【이자채권, 이자제한법과 대부업법, 복리, 이자제한법이 없는 상황에서 이자의 규제, 이자제한법의 부활, 이자의 최고한도】《약정이자, 법정이자, 기본적 이자채권, 지분적 이자채권, 간주이자, 선이자》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【이자채권, 이자제한법과 대부업법, 복리, 이자제한법이 없는 상황에서 이자의 규제, 이자제한법의 부활, 이자의 최고한도】《약정이자, 법정이자, 기본적 이자채권, 지분적 이자채권, 간주이자, 선이자》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 이자채권  [이하 민법교안, 노재호 P.407-413 참조]

 

가. 이자

 

금전 기타 대체물의 사용의 대가로서 원본액과 사용기간에 비례하여 지급되는 금전 기타 대체물을 말한다.

 

⑴ 약정이자

 

① 당사자의 약정에 의하여 생기는 이자를 말한다. 이율은 약정이율에 의하되, 이를 정하지 않은 경우에는 법정이율(민사 연 5%, 상사 연 6%)에 의한다(제379조, 상법 제54조).

 

② 이자 있는 소비대차는 차주가 목적물의 인도를 받은 때부터 이자를 계산하여야 한다(제600조 전단). 따라서 오전에 빌려서 오후에 갚는 경우에도 이론상으로는 하루 분 이자를 지급하여야 한다.

 

⑵ 법정이자

 

① 당사자 사이에 아무런 약정이 없는데도 법률이 일정한 사유에 의하여 당연히 발생시키는 이자를 말한다. 계약해제로 인한 원상회복의무의 이행으로 반환하는 금전에 부가하는 이자, 매매대금에 대한 이자, 부당이득에 있어 악의의 수익자에 부가되는 이자, 어음법상 만기 이후의 이자, 구상채권에 있어 법정이자 등이 실무상 문제되는 대표적인 것이다.

 

② 이자의 약정이 없더라도 ‘상인이 그 영업에 관하여 금전을 대여한 경우’에는 상법상의 법정이자를 청구할 수 있다(상법 제55조 제1항). 종전에는 ‘상인 간에서 금전의 소비대차를 한 때’라고 규정되어 있어서 상인이 영업에 관하여 상인이 아닌 자에게 금전을 대여한 경우에는 법정이자청구권이 인정되지 않았는데, 상법이 2010. 5. 14. 법률 제10281호로 개정되어 2010. 11. 15.부터 시행됨에 따라 이제는 상인 간에는 물론 상인이 그 영업에 관하여 상인이 아닌 자에게 금전을 대여한 경우에도 상법상 법정이자를 청구할 수 있게 되었다. 판례는 상인 간에 금전소비대차가 있었음을 주장하면서 약정이자의 지급을 구하는 청구에는 약정이자율이 인정되지 않더라도 상법에 정해진 법정이자의 지급을 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아야 하므로, 법원으로서는 대여금에 대한 이자약정이 인정되지 않는다 하더라도 곧바로 약정이자의 지급 청구를 배척할 것이 아니라 법정이자 청구에 대하여도 판단하여야 한다(대법원 2007. 3. 15. 선고 2006다73072 판결).

 

나. 이자채권

 

⑴ 기본적 이자채권

 

원본채권에의 종속성이 강하며 원본채권과 법률상 운명을 같이한다(부종성/수반성 등).

 

⑵ 지분적 이자채권

 

① 예컨대 갑이 을로부터 1,000만 원을 차용하면서 매월 말 월 1%의 비율에 의한 이자(10만 원)를 지급하기로 약정한 경우, 을이 갑에 대하여 매월 말 갖는 10만 원의 이자채권을 말한다.

 

② 이미 변제기가 도래한 지분적 이자채권은 원본채권에 대하여 독립적인 성격을 갖는다. 따라서 원본채권과 분리하여 양도할 수 있고, 원본채권과 별도로 변제할 수 있으며, 원본채권이 양도되는 경우에도 다른 의사표시가 없는 한 당연히 함께 양도되지는 않는다(대법원 1989. 3. 28. 선고 88다카12803 판결).

 

③ 또한, 원본채권과 별도로 3년의 소멸시효가 진행하므로(제163조 제1호), 원본채권이 존속하고 있는 동안 지분적 이자채권만 시효로 소멸할 수 있다. 다만, 원본채권이 시효로 소멸한 경우에도 아직 소멸시효기간이 완성되지 아니한 지분적 이자채권은 그 독립성으로 인하여 소멸하지 않는다고 해석하는 견해도 있으나, 소멸시효는 그 기산일에 소급하여 효력이 생기고(제167조), 주된 권리의 소멸시효가 완성한 때에는 종속된 권리에 그 효력이 미치므로(제183조), 기산일 이후의 지분적 이자채권도 원본채권과 함께 소멸한다고 보아야 할 것이다.

 

다. 복리

 

⑴ ‘복리’라 함은 변제기가 도래한 이자를 원본에 산입하여 이를 원본의 일부로 하여 붙인 이자, 즉 이자의 이자를 말한다. 따라서 이자를 원본에 산입하지 아니하고 독립한 원본으로 하여 이자를 낳게 하는 이른바 ‘독립 이자’는 복리가 아니다.

 

⑵ 복리약정은 그 약정이 이루어진 시기가 이자의 변제기가 도래하기 전인지 후인지에 따라 크게 사전약정과 사후약정으로 나누어지고, 사전약정은 다시 이자의 발생과 동시에 당연히 원본에 산입되도록 하는 경우와 이자지급의 지체를 조건으로 하는 경우로 세분된다.

 

⑶ 현행 이자제한법 제5조는 “이자에 대하여 다시 이자를 지급하기로 하는 복리약정은 제2조 제1항에 규정한 최고이자율을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 대하여는 무효로 본다.”라고 규정하여 복리약정에 대하여 일정한 제한을 하고 있는데, 이 규정이 위에서 본 여러 형태의 복리약정에 모두 적용되는지(구 이자제한법 하에서 소수설의 입장) 아니면 사전약정 중 이자의 발생과 동시에 당연히 원본에 산입되도록 하는 경우에만 적용되는지(구 이자제한법 하에서 통설과 판례의 입장)에 관하여는 다툼이 있다.

 

라. 이자에 대한 규제의 변천 과정

 

⑴ 구 이자제한법(1998. 1. 13. 폐지)

 

이자제한법 소정 이율을 초과한 이자를 임의로 지급한 경우에 그 이자의 지급을 무효라고 하여 다시 그 반환을 청구할 수는 없다는 것이 판례의 태도였다(대법원 1994. 8. 26. 선고 94다20952 판결 등). 불법원인급여에 해당한다고 보았기 때문이다.

 

⑵ 이자제한법이 없는 상황에서 이자의 규제

 

㈎ 대부업의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률(2002. 8. 26. 제정, 2002. 10. 27. 시행)

 

① 등록대부업자뿐만 아니라 미등록대부업자의 대부에 대해서도 대부업법 제8조 제1항 소정의 제한이율 적용한다.

 

② 대부업법상 제한이율은 시행령 제5조 제3항에 따라 연 66%(영 제17765호 2002. 10. 28. 제정, 시행) → 연 49%(영 제20313호 2007. 10. 4. 개정, 시행) → 연 44%(영 제22298호 2010. 7. 21. 개정, 시행) → 연 39%(영 제22991호 2011. 6. 27. 개정, 시행)로 변천하였다(영 시행 후 체결되거나 갱신되는 대부계약부터 각각 적용됨).

 

㈏ 민법 제103조의 적용 (대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결)

 

금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효라 할 것이다. 이와 같이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용된다고 해석되므로(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다12947 판결 등 참조), 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고, 원심이 1999. 9. 17.부터 2000. 10. 30.까지 사이에 원고로부터 차용한 돈에 대하여 지급한 이자 중 정당한 이율 범위를 초과하는 부분은 부당이득으로서 피고들에게 반환되어야 한다는 피고들의 상계 항변을 판단함에 있어서, 위에서 본 법리와는 달리 당사자 사이에 약정된 이율의 일부가 사회질서에 반하는 것으로서 일부 무효가 된다 하더라도 채무자가 그 이율에 따라 이자를 임의로 지급한 경우에는 그 반환을 구할 수 없다고 보아 상계 항변을 배척한 데에는 사회질서에 반하여 고율로 약정된 이자의 지급으로 인한 부당이득 내지 불법원인급여 반환에 관한 법리를 오해한 결과 그 무효 사유를 판단하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이와 같은 점을 지적하는 취지의 상고이유는 이유 있으므로 이를 받아들이기로 한다.

 

마. 이자제한법의 부활(2007. 3. 29. 제정, 2007. 6. 30. 시행, 이후 3차례 개정)

 

⑴ 규정 내용

 

● 제1조(목적) 이 법은 이자의 적정한 최고한도를 정함으로써 국민경제생활의 안정과 경제정의의 실현을 목적으로 한다.

● 제2조(이자의 최고한도)

① 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 25퍼센트를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정한다. ☞ 현재 연 25%

② 제1항의 규정에 따른 최고이자율은 약정한 때의 이자율을 말한다.

③ 계약상의 이자로서 제1항에서 정한 최고한도를 초과하는 부분은 무효로 한다.

④ 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당 금액은 원본에 충당되고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다.

⑤ 대차원금이 10만 원 미만인 대차의 이자에 관하여는 제1항의 규정을 적용하지 아니한다.

● 제3조(이자의 사전공제) 선이자를 사전 공제한 경우에는 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 제2조 제1항에서 정한 최고이자율에 따라 계산한

금액을 초과하는 때에는 그 초과부분은 원본에 충당한 것으로 본다.

● 제4조(간주이자)

① 예금(禮金), 할인금, 수수료, 공제금, 체당금(替當金), 그 밖의 명칭에도 불구하고 금전의 대차와 관련하여 채권자가 받은 것은 이를 이자로 본다.

② 채무자가 금전대차와 관련하여 금전지급의무를 부담하기로 약정하는 경우 의무 발생의 원인 및 근거법령, 의무의 내용, 거래상 일반원칙 등에 비추어 그 의무가 원래 채권자가 부담하여야 할 성질인 때에는 이를 이자로 본다.

● 제5조(복리약정제한) 이자에 대하여 다시 이자를 지급하기로 하는 복리약정은 제2조 제1항에 규정한 최고이자율을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 대하여는 무효로 본다.

● 제6조(배상액의 감액) 법원은 당사자가 금전을 목적으로 한 채무의 불이행에 관하여 예정한 배상액을 부당하다고 인정한 때에는 상당한 액까지 이를 감액할 수 있다.

●제7조(적용범위) 다른 법률에 따라 인가·허가·등록을 마친 금융업 및 대부업과 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제9조의4에 따른 미등록대부업자41)에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다.

● 제8조(벌칙)

① 제2조 제1항에서 정한 최고이자율을 초과하여 이자를 받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 징역형과 벌금형은 병과(倂科)할 수 있다.

 

⑵ 위 규정의 취지

 

① 제2조(이자의 최고한도)에 관하여, 대법원 2017. 11. 29. 선고 2016다259769 판결은 “이자제한법의 최고이자율 제한에 관한 규정은 금전대차에 관한 계약상의 이자에 관하여 적용될 뿐, 계약을 위반한 사람을 제재하고 계약의 이행을 간접적으로 강제하기 위하여 정한 위약벌의 경우에는 적용될 수 없다”고 판시하였다.

 

② 제2조 제1항 관련하여, 계약서의 형식과 문언이 금전소비대차로 되어 있고 원금보장약정이 있다고 하더라도 계약의 실질이 투자일 때는 이자제한법이 적용되지 않는다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018다235309 판결 참조).

 

③ 제3조에 따르면, 선이자가 실제 수령액에 대한 제한이자를 초과할 경우 변제기에 지급할 잔여원금의 산식은 ‘약정원금-(선이자-실제 수령액에 대한 제한이자)’가 된다.

그런데 이를 풀면 ‘약정원금-선이자+실제 수령액에 대한 제한이자’가 되고, 약정원금-선이자=실제 수령액이므로, 결국 위 산식은 ‘실제 수령액 + 실제 수령액에 대한 제한이자’와 같다. 다음 대법원 판결 참조.

◎ 대법원 1989. 1. 17. 선고 87다카2824 판결 : 원심은 위에서 본 바와 같이 원고가 소외 김**에게 1983. 7. 20. 5,000,000원을 변제기일을 그해 8. 26.로 정하여 대여하면서 변제기일까지의 선이자로 300,000원을 공제하고 4,700,000원을 지급한 사실을 인정하고, 피고는 위 김**의 보증인으로서 이 대여원금 5,000,000원과 이에 대하여 그 해 8. 27.부터 완제일까지 이자제한법의 제한범위에서 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판시하였다. 그러나 이자제한법의 제한을 초과하는 이자를 선이자로 공제한 경우에 그 제한초과부분은 무효이므로, 채무자는 실지로 교부받은 대여금액에다가 이 금액에 대한 이자제한법 제한범위 내의 이자액을 합산한 금액만을 변제기일에 대여원금으로서 변제할 의무가 있고 이 금액과 약정 대여원금액과의 차액 부분에 대한 소비대차는 무효라고 볼 수밖에 없다(당원 1981. 1. 27. 선고 80다2694 판결 참조). 그렇다면 피고는 위 채무자 김**의 보증인으로서

채무자가 실지로 교부받은 대여금 4,700,000원과 여기에 대여당시 시행되던 이자제한법 제한이율(1980. 1. 12. 대통령령 제9714호 최고이율에 관한 규정)인 연 4할의 이율에 따른 이자액 195,726원(4,700,000원 × 0.4 × 38/365원 미만 버림)을 합산한 4,895,726원 및 이에 대하여 변제기일 다음 날인 1983. 8. 27.부터 완제일까지 원고 청구범위에서 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원은 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 선이자 300,000원 중 실제 수령액에 대한 제한이자 195,726원을 초과한 104,274원은 무효이므로 이를 변제기에 원금의 변제에 충당하면 잔여원금은 4,895,726원이 된다.

 

④ 제3조 관련하여, 채권자가 사전에 공제한 선이자가 제한이자율을 초과하는지 여부는 그 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대여일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로 그 초과 여부를 판단하여야 한다. 그와 같은 판단의 결과 선이자의 이자율이 제한이자율을 초과하지 아니하는 경우에는, 다른 강행법규 위반의 무효 사유가 없는 한 그 선이자 공제는 당사자가 약정한 이자의 지급으로서 유효하고, 선이자 공제 전의 당사자 사이에서 약정된 대여원금이 채무자가 변제기에 갚아야 할 대여원금이 된다(대부업법 사안인 대법원 2013. 5. 9. 선고 2012다56245, 56252 판결 참조).

 

⑤ 제4조 제2항 관련하여, 대부업법 사안이지만 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785, 24792, 24808 판결은 “채무자가 직접 대부중개업자에게 중개수수료를 지급한 경우라도 그것이 대부업자와 전혀 무관하게 지급되었다는 등의 특별한 사정이 없고 오히려 대부업자가 대부중개업자로 하여금 채무자로부터 직접 중개수수료를 지급받도록 하고 자신은 대부중개업자에게 아무런 중개수수료를 지급하지 않았다면, 이러한 중개수수료는 대부업자 자신이 지급하여야 할 것을 채무자에게 전가시킨 것으로서 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 대가라고 할 것이어서, 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하고, 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 보아야 한다. 그리고 공증료는 채권자가 채무자의 채무불이행에 대비하여 강제집행을 위한 집행권원을 미리 확보해 놓는 데 드는 비용으로서 채무자가 당연히 부담해야 할 성질의 것도 아니고 담보권 설정비용으로 볼 수도 없으므로, 구 대부업법 제8조 제2항 등의 취지에 비추어 볼 때 채무자로부터 공증료를 받았다면 이 역시 구 대부업법 제8조 제2항에서 정하는 이자에 해당하고, 대부업자가 그만큼의 선이자를 사전에 공제한 것으로 보아야 한다(대법원2012. 12. 27. 선고 2010도2060 판결 등 참조)”고 판시하였다.

 

⑥ 제7조의 ‘미등록대부업자’ 부분은 이자제한법이 2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되면서 추가되었는데, 그렇다고 하여 미등록대부업자의 제한이율에 대하여 대부업법 제8조 제1항이 적용되는 것은 아니라는 점을 주의할 필요가 있다.

 

미등록대부업자의 제한이율에 대한 변천 과정은 아래와 같다.

 

ⓐ 대부업법이 제정되어 시행된 2002. 10. 27.부터 이자제한법이 제정되어 시행되기 전인 2007. 6. 29.까지 : 대부업법 제8조 제1항 소정의 제한이율 적용

 

ⓑ 이자제한법이 제정되어 시행된 2007. 6. 30. 이후 : 이자제한법 제2조 제1항 소정의 제한이율 적용

대법원 2009. 6. 11. 선고 2009다12399 판결은 “위 규정의 문언 내용, 국민경제생활의 안정과 경제정의의 실현을 목적으로 하는 이자제한법의 입법 취지, 미등록 대부업체의 등록을 유도하기 위한 입법경위 등에 비추어 보면, 구 대부업법(2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되기 전의 것) 제3조의 규정에 의한 대부업의 등록을 하지 아니하고 사실상 대부업을 영위하는 자에 대하여는 이자제한법이 적용되어 이러한 대부업자가 대부를 하는 경우의 최고이자율은 연 30%로 제한된다고 보아야 한다”고 판시하였다.

2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정되어 2009. 4. 22. 시행된 현행 대부업법에서는 제11조 제1항으로 “미등록대부업자가 대부를 하는 경우의 이자율에 관하여는 이자제한법 제2조 제1항 및 이 법 제8조 제2항부터 제5항까지의 규정을 준용한다.”라고 규정하여 미등록대부업자의 대부에 대해서는 대부업법 제8조 제1항 소정의 제한이율이 아니라 이자제한법 제2조 제1항 소정의 제한이율을 적용하는 것으로 명시하였다. 한편, 2009. 1. 21. 법률 제9344호로 개정된 이자제한법 제7조는 “…미등록대부업자에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다.”라고 규정하여 대부업자뿐만 아니라 미등록 대부업자에 대해서도 이자제한법의 적용을 일반적으로 배제하고 있으나, 위와 같이 대부업법에서 미등록대부업자의 제한이율에 관하여는 다시 이자제한법 제2조 제1항을 준용하도록 규정하고 있기 때문에, 결국 미등록대부업자의 제한이율에 관하여는 여전히 이자제한법 제2조 제1항이 적용된다.

 

⑦ 제8조와 관련하여, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2020다230239 판결은 “이자제한법의 입법 목적, 이자의 최고한도에 관한 규율 내용과 그 위반 행위에 대한 형사처벌 규정 등에 비추어 보면, 금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제750조에 따라 불법행위가 성립한다고 보아야 한다. 최고이자율을 초과하여 지급된 이자는 이자제한법 제2조 제4항에 따라 원본에 충당되므로, 이와 같이 충당하여 원본이 소멸하고도 남아 있는 초과 지급액은 이자제한법 위반 행위로 인한 손해라고 볼 수 있다. 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 서로 별개의 청구권으로서, 제한 초과이자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 해서 그것만으로 불법행위의 성립이 방해되지 않는다. 나아가 채권자와 공동으로 위와 같은 이자제한법 위반 행위를 하였거나 이에 가담한 사람도 민법 제760조에 따라 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다”고 판시하였다. 원고가 변제한 돈을 이자제한법이 정한 최고이자율에 따라 산정한 이자, 지연손해금, 원본 순서로 법정 변제충당하여 그 손해액을 산정하였다.

 

2. 이자제한법상 최고이자율을 초과하는 이자부분의 효력 (= 변제충당방식과 부당이득반환청구 가부) [이하 민법교안, 노재호 P.407-413 참조]

 

가. 약정이율이라도 법령의 제한에 위배되지 않아야 함

 

이자제한법(2007. 3. 29. 제정. 2007. 6. 30. 시행)에 따른 최고이자율은 계약체결 또는 갱신 시점을 기준으로 2007. 6. 30.부터 2014. 7. 14.까지는 연 30%, 2014. 7. 15.부터 2018. 2. 7.까지는 연 25%, 2018. 2. 8.부터 현재는 연 24%이다.

 

⑵ 한편 이자제한법이 없던 시기(1998. 1. 13 부터 2007. 6. 29.까지)의 고율의 이자에 관하여도 판례는 민법 103조를 적용하여 ‘사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 고율의 이자약정은 무효’라고 판시하여[대판(전) 2007. 2. 15. 2004다50426 참조] 채무자를 보호하였다.

 

⑶ 다만 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정한 경우 그 전부가 무효인 것은 아니고 이자 중 정당한 이율 범위를 초과하는 부분만 무효이다.

 

이 경우 판례는 이자율에 관한 법률의 규제가 이루어진 시기와 정도 등을 고려하여야 한다고 하였는데(대판 2015. 3. 12. 2013다63721 참조), 구 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률 2009. 1. 21. 법률 제9344호 ‘대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률’로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업 법’) 11조가 ‘대부업의 등록을 하지 않고 사실상 대부업을 영 위하는 자’에 대하여도 구 대부업법상의 제한이율이 적용되도록 하였음을 고려하면, 결국 이자제한법이 없던 시기로서 구 대부업 법 및 같은 법 시행령이 시행되던 2002. 10. 28.부터 2007. 6. 29.까지는 구 대부업법 및 같은 법 시행령에 따른 연 66%의 제한이율을 넘는 부분만 무효라고 볼 것이다.

 

⑷ 이자제한법상 최고이자율을 초과하는 이자부분의 효력

 

이자제한법상 최고이자율을 초과하는 이자 부분은 무효이고, 채무자가 위 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과지급된 이자 상당 금액은 원본에 충당된다(대법원 2021. 3. 25. 선고 2020다289989 판결).

 

⑸ 선이자공제

 

① 채권자가 선이자를 사전공제한 경우 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 위 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하는 때에는 그 초과 부분은 원본에 충당한 것으로 본다(대법원 1981. 1. 27. 선고 80다2694 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2012다55198 판결 등).

 

② 이자제한법은 위 판례를 그대로 법규정으로 도입하였다.

● 이자제한법 제3조(이자의 사전공제) 선이자를 사전공제한 경우에는 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 제2조 제1항에서 정한 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하는 때에는 그 초과부분은 원본에 충당한 것으로 본다.

 

나. 법률상 제한을 초과하는 이자에 대한 부당이득의 성립 여부  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.763-766 참조]

 

⑴ 종전 판례

 

대법원 1994. 8. 26. 선고 94다20952 판결은, “이자제한법 소정 이율을 초과한 이자를 임의로 지급한 경우에 그 이자의 지급을 무효라고 하여 다시 그 반환을 청구할 수 있는 것이 아니므로(대법원 1988. 9. 27. 선고 87다카422, 423 판결 참조), 설사 원심이 이자제한법 소정 이율을 초과하여 그 이자의 일부를 계산하였다 하여도, 원심판 결이 적법하게 인정하고 있는 바와 같이 원고가 그 청구금원을 이자로 지급하였음이 분명한 이상 그 초과부분의 반환을 구할 수 있는 것이 아니며, 그 밖에 상고이유에서 지적하고 있는 대법원의 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.”리고 판시하였다.

 

이자제한법 소정 이율을 초과한 이자를 임의로 지급한 경우 그 이자의 지급을 무효라고 하여 다시 반환을 청구할 수 있는 것이 아니라는 것이 판례였다.

이자제한법 소정 이율을 초과한 이자의 지급은 강행법규 위반으로 무효인데, 이는 불법원인급여에 해당하므로 반환을 청구할 수 없다는 논리였다.

 

⑵ 판례의 변경

 

① 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결은, “선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법 원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용되므로, 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에 게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다.”고 판시하였다.

 

② 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결로 기존 법리가 변경되었다.

불법원인급여이지만 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구 할 수 있다는 것이다.

 

③ 이후 이자제한법이 개정되어, 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 개정된 이자제한법에 근거하여, 초과 지급된 이자 상당금액은 원본에 충당되고 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있게 되었다.

● 이자제한법 제2조(이자의 최고한도)

④ 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당금액 은 원본에 충당되고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다.

제8조(벌칙)

① 제2조제1항에서 정한 최고이자율을 초과하여 이자를 받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항의 징역형과 벌금형은 병과(倂科)할 수 있다.

 

③ 대부업법에도 같은 취지의 규정이 있다.

● 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 제8조(대부업자의 이자율 제한)

⑤ 채무자가 대부업자에게 제1항과 제3항에 따른 이자율을 초과하는 이자를 지급한 경우 그 초과 지급된 이자 상당금액은 원본(元本)에 충당되고, 원본에 충당되고 남은 금액이 있으면 그 반환을 청구할 수 있다.

● 제19조(벌칙)

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

3. 제8조 또는 제11조제1항에 따른 이자율을 초과하여 이자를 받은 자

③ 제1항 및 제2항의 징역형과 벌금형은 병과(병과)할 수 있다.

 

다. 이자제한법 위반행위가 불법행위가 되는지 여부와 금전거래를 중개한 사람도 공동불법행위책임을 지는지 여부 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.763-766 참조]

 

⑴ 불법행위의 성립 여부

 

금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제750조에 따라 불법행위가 성립한다.

 

⑵ 손해

 

최고이자율을 초과하여 지급된 이자는 이자제한법 제2조 제4항에 따라 원본에 충당되므로, 이와 같이 충당하여 원본이 소멸하고도 남아 있는 초과지급액은 이자제한법 위반 행위로 인한 손해라고 볼 수 있다.

 

⑶ 부당이득반환청구권과의 관계

 

부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 서로 별개의 청구권으로서, 제한 초과이자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 해서 그것만으로 불법행위의 성립이 방해되지 않는다.

 

⑷ 공동불법행위의 성부

 

채권자와 공동으로 위와 같은 이자제한법 위반 행위를 하였거나 이에 가담한 사람도 민법 제760조에 따라 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

 

라. 채권자가 고의․과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우 불법행위가 성립하는지 여부(대법원 2021. 2. 25. 선고 2020다230239 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ㈎ 금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우 불법행위가 성립하는지 여부(원칙적 적극), ㈏ 이때 최고이자율을 초과하여 지급된 이자를 이자제한법 제2조 제4항에 따라 원본에 충당하여 원본이 소멸하고도 남아 있는 초과 지급액은 이자제한법 위반 행위로 인한 손해라고 볼 수 있는지 여부(적극), ㈐ 채권자와 공동으로 이자제한법 위반 행위를 하였거나 이에 가담한 사람도 민법 제760조에 따라 연대하여 손해를 배상할 책임이 있는지 여부(적극)이다.

 

⑵ ① 이자제한법은 이자의 적정한 최고한도를 정함으로써 국민경제생활의 안정과 경제정의를 실현하고(제1조) 영세한 자영업자와 저소득 서민들이 높은 이자율로 말미암아 쉽게 신용불량자가 되지 않도록 보호하기 위하여 제정되었다.

 

② 그 주요 내용은 다음과 같다. 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 25퍼센트를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정한다(제2조 제1항). 계약상의 이자로서 제2조 제1항에서 정한 최고이자율을 초과하는 부분은 무효로 한다(제2조 제3항). 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과 지급된 이자 상당금액은 원본에 충당되고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다(제2조 제4항).

 

③ 한편 이자제한법 제8조 제1항은 제2조 제1항에서 정한 최고이자율을 초과하여 이자를 받은 사람을 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 정함으로써 이자제한법 위반 행위에 대하여 형사처벌 조항을 두고 있다.

이자제한법의 입법목적, 이자의 최고한도에 관한 규율 내용과 그 위반 행위에 대한 형사처벌 규정 등에 비추어 보면, 금전을 대여한 채권자가 고의 또는 과실로 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받아 채무자에게 손해를 입힌 경우에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제750조에 따라 불법행위가 성립한다고 보아야 한다. 최고이자율을 초과하여 지급된 이자는 이자제한법 제2조 제4항에 따라 원본에 충당되므로, 이와 같이 충당하여 원본이 소멸하고도 남아 있는 초과 지급액은 이자제한법 위반 행위로 인한 손해라고 볼 수 있다. 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 서로 별개의 청구권으로서, 제한 초과이자에 대하여 부당이득반환청구권이 있다고 해서 그것만으로 불법행위의 성립이 방해되지 않는다.

 

⑤ 나아가 채권자와 공동으로 위와 같은 이자제한법 위반 행위를 하였거나 이에 가담한 사람도 민법 제760조에 따라 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

 

⑶ 대법원은, 갑과 을이 원고에게 각각 2억 원을 대여하면서 6개월 정도 후에 연이율 약 150%에 해당하는 이자를 포함한 3억 5,000만 원을 변제받기로 약정한 후 실제로 갑은 9개월 정도 후에 3억 4,000만 원을, 을은 대여 후 9개월에서 12개월 정도 사이에 4억 3,500만 원을 변제받은 사안에서, 갑과 을이 이자제한법을 위반하여 최고이자율을 초과하는 이자를 받고 채무자에게 손해를 입혀 불법행위가 성립하고, 피고는 위 금전거래를 중개하는 과정에서 갑과 을의 불법행위에 적극 가담하였다고 보아 피고의 공동불법행위책임을 인정(상고기각)하였다.

 

 

3. 이자제한법과 대부업법의 비교 [= 금전소비대차계약 당사자의 경제력 차이로 인하여 이율이 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정해진 경우 이자 약정의 효력 및 공증료를 채무자가 당연히 부담해야 할 성질의 것이거나 담보권 설정비용으로 볼 수 있는지 여부(대법원 2023. 6. 15. 선고 2022다211959 판결)] [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-상), 홍승면 P.134-138 참조] / [= 이자제한법과 대부업법, 대부업법이 적용되는 경우에 선이자를 고려한 적법한 변제충당방법 및 피담보채무 전액 소멸을 이유로 한 근저당권말소등기청구에 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우의 주문(=선이행판결) (대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결)] [이하 판례공보스터디 민사판례해설(V-하), 홍승면 P.690-694 참조]

 

가. 이자제한법과 대부업법의 비교

 

⑴ 이자제한법의 연혁

 

㈎ 1962년 처음 제정, 시행되면서 소비대차 이자의 최고한도를 정함

 

㈏ 1998년 IMF 사태가 발생하여 국제통화기금의 권고로 폐지됨

 

㈐ 2002년 이자제한법 폐지 이후 이율이 5~60%로 급등하자 사채의 이율을 제한하기 위해 대부업의 등록 및 금융이용자보호에 관한 법률(이하 ‘대부업법’)을 제정, 시행함

 

㈑ 2007년 이자제한법을 다시 제정, 시행함

 

① 이자제한법 제7조에 인가·허가·등록을 마친 금융업 및 대부업과 대부업법 제9조의4에 따른 미등록대부업자에 대해 이자제한법을 적용하지 않는다는 규정을 둠

 

② 이에 따라 이자제한법은 사인 간의 거래에 적용되고, 대부업법은 대부업자나 금융기관의 거래에 적용됨

 

⑵ 이자의 최고한도

 

㈎ 관련 규정

 

● 이자제한법 제2조(이자의 최고한도)

① 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 25퍼센트를 초과하지 아니하는 범위 안에서 대통령령으로 정한다.

④ 채무자가 최고이자율을 초과하는 이자를 임의로 지급한 경우에는 초과지급된 이자 상당금액은 원본에 충당되고, 원본이 소멸한 때에는 그 반환을 청구할 수 있다.

● 이자제한법 제2조제1항의 최고이자율에 관한 규정

「이자제한법」 제2조제1항에 따른 금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 20퍼센트로 한다. <개정 2014.6.11, 2017.11.7., 2021.4.6.>

● 대부업 등의 등록 및 금융이용에 관한 법률

제8조(대부업자의 이자율 제한)

① 대부업자가 개인이나 「중소기업기본법」 제2조 제2항에 따른 소기업에 해당하는 법인에 대부를 하는 경우 그 이자율은 연 100분의 27.9 이하의 범위에서 대통령령으로 정하는 율을 초과할 수 없다.

③ 대부업자가 개인이나 「중소기업기본법」 제2조제2항에 따른 소기업에 해당하는 법인에 대부를 하는 경우 대통령령으로 정하는 율을 초과하여 대부금에 대한 연체이자를 받을 수 없다. <신설 2018.12.24>

④ 대부업자가 제1항을 위반하여 대부계약을 체결한 경우 제1항에 따른 이자율을 초과하는 부분에 대한 이자계약은 무효로 한다. <개정 2018.12.24>

⑤ 채무자가 대부업자에게 제1항과 제3항에 따른 이자율을 초과하는 이자를 지급한 경우 그 초과 지급된 이자 상당금액은 원본에 충당되고, 원본에 충당되고 남은 금액이 있으면 그 반환을 청구할 수 있다. <개정 2018.12.24>

● 제15조(여신금융기관의 이자율의 제한)

① 여신금융기관은 연 100분의 27.9 이하의 범위에서 대통령령으로 정하는 율을 초과하여 대부금에 대한 이자를 받을 수 없다. <신설 2016.3.3.>

● 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령

제5조(이자율의 제한)

② 법 제8조제1항에서 “대통령령으로 정하는 율”이란 연 100분의 20을 말한다. <개정 2017.8.29, 2017.11.7., 2021.4.6>

● 제9조(여신금융기관의 이자율 등의 제한)

① 법 제15조제1항에서 “대통령령으로 정하는 율”이란 연 100분의 20을 말한다. <개정 2014.4.1, 2017.8.29, 2017.11.7, 2021.4.6>

 

㈏ 현재 이자제한법상 이자 최고한도, 대부업법상 대부업자, 여신금융기관의 이자 최고한도는 모두 20%임

 

㈐ 다만 대부업자는 중소기업기본법에 따른 소기업에 해당하는 법인에 대부하는 경우만 위 이자 최고한도가 적용됨(대부업법 제8조 제1항)

 

㈑ 즉, 대부업자가 소기업이 아닌 중·대기업에 대부하는 경우 이자제한법과 대부업이 모두 적용되지 않음

대법원 2023. 6. 15. 선고 2022다211959 판결은 바로 대부업자가 소기업이 아닌 중·대기업에 대부한 경우임

 

㈒ 이 경우 적용되는 이자 최고한도 규정이 없으므로 이자를 무제한으로 받을 수 있는지 문제인 데, 판례는 과도한 이자 약정을 민법 제103조 위반으로 본 바 있음

◎ 대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 : 금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적·사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것 이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다.

① 위 판결은 사인 간의 대여이나, 이자제한법이 1998년 폐지된 이후, 2007년 다시 제정되기 이전의 거래여서 적용되는 이자 최고한도가 없었음

② 위 판결의 파기환송심은 당시 시행되던 대부업법의 이자 최고한도 66%를 적용하여 판단함 ☞ 대부업자도 66%를 넘는 이자율을 적용할 수 없는데, 사인 간의 거래에 66%를 넘는 이자율을 적용할 수 없고, 이를 초과한 부분은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것이라고 법리를 구성함

③ 즉, 이자 최고한도가 없더라도 제한 없이 이자율을 정할 수는 없고, 민법 제103조 법리에 의해 이자 최고한도를 판단함

 

⑶ 간주이자

 

㈎ 관련 규정

 

● 이자제한법

제4조(간주이자)

① 예금, 할인금, 수수료, 공제금, 체당금, 그 밖의 명칭에도 불구하고 금전의 대차와 관련하여 채권자가 받은 것은 이를 이자로 본다. <개정 2011.7.25>

② 채무자가 금전대차와 관련하여 금전지급의무를 부담하기로 약정하는 경우 의무 발생의 원인 및 근거법령, 의무의 내용, 거래상 일반원칙 등에 비추어 그 의무가 원래 채권자가 부담하여야 할 성질 인 때에는 이를 이자로 본다. <신설 2011.7.25>

● 대부업 등의 등록 및 금융이용에 관한 법률 제8조(대부업자의 이자율 제한)

② 제1항에 따른 이자율을 산정할 때 사례금, 할인금, 수수료, 공제금, 연체이자, 체당금 등 그 명칭이 무엇이든 대부와 관련하여 대부업자가 받는 것은 모두 이자로 본다. 다만, 해당 거래의 체결과 변제에 관한 부대비용으로서 대통령령으로 정한 사항은 그러하지 아니하다.

● 대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령 제5조(이자율의 제한)

④ 법 제8조제2항 단서에서 “대통령령으로 정한 사항”이란 다음 각 호의 비용을 말한다. <개정 2020.8.4>

1. 담보권 설정비용

2. 신용조회비용(「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」에 따른 개인신용평가회사, 개인사업자신용 평가회사 또는 기업신용조회회사에 거래상대방의 신용을 조회하는 경우만 해당한다)

 

㈏ 간주이자의 경우도 이자제한법과 대부업법에 규정된 내용이 유사함. 이자제한법과 대부업법 모두 금전대차와 관련하여 채권자·대부업자가 받은 수수료 등 각종 금원을 이자로 간주함. 다만, 대부업법에서는 ‘담보권 설정비용’과 ‘신용조회비용’은 간주이자에서 제외함

 

㈐ 위 규정들을 종합하여 모든 대여 거래에서 간주이자에 포함할지 여부를 일관되게 해석하는 것이 바람직함

 

⑷ 선이자

 

㈎ 관련 규정

 

● 이자제한법 제3조(이자의 사전공제)

선이자를 사전공제한 경우에는 그 공제액이 채무자가 실제 수령한 금액을 원본으로 하여 제2조 제1항에서 정한 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하는 때에는 그 초과부분은 원본에 충당한 것으로 본다.

● 대부업 등의 등록 및 금융이용에 관한 법률 제8조(대부업자의 이자율 제한) ☞ 2009. 1. 21. 일부개정으로 신설된 조항임

⑥ 대부업자가 선이자를 사전에 공제하는 경우에는 그 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 제1항에 따른 이자율을 산정한다.

 

㈏ 이자제한법과 대부업법의 선이자 처리에 관하여 차이가 존재함. 선이자 처리에 관하여는 이자제한법과 대부업법이 달리 규정하고 있으므로 유의하여야 함

 

㈐ 이자제한법은 선이자를 사전공제하는 경우 선이자를 뺀 나머지를 원본으로 하고, 최고이자율에 따라 계산한 금액을 초과하는 경우 원본에 충당한 것으로 봄(→ 선이자를 일부 무효로 할 수 있음)

 

㈑ 대부업법은 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 함(→ 선이자를 고려하지 않음)

 

나. 대법원 2023. 6. 15. 선고 2022다211959 판결 검토

 

⑴ 저축은행은 소외 회사에 4억 원을, 대출기간 2개월, 약정이자율 연 24%로 정하여 대여함

 

⑵ 대출 당일 위 대여금 4억 원에서 ① 인지대·신용조사료, ② 공증료, ③ 대출취급수수료, ④ 선이자를 제외하고 약 3억 5천만 원을 실제로 지급함

 

⑶ 위 ①, ②, ③, ④ 항목이 이자에 해당하는지

 

①: 신용조사료는 개인신용평가회사 등을 통해 거래 상대방의 신용을 조회하는 경우에만 이자에서 제외한다고 규정됨. 대상판결(대법원 2023. 6. 15. 선고 2022다211959 판결)은 저축은행이 자체적으로 신용 조사하여 소요된 비용을 청구한 경우이므로 이자에 포함됨

 

②: 강제집행인낙 공정증서의 작성 비용이므로 원래 채권자가 부담하여야 할 성질의 것에 해당함. 이자에 포함됨

 

③: 대부업자가 채무자의 신용에 따라 채무불이행에 대비할 목적으로 수취한 금원임. 결론적으로 채무자에게 부담이므로 이자에 포함됨

 

④: 선이자임

☞ 대부업법상의 이자율 제한이 적용되지 않는 사안이고 관련 판례는 없으나, 실제 지급한 금원만을 원금으로 봄이 상당함

 

⑷ 위 항목을 이자로 반영하는 경우 약정이자율로 정한 연 24%보다 이자율이 올라감

 

약 3억 5천만 원을 원본으로 하고, 2개월 후 4억 원을 변제한 경우 이자율은 약 85%임

 

⑸ 어느 정도를 적정이율을 초과하는 이자로 평가하여 민법 제103조 위반으로 볼 것인지 문제됨

① 당시 대부업법상 이자 최고한도는 49%임

② 이때 49%를 기준으로 삼는 경우, 위 판결(대법원 2023. 6. 15. 선고 2022다211959 판결)에 적용되지 않는 대부업법을 적용한 결과가 됨(무리한 해석에 해당함)

③ 49%와 85% 사이의 이자율을 적용하고, 그 이자율을 초과하는 부분을 무효로 보는 것이 타당함

 

⑹ 원고는 소외 회사가 변제한 4억 원을 제외한 약 2,100만 원을 청구하고 있고, 원심에서 1,900 만 원을 인용하였으므로, 파기환송심은 원고의 청구를 기각시키는 정도의 비율을 정하면 될 것 임(49%~70%)

 

다. 금전소비대차계약의 당사자 사이의 경제력 차이로 인하여 이율이 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정해진 경우 그 부분 이자 약정의 효력(= 무효), 공증료의 법적 성질 (대법원 2023. 6. 15. 선고 2022다211959 판결)

 

⑴ 대출 계약 당시 차주가 부담한 대출취급수수료, 공증료 등이 대출의 대가로 지급된 것으로서 사회통념상 허용되는 한도를 초과한 경우, 그 한도를 초과한 부분이 대출 원금에 충당될 수 있는지 여부가 문제된 사건이다.

 

⑵ 위 판결의 쟁점은, ① 금전 소비대차계약의 당사자 사이의 경제력 차이로 인하여 이율이 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정해진 경우, 그 부분 이자 약정의 효력(= 무효), ②. 공증료의 법적 성질이다.

 

⑶ 금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적․사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조). 공증료는 채권자가 채무자의 채무불이행에 대비하여 강제집행을 위한 집행권원을 미리 확보해 놓는 데 드는 비용으로서 채무자가 당연히 부담해야 할 성질의 것도 아니고 담보권 설정비용으로 볼 수도 없다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785, 24792, 24808 판결 등 참조).

 

⑷ A저축은행은 2008. 3.경 B회사에 대출을 하였고, 피고는 B회사의 채무를 연대보증 하였는데, 대출 당일 B회사는 A저축은행에 변제기까지의 약정이자(연 24%) 상당액을 지급하였고, 별도로 위 약정이자 상당액의 2배 가까운 대출취급수수료, 공증료가 대출금이 입금된 계좌에서 출금되었다.

 

⑸ A저축은행의 파산관재인인 원고는 연대보증인인 피고를 상대로 잔여 대출원리금의 지급을 구하고, 이에 대해 피고는 B회사가 지급한 대출취급수수료 등이 원금이 충당되어야 한다고 주장하며 다투었는데, 원심은 대출취급수수료 등이 B회사의 의사에 따라 출금되었다는 등의 이유로 피고의 주장을 받아들이지 아니하였다.

 

⑹ 대법원은, B회사가 지급한 대출취급수수료, 공증료 등은 명목 여하를 불문하고 대출과 관련된 것으로서 대출의 대가로 볼 수 있고, B회사가 대출의 대가로 지급한 금원의 합계액이 당시 관련 법령에서 정한 제한 이자율을 적용할 경우 산정되는 변제기까지의 이자 합계액을 초과하는 등의 사정에 비추어 보면, A저축은행이 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 대출의 대가를 지급받았고 그 한도를 초관한 부분이 법정충당에 의하여 원금에 충당될 여지가 있다는 판단하여, 원심판결을 일부 파기․환송하였다.

 

라. 대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결 검토

 

⑴ 대여금 원금에서 선이자가 공제된 것으로 보임

 

㈎ 피고의 이 사건 금전대차에 관련된 송금액이 대여금 원금인 1,800만 원에 미치지 못하는 등 피고가 선이자를 공제한 것으로 볼 여지가 상당함

 

㈏ 피고가 대부업자이므로 이 사건 금전대차에 대해서는 대부업법이 적용됨. 따라서 선이자를 제외하고 원고가 실제로 받은 금액을 원본으로 해서 약정이자를 계산해야 함

원심은 선이자의 존부‧범위를 심리하지 않고 1,800만 원 전부를 원본으로 하여 약정이자를 계산하였음

 

⑵ 잔존채무의 변제를 조건으로 한 근저당권설정등기 말소판결

 

㈎ 채무자가 피담보채무 전부 변제를 주장하며 근저당권설정등기 말소를 청구하였으나, 원리금 계산 등에 관한 다툼으로 인하여 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 잔존채무의 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 함

◎ 대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결 : 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나, 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는 데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리․확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다.

 

㈏ 위와 같은 법리에도 불구하고 원심이 원고의 항소를 기각한 이유에 대해 생각해 보면, 원심은 이 사건 금전대차에 관한 원고의 주장을 모두 배척하고 피고의 주장이 전부 타당하다는 것을 전제로 판시하였음

 

㈐ 즉, 금전대차에 관하여 채권자의 주장이 전적으로 타당하여 확정된 잔존채무액이 채권자의 주장금액과 동일한 경우, 장래이행청구의 요건으로서 ‘미리 청구할 필요’가 있는지가 문제됨

이 경우 채권자는 자신이 주장하는 잔존채무액을 변제받으면 근저당권설정등기를 말소할 것이므로, 잔존채무의 변제를 조건으로 근저당권의 말소를 ‘미리 청구할 필요’가 없다고 볼 여지가 있음

 

㈑ 그러나 이러한 경우에도 가급적 잔존채무의 변제를 조건으로 한 근저당권설정등기의 말소를 명하는 것이 타당하다고 생각함

① 분쟁을 1회적으로 종국시킨다는 장점이 있음

② 채권자에게도 불리할 것이 없음

 

마. 대부업법이 적용되는 금전대차에서 선이자가 공제된 경우 원리금 계산방법 및 채무자가 피담보채무 전부 변제를 주장하며 근저당권설정등기 말소청구를 하였는데 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우, 법원은 잔존채무 액수를 심리·확정하여 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 하는지 여부(대법원 2023. 11. 16. 선고 2023다266390 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 대부업법이 적용되는 경우에 선이자를 고려한 적법한 변제충당 방법, ② 피담보채무 전액 소멸을 이유로 한 근저당권말소등기청구에 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우의 주문(= 선이행 판결)이다.

 

⑵ 구 「대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률」(2014. 1. 1. 법률 제12156호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다)은 제8조 제1항에서 “대부업자가 개인이나 대통령령으로 정하는 소규모 법인에 대부를 하는 경우 그 이자율은 연 100분의 50의 범위에서 대통령령으로 정하는 율을 초과할 수 없다.”고 정하였고, 제2항에서 “제1항에 따른 이자율을 산정할 때 사례금, 할인금, 수수료, 공제금, 연체이자, 체당금 등 그 명칭이 무엇이든 대부와 관련하여 대부업자가 받는 것은 모두 이자로 본다. 다만 해당 거래의 체결과 변제에 관한 부대비용으로서 대통령령으로 정한 사항은 그러하지 아니하다.”고 정하였으며, 제3항에서 “대부업자가 제1항을 위반하여 대부계약을 체결한 경우 제1항에 따른 이자율을 초과하는 부분에 대한 이자계약은 무효로 한다.”고 정하였고, 제4항에서 “채무자가 대부업자에게 제1항에 따른 이자율을 초과하는 이자를 지급한 경우 그 초과 지급된 이자 상당금액은 원본에 충당되고, 원본에 충당되고 남은 금액이 있으면 그 반환을 청구할 수 있다.”고 정하였으며, 제5항에서 “대부업자가 선이자를 사전에 공제하는 경우에는 그 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 제1항에 따른 이자율을 산정한다.”라고 정하였고, 제11조의2 제2항에서 “대부중개업자는 수수료, 사례금, 착수금 등 그 명칭이 무엇이든 대부중개와 관련하여 받는 대가(이하 ‘중개수수료’라고 한다)를 대부를 받는 거래상대방으로부터 받아서는 아니 된다.”고 정하였으며, 구 대부업법 시행령(2014. 1. 1. 대통령령 제25293호로 개정되기 전의 것)은 제5조 제2항에서 “법 제8조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 율’이란 연 100분의 39를 말하며, 월 이자율 및 일 이자율은 연 100분의 39를 단리로 환산한다.”고 정하였고, 제3항에서 “법 제8조 제2항 단서에서 ‘대통령령으로 정한 사항’이란 다음 각 호의 비용을 말한다.”고 규정하면서 제1호로 담보권 설정비용을, 제2호로 신용조회비용(「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」제4조 제1항 제1호의 업무를 허가받은 자에게 거래상대방의 신용을 조회하는 경우만 해당한다)을 들고 있다.

위와 같은 구 대부업법 제8조 제2항의 취지는 대부업자가 사례금․할인금․수수료․공제금․연체이자․선이자 등의 명목으로 채무자로부터 금전을 징수하여 위 법을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지하는 데 있으므로, 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주되고, 따라서 대부업자가 이를 대부금에서 미리 공제하는 것은 선이자의 공제에 해당한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11576 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도11258 판결 등 참조). 한편 선이자가 공제된 경우에 구 대부업법에서 정한 제한이자율을 초과하는지 여부는 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로, 선이자 공제액(채무자가 변제기까지 실제 지급한 이자가 있다면 이를 포함한다)이 그것을 초과하는지에 따라 판단하여야 하고, 그와 같은 판단의 결과 초과하는 부분이 있다면 그 초과 부분은 구 대부업법 제8조 제4항에 따라 당사자 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당되어 그 충당 후 나머지가 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 된다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다19443 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785, 24792, 24808 판결 등 참조).

 

⑶ 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나, 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리․확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다83694 판결 등 참조).

 

⑷ 원고는 대부업등록을 한 대부업자인 피고로부터 금전을 대여하면서 그 채무를 담보하기 위하여 근저당권설정등기를 마쳐주었다가, 이후 채무가 모두 변제되었다는 이유로 위 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 사안이다.

 

⑸ 원심은, 원고가 변제한 금액이 약정이율에 따른 이자에도 미치지 못하여 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 모두 소멸하지 않았다고 판단하였다.

 

⑹ 대법원은, ① 피고가 원고에게 이 사건 금전대차에서 정한 원금을 모두 지급하지 않았다고 볼 여지가 상당히 있으므로, 피고가 미리 공제한 부분 중 구 대부업법 제8조 제2항에서 정한 ‘선이자’에 해당되는 부분이 없는지 살펴본 후 이를 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에 관한 변제충당 과정에서도 고려해야 하는 점, ② 피고가 일정한 범위의 선이자를 공제한 경우, 구 대부업법에서 정하는 제한이자율을 초과하는지 여부는 선이자 공제액을 제외하고 원고가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로, 선이자 공제액(원고가 변제기까지 실제 지급한 이자가 있다면 이를 포함함)이 그것을 초과하는지에 따라 판단하여야 하고, 이러한 결과 초과하는 부분이 있다면 그 초과 부분은 구 대부업법 제8조 제4항에 따라 당사자 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당되어 그 충당 후의 나머지가 원고가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 되는 점, ③ 위와 같이 계산하였음에도 원고의 변제금이 약정이율에 따른 이자 및 원금에 미치지 못하였다면, 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존채무액을 심리․확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 하는 점 등을 이유로, 이와 달리 원고의 청구를 기각한 원심판결을 파기·환송하였다.

 

 

5. 대부업상 ‘금전의 대부’의 해석 [이하 대법원판례해설 제122호, 맹준영 P.573-623 참조]

 

가. 대부업법의 제정 경위

 

⑴ 연혁

 

1997년 금융위기로 IMF의 구제금융을 받으면서 IMF의 권고로 1998. 1. 이자제한법이 폐지되었다.

이에 따라 이자를 제한할 수 있는 법령상 근거가 부존재한 상태가 계속되면서 고리대금 및 채권추심 과잉 등 각종 폐단이 야기되자, ① 대부업을 시․도지사에 대한 등록의 대상으로 하고, ② 대부업자에 의한 개인 또는 소규모 법인에 대한 대부금(3,000만 원 이내)에 대해서는 이자율을 최대 연 70%로 제한하는 내용 등의 대부업법이 제정되었다.

제정 대부업법은 이와 같이 지하경제에서 음성적으로 활동하는 고리대금업자들을 등록제도에 의해 양성화하고, 일정 규모 이하의 대부행위에 대해 최고이자율을 시행 일로부터 3년간 한시적으로 규제하는 것을 골자로 하는데, 그 유효기간을 계속 연장하여 왔다. 한편 이자제한법은 2007. 3. 29. 다시 제정되어 현재에 이르고 있다.

 

⑵ 이자제한법과의 비교

 

① 주체 측면

 

대부업법은 그 적용대상이 대부업자이므로, 그 이자제한에 관한 규정도 대부업자 의 대부에 한하여 적용된다.

한편 이자제한법은 이자제한에 관한 일반법이므로, 대부업법의 적용대상이 아닌 금전대차에 대해서는 이자제한법이 적용된다.

 

② 객체 측면

 

이자제한법은 법문상 ‘금전대차’에 관한 계약에 적용된다.

이자제한법이 금전 이외의 대체물에 대하여도 적용되는지가 문제되나, 대법원 판례는 법문에 충실하게 해석하여 금전 이외의 대차관계에는 유추적용될 수 없다는 입장을 견지해 왔다.

구체적으로는 백미(대법원 77다269, 437 판결), 벼(대법원 65 마991, 65다1422 판결), 국채(대법원 63다265 판결), 인삼(대법원 80다669 판결) 등의 대차에 대하여는 이자제한법의 적용을 부정하였다.

이자는 반드시 원본과 동일한 것이 아니더라도 대체물이기만 하면 되므로, 금전이 아닌 대체물을 이자로서 지급하기로 한 경우에도, 이자제한법이 적용된다.

이자제한법은 이자부 금전소비대차에 한하여 적용되는 것이므로, 금전의 소비대차에 의하지 아니한 금전채권에 이자를 붙인 경우에는 적용되지 않는다.

대부업법은 ‘대부업’, 즉 ‘금전의 대부(어음할인․양도담보 그 밖에 이와 유사한 방법에 의한 금전의 교부를 포함한다)’를 업으로 하는 행위에 관해 적용된다.

즉 여기에서 말하는 ‘금전의 대부’의 해석론상 한계를 밝히는 것이 대상판결 사건과 관련사건의 쟁점이 된다.

 

나. 대부업법이 규정하는 ‘금전의 대부’의 의미

 

⑴ 문제의 소재

 

대부업법은 ‘금전의 대부’를 업무로 하는 것을 대부업으로 정의하면서 대부업을 하려는 자에 대해 등록의무를 부과하는 한편(제3조 제1항), 대부의 이자율을 제한하고(제8조, 제11조), 위반시 형사처벌하고 있다(제19조 제1항 제1호, 제2항 제3호).

그런데 대부업법은 ‘금전의 대부’의 의미에 관하여 ‘어음할인․양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부를 포함한다’고 규정하고 있을 뿐 정의규정을 별도로 두고 있지 않다.

따라서 대부업법이 정하는 ‘금전의 대부’의 의미를 확정하기 위해서는 해석이 필요하고, 여기에서 말하는 ‘금전의 대부’는 금전의 소비대차 또는 이자제한법상의 ‘금전대차’와 어떠한 차이가 있는지 등을 검토할 필요가 있다.

 

대법원 2019. 9. 26. 선고 2018도7682 판결 사건과 관련사건에서 피고인(자금융통인 = 금전 교부자)과 대출의뢰자(자금융통의 상대방 = 금전 교부 상대방)의 사이에서는 ‘재화의 할인매입의 형식’을 취하는 일종의 ‘자금융통’이 이루어지기는 한다.

그러나 여기에서 이루어지는 자금 융통의 상대방인 대출의뢰자는 피고인(자금융통인)이 아닌 제3자(할인구매의 대상이 된 ‘재화’ 자체의 구매와 관련된 신용공여자인 이동통신회사 등 통신과금서비스제공자, 금융기관 등)에 대하여 재화의 구매대금 내지 할부금 등의 형태로 채무를 부담할 뿐, 피고인(자금융통인)에 대해서는 자금 융통 이후에도 ‘상환의무’ 내지 금전 채무 자체를 직접 부담한다고 보기 어렵고, 이자약정이 없을 뿐만 아니라 이자율을 산정하기도 현실적으로 곤란하다.

이와 같은 경우에도 피고인의 행위를 대부업법에서 말하는 ‘금전의 대부’에 해당한다고 평가할 수 있을지 문제 된다.

 

⑵ 금전의 대부

 

㈎ ‘금전’의 의의

 

대부업법은 이자제한법과 마찬가지로 거래목적물을 ‘금전’으로 제한하고 있다.

다만 대부업법은 이자제한법과 달리 어음할인 등의 경우에까지 적용대상을 확대하고 있으나 이 경우에도 그 대가로 ‘금전’을 교부한 경우로 제한하고 있다.

금전의 사전적 의미는 돈, 화폐와 같은 의미로 상품 교환가치의 척도가 되며, 그것의 교환을 매개하는 일반화된 수단으로 주화, 지폐, 은행권 따위를 말한다.

 

㈏ ‘대부’의 의의

 

통상 ‘대부’는 당사자의 한쪽이 금전 기타의 물건을 상대방에게 교부하고, 나중에 동종의 것을 반환받는 유상계약을 가리키는 것으로서, 민법상의 소비대차와 같은 의미로 이해되고 있다.

대부업법은 대부의 개념에 ‘어음할인․양도담보, 그 밖에 이와 비슷한 방법을 통한 금전의 교부’를 포함한다고 규정하고 있으므로, 소비대차계약에 기한 ‘금전의 교부’ 뿐만 아니라 어음할인 등과 같이 사실상 자금융통의 경제적 효과를 가져 오는 ‘금전의 교부’도 포함된다고 해석할 수 있다.

 

㈐ 대부업법에서 규정하는 ‘어음할인’의 의의

 

어음할인은, 아직 만기가 도래하지 않은 어음을 소지하는 사람이 어음을 양도하고, 양수인이 어음의 액면금액에서 만기까지의 이자 기타 비용을 공제한 금액을 양도인에게 교부하는 거래를 말한다.

어음을 소지한 자가 만기에 이르지 않은 어음을 자금화하는 수단이라고 할 수 있다.

어음법상 만기로 ① 일람출금, ② 일람후정기출급, ③ 발행일자후정기출급, ④ 확정일출급의 4가지가 가능하다(그 밖의 만기는 무효로 한다. 어음법 제33조 제1항, 제2항).

다만 전자 2개 어음만기의 경우, 해당 어음소지인의 지급제시 시점에 따라 만기가 좌우되게 되므로, 원칙적으로 ‘어음할인’의 대상이 된다고 보기 어렵다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다20709 판결).

 

어음할인의 법적 성질에 관하여, 대법원은 ① 금융기관과의 어음할인에 관해 (i) 대출과 무관하게 어음을 할인하는 전형적인 어음할인의 경우에는 어음매매로서 여기서는 어음상 채권채무관계만이 발생한다고 보고 있으나(대법원 1985. 2. 13. 선고 84다카1832 판결), (ii) 은행거래 약정이 수반되어 대출의 방법으로 어음할인을 하는 경우에는 어음을 담보로 대출하는 방법에 불과하다로 보고 있다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2000다49374 판결).

그리고 ② 금융기관이 아닌 일반인 간의 어음할인에 관해서는, 그 성질이 소비대차에 해당하는지, 어음의 매매에 해당하는지의 여부는 그 거래의 실태와 당사자의 의사 에 의해 결정되어야 한다고 한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다55598 판결).

 

㈑ 소결

 

대부업법 제2조 제1호의 문언상 금전의 대부에 ‘어음할인’과 비슷한 방법을 통한 금전의 교부가 포함되어 있기는 하지만, 대부업법상 이를 통해 위에서 본 것과 같은 ① 전형적인 어음매매로서의 성격을 가지는 어음할인(이른바 ‘어음깡’ 포함)도 대부업법 규제의 대상으로 삼고자 한 것인지, 아니면 ② 어음할인 방식을 통한 금전의 소비대차만을 규제 대상으로 삼고자 한 것인지는 명확하지 않다.

그러나 위 ②의 경우 굳이 대부업법상 명문으로 ‘어음할인’을 포함시켜 기재하지 않았다고 하더라도 그 자체로 대부업법상 금전의 대부에 해당하여 그 규제대상이 될 수 있다는 점에서, 대부업법상 ‘어음할인’이라는 기재를 통해 일응 위 ①과 ② 의 경우 모두를 규제 대상으로 삼고자 한 것으로 이해할 수 있다.

 

결론적으로, 대부업법상 대부의 정의에 관해 명문의 기재로 ‘어음할인’을 예시하면서 ‘그 밖에 이와 유사한 방법에 의한 금전의 교부’를 대부로 정의내리고 있는 것은, 이자․변제기가 명확히 산정되는 전형적인 ‘금전의 대차’의 경우뿐만 아니라 이자율이나 특히 ‘변제기’ 등을 당해 할인 매입 거래의 직접적이고도 구체적인 내용으로 삼고 있지 않고 있는 거래를 통해 금전이 교부되는 경우에 대해서도 대부업법의 입법목적․취지 등에 비추어 볼 때 적어도 ‘어음할인과의 유사성’과 같은 징표가 인정된다면 이를 ‘금전의 대부’로 보아 규율하겠다는 취지로 이해할 수 있을 것이다.

즉 대부업법상 ‘금전의 대부’는 ‘금전의 대차’보다는 넓은 개념으로 보 는 것이 타당하다.

 

⑶ 대부업법상 ‘대부’의 정의에 관한 대법원의 태도

 

대법원 2012. 7. 12. 선고 2012도4390 판결에서 피고인이 연예기획사업자에게 자금을 융통하여 준 행위가 금전의 투자에 해당하는지, 아니면 대부업법이 규정하는 대부업의 영위에 해당하는지 여부가 문제된 사안에서, 피고인의 행위는 ‘그 명칭이나 명목 여하에 상관없이 실질적으로는 일정한 기간 금전을 이용하게 하고 그 대가로 이자를 지급받는’ 내용의 ‘금전의 대부행위’에 해당한다고 판단하였다.

위 2012도4390 사건의 원심법원은 피고인의 행위는 ‘투자’에 불과하므로, 대부업 영위로 볼 수 없다고 보았으나, 대법원은 피고인의 행위의 실질은 ‘그 명칭이나 명목 여하에 상관 없이’ 대부에 해당한다는 이유로 원심판결을 파기하였다.

 

3. 재화 등의 할인 매입을 통한 자금융통이 대부업법이 규정하는 ‘금전의 대부’에 해당하는지 여부 [이하 대법원판례해설 제122호, 맹준영 P.573-623 참조]

 

가. 대법원 2019. 9. 26. 선고 2018도7682 판결  사건 모바일 문화상품권 할인매입의 의의와 법적 성격

 

⑴ 모바일 문화상품권의 의의

 

피고인은 공소사실 기재와 같이 ‘소액대출 및 소액결제 현금화’ 등의 광고를 하고, 이를 보고 연락해 온 대출의뢰자들을 상대로, 의뢰자들의 휴대전화 소액결제 서비스(정보통신망법상 통신과금서비스)로 A, B 문화상품권을 지정하여 구입하도록 한 후, 위 문화상품권을 할인하여 매입하였다.

피고인은 거의 대부분 A 문화상품권을 지정하여 매입하였고, 일부 B 문화상품권도 매입하였다.

이들 두 상품권은 모두 온라인과 오프라인을 포함한 다수의 사용처에서 현금처럼 사용하는 것이 가능하여 범용성이 매우 높다고 볼 수 있고, 종이, 이메일, SMS, 영수증, 바코드, PIN 번호 등 다양한 형태로 유통되고 있다.

 

① 현금반환 가능성 여부(= 불가능) : 두 회사의 모바일 문화상품권 이용약관의 내용은 대동소이하고, 약관상 현금으로 반환되지 않는다는 것이 명시되어 있다.

 

② 모바일 문화상품권에 화체되어 있는 권리

 

이러한 모바일 문화상품권에 화체되어 있는 권리는 ⓐ A 상품권의 경우 ‘제휴사에서 상품을 구매하거나 서비스를 제공받을 수 있는’권리이고, ⓑ B 상품권의 경우 ‘상품권의 권면에 기재된 금액에 상응하는 물품 또는 용역(이하 ‘물품 등’이라 함)을 제공받을 수 있는’ 권리로서 역시 대동소이하다.

즉 이들 ‘모바일 문화상품권’은 모두 구 상품권법에 규정된 ‘금액상품권’의 일종으로서, ‘상품권에 기재된 금액에 상응하는 물품 또는 용역을 제공받을’ 권리가 화체되어 이를 표창하고 있다고 말할 수 있다.

 

③ 모바일 문화상품권의 유효기간

 

다만 그 유효기간과 관련해, ⓐ A 상품권의 경우 유효기간을 구매일로부터 5년 (상사시효)으로만 정하고 있는 반면, ⓑ B 상품권의 경우 사용기한은 발행일로부터 5년(상사시효), ‘사용유효기간’을 구입일로부터 1년으로 하고 있으나, 3개월 단위로 연장할 수 있다고 하여 다소 차이를 보이고 있다.

 

⑵ 모바일 문화상품권의 법적 성격

 

대상판결 사건에서 문제되는 ‘모바일 문화상품권’은, 전자금융거래법 제2조 제14호에 규정된 ‘발행인 외의 제3자로부터 재화 또는 용역(그 범위가 2개 업종 이상이 어야 한다)을 구입하고 그 대가를 지급하는 데 사용되는 것으로, ① 이전 가능한 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행된 증표 또는 그 증표에 관한 정보’인 ‘선불전자지급수단’의 일종이자, ② ‘상품권에 기재된 금액에 상응하는 재화 또는 용역 을 제공받을 수 있는 권리’가 화체된 ‘유가증권’에 해당한다.

 

나아가 대상판결 사건 ‘모바일 문화상품권’은 그 자체로서 정보통신망법 제72조 제1항 제4호 (나)목39)에서 정하는 ‘재화 등’에도 해당한다고 볼 수 있다.

 

위 판결(대법원 2019. 9. 26. 선고 2018도7682 판결) 사건 ‘모바일 문화상품권’은 의뢰인이 정보통신망법에 규정된 ‘통신과금 서비스’의 일종인 휴대전화 소액결제 서비스에 의해 구매하여 피고인에게 핀(PIN) 번호를 알려주는 방법으로 이전하는 것으로, 의뢰인이 ‘모바일 문화상품권’의 구입 대금을 납부하기 이전이라도 피고인에게 ‘모바일 문화상품권’의 소유권이 확정적으로 이전된다.

 

나. 상품권 매입행위의 성질 [이하 대법원판례해설 제122호, 맹준영 P.573-623 참조]

 

⑴ 위 판결(대법원 2019. 9. 26. 선고 2018도7682 판결) 사건 상품권 매입행위는 대부업법이 규정하는 ‘금전의 대부’에 해당한다고 볼 수 없다고 보는 견해(무죄설)와 대부업법이 규정하는 ‘금전의 대부’에 해당한다고 보는 견해(유죄설)가 대립한다.

 

⑵ 위 판결(대법원 2019. 9. 26. 선고 2018도7682 판결) 사건 상품권 매입행위는 대부업법이 규정하는 ‘금전의 대부’에 해당한다고 볼 수 없다고 보는 견해(무죄설)가 타당하다.

 

⑶ 피고인이 ‘모바일 문화상품권 할인 매입’을 통해 실질적으로 의뢰자에게 필요한 자금을 융통하여 주는 측면이 있다고 하더라도, 피고인과 의뢰자 상호 간의 관계는 피고인이 이들로부터 재화를 할인 매입함으로써 완전히 종료된다고 보는 것이 타당하다. 따라서 대상판결 사건에서 대부로 보기 위한 신용공여, 변제기 및 이자 등 요건이 결여되어 있다.

 

다. 대부업법상 대부의 개념과 해석상 한계(대법원 2019. 9. 26. 선고 2018도7682 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 대부업법 제2조에서 규정하는 ‘대부’의 의미와 해석이다.

유가증권이자 선불전자지급수단(전자금융거래법 제2조 제14호 참조)의 일종인 ‘문화상품권’이라는 재화 등의 할인 매입 형태로 금전을 교부하고, 이를 통해 사실상 자금 을 융통하는 행위를 대부업법 제2조에 규정된 ‘대부’로 인정할 수 있는지 여부가 쟁점이 된다.

 

⑵ 대부업법의 관련규정과 입법목적, ‘금전의 대부’의 사전적인 의미, 대부업법 제2조 제1호가 ‘금전의 대부’에 포함되는 것으로 들고 있는 어음할인과 양도담보의 성질과 효력 등에 비추어 보면, 대부업법 제2조 제1호가 규정하는 ‘금전의 대부’는 그 개념요소로서 거래의 수단이나 방법 여하를 불문하고 적어도 기간을 두고 장래에 일정한 액수의 금전을 돌려받을 것을 전제로 금전을 교부함으로써 신용을 제공하는 행위를 필수적으로 포함하고 있어야 한다고 보는 것이 타당하다.

재화 또는 용역을 할인하여 매입하는 거래를 통해 금전을 교부하는 경우, 해당 사안에서 문제되는 금전 교부에 관한 구체적 거래 관계와 경위, 당사자의 의사, 그밖에 이와 관련된 구체적·개별적 제반 사정을 종합하여 합리적으로 평가할 때, 금전의 교부에 관해 위와 같은 대부의 개념요소를 인정하기 어려운 경우까지 이를 대부업법상 금전의 대부로 보는 것은, 대부업법 제2조 제1호 등 조항의 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것이 되어 죄형법정주의의 원칙에 위반된다.

 

⑶ 검사는 피고인이 모바일 문화상품권을 할인 매입한 행위가, ① 대부업법 위반, ② 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’) 위반에 모두 해당한다고 보아 기소하였고, 원심은 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.

 

⑷ 대법원은 사안에서 피고인의 상품권 할인 매입 행위는 매매에 해당하여 피고인이 의뢰인들에게 상품권 할인 매입 대금을 지급함으로써 이들 간의 관계는 모두 종료되고, 피고인이 상품권을 제3자에게 처분하거나 의뢰인들이 나중에 통신과금서비스제공자를 상대로 상품권 대금을 결제하는 것을 두고 피고인이 의뢰인들에게 지급한 상품권 대금 자체를 의뢰인 또는 제3자를 통해 상환받는 것과 마찬가지로 평가할 수 없어, 피고인이 상품권 대금을 돌려받을 것을 전제로 의뢰인에게 이를 교부함으로써 이를 통해 의뢰인들에게 신용을 제공하였다고 볼 수 없다는 이유로, 사안에서 문제되는 피고인의 상품권 할인 매입 행위는 대부의 개념징표를 갖추지 못하였다고 판단하였다.

대법원은 이에 따라 대부업법 위반 부분을 유죄로 인정한 원심판결을 파기환송하였다(대법원은, 피고인의 상품권 할인 매입 행위가 정보통신망법 위반에 해당한다고 본 원심의 유죄판단 부분은 수긍하였으나, 원심에서 공소사실 전부에 대해 하나의 형이 선고되었으므로 원심판결을 전부 파기환송하였음).