리를 취득하지는 못하므로, 채권자는 채무자를 대위하여 제3채무자인 수익자에게 그 채권에 관한 지급을 청구할 수 없다(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다250185 판결 참조. 채권자는 채무자의 수익자에 대한 채권에 대하여 압류·추심 또는 압류·전부 등의 강제집행절차를 진행해야 할 것이다).
 
⑵ 원상회복의 방법은 원물반환이 원칙이지만 예외적으로 가액반환도 가능하다.
 
2. 원물반환 (= 원칙)   [이하 민법교안, 노재호 P.607-622 참조]
 
가. 원물반환의 내용
 
사해행위로 인해 ① 부동산 소유권이 이전된 경우에는 소유권이전등기의 말소 또는
진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기(대법원 2021. 9. 30. 선고 2019다266409 판결 : 채무자와 수익자가 사해행위인 매매계약을 체결하고 기존의 제3자 명의 무효인 가등기를 유용하기로 합의하여 수익자 앞으로 가등기의 이전등기 및 이에 기초한 본등기를 마친 경우, 가등기를 유용하기로 한 합의는 매매계약의 이행방법을 합의한 것에 불과하여 사해행위로 취소되는 매매계약에 포함되고, 매매계약이 취소됨에 따라 그 합의도 취소되었다고 보아야 한다. 따라서 채권자는 수익자를 상대로 소유권이전등기의 말소 외에 가등기의 말소도 청구할 수 있다), 저당권이 설정된 경우에는 저당권설정등기의 말소, ② 동산의 소유권이 이전된 경우에는 동산의 인도 등이다.
 
나. 경매절차가 진행되어 저당권설정등기가 말소된 경우
 
저당권설정계약을 사해행위를 이유로 취소하는 경우, 그 사이 경매절차가 진행되어 목적물을 매각받은 자가 매각대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하고 이와 동시에 저당권이 소멸하게 되면, 이제 저당권설정등기를 말소하는 방식의 원물반환은 불가능하다. 따라서 이러한 경우에는 아래와 같이 배당 단계에 따라 나누어 원상회복의 방법을 살펴보아야 한다.
 
⑴ 이미 배당이 종료되어 수익자가 배당금을 수령한 경우
 
① 취소채권자는 수익자를 상대로 직접 수령한 배당금 상당액의 반환을 구할 수 있다(가액반환)(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 등).
 
② 다만 수익자인 근저당권자에게 일정한 돈을 배당하는 내용으로 작성된 경매사건의 배당표가 제출된 것만으로는 실제로 배당금이 지급되었다고 인정할 수 없다(대법원 2018. 4. 10. 선고 2016다272311 판결).
 
⑵ 배당표가 확정되었으나 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 수익자가 배당금을 현실적으로 지급받지 못한 경우
 
① 취소채권자는 수익자를 상대로 채̇무̇자̇에̇게̇배당금지급채권을 양도하고 그 채권양도를 통지할 것을 구할 수 있다(원물반환)(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다8687 판결 등 참조).
◎ 대법원 2013. 9. 13. 선고 2013다34945 판결 : 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위에 의하여 수익자가 새로 저당권을 취득하였는데 선행 저당권의 실행으로 사해의 저당권이 말소되고 수익자에게 돌아갈 배당금이 배당금지급금지가처분 등으로 인하여 지급되지 못한 경우에는, 사해행위인 저당권 취득의 원인행위를 취소한 후 수익자가 취득한 배당금청구권을 채무자에게 양도하는 방법으로 원상회복이 이루어져야 하고, 이는 결국 배당금채권의 양도와 그 채권양도의 통지를 배당금채권의 채무자에게 할 것을 명하는 형태가 될 것이다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다97525 판결 등 참조). 사해행위인 이 사건 근저당권설정계약 당시 부동산의 시가는 12억 원, 선순위 근저당권의 피담보채권액은 10억 원이었는데, 이후 시가가 상승하여 경매절차에서 수익자인 피고에게 4억 원이 배당된(단, 지급금지가처분 되었음) 사안에서, 원심은 “이 사건 근저당권설정계약 체결 당시 부동산의 시가에서 선순위 근저당권의 피담보채권액을 공제한 2억 원의 범위에서만 사해행위가 성립하고, 따라서 이 사건 근저당권설정계약 중 2억 원 부분에 한하여 이를 취소하며, 수익자인 피고는 제3채무자인 대한민국에 대하여 가지는 4억 원의 배당금지급청구채권 중 2억 원 부분에 관하여만 채무자인 소외인에게 채권양도의 의사표시를 하고, 대한민국에 채권양도 통지를 할 의무가 있다.”라고 판단하였으나, 대법원은 “사해행위인 이 사건 근저당권설정계약을 취소하고 수익자가 취득한 배당금채권 전체에 관하여 채무자에게 채권양도의 의사표시를 하고, 제3채무자에게 채권양도의 통지를 할 의무가 있다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하였다
 
② 이 경우 배당금지급채권이 채무자에게 반환된다고 하더라도 채권자들은 위와 같이 반환된 배당금지급채권에 대한 별도의 강제집행절차를 거쳐 자신들의 채권의 만족을 얻을 수는 없고, 경매법원은 수익자 앞으로 배당되었던 돈을 다른 배당받을 채권자들에게 추가배당 하여 야 한다는 것이 판례의 태도이다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007다64310 판결. 후자의 판결은 “취소채권자나 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들로서는 추가배당 이외의 다른 절차를 통하여 채권의 만족을 얻을 수는 없다고 할 것이므로, 취소채권자라고 하더라도 배당금지급청구권에 대한 채권압류 및 추심명령에 기초하여 배당금을 우선 수령하는 것은 허용되지 아니하고, 취소채권자가 그와 같은 절차를 거쳐 배당금을 우선 수령하였다면 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들과의 관계에서 부당이득이 성립한다.”라고 한다).
 
③ 따라서 취소채권자뿐만 아니라 그 경매절차의 다른 배당받을 채권자들도 사해행위 취소의 효과를 누릴 수 있게 된다. 이 때 배당받을 채권자는 경매절차에서 적법하게 배당요구한 채권자이어야 하는데, 사해행위의 수익자인 저당권자는 경매법원에 채권계산서를 제출하기는 하였지만 그 저당권설정계약이 사해행위로서 취소되어 이를 적법한 배당요구로 볼 수 없다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다33069 판결).
 
⑶ 배당표가 확정되었으나 배당금지급채권에 대하여 압류가 경합하여 집행법원이 배당금을 집행공탁한 경우
 
채권에 대한 압류가 경합하여 제3채무자가 자신의 채무를 집행공탁한 경우 그 공탁에 의하여 채무변제의 효과가 생겨 제3채무자가 면책되기는 하지만, 제3채무자의 채권자는 현실적으로 그 채권을 추심한 것이 아니라 공탁금출급청구권을 취득한 것에 불과하고, 압류의 효력이 그 공탁금출급청구권에 대하여 존속하게 되는 것이므로, 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복의 방법은 가액배상이 아니라 공탁금출급청구권을 반환하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다38245 판결).
 
⑷ 취소채권자가 배당기일에 출석하여 수익자의 배당 부분에 대하여 이의를 한 경우
 
① 취소채권자는 수익자를 상대로 사해행위 취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기할 수 있다. 이 경우 법원은 그 소를 제기하지 아니한 다른 채권자의 존재를 고려할 필요 없이 그 소를 제기한 채권자의 채권이 만족을 받지 못한 한도에서만 근저당권자에 대한 배당액을 삭제하여 이를 그 채권자에 대한 배당액으로 경정하고 나머지는 근저당권자에 대한 배당액으로 남겨두어야 한다() 대법원 2004. 1. 27. 선고 2003다6200 판결).
 
② 그런데 위의 경우에 근저당권설정계약이 사해행위로 취소된 이상 그 근저당권자는 근저당권에 기하여 배당받을 권리를 상실하여 그에게 배당을 실시할 수 없는 명백한 사유가 생겼다고 할 것이므로, 경매법원으로서는 민사집행법 제161조를 유추적용하여 배당이의소송의 제기로 공탁된 배당액 중 그 소송 결과 근저당권자에게 남게 된 부분을 부동산경매절차에서 적법하게 배당요구하였던 다른 채권자들에게 추가배당하여야 한다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2012다57699 판결).
 
③ 채권자는 자기의 이해에 관계되는 범위 안에서만 다른 채권자를 상대로 그의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있으므로(민사집행법 제151조 제3항), 채권자가 제기한 배당이의의 소에서 승소하기 위하여는 피고의 채권이 존재하지 아니함을 주장ㆍ증명하는 것만으로 충분하지 아니하고 원고 자신이 피고에게 배당된 금원을 배당받을 권리가 있다는 점까지 주장ㆍ증명하여야 한다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다53790 판결 등 참조).
 
④ 위와 같은 법리는 채무자가 체결한 근저당권설정계약에 관하여 채권자가 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기하는 경우에도 마찬가지이다[대법원 2021. 6. 24. 선고 2016다269698 판결 : 채무자인 A가 피고에게 부동산 전부에 관하여 근저당권설정(사해행위) → A가 B에게 1/10 지분 소유권 이전 → 채권자인 원고가 나머지 9/10 지분 가압류 후 강제경매 신청 → 피고가 부동산 전부에 대하여 근저당권에 기초한 임의경매 → 원고가 근저당권자인 피고의 배당액 전부에 대하여 이의한 사안에서, “원고는 이 사건 근저당권설정계약에 관하여 사해행위취소의 소를 제기함과 아울러 그 원상회복으로서 배당이의의 소를 제기하였다. 그런데 원고는 이 사건 부동산 중 A 소유의 9/10 지분에 관하여 경매개시결정등기 전에 등기된 가압류채권자 및 경매신청을 한 압류채권자로서 그 9/10 지분에 관한 매각대금만 배당받을 수 있을 뿐, 이 사건 부동산 중 B 소유의 1/10 지분에 관한 매각대금에 대해서는 배당요구 없이 배당받을 자격을 갖추지 못했고 배당요구의 종기 전에 적법하게 배당요구를 한 것도 아니어서 배당받을 수 없다.”라고 판시하였다).
 
따라서 해당 경매절차에서 배당받을 채권자가 아니면 사해행위취소를 원인으로 한 배당이의를 할 수 없다.
 
⑤ 한편, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 자가 배당을 받은 경우에는 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 한 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 자이면서도 배당을 받았던 자를 상대로 부당이득반환청구권을 가지며, 배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라거나 배당이의소송에서 승소하여 배당표를 경정한 것이 사해행위 취소판결에 의한 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006다21538 판결 등 참조).
 
이 때 배당이의소송을 통하여 자신이 배당받아야 할 금원보다 초과하여 배당받은 채권자는 그 초과 부분을 적법하게 배당요구를 하였으나 배당이의소송에서 참여하지 못한 다른 채권자에게 부당이득으로서 반환할 의무가 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결. 이 판결은 사해행위로 근저당권을 설정받은 A은행에 배당된 금원은 그 경매절차에서 배당요구하였던 다른 채권자들 사이에서 분배되어야 할 금원으로서, 배당이의소송을 제기하여 배당표를 경정받음으로써 위 배당금을 자신의 안분액보다 초과하여 수령한 피고로서는 그 부분에 관하여는 권리 없는 자가 배당을 받아간 경우에 해당하여 이를 나머지 채권자인 원고에게 반환할 의무가 있다고 하였다).
 
⑥ 이 경우 취소채권자가 원상회복의 방법으로 배당이의의 소와 별개로 장래의 배당금지급채권의 양도청구도 할 수 있는지 여부가 문제된다. 이는 주로 사해행위취소소송의 항소심 계속중에 목적물이 경매절차에서 매각되어 원상회복청구를 배당이의의 소로 변경할 수 없는 경우[배당이의의 소는 배당을 실시한 집행법원이 속한 지방법원의 관할로 한다(민사집행법 제156조)]에 발생한다.
 
이에 관하여는 ㉠ 배당이의에 의하여 배당표가 확정되지 않아 양도를 구하는 대상인 배당금지급채권이 발생을 하지 아니하였다는 이유로 부정하는 견해, ㉡ 근저당권설정계약의 취소를 명하는 판결이 확정되면 별도로 제기한 배당이의소송에서 승소할 수 있고, 그 방법이 취소채권자의 채권추심에 있어서 더 유리하고 안전한 방법이라는 이유로 장래의 배당금지급채권의 양도를 구하는 청구는 소의 이익이 없다고 하는 견해(서울고법 2003. 9. 18. 선고 2002나43051 판결. 배당이의의 소가 먼저 제기되었다면 배당금지급채권 양도청구는 원상회복청구라는 동일한 소송물에 관한 중복제소에 해당한다고 볼 수도 있다), ㉢ 비록 배당이의에 의하여 배당금지급채권이 확정적으로 발생하지는 아니하였으나, 배당이의의 소가 취하되거나 배당이의소송의 결과에 따라 배당표가 확정되면 장래 배당금지급채권이 발생할 것이므로, 근저당권자가 그 귀속을 다툴 것이 명백하면 취소채권자로서는 그 양도를 미리 청구할 필요가 있다는 견해(서울고법 2005. 9. 8. 선고 2005나4903 판결) 등이 있다.
 
다. 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우
 
사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 그 목적물 자체의 반환에 의하여야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액배상에 의하여야 하는바, 근저당권설정계약 중 일부만이 사해행위에 해당하는 경우[예컨대 자금난으로 사업을 계속 추진하기 어려운 상황에 처한 채무자가 자금을 융통하여 사업을 계속 추진하기 위하여 부득이 유일한 부동산을 특정 채권자에게 담보로 제공하고 그로부터 신규자금을 추가로 융통받았는데, 사업의 계속 추진과는 아무런 관계가 없는 기존 채무를 아울러 피담보채무 범위에 포함시킨 경우, 그 부분에 한하여 사해행위가 성립한다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다25842 판결 참조)]에는 그 원상회복은 근저당권설정등기의 채권최고액을 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결).
◎ 대법원 2006. 12. 7. 선고 2006다43620 판결: 기록에 의하면, 정승환 소유의 원심판결 별지 제1목록 기재 각 부동산에 관하여 2002. 7. 12. 근저당권자 주식회사 한솔상호저축은행, 채무자 주식회사 동진피엠씨, 채권최고액 5억 2,000만 원으로 된 근저당권설정등기가 마쳐졌고, 정승환이 2002. 10. 28. 채무초과 상태에서 피고로부터 15억 원을 차용하면서 근저당권설정계약을 체결한 후 2002. 10. 29. 근저당권자 피고, 채무자 정승환, 채권최고액 2,000,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마쳤으며, 한편 정승환이 2002. 10. 28. 위와 같이 차용한 돈 중 일부로 위 2002. 7. 12. 자 근저당권의 피담보채무 401,911,232원을 변제한 후 2002. 10. 30. 위 주식회사 한솔상호저축은행 명의의 근저당권설정등기가 말소된 사실을 알 수 있는바, 원심과 같이 위 2002. 10. 28. 자 근저당권설정계약 중 이에 의하여 담보되는 차용금의 일부 금원으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제한 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 사해행위가 성립한다고 본다면, 위 근저당권설정계약의 채권최고액 20억 원에서 변제한 선순위 근저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고, 근저당권설정등기의 채권최고액 20억 원을 변제한 선순위 근저당권의 피담보채무액으로 감축하는 근저당권변경등기절차의 이행을 명하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이와 달리, 피고에게 가액배상을 명하였으니, 여기에는 사해행위취소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 준 위법이 있다고 할 것이다. ※ 수인의 채권자 중 특정 채권자에게 채무자의 유일한 부동산에 관하여 근저당권을 설정해 주는 행위는 사해행위에 해당하고, 그 특정 채권자로부터 차용한 금원의 사용처에 따라 사해행위의 범위가 달라지는 것은 아니므로(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다45364 판결), 위 판결의 원심이 근저당권설정계약 중 이에 의하여 담보되는 차용금의 일부 금원으로 선순위 근저당권의 피담보채무를 변제한 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여만 사해행위가 성립한다고 판단한 것은 재검토가 필요하다.
 
마. 사해행위로 채권이 양도된 경우
 
⑴ 채무자의 수익자에 대한 채권양도가 사해행위로 취소되는 경우, 수익자가 제3채무자로부터 아직 그 채권을 추심하지 아니한 때에는, 채권자는 사해행위취소에 따른 원상회복으로서 수익자가 제3채무자에 대하여 채권양도가 취소되었다는 취지의 통지를 하도록 청구할 수 있다[대법원 2015. 11. 17. 선고 2012다2743 판결 등 참조. 예금주 명의신탁의 경우에도 같다. 즉 출연자와 예금주인 명의인 사이의 예금주 명의신탁계약이 사해행위에 해당하여 취소되는 경우 그 취소에 따른 원상회복은 수탁자인 명의인이 금융회사에 대한 예금채권을 출연자에게 양도하고 아울러 금융회사에 대하여 양도통지를 하도록 명하는 방법으로 이루어져야 한다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2017다290057 판결)].
 
⑵ 사해행위에 해당하는 채권양도가 채권자에 의하여 취소되기 전에 이미 채권양수인인 수익자 등이 제3채무자로부터 그 채권을 변제받는 등으로 양도채권이 소멸된 경우에는, 채권자는 원상회복의 방법으로 수익자 등을 상대로 그 채권양도의 취소와 함께 변제로 수령한 금전의 지급을 가액배상의 방법으로 청구할 수 있다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다42711 판결, 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003다50061 판결).
 
취소채권자는 수익자나 전득자에 대하여 직접 자신에게 금전이나 동산을 지급할 것을 청구할 수 있다( 대법원 1999. 8. 24. 선고 99다23468, 23475 판결 등 참조).
 
이 때 수익자 등이 변제로 수령한 금액이 얼마인지는 가액배상을 구하는 채권자가 이를 주장·증명하여야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다71186, 71193 판결).
 
⑶ 채권에 대한 압류가 경합하여 제3채무자가 금전채권을 집행공탁한 경우 비록 제3채무자의 채무가 소멸되는 것이기는 하지만, 제3채무자의 채권자는 현실적으로 채권을 추심한 것이 아니라 공탁금출급청구권을 취득한 것에 불과하고 압류의 효력이 채무자의 공탁금출급청구권에 대하여 존속하게 되는 것이므로 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 금전지급에 의한 가액배상이 아니라 공탁금출급청구권을 채권자(여기서 ‘채권자’라 함은 제3채무자의 채권자, 즉 사해행위취소 채권자의 ‘채무자’를 의미함)에게 양도하는 방법으로 하여야 할 것이다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다9398 판결).
 
바. 기타 (부동산 사용이익이나 임료상당액, 법정이자 상당액)
 
⑴ 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하여 제406조 제1항에 의하여 취소된 경우에 수익자 또는 전득자가 사해행위 이후 그 부동산을 직접 사용하거나 제3자에게 임대하였다고 하더라도, 당초 채권자의 공동담보를 이루는 채무자의 책임재산은 당해 부동산이었을 뿐 수익자 또는 전득자가 그 부동산을 사용함으로써 얻은 사용이익이나 임차인으로부터 받은 임료상당액까지 채무자의 책임재산이었다고 볼 수 없으므로 수익자 등이 원상회복으로서 당해 부동산을 반환하는 이외 그 사용이익이나 임료상당액을 반환해야 하는 것은 아니다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007다69162 판결).
 
⑵ 그러나 현금 증여와 같이 금전의 지급을 사해행위로서 취소하여 원상회복을 구하는 경우 그 반환범위에는 원금 외에 수익자가 실제로 금전을 지급받은 때부터 법정이자 상당액도 포함된다고 보아야 하고(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다76753 판결 참조. 이 판결은 금전을 증여받은 날부터의 연 5%의 지연손해금의 지급을 명한 원심의 판단이 정당하고 하였는데, 원상회복의무는 사해행위취소를 명한 판결이 확정되어야 발생하므로 엄밀히 말하면 원심이 지연손해금의 지급을 명한 것은 옳지 않고 법정이자의 지급을 명하였어야 한다. 뒤에서 보는 대법원 2011. 2. 10. 선고 2009다53666 판결은 이 점을 분명히 하였다), 이는 이행지체로 인한 지연손해금이 아니기 때문에 그 금원 산정의 기준이 되는 법정이율에 대하여는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조상의 이율은 적용되지 아니한다고 할 것이다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2009다53666 판결 : 원고가 지연손해금으로 청구하였더라도 법정이자를 구하는 취지가 포함되어 있다고 본 사례임).
 
3. 가액반환 (= 예외)  [이하 민법교안, 노재호 P.607-622 참조]

 
가. 원물반환 불능형
 
⑴ 의의
 
① 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 원칙적으로 목적물 자체의 반환으로 해야 하고, 그것이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에 한하여 예외적으로 가액반환으로 해야 한다. 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우란 원물반환이 단순히 절대적·물리적으로 불가능한 경우만을 뜻하는 것이 아니라 사회생활상 경험법칙이나 거래 관념에 비추어 채권자가 수익자나 전득자로부터 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우도 포함한다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결, 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결 등 참조).
 
② 예를 들어 목적물이 멸실되거나, 금전과 같이 상대방의 일반재산에 혼입되어 특정성을 상실한 경우, 또는 수익자가 목적물을 선의의 전득자에게 양도한 경우 등이 이에 해당한다. 대법원 2009. 3. 26. 선고 2007다63102 판결은, 사정변경에 따른 주식 가치의 변동은 주식의 통상적인 속성에 포함되는 것이고 주식 자체의 성질이나 내용에는 변화가 없는 것이어서, 이를 가액배상의 사유로 삼을 수는 없다고 한다. 반면, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2007다28819, 28826 판결은, 사해행위취소 소송의 수익자가 건물의 원시취득자로부터 기존의 채권액 상당의 가치 범위에서 건물 부분을 양도받기로 약정하였고, 그 건물이 아직 완공되지 않은 상태에서 수익자가 추가공사비를 투입하여 건물을 완공함으로써 그의 비용으로 건물의 객관적 가치를 증대시키고 그 가치가 현존하고 있는 경우, 당해 매매계약 전부를 취소하고 그 원상회복으로서 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하게 되면 당초 일반채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 된다는 이유로, 위 건물의 가액에서 공동담보로 되어 있지 아니한 부분의 가액을 산정하여 이를 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 한도에서 가액의 배상을 명함이 상당하다고 판시하였다. 또한 대법원 2017. 4. 27. 선고 2016다279206 판결은 사해행위로 건축 중 건물에 관한 건축주 명의변경이 이루어진 사안에서, 이 사건 건물에 관한 건축주명의가 피고 앞으로 변경된 후 피고가 이 사건 건물을 완공하여 사용승인을 받고 소유권보존등기까지 마쳤으므로, 더 이상 사해행위에 따른 원상회복으로서 건축주명의변경절차를 이행할 수 없게 되었다고 보아 가액배상의 방법으로 원상회복의무를 이행하여야 한다고 판단하였다.
 
③ 그리고 원래 채권자와 아무런 채권·채무관계가 없었던 수익자가 사해행위취소에 의하여 원상회복의무를 부담하는 것은 형평의 견지에서 법이 특별히 인정한 것이므로, 그 가액반환 의무는 목적물의 반환이 불가능하거나 현저히 곤란하게 됨으로써 성립하고, 그 외에 그와 같이 불가능하게 된 데에 상대방인 수익자 등의 고의나 과실을 요하는 것은 아니다( 대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결).
 
⑵ 확정판결에 따른 원물반환의무가 이행불능 또는 집행불능이 된 경우
 
㈎ 다시 ‘원상회복’으로서 가액반환을 청구할 수 있는지 여부
 
① 사해행위로 부동산 소유권이 이전된 후 그 부동산에 관하여 제3자가 저당권이나 지상권 등의 권리를 취득한 경우에는, 수익자가 부동산을 저당권 등의 제한이 없는 상태로 회복하여 채무자에게 이전하여 줄 수 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 채권자는 수익자를 상대로 원물반환 대신 그 가액 상당의 배상을 구할 수 있지만, 그렇다고 하여 채권자가 스스로 위험이나 불이익을 감수하면서 원물반환을 구하는 것까지 허용되지 않는 것은 아니다. 채권자는 원상회복 방법으로 가액배상 대신 수익자 명의 등기의 말소를 구하거나 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 구할 수도 있다. 이 경우 원상회복청구권은 사실심 변론종결 당시 채권자의 선택에 따라 원물반환과 가액배상 중 어느 하나로 확정되며, 채권자가 일단 사해행위취소 및 원상회복으로서 원물반환 청구를 하여 승소판결이 확정되었다면, 그 후 어떠한 사유로 원물반환의 목적을 달성할 수 없게 되었다고 하더라도 다시 수익자를 상대로 원상회복청구권을 행사하여 가액배상을 청구할 수는 없으므로 그 청구는 권리보호의 이익이 없어 허용되지 않는다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다54978 판결 : 피고가 부동산의 원소유자로부터 사해행위로서 부동산을 매수하여 소유권이전등기를 마친 다음 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 마쳤는데, 그 후 원소유자의 채권자인 원고가 피고를 상대로 사해행위취소 및 원상회복으로서 원소유자에게로 소유권이전등기를 청구하여 원고 승소 판결이 확정되었으나, 원고가 위 확정판결에 따른 소유권이전등기를 지체하던 중 사해행위 이전에 이미 부동산에 설정되어 있던 선순위 근저당권이 실행되어 매각됨으로써 원소유자에게로 소유권이전등기가 불가능해진 사안에서, 종전 확정판결에 따른 원물반환이 불가능해졌음을 이유로 가액배상을 구하는 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다는 이유로 각하한 사례이다).
 
② 채권자가 일단 사해행위취소 및 원상회복으로서 수익자 명의 등기의 말소를 청구하여 승소판결이 확정되었다가 집행불능이 되자 다시 수익자를 상대로 채무자 앞으로 직접 소유권이전등기절차를 이행할 것을 청구하는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2018. 12. 28. 선고 2017다265815 판결 참조).
 
㈏ 원물반환의무의 ‘이행불능’을 원인으로 하는 청구
 
① 확정판결에 따른 원물반환의무가 사후적으로 이행불능이 된 경우 원상회복으로서 가액반환을 다시 청구할 수는 없다고 하더라도, 원물반환의무의 이행불능을 원인으로 하는 청구는 가능하다.
판례도 채권자인 원고가 사해행위에 의하여 근저당권을 취득한 피고를 상대로 근저당권설정계약의 취소 및 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 승소확정판결을 받았는데, 그 이후 선순위 근저당권에 기한 임의경매절차에서 그 부동산이 제3자에게 매각됨으로써 피고 명의의 근저당권설정등기가 말소되고 피고가 근저당권자로서 배당을 받은 사안에서, 우리 민법이 이행불능의 효과로서 채권자의 전보배상청구권과 계약해제권 외에 별도로 대상청구권을 규정하고 있지 않으나 해석상 대상청구권을 부정할 이유는 없다고 하면서, “이 사건과 같이 부동산이 임의경매절차에 의하여 제3자에게 낙찰됨으로써 확정된 이전 판결에 기한 피고의 근저당권설정등기의 말소등기절차의무가 이행불능이 된 경우, 원고는 대상청구권의 행사로서 피고가 말소될 근저당권설정등기에 기한 근저당권자로서 지급받은 배당금의 반환을 청구할 수도 있다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010다71431 판결).
 
나. 공평형 (= 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우)
 
⑴ 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 그 사해행위는 저당권의 피담보채권액에 해당하는 부분을 제외한 나머지 부분에 한하여 성립하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 원칙적으로 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구하는 것만 허용된다.
 
⑵ 한편, 위와 같은 법리가 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위로 가등기 또는 저당권설정등기가 된 경우에도 그대로 적용되는지 여부가 문제된다.
판례는 가등기가 된 경우에 관하여 “소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 사해행위로써 이루어진 경우 그 매매예약을 취소하고 원상회복으로서 가등기를 말소하면 족한 것이고, 가등기 후에 저당권이 말소되었다거나 그 피담보채무가 일부 변제된 점 또는 그 가등기가 사실상 담보가등기라는 점 등은 그 와 같은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 않는다.”라고 판시하고(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19435 판결), 근저당권설정등기가 된 경우에 관하여 “사해행위로 경료된 근저당권설정등기가 사해행위취소소송의 변론종결시까지 존속하고 있는 경우 그 원상회복은 근저당권설정등기를 말소하는 방법에 의하여야 할 것이고, 사해행위 이전에 설정된 별개의 근저당권이 사해행위 이후에 말소되었다는 사정은 원상회복의 방법에 아무런 영향을 주지 아니한다.”라고 판시하여(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다45364 판결), 앞서 본 법리가 이 경우에는 적용되지 않는다는 입장을 취하고 있다. 사해행위로써 가등기나 저당권설정등기가 되더라도 채무자에게 여전히 소유권이 남아있는 이상, 그러한 상태에서 선순위 저당권이 말소됨으로 인해 채무자의 책임재산이 증대되는 이익을 반사적으로 채권자들이 누린다고 하여 이를 공평에 반한다고 하기는 어렵기 때문이다.
 
4. 가액반환 관련 법리  [이하 민법교안, 노재호 P.607-622 참조]

 
가. 가액 산정의 기준시점
 
가액반환은 원물반환에 갈음하는 것이기 때문에 원물반환에 준하여 채권자취소소송의 사실심 변론종결 시점을 기준으로 가액을 산정한다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 등).
 
나. 취소채권자가 직접 자기에게 가액을 반환할 것을 청구할 수 있는지 여부
 
⑴ 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액반환을 명하는 경우에는, 취소채권자는 상대방에 대하여 직접 자기에게 가액배상금을 지급할 것을 청구할 수 있다(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다58316 판결 등). 특히 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007다84352 판결은, “채권자취소권은 채무자의 사해행위를 채권자와 수익자 또는 전득자 사이에서 상대적으로 취소하고 채무자의 책임재산에서 일탈한 재산을 회복하여 채권자의 강제집행이 가능하도록 하는 것을 본질로 하는 권리이므로 원상회복을 가액배상으로 하는 경우에 그 이행의 상대방은 채권자이어야 한다고 할 것이다.”라고 판시하고 있다.
 
⑵ 실무상 취소채권자가 가액반환을 구하는 경우에는 예외 없이 직접 자기에게 지급할 것을 청구하고 있다. 상대방이 돈을 채무자에게 주었다고 하더라도 그 금액 상당을 가액반환의 범위에서 공제할 것은 아니다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다211 판결 : 채무자가 강제집행을 회피할 목적으로 자기의 사실상 유일한 재산인 채권을 제3자에게 무상으로 양도한 행위는 다른 채권자들과의 관계에서 사해행위가 되고, 그 제3자가 양수채권을 추심하여 그 돈을 채무자에게 주었다고 하더라도 그 금액 상당을 원상회복이나 가액반환의 범위에서 공제할 것은 아니다).
 
⑶ 한편, 위와 같이 지급받은 가액배상금을 분배하는 방법이나 절차 등에 관한 아무런 규정이 없는 현행법 아래에서 다른 채권자들이 위 가액배상금에 대하여 배당요구를 할 수도 없으므로, 결국 취소채권자는 자기의 채권액을 초과하여 가액배상을 구할 수는 없다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2006다1442 판결).
 
다. 가액반환의무는 발생 시점
 
가액반환의무는 사해행위취소 판결이 확정되어야 비로소 발생한다.
따라서 반환할 금액에 관하여 ‘판결 확정일’ 다음 날부터 민법에 정하여진 연 5%의 비율에 의한 지연손해금을 적용하고, 가집행 선고는 붙일 수 없다.
 
라. 상대방의 구체적 이익 취득 관련
 
⑴ 저당권을 취득한 경우
 
① 예를 들어 채무자가 A 앞으로 저당권이 설정된 자기의 유일한 부동산을 B(수익자/악의)에게 매도하여 소유권이전등기를 해주었고, 그 뒤 B가 A의 저당권을 말소시킨 다음 다시 C(전득자/악의)에게서 돈을 빌리면서 C에게 저당권설정등기를 해준 경우, 채권자가 채무자와 B 사이의 매매를 일부취소하고 이를 원인으로 B뿐만 아니라 C를 상대로 해서도 가액반환을 청구할 수 있는지가 문제 된다.
 
② 판례는 “근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 하고, 기존의 근저당권이 말소된 후 사해행위에 의하여 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여도 사실심 변론종결시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액의 한도에서 그가 취득한 이익에 대한 가액 배상을 명할 수 있다.”라고 판시하여 C와 같이 저당권을 취득한 전득자는 저당권을 실행하기 전 단계에도 취득한 이익의 범위에서 가액반환의무를 부담한다고 하였다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000다66416 판결).
 
③ 다만, 이 경우 근저당권의 채권최고액이 곧바로 이익액이 되는 것은 아니므로 법원은 그 피담보채권액이 얼마였는지 심리하여야 하고, 만약 B에 대하여 회생절차가 개시되었다면 근저당권이 회생계획인가로 인해 실체적으로 어떻게 변경되었는지 등에 관하여 구체적으로 심리하여 전득자인 C가 취득한 이익을 한도로 가액배상액을 산정하여야 한다(대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다203715 판결 : 근저당권의 채권최고액 전부에 대하여 가액반환을 명한 원심판결을 파기한 사례이다).
 
⑵ 예금주 명의신탁의 경우
 
출연자와 예금주인 명의인 사이의 예금주 명의신탁계약이 사해행위에 해당하여 취소되는 경우 그 취소에 따른 원상회복은 수탁자인 명의인이 금융회사에 대한 예금채권을 출연자에게 양도하고 아울러 금융회사에 대하여 양도통지를 하도록 명하는 방법으로 이루어져야 한다.
그러나 예금계좌에서 예금이 인출되어 사용된 경우에는 위와 같은 원상회복이 불가능하므로 가액반환만이 문제 되는데, 신탁자와 수탁자 중 누가 예금을 인출·사용하였는지에 따라 결론이 달라진다. 신탁자가 수탁자의 통장과 인장, 접근매체 등을 교부받아 사용하는 등 사실상 수탁자의 계좌를 지배·관리하고 있을 때에는 신탁자가 통상 예금을 인출·사용한 것이라고 볼 수 있다.
그러나 신탁자가 사실상 수탁자의 계좌를 지배·관리하고 있음이 명확하지 않은 경우에는 신탁자가 명의인의 예금계좌에서 예금을 인출하거나 이체하여 사용했다는 점을 수탁자가 증명하지 못하면 수탁자가 예금을 인출·사용한 것으로 보아야 한다.
예금을 인출·이체하는 데 명의인 본인 확인이나 본인 인증 등을 거쳐야 한다는 점에 비추어 일반적으로는 명의인이 예금을 사용했다고 보는 것이 보다 자연스럽기 때문이다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2017다290057 판결 : 원심이 가액반환의 요건에 관해서 채권자인 원고가 항상 피고들이 이 사건 계좌에 입금된 돈을 인출해서 사용하였다는 점에 관해서 증명책임을 지는 것처럼 판단한 것은 적절하지 않으나, 채무자인 소외 1이 피고들 명의의 이 사건 계좌를 지배·관리하면서 돈을 출금하여 사용한 사실이 인정됨을 이유로 소외 1에게 원상회복의 대상이 되는 돈이 반환되었다고 보아 원고의 가액반환 청구를 배척한 원심의 결론은 옳다고 판단한 사례이다).
 
마. ‘증여’를 사해행위로 취소하는 경우 증여세액 및 취득세액의 공제 여부
 
공제해서는 안 된다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다40286 판결).
채무자와 수익자 사이에서는 증여가 완전히 유효하기 때문에 증여세 및 취득세는 공제할 성질의 것이 아니다.
 
바. 가액반환 의무자에게 회생절차가 개시된 경우
 
수익자 또는 전득자가 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 하여야 함에도, 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 후 회생재단이 가액배상액 상당을 그대로 보유하는 것은 취소채권자에 대한 관계에서 법률상의 원인 없이 이익을 얻는 것이 되므로 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이는 수익자 또는 전득자의 취소채권자에 대한 가액배상의무와 마찬가지로 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 성립한다고 보아야 한다.
 
따라서 설령 사해행위 자체는 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 이전에 있었더라도, 이 경우의 사해행위취소에 기한 가액배상청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제6호의 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’인 공익채권에 해당한다(대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다203715 판결).
 
원물반환청구권에 대하여는 대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다36771 판결에 따라 환취권의 행사에 해당하여 회생절차개시의 영향을 받지 않는다는 법리가 이미 확립되어 있다. 그럼에도 취소채권자의 가액배상청구권을 회생채권으로 보게 되면, 사해행위취소소송의 당사자가 사실심 변론종결시까지 원물반환청구와 가액배상청구 중 어느 하나를 선택할 수 있는 것에 연동되어, 회생절차에서도 위 사실심 변론종결 시까지 회생채권과 환취권의 행사 중 어느 것인지가 결정되지 않는 절차적 불안정이 야기된다는 점을 고려한 것으로 보인다.
 
사. 가액반환을 청구하는 경우 취소채권자와 수익자 사이의 관계
 
⑴ 수익자도 채무자에 대한 채권자 중 1인인 경우(예컨대 채권자 중 1인에 대한 근저당권설정계약 또는 대물변제약정이 사해행위를 이유로 취소된 경우)
 
㈎ 기존채권에 기한 상계의 허용 여부
 
판례는 “채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도로서, 수익자로 하여금 자기의 채무자에 대한 반대채권으로써 상계를 허용하는 것은 사해행위에 의하여 이익을 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 위 제도의 취지에 반하므로, 수익자가 채권자취소에 따른 원상회복으로서 가액배상을 할 때에 채무자에 대한 채권자라는 이유로 채무자에 대하여 가지는 자기의 채권과의 상계를 주장할 수는 없다.”라고 판시하여 이를 부정한다( 대법원 2001. 6. 1. 선고 99다63183 판결).
 
㈏ 장차 안분 받을 채권이 있다는 것을 전제로 한 상계의 허용 여부
 
판례는 “채권자취소권은 채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부터 환원시키는 제도이므로, 수익자인 채권자로 하여금 안분액의 반환을 거절하도록 하는 것은 자신의 채권에 대하여
변제를 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과가 되어 제도의 취지에 반하게 되므로, 수익자가 채무자의 채권자인 경우 수익자가 가액배상을 할 때에 수익자 자신도 사해행위취소의 효력을 받는 채권자 중의 1인이라는 이유로 취소채권자에 대하여 총 채권액 중 자기의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구하거나, 수익자가 취소채권자의 원상회복에 대하여 총 채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급을 거절할 수는 없다.”라고 판시하여 이를 부정한다( 대법원 2001. 2. 27. 선고 2000다44348 판결).
 
⑵ 수익자가 가액반환 대신 원물반환을 원하는 경우
 
① 예를 들어 근저당권이 설정된 부동산을 사해행위로 이전받은 수익자가 이후 위 근저당권을 말소하였다는 이유로 취소채권자가 수익자를 상대로 가액반환을 청구하는 사안에서, 수익자가 가액반환을 할 경제적인 능력이 되지 않는다고 하면서 차라리 아무런 부담이 없는 위 부동산을 원물로 반환하겠다고 하는 반면, 취소채권자는 사실상 우선변제를 받기 위해 가액반환을 주장하는 경우, 법원은 가액반환 대신 원물반환을 명할 수 있는지 여부가 문제된다.
 
② 판례는 “사해행위 후 기존의 근저당권이 변제에 의하여 말소된 이 사건에서 채권자의 사해행위의 취소 및 원상회복으로서의 가액배상청구가 정당한 이상, 특별한 사정이 없는 한 채권자가 구하는 가액배상의 범위를 넘어 원물반환을 명하는 것은 허용될 수 없다.”라고 판시하여 그러한 경우에도 원칙적으로 가액반환을 명하여야 한다는 입장을 취하였다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다4947 판결).
 
⑶ 가액반환판결의 집행
 
수익자의 고유재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있다.
 
⑷ 수익자가 취소채권자에 대한 별개의 채권으로 가액배상채권에 대하여 강제집행을
할 수 있는지 여부
 
수익자가 채권자취소권을 행사하는 채권자에 대해 가지는 별개의 다른 채권을 집행하기 위하여 그에 대한 집행권원을 가지고 위 채권자의 수익자에 대한 가액배상채권을 압류하고 전부명령을 받는 것은 허용된다.
이는 수익자의 채무자에 대한 채권을 기초로 한 상계나 임의적인 공제와는 그 내용과 성질이 다르다. 또한 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류하는 경우 제3채무자가 채권자 자신인 경우에도 이를 압류하는 것이 금지되지 않으므로 단지 채권자와 제3채무자가 같다고 하여 채권압류 및 전부명령이 위법하다고 볼 수 없다(대법원 2017. 8. 21. 자 2017마499 결정).
 
다. 가액반환을 받은 경우 취소채권자와 다른 일반채권자 사이의 관계
 
⑴ 다른 일반채권자의 분배청구권 인정 여부
 
이에 관하여 판례는 “사해행위의 취소와 원상회복은 모든 채권자의 이익을 위하여 그 효력이 있으므로(제407조), 채권자취소권의 행사로 채무자에게 회복된 재산에 대하여 취소채권자가 우선변제권을 가지는 것이 아니라 다른 채권자도 총채권액 중 자기의 채권에 해당하는 안분액을 변제받을 수 있는 것이지만, 이는 채권의 공동담보로 회복된 채무자의 책임재산으로부터 민사집행법 등의 법률상 절차를 거쳐 다른 채권자도 안분액을 지급받을 수 있다는 것을 의미하는 것일 뿐, 다른 채권자가 이러한 법률상 절차를 거치지 아니하고 취소채권자를 상대로 하여 안분액의 지급을 직접 구할 수 있는 권리를 취득한다거나 취소채권자가 인도받은 재산 또는 가액배상금의 분배의무를 부담한다고 볼 수는 없는 것이다.
가액배상금을 수령한 취소채권자가 이러한 분배의무를 부담하지 아니함으로 인하여 사실상 우선변제를 받는 불공평한 결과를 초래하는 경우가 생기더라도, 이러한 불공평은 채무자에 대한 파산절차 등 도산절차를 통하여 시정하거나 가액배상금의 분배절차에 관한 별도의 법률 규정을 마련하여 개선하는 것은 별론으로 하고, 현행 채권자취소 관련 규정의 해석상으로는 불가피한 것이다.”라고 하여 다른 일반채권자의 분배청구권을 부정하고 있다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다37837 판결).
 
⑵ 취소채권자의 사실상 우선변제권
 
취소채권자는 상대방에게서 가액을 반환받은 다음 이를 채무자에게 반환하여야 하는 것이 원칙이나, 한편 채무자에 대하여 채권을 가지고 있으므로, 상계적상에 있는 한 상계할 수 있다. 이로써 취소채권자는 사실상 우선변제를 받을 수 있다. 판례도 이러한 결과를 인정하고 있다.
 

5. 채권자취소권이 인정되는 경우 사해행위 취소의 범위   [이하 민법교안, 노재호 P.607-622 참조]
 
가. 채무자의 재산상의 법률행위가 전체로서 사해행위가 되는 경우(목적물 전체가 채무자의 책임재산이었던 경우)
 
⑴ 원칙
 
① 취소의 범위는 책임재산의 보전을 위하여 필요하고 충분한 범위 내로 한정되므로 취소채권자의 채권액의 범위에서만 취소를 허용해야 한다(이 경우 취소채권자의 채권액에는 사해행위 이후 사실심 변론종결 시점까지 발생한 이자나 지연손해금이 포함된다).
 
② 여러 필지의 토지를 한꺼번에 매각한 행위가 사해행위에 해당하는 경우 그 매매계약 전부를 취소하지 않더라도 채권자의 채권을 보전하는 데 지장이 없다면 그 채권액의 범위 내의 토지를 특정하여 그에 관한 매매계약만을 취소하면 된다.
 
⑵ 예외
 
하지만 실제로는 대부분의 사안이 여기에 해당한다.
 
① 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백한 경우에는 취소채권자에게 우선변제권이 인정되지 않기 때문에 총 채권액을 표준으로 하여 취소의 범위를 정한다.
◎ 대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 : 사해행위 취소의 범위는 다른 채권자가 배당요구를 할 것이 명백하거나 목적물이 불가분인 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에는 취소채권자의 채권액을 넘어서까지도 취소를 구할 수 있다고 할 것이다. 기록과 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 다른 채권자들이 채권자단을 구성하고 있는 점에서 배당요구를 할 것이 명백하다고 보이므로 원고들의 채권액을 초과하여서까지 그 취소를 명한 원심은 정당하다.
◎ 대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다50626 판결 : 피고 김**에 대한 형사사건에서 피고 김**이 조희팔 등과 공모하여 피해자들로부터 투자금 명목으로 편취한 금액이 약 2조 5,000억 원에 이르는 것으로 확정되었고, 2011. 1.경까지 피고 전국피해자채권단에 피고 김**의 불법행위로 인한 피해 회복에 필요한 업무 처리를 위임한 피해자들의 피해액만도 합계 6,000억여 원에 이르며, 그밖에 상당수의 채권자들이 제1차 투자계약에 따른 투자수익금채권 및 제2차 투자계약의 해제에 따른 투자금반환채권에 관하여 압류 및 추심명령 또는 압류 및 전부명령을 받기도 한 사실, 이 사건 외에도 이 사건 양도계약과 관련하여 채권자들이 제기한 다수의 사해행위취소소송이 각급 법원에 계속 중인 사실 등을 알 수 있는바, 특별한 사정이 없는 한 이러한 채권자들은 향후 있을 수 있는 채권배당절차에서 위 각 채권에 관하여 배당요구를 할 것이 명백하다고 보이므로, 원고들로서는 그들의 채권액을 넘어서까지도 사해행위인 이 사건 양도계약의 취소를 구할 수 있다.
 
② 목적물이 불가분인 경우, 예컨대 건물 1동의 증여행위나 대지나 지상 건물을 일체로 매도한 경우에는 그 가액이 채권액을 초과하더라도 그 전부에 대한 취소를 허용한다. 이 경우 목적물의 불가분성은 거래의 실정을 고려하여 사회경제적 단일성이 있는 지를 기준으로 판단한다(대법원 1975. 2. 25. 선고 74다2114 판결 : 채권자취소권에 의하여 일출한 재산의 처분행위를 취소함에 있어 그 취소의 범위는 채권자의 채권의 구제에 필요한 한도에서 취소하여야 함은 논지와 같으나 이건에 있어서는 대지와 건물이 동일인의 소유이므로 대지의 가격만으로도 채권자의 채권액보다 다액이라 하여 대지와 건물 중 그 일방만을 취소하게 되면 건물의 소유자와 대지의 소유자가 다르게 되어 그 가격과 효용을 현저히 감소시킬 것이므로 이 건의 경우에는 경제적인 이유로 불가분의 관계에 있다하여 이를 전부 취소함이 정당하다).
 
나. 채무자의 재산상의 법률행위 중 일부만 사해행위에 해당하는 경우
 
⑴ 이혼에 따른 재산분할약정이 상당성을 초과한 경우
⑵ 제3자의 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우
 
이하 별도의 항으로 나누어 살벼본다.
 
다. 이혼에 따른 재산분할약정이 상당성을 초과한 경우
 
실제 등기원인은 ‘증여’로 되어 있는 경우가 많은데, 이 경우 그 실질이 이혼에 따른 재산분할에 해당하는지 여부는 사실인정의 문제이다. 실무상으로는 부동산의 소유권을 이전해 준 때부터 상당한 기간이 지난 뒤에 협의이혼 신고를 한 경우에 특히 문제 된다. 참고로 대법원 2006. 9. 14. 선고 2006다33258 판결은, 부동산의 소유권을 이전해 준 때부터 약 5개월이 지난 뒤에 협의이혼 신고를 한 사안에서, “원심이 판시한 바와 같이 피고가 2003. 5. 23. 소외인으로부터 그의 유일한 부동산인 이 사건 부동산을 증여받고 같은 달 24. 그 소유권이전등기를 마치고 2003. 10. 20. 협의이혼 신고를 하였다면, 단지 이 사건 부동산의 증여가 협의이혼 신고를 하기 약 5개월 전에 이루어졌다는 사정만으로 이를 이혼에 따른 재산분할이 아니라고 단정할 수는 없고, 달리 그 협의이혼이 가장이혼이라는 등 특별한 사정이 없는 한 피고의 주장대로 실질적으로는 소외인과의 협의이혼에 따른 재산분할로 볼 여지가 없지 아니하다.”라고 판시하였다
 
⑴ 상당성을 초과하는 부분에 한하여 사해행위 성립
 
① 재산분할자가 당해 재산분할에 의하여 무자력이 되어 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 결과가 된다고 하더라도 그러한 재산분할이 제839조의2 제2항의 규정 취지에 반하여 상당하다고 할 수 없을 정도로 과대하고, 재산분할을 구실로 이루어진 재산처분이라고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되지 아니하고, 위와 같은 특별한 사정이 있어 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 되는 경우에도 취소되는 범위는 그 상당한 부분을 초과하는 부분에 한정된다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결 등 다수. 이혼 또는 사실혼 해소에 따른 재산분할은 부부공동생활을 통해 형성된 재산을 청산하고, 이혼이나 사실혼 해소로 인해 궁핍하게 된 상대방을 부양하는 데 그 취지가 있다. 먼저 재산분할의 청산적 요소에 관하여 보면, 재산분할을 받는 자는 재산분할의 대상이 되는 재산에 관한 자신의 잠재적인 지분을 청산해가는 것이므로 그 부분은 처음부터 재산분할을 해 주는 자의 책임재산이 아니었다고 볼 수 있고, 다음으로 재산분할의 부양적 요소에 관하여 보면, 일반적으로 부양청구권은 다른 일반채권에 비하여 우선변제권이 인정된다는 점에 비추어 볼 때 그 부분 또한 그로 인해 일반채권자를 해하는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 재산분할로 인해 일반채권자들의 공동담보에 부족이 생겼다 하더라도 그것이 재산분할로서 상당한 것인 한 이를 사해행위라고 볼 수는 없다).
 
② 위와 같이 상당한 정도를 벗어나는 과대한 재산분할이라고 볼 만한 특별한 사정이 있다는 점에 관한 증명책임은 채권자에게 있다( 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다25569 판결).
 
③ 한편, 위자료를 포함하여 재산분할약정을 한 경우에는 어떠한가? 이에 대한 판례의 입장은 엇갈리고 있다.
대법원 2000. 7. 28. 선고 99다6180 판결, 대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다27084 판결, 대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결은 위자료를 포함하여 재산분할을 하여도 무방하다고 하면서 그렇게 행해진 재산분할협의도 재산분할로서 상당한 것인 한 사해행위가 되지 않는다고 하여 간접적으로 위자료지급에 관한 협의도 그것이 상당한 것인 한 사해행위가 되지 않는다는 입장을 취하고 있는 반면, 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000다14101 판결과 대법원 2000. 9. 29. 선고 2000다25569 판결은 위자료 상당액을 제외한 재산분할의 액수를 확정한 다음 그 중 재산분할로서 상당한 정도를 판단하여 이를 초과하는 부분에 한하여 사해행위로서 취소를 명하여야 한다고 하여 간접적으로 위자료지급에 관한 협의는 그것이 상당하더라도 사해행위가 된다는 입장을 취하고 있다.
 
④ 최근의 판례는 대체로 전자의 입장을 취하고 있는 것으로 보인다. 가령 대법원 2006. 6. 29. 선고 2005다73105 판결은 전자의 판결들 및 대법원 2005. 1. 28. 선고 2004다58963 판결을 인용하면서 “이혼에 따른 재산분할을 함에 있어 혼인중 형성한 재산의 청산적 요소와 이혼 후의 부양적 요소 외에 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있는 것이므로, 이 사건에서 원심이 피고의 상당한 재산분할액을 정함에 있어 재산분할에 위자료와 부양료가 포함될 수 있다는 점을 참작한 것에 어떠한 잘못이 있다고 할 수 없다.”라고 판시하고 있다.
아마도 하나의 약정을 청산적·부양적 요소에 해당하는 부분과 위자료적 요소에 해당하는 부분으로 명확히 구분하는 것이 실제로는 매우 어렵다는 점을 감안한 것으로 보인다.
 
⑵ 원상회복의 방법
 
이혼에 따른 재산분할약정 중 상당성을 초과한 부분만을 취소하는 경우(일부 취소) 원상회복의 방법이 문제되는데, 이 경우에는 원물반환(지분 이전등기)과 가액반환이 모두 가능하다는 견해가 있다.
사해행위의 취소에 따른 원상회복의 방법은 원물의 반환이 원칙이나, 위와 같은 경우에 지분으로 나누어 반환하는 것으로 할 경우에는 재산관계가 복잡하게 되고, 반면 가액을 반환하라고 할 경우에는 자력이 부족한 일방 배우자에게 부담이 될 수도 있으므로, 구체적 사정에 따라 적합한 방법을 택하여야 할 것이지 둘 중의 어느 하나가 원칙이라고 하기는 어렵다는 점을 근거로 한다.
 
라. 제3자의 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우
 
⑴ 문제의 소재
 
① 사해행위 당시 그 부동산에 관하여 제3자의 저당권이 설정되어 있는 경우, 그 우선변제권이 미치는 부분은 일반채권자들의 공동담보에 속하지 않는다고 할 것이므로, 만약 당해 법률행위 당시를 기준으로 저당권의 피담보채권액이 목적물의 가액 이상이면 그 법률행위는 전체로서 사해행위에 해당하지 않고(당해 법률행위 이후 피담보채권액이 감소하거나 목적물의 가액이 증가하여 목적물의 가액이 피담보채권액을 초과하게 되었더라도 마찬가지이다), 목적물의 가액이 저당권의 피담보채권액을 초과하는 경우에도 당해 법률행위 중 저당권의 피담보채권액에 해당하는 부분을 제외한 나머지 부분에 한하여만 사해행위에 해당한다(다만, 당해 법률행위 이후 피담보채권액이 증가하거나 목적물의 가액이 감소하여 사실심 변론종결 시점에 피담보채권액이 목적물의 가액 이상이 되면 더는 사해행위라고 할 수 없다).
 
② 제3자의 저당권이 소멸한 경우 사해행위 당시 이미 소멸하였는지 아니면 사해행위 이후에 비로소 소멸하였는지에 따라 법률관계가 크게 달라지므로, 어느 시점에서 사해행위에 해당하는 법률행위가 있었는가를 따짐에 있어서는 당사자 사이의 이해관계에 미치는 중대한 영향을 고려하여 신중하게 이를 판정하여야 할 것이고, 사해행위에 해당하는 법률행위가 언제 있었는가는 실제로 그러한 사해행위가 이루어진 날을 표준으로 판정할 것이되, 다른 특별한 사정이 없는 한 처분문서에 기초한 것으로 보이는 등기부상 등기원인일자를 중심으로 그러한 사해행위가 실제로 이루어졌는지 여부를 판정할 수밖에 없을 것이다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).
 
⑵ 사해행위 이후 저당권이 존속하고 있는 경우
 
이 경우에도 사해행위는 일반채권자들의 공동담보에 속한 부분에 한하여 성립하기는 하나, 당해 법률행위를 전부 취소하고 원물반환, 즉 소유권이전등기의 말소 또는 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기를 명하더라도 저당권이 그대로 존속하기 때문에 사해행위 이전의 상태가 그대로 회복된다. 따라서 이 경우에는 아래와 같은 일부취소 및 가액배상은 원칙적으로 허용되지 않는다.
 
⑶ 사해행위 이후 저당권이 소멸한 경우 (= 갸액배상의 산정방법)
 
항을 바꾸어 설명한다.
 
마. 사해행위 이후 저당권이 소멸한 경우 (= 갸액배상의 산정방법)
 
피담보채권이 전부 변제되면 저당권은 곧바로 소멸한다. 저당권등기의 현실적인 말소 여부는 묻지 않는다. 다만 피담보채권이 변제되면 저당권등기의 말소까지 이루어지는 것이 보통일 것이므로, 아래에서는 저당권의 소멸과 말소를 엄밀히 구별하여 용어를 사용하지는 않는다.
 
⑴ 일부취소 및 가액배상
 
㈎ 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 경우에 그 사해행위는 저당권의 피담보채권액에 해당하는 부분을 제외한 나머지 부분에 한하여 성립하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소된 경우, 사해행위를 취소하여 그 부동산 자체의 회복을 명하는 것은 당초 일반 채권자들의 공동담보로 되어 있지 아니하던 부분까지 회복을 명하는 것이 되어 공평에 반하는 결과가 되므로, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이고, 그와 같은 가액 산정은 사실심 변론종결 시점을 기준으로 하여야 한다(대법원 1999. 9. 7. 선고 98다41490 판결 등).
 
㈏ 그리고 이러한 법리는 사해행위 후 그로 인한 ‘소유권이전등기 전’에 변제로 저당권이 소멸된 경우에도 마찬가지이다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결의 사안이 이러한 경우이다).
 
㈐ 그 부동산이 사해행위로 이전된 후 피담보채무 전액이 소멸된 이상 특별한 사정이 없는 한 그 피담보채무의 소멸의 원인이 무엇인지, 소멸의 원인 중에 변제도 포함되어 있는 경우라면 변제에 있어서의 실제 자금의 출연주체가 누구인지 여부는 더 나아가 따질 여지도 없다(대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결).
 
㈑ 또한 저당권설정행위가 사해행위에 해당하여 채권자가 저당권자를 상대로 제기한 사해행위취소소송에서 채권자의 청구를 인용하는 판결이 선고되었다고 하더라도 이러한 사해행위 취소판결의 효력은 해당 부동산의 소유권을 이전받은 자에게 미치지 아니하므로, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 그 양도행위를 사해행위로 취소하고 가액의 배상을 구할 수 있다는 앞서 본 법리는 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 취소된 때에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다214319 판결. 예를 들어 채무자 B가 X부동산에 관하여 사해행위로 C에게 저당권을 설정해 주고 이어서 사해행위로 D에게 증여에 의한 소유권이전등기를 해 준 뒤 C의 저당권이 D의 변제로 말소된 경우, 채권자 A는 수익자 D를 상대로 목적물의 가액에서 저당권의 피담보채권액을 공제한 잔액의 범위에서 증여계약의 일부취소 및 가액배상을 구하여야 한다. A가 C를 상대로 한 사해행위취소소송에서 저당권설정계약의 취소 판결을 받았더라도 마찬가지이다. 이 경우 목적물의 가액에서 공제된 저당권의 피담보채권액 상당에 관하여는, C가 저당권에 기초하여 그 변제를 받아 구체적인 이익을 얻은 것으로 볼 수 있기 때문에, A는 C를 상대로 가액배상을 구하는 방법으로 구제를 받을 수 있을 것이다).
 
㈒ 한편, 사해행위인 계약 전부의 취소와 부동산 자체의 반환을 구하는 청구취지 속에는 위와 같이 일부취소를 하여야 할 경우 그 일부취소와 가액배상을 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있으므로 청구취지의 변경이 없더라도 바로 가액반환을 명할 수 있다( 대법원 2002. 11. 8. 선고 2002다41589 판결 등).
 
⑵ 사해행위 성립 부분을 금전으로 평가하는 구체적인 방법 (= 부동산의 사실심 변론종결 시점의 가액 - 제3자의 우선변제권 있는 채권액)
 
㈎ 부동산의 가액
 
사해행위 이후 부동산 가액이 증가한 경우이든 감소한 경우이든 모두 사실심 변론종결 시점을 기준으로 산정한다.
 
㈏ 공제하여야 할 제3자의 우선변제권 있는 채권액
 
① 저당권의 피담보채권액
 
(i) 근저당권의 경우
 
채권최고액이 아니라 말소 당시의 실제 피담보채권액을 공제하는 것이 원칙이나, 실제 피담보채권액이 밝혀지지 않은 경우에는 채권최고액을 공제할 수밖에 없다.
 
(ii) 수 개의 저당권 중 일부만 소멸한 경우
 
사해행위의 목적인 부동산에 수개의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 그 중 일부 저당권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없을 것이고, 그 경우 배상하여야 할 가액은 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지 아니한 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정하여야 한다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다65197 판결은 사해행위 후 1, 2순위 근저당권이 말소되고, 3순위 근저당권의 피담보채권 중 일부가 채무자의 재산에 대한 공매절차를 통하여 변제됨으로써 법원이 사해행위취소로 인한 원상회복으로 가액배상을 명하는 경우, 부동산의 시가에서 공제할 3순위 근저당권의 피담보채권액은 공매절차를 통하여 일부 변제된 후가 아닌 사해행위 당시의 피담보채권액이라고 하면서, “사해행위취소에 따른 원상회복으로서 가액배상을 명하는 취지와 이미 말소된 근저당권의 피담보채권액도 부동산의 시가에서 공제하는 점 등에 비추어 볼 때, 상고이유의 주장과 같이 사실심 변론종결시를 기준으로 하여 부동산의 시가에서 공제되어야 할 피담보채권액을 산정한다고 하더라도, 당연히 이 사건 부동산에 관한 3순위 근저당권의 피담보채권액으로서 11,808,707원(☞일부변제 이후의 피담보채권액)만이 공제되어야 하는 것으로 볼 수 없다. 이와 다른 입장을 전제로 한 상고이유의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.”라고 판시하였다.
 
(iii) 공동저당의 경우
 
공동저당권이 설정되어 있는 수 개의 부동산 중 일부가 사해행위로 처분된 경우, 제368조의 규정 취지에 비추어 공동저당권의 목적으로 된 각 부동산의 사해행위 당시의 가액에 비례하여 공동저당권의 피담보채권액을 안분한 금액을 공제하는 것이 원칙이다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003다39989 판결).
 
그러나 수 개의 부동산 중 일부는 채무자의 소유이고 일부는 물상보증인의 소유인 경우에는, 물상보증인이 제481조, 제482조의 규정에 의한 변제자대위에 의하여 채무자 소유의 부동산에 대하여 담보권을 행사할 수 있는 지위에 있는 점 등을 고려할 때, 채무자 소유의 부동산에 관한 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권액 전액으로 보는 것이 타당하다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다78234 판결).
 
이러한 법리는 하나의 공유부동산 중 일부 지분이 채무자의 소유이고, 다른 일부 지분이 물상보증인의 소유인 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결. 이와 달리 채무자와 물상보증인의 공유인 부동산에 관하여 저당권이 설정되어 있고, 채무자가 그 부동산 중 자신의 지분을 양도하여 그 양도가 사해행위에 해당하는지를 판단할 때 채무자 소유의 부동산 지분이 부담하는 피담보채권액은 원칙적으로 각 공유지분의 비율에 따라 분담된 금액이라는 취지의 대법원 2002. 12. 6. 선고 2002다39715 판결과 대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다39068 판결을 변경하였다).
 
다만, 물상보증인이 채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 그렇지 않다[대법원 2013. 7. 18. 선고 2012다5643 전원합의체 판결 : (사실관계) 부부인 소외인과 피고는 2003. 4. 2. 이 사건 부동산에 관하여 2분의 1 지분씩 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 이 사건 부동산 전부에 관하여 주식회사 한국외환은행에 채무자를 소외인, 채권최고액을 1억 3,000만 원으로 하는 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)을 설정해 주었다. 소외인은 2010. 3. 15. 채무초과 상태에서 자신의 유일한 재산인 이 사건 부동산 중 2분의 1 지분(이하 ‘이 사건 지분’이라 한다)을 피고에게 증여하는 계약(이하 ‘이 사건 증여계약’이라 한다)을 체결하고, 2010. 3. 16. 피고에게 소유권이전등기를 마쳐주었다. 피고는 2010. 3. 26. 이 사건 부동산에 관하여 농업협동조합중앙회에 채권최고액 1억 800만 원으로 하는 근저당권을 설정하여 주고 농업협동조합중앙회로부터 9,000만 원을 대출받아, 이를 이용하여 이 사건 근저당권의 피담보채무를 변제하여 이 사건 근저당권설정등기를 말소하였다. (판단) 어떤 처분행위가 사해행위에 해당하는지 여부는 그 처분행위 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이므로 원심으로서는 우선 변론종결 당시가 아니라 이 사건 증여계약 당시를 기준으로 지분의 시가와 근저당권의 피담보채권 액수를 산정하였어야 할 것이다. 그런 다음 앞서 본 법리에 따라 물상보증인인 피고가 소외인에 대하여 구상권을 행사할 수 없는 특별한 사정이 있는지를 살펴서 위 지분의 시가에서 그 피담보채권 전액을 공제할지 아니면 지분 비율에 따른 금액만을 공제할지를 따져 사해행위 여부를 판단하여야 한다. 나아가 이 사건에서 위와 같은 특별한 사정이 있는지 여부는 소외인이 이 사건 근저당권을 설정하고 대출받은 돈이 실제로 이 사건 부동산 구입자금으로 사용되었는지, 위 대출금이 이 사건 부동산의 구입자금으로 사용되었다면 그 대출금을 제외한 나머지 구입자금은 어떻게 마련하였는지, 특히 피고가 자신의 고유재산으로 구입자금 중 일부를 부담하였는지 및 피고가 소외인의 채무에 대하여 연대보증과 물상보증을 하게 된 경위 등을 종합적으로 심리하여 판단하여야 할 것이다.
 
한편, 공동저당권이 설정된 수 개의 부동산 전부의 매매계약이 사해행위에 해당하고 사해행위의 목적부동산 전부가 하나의 계약으로 동일인에게 일괄 양도된 경우에는, 사해행위로 되는 매매계약이 공동저당 부동산의 일부를 목적으로 할 때처럼 그 부동산 가액에서 공제하여야 할 피담보채권액의 산정이 문제 되지 아니하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 취소에 따른 배상액의 산정은 목적부동산 전체의 가액에서 공동저당권의 피담보채권 총액을 공제하는 방식으로 함이 취소채권자의 의사에도 부합하는 상당한 방법이라 할 것이고(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004다67806 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 한 목적물 전부를 사해행위로 취소하는 경우와 그 중 일부를 개별적으로 취소하는 경우 사이에 그 취소에 따른 배상액 산정기준이 달라져야 할 이유가 없으므로, 사해행위인 매매계약의 목적물 중 일부 목적물만을 사해행위로 취소하는 경우(사해행위취소 및 그 반환의 범위를 정하는 것은 채권자의 처분권주의의 적용을 받는다. 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다77891 판결) 그 일부 목적물의 사실심 변론종결 당시 가액에서 공제되어야 할 피담보채권액은 공동저당권의 피담보채권총액을 사실심 변론종결 당시를 기준으로 한 공동저당 목적물의 가액에 비례하여 안분한 금액이라고 보아야 할 것이다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012다77891 판결. 이와 달리 이 사건 각 부동산이 부담하고 있는 피담보채권액을 ‘사해행위 당시’ 공동저당 목적물의 가액에 비례하여 안분하는 방법으로 산정하여야 한다고 판단한 원심판결을 파기환송하였다).
 
(iv) 저당권자의 신청에 의하여 담보권 실행을 위한 경매절차가 진행 중인 물건이 사해행위로 이전되고 그 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소되고 그 경매신청이 취하된 경우에는 그 물건의 가액에서 저당권의 피담보채권액 뿐만 아니라 그 경매절차에서 우선적으로 변상 받을 수 있었던 집행비용액도 공제하여야 하고, 집행비용액을 공제함에 있어 사실심 변론종결 당시의 집행비용액이 사해행위 당시의 그것보다 현실적으로 증대된 경우에는 이를 모두 공제하여야 한다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2008다26360 판결 등).
 
② 사해행위 당시 제3자의 저당권 외에 대항력 있는 임차권이 있는 경우 임대차보증금반환채권액 공제 여부(= 긍정)
 
주택 임대차에서 (i) 대항력 있는 임차인이 최선순위인 경우, (ⅱ) 대항력 있는 임차인이 최선순위가 아니라 하더라도 확정일자를 갖추어 그 순위에 따라 우선변제권을 가지고 있는 경우, (ⅲ) 소액임차인이 최우선변제권을 갖는 경우 등에는, 당해 주택 중 임대차보증금 부분(소액임차인의 경우는 최우선변제권이 인정되는 부분)은 처음부터 일반채권자들의 공동담보에 속하지 않았다고 보아야 할 것이므로 가액반환을 할 때 공제하여야 한다[대법원 2001. 6. 12. 선고 99다51197, 51203 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 99다58556 판결 등 참조. 이러한 법리는, 주택 소유자의 사망으로 인하여 그 주택에 관한 포괄적 권리의무를 승계한 공동상속인들 사이에 이루어진 상속재산 분할협의가 일부 상속인의 채권자에 대한 사해행위에 해당하는 경우 그 상
속인의 상속지분을 취득한 수익자로 하여금 원상회복 의무의 이행으로서 지분 가액 상당의 배상을 명하는 경우에도 그대로 적용된다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다29119 판결).
 
이러한 법리는 상가건물 임대차의 경우에도 기본적으로 같다.
 
한편, 임차인이 공유자 전원으로부터 상가건물을 임차하고 상가건물 임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추어 임차보증금에 관하여 우선변제를 받을 수 있는 권리를 가진 경우에, 상가건물의 공유자 중 1인인 채무자가 처분한 지분 중에 일반채권자들의 공동담보에 제공되는 책임재산은 우선변제권이 있는 임차보증금 반환채권 전̇액̇을 공제한 나머지 부분이다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017다205073 판결). 건물의 공유자가 공동으로 건물을 임대하고 임차보증금을 수령한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 임대는 각자 공유지분을 임대한 것이 아니라 임대목적물을 다수의 당사자로서 공동으로 임대한 것이고 그 임차보증금 반환채무는 성질상 불가분채무에 해당하기 때문이다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98다43137 판결 참조).
 
그러나 부동산에 관한 사해행위 이후에 비로소 채무자가 부동산을 임대한 경우에는 그 임차보증금을 가액반환의 범위에서 공제할 이유가 없다. 이러한 경우에는 부동산 가액 중 임차보증금에 해당하는 부분도 일반 채권자의 공동담보에 제공되어 있음이 분명하기 때문이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다215756 판결).
 
③ 사해행위 당시 제3자의 저당권 외에 가압류가 있는 경우 그 청구채권액 공제 여부 (= 부정)
 
사해행위 당시 어느 부동산이 가압류되어 있다는 사정은 채권자 평등의 원칙상 채권자의 공동담보로서 그 부동산의 가치에 아무런 영향을 미치지 아니하므로, 가압류가 된 여부나 그 청구채권액의 다과에 관계없이 그 부동산 전부에 대하여 사해행위가 성립하고, 따라서 사해행위 후 수익자 또는 전득자가 그 가압류 청구채권을 변제하거나 채권액 상당을 해방공탁하여 가압류를 해제시키거나 또는 그 집행을 취소시켰다 하더라도, 법원이 사해행위를 취소하면서 원상회복으로 원물반환 대신 가액배상을 명하여야 하거나, 다른 사정으로 가액배상을 명하는 경우에도 그 변제액을 공제할 것은 아니다(대법원 2003. 2. 11. 선고 2002다37474 판결).
 
⑶ 최종적인 일부취소 및 가액배상의 범위 (= 사실심 변론종결 시점까지의 취소채권자의 피보전채권액 한도)
 
바. 채무자가 가분(可分)적인 사해행위에 의하여 비로소 채무초과 상태에 이르게 된 경우
 
채무자가 사해행위에 의하여 비로소 채무초과 상태에 이르게 되었는데 그 사해행위가 가분(可分)적인 경우에는 소극재산이 적극재산을 넘게 되는 부분에 한하여 사해행위가 성립한다. 예를 들어 소극재산 1억 원, 적극재산 2억 원인 채무자 갑이 새롭게 을의 병에 대한 2억 원의 채무를 연대보증 하여 소극재산 3억 원, 적극재산 2억 원이 된 경우, 갑의 병에 대한 2억 원의 연대보증 중 소극재산이 적극재산을 넘게 되는 1억 원 부분에 한하여 사해행위가 성립하는 것이다. 따라서 채권자는 그 부분만을 자기의 채권액을 한도로 취소할 수 있다.
◎ 대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다36209 판결 : 그 사안은 다음과 같다. 원고에 대하여 5억 5천만 원의 임대차보증금반환채무 등을 지고 있던 소외 1이 2007. 1. 18. 그 남편 소외 2의 피고에 대한 2억 5천만 원의 차용금채무를 연대보증 하였다. 위 연대보증 당시 소외 1은 적극재산으로 시가 665,155,650원의 이 사건 부동산을 포함하여 도합 692,655,650원, 소극재산으로 588,520,547원이 있었는데, 위 연대보증으로 인하여 소극재산이 838,520,547원(= 588,520,547원 + 2억 5천만 원)이 됨으로써 소극재산이 145,864,897원(= 838,520,547원 — 665,155,650원)이 많은 채무초과 상태에 이르게 되었다. 이러한 사안에서 원심은 위 연대보증계약 중 소극재산이 적극재산을 넘게 되는 부분이 사해행위에 해당한다고 판단하고, 위 연대보증계약 중 그 부분의 취소를 명하였다. 이에 대하여 원고가 위 연대보증계약 전부를 취소하여야 한다거나 그 계약은 가분이 아니라는 취지로 상고하였는데, 대법원은 본문과 같은 법리에 따라 원심의 판단이 정당하다고 하면서, 이에 덧붙여 “그렇지 아니하고 그 행위 전부를 취소할 수 있다고 하면, 다음과 같은 불합리가 있다. 만일 이 사건의 경우에 소외 1이 소외 2의 채무를 1억 원의 범위에서 연대보증 하였다고 하자. 이때 그 연대보증이 있어도 소외 1의 적극재산은 여전히 소극재산보다 많아서 그가 채무초과 상태에 빠지지 않으므로 위 연대보증은 사해행위에 해당하지 아니하여, 원고는 그 연대보증행위에 대하여 전혀 사해취소를 할 수 없다. 그런데 소외 1이 1억 1천만 원의 범위에서 연대보증 하였다면, 그는 이제 채무초과 상태가 되므로, 원고는 돌연 그 연대보증행위 전부의 취소를 구할 수 있게 되는 것이다.”라고 하였다.
 
마. 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도되었는데 저당권설정행위가 사해행위로 인정되어 취소된 경우 사해행위로 취소되는 양도행위의 범위(대법원 2018. 6. 28. 선고 2018다214319 판결)
 
⑴ 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우에 사해행위는 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 범위 내에서만 성립한다고 보아야 하므로, 사해행위 후 변제 등에 의하여 저당권설정등기가 말소되었다면 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 사해행위를 취소하고 그 가액의 배상을 구할 수 있을 뿐이다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97다6711 판결, 대법원 2016. 1. 14. 선고 2015다235353 판결 등 참조). 한편 사해행위의 취소는 취소소송의 당사자 사이에서 상대적으로 취소의 효력이 있는 것으로 당사자 이외의 제3자는 다른 특별한 사정이 없는 이상 취소로 인하여 그 법률관계에 영향을 받지 아니한다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다7109 판결 등 참조).
 
⑵ 저당권설정행위 등이 사해행위에 해당하여 채권자가 저당권설정자를 상대로 제기한 사해행위 취소소송에서 채권자의 청구를 인용하는 판결이 선고되었다고 하더라도 이러한 사해행위 취소판결의 효력은 해당 부동산의 소유권을 이전받은 자에게 미치지 아니하므로, 저당권이 설정되어 있는 부동산이 사해행위로 양도된 경우 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한도에서 그 양도행위를 사해행위로 취소하고 가액의 배상을 구할 수 있다는 앞서 본 법리는 저당권설정행위 등이 사해행위로 인정되어 취소된 때에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.