【판례<보증인의 사전구상권 행사에 대하여 주채무자가 민법 제443조에 따른 담보제공청구권을 행사할 수 있는 시기>】《보증인의 사전구상권 행사에 대해서 주채무자가 민법 제443조 전단의 담보제공청구권을 근거로 사전구상의무 이행을 거절할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2023. 2. 2. 선고 2020다283578 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<보증인의 사전구상권 행사에 대하여 주채무자가 민법 제443조에 따른 담보제공청구권을 행사할 수 있는 시기>】《보증인의 사전구상권 행사에 대해서 주채무자가 민법 제443조 전단의 담보제공청구권을 근거로 사전구상의무 이행을 거절할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2023. 2. 2. 선고 2020다283578 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [회사 채무의 보증인이 회사를 상대로 사전구상금을 구한 사건]

 

【판시사항】

 

수탁보증인이 민법 제442조에 따라 주채무자에게 사전구상의무 이행을 구한 경우, 주채무자가 민법 제443조 전단을 근거로 수탁보증인에게 담보의 제공을 구할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 담보제공이 있을 때까지 사전구상의무 이행을 거절할 수 있는지 여부(적극) / 수탁보증인이 주채무자의 담보제공청구를 거절하거나 구상금액에 상당한 담보를 제공하려는 의사를 표시하지 않는 경우, 법원은 수탁보증인의 사전구상금 청구를 기각하여야 하는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

민법 제443조 전단은 ‘전조의 규정에 의하여 주채무자가 보증인에게 배상하는 경우에 주채무자는 자기에게 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구할 수 있다.’고 정한다. 따라서 주채무자는 수탁보증인이 민법 제442조에 정한 바에 따라 주채무자에게 사전구상의무 이행을 구하면 민법 제443조 전단을 근거로 수탁보증인에게 담보의 제공을 구할 수 있고, 그러한 담보제공이 있을 때까지 사전구상의무 이행을 거절할 수 있다. 만약 수탁보증인이 주채무자의 담보제공청구에 응하여 구상금액에 상당한 담보를 특정하여 제공할 의사를 표시한다면 법원은 주채무자가 수탁보증인으로부터 그 특정한 담보를 제공받음과 동시에 사전구상의무를 이행하여야 한다고 판결하여야 하지만, 수탁보증인이 주채무자의 담보제공청구를 거절하거나 구상금액에 상당한 담보를 제공하려는 의사를 표시하지 않는다면 법원은 수탁보증인의 사전구상금 청구를 기각하는 판결을 하여야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3002-3004 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 피고의 대표이사로서, 피고의 대출금채무를 연대보증하였고, 피고의 채권자들은 원고에 대하여 보증금 지급을 구하는 소 등을 제기하여 청구인용판결이 선고ㆍ확정되었다.

 

⑵ 원고는 피고에 대하여 사전구상금(민법 제442조)의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 이에 대하여 피고는 담보제공청구권(민법 제443조)을 행사하였다.

 

⑶ 원심은 피고는 사전구상금을 지급한 ‘후’ 담보제공청구권을 행사할 수 있다고 보았으나, 대법원은 원심판결을 파기환송하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 보증인의 사전구상권 행사에 대해서 주채무자가 민법 제443조 전단의 담보제공청구권을 근거로 사전구상의무 이행을 거절할 수 있는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 민법 제443조 전단은 ‘전조의 규정에 의하여 주채무자가 보증인에게 배상하는 경우에 주채무자는 자기에게 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구할 수 있다’고 정한다. 따라서 주채무자는 수탁보증인이 민법 제442조에 정한 바에 따라 주채무자에게 사전구상의무 이행을 구하면 민법 제433조 전단을 근거로 수탁보증인에게 담보의 제공을 구할 수 있고, 그러한 담보제공이 있을 때까지 사전구상의무 이행을 거절할 수 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결, 대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결 등 참조). 만약 수탁보증인이 주채무자의 담보제공청구에 응하여 구상금액에 상당한 담보를 특정하여 제공할 의사를 표시한다면 법원은 주채무자가 수탁보증인으로부터 그 특정한 담보를 제공받음과 동시에 사전구상의무를 이행하여야 한다고 판결하여야 하지만, 수탁보증인이 주채무자의 담보제공청구를 거절하거나 구상금액에 상당한 담보를 제공하려는 의사를 표시하지 않는다면 법원은 수탁보증인의 사전구상금 청구를 기각하는 판결을 하여야 한다.

 

⑶ 피고의 연대보증인인 원고가 피고의 채권자들로부터 보증채무에 관하여 지급명령을 신청 등이 이루어지자 피고를 상대로 사전구상권을 행사하였고, 피고는 민법 제443조 전단에 따른 담보제공청구권을 근거로 이행을 거절할 수 있다는 항변을 하였다.

 

⑷ 원심은 담보제공청구권이 피고가 사전구상의무를 이행한 이후에 비로소 발생한다고 보아, 피고의 항변을 인정하지 않고 피고에게 사전구상금의 지급을 명하는 판결을 하였다.

 

⑸ 대법원은 위와 같은 법리를 판시하고, 주채무자가 담보제공청구권을 근거로 이행거절의 항변을 할 수 있다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송하였다.

 

3. 보증인의 사전구상권 행사에 대하여 주채무자가 민법 제443조에 따른 담보제공청구권을 행사할 수 있는 시기 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.3002-3004 참조]

 

가. 수탁보증인의 사전구상권(민법 제442조)과 주채무자의 담보제공청구권(민법 제443조)

 

⑴ 관련 조항

 

● 민법

제442조(수탁보증인의 사전구상권)

① 주채무자의 부탁으로 보증인이 된 자는 다음 각호의 경우에 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사할 수 있다.

1. 보증인이 과실없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때

2. 주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때

3. 채무의 이행기가 확정되지 아니하고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약후 5년을 경과한 때

4. 채무의 이행기가 도래한 때

② 전항제4호의 경우에는 보증계약후에 채권자가 주채무자에게 허여한 기한으로 보증인에게 대항하지 못한다.

● 제443조(주채무자의 면책청구)

전조의 규정에 의하여 주채무자가 보증인에게 배상하는 경우에 주채무자는 자기를 면책하게 하거나 자기에게 담보를 제공할 것을 보증인에게 청구할 수 있고 또는 배상할 금액을 공탁하거나 담보를 제공하거나 보증인을 면책하게 함으로써 그 배상의무를 면할 수 있다.

 

⑵ 위 규정의 취지

 

㈎ 보증인은 보증채무를 변제하기 전에도 일정한 경우 주채무자에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있다.

 

㈏ 그런데 민법 제443조에 의하면, 이 경우 주채무자는 보증인에 대하여 담보제공을 청구할 수 있다.

 

나. 담보제공청구권(민법 제443조)의 행사시기 : 사전구상금 지급 ‘전’ vs ‘후’

 

⑴ 그런데 민법 제443조의 규정상 주채무자가 사전구상의무를 이행하기 전에도 담보제공을 청구할 수 있는 것인지 여부가 명확하지 아니하다.

 

⑵ 이에 관하여 주석민법은 사전구상금을 지급하기 ‘전’에도 담보제공청구권을 행사할 수 있다고 보고 있고(주석민법 채권총론 3, 251면), 반면 민법주해는 사전구상금을 지급한 ‘후’에만 담보제공청구권을 행사할 수 있다는 보고 있다(민법주해 X, 37면).

주석민법은 민법 제443조를 사전구상의무를 부담하는 주채무자를 보호하기 위한 규정으로 해석한다.

민법주해는 문리해석과 주채무자로서는 제443조 후단에 의한 조치를 함으로써 그 지급의무를 면할 수 있는 점 등을 논거로 들고 있다.

 

다. 대법원 판례 (= 사전구상금을 지급하기 ‘전’에도 담보제공청구권 행사 가능)

 

⑴ 대법원 판례는 담보제공청구권을 항변권으로 파악하고 있으므로, 주석민법과 같은 견해를 취한 것으로 볼 수 있다.

◎ 대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245 판결 : 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없으며, 다만 민법 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우에는 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다.

 

⑵ 만일 담보제공청구권을 사전구상금을 지급한 후에만 행사할 수 있다면, 담보제공청구권이 부착되어 있다는 이유로 사전구상권을 상계의 자동채권으로 할 수 없다는 법리는 도출하기 어렵다.

 

⑶ 원심은 위 대법원 2001다81245 판결에 반하는 해석이다.

주채무자가 보증인에게 사전구상금을 지급한 후 보증인이 채권자에게 보증채무를 변제하지 않는 경우 분쟁이 오히려 확대될 수 있는 점에 비추어 판례의 태도가 타당하다.

 

라. 법원의 주문 : 상환이행 vs 청구기각

 

⑴ 수탁보증인이 구상금액에 상당한 담보를 ‘특정’하여 제공할 의사를 표시한 경우 → 상환이행판결을 하여야 한다.

 

⑵ 그런데 수탁보증인이 담보제공을 ‘거절’하거나 담보를 ‘특정’하지 않는 경우에는 상환주문을 낼 방법이 없다. → 대상판결(대법원 2023. 2. 2. 선고 2020다283578 판결)은 이 경우 사전구상금 청구를 기각하여야 한다고 판시하고 있다.

 

마. [참고사항] 주채무자의 ‘사전구상금’ 지급의무에 대하여는 ‘지연손해금’이 발생하지 않음을 주의하여야 함(‘원금’만 인용)

 

사전구상금은 수탁보증인이 채권자에게 지급할 금원으로, 장래의 변제를 위하여 자금제공을 청구하는 것이기 때문이다(대법원 2003다46758 판결).

◎ 대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다46758 판결 : 수탁보증인이 민법 제442조에 의하여 주채무자에 대하여 미리 구상권을 행사하는 경우에 사전구상으로서 청구할 수 있는 범위는 주채무인 원금과 사전구상에 응할 때까지 이미 발생한 이자와 기한 후의 지연손해금, 피할 수 없는 비용 기타의 손해액이 포함될 뿐이고, 주채무인 원금에 대한 완제일까지의 지연손해금은 사전구상권의 범위에 포함될 수 없으며, 또한 사전구상권은 장래의 변제를 위하여 자금의 제공을 청구하는 것이므로 수탁보증인이 아직 지출하지 아니한 금원에 대하여 지연손해금을 청구할 수도 없다.

 

4. 사전구상권 [이하 민법교안, 노재호 P.682-689 참조]

 

가. 의의

 

주채무자와 수탁보증인 사이에는 위임계약이 존재하지만 수탁보증인이 제687조에 따라 언제나 주채무자에게 비용의 선급을 청구할 수 있다는 것은 보증채무의 취지에 맞지 않는다. 만일 수탁보증인이 언제나 주채무자에게 비용의 선급을 청구할 수 있다면 주채무자는 비용의 선급 형태로 사실상 채무의 선이행을 강제 받는 결과가 되기 때문이다. 그래서 제442조는 일정한 경우에만 수탁보증인의 사전구상권을 인정하고 있다. 그러므로 이 규정은 제687조의 특별규정이다.

 

수탁보증인의 사전구상권과 사후구상권은 그 종국적 목적과 사회적 효용을 같이하는 공통성을 가지고 있으나, 사후구상권은 보증인이 채무자에 갈음하여 변제 등 자신의 출연으로 채무를 소멸시켰다고 하는 사실에 의하여 발생하는 것이고, 이에 대하여 사전구상권은 그 외의 제442조 제1항 소정의 사유나 약정으로 정한 일정한 사실에 의하여 발생하는 등 그 발생원인을 달리하고 그 법적 성질도 달리하는 별개의 독립된 권리이므로(대법원 1992. 9. 25. 선고 91다37553 판결), 사후구상권이 발생한 이후에도 사전구상권은 소멸하지 아니하고 병존하며, 다만 목적달성으로 일방이 소멸하면 타방도 소멸하는 관계에 있을 뿐이다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결).

 

사전구상권은 사후구상권과는 전혀 별개의 권리이다. 따라서 ① 사후구상권의 소멸시효는 사전구상권이 발생하였는지 여부에 관계없이 사후구상권 그 자체가 발생하여 이를 행사할 수 있는 때부터 진행하고(대법원 1992. 9. 25. 선고 91다37553 판결), ② 사전구상권을 피담보채권으로 하는 담보권이 설정되어 있다면 사후구상권이 발생한 후에도 담보권을 실행할 수 있고, ③ 주채무자의 보증인에 대한 채권이 압류·가압류된 당시 사전구상권은 발생하였으나 사후구상권은 발생하지 않은 경우, 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 상계할 수 있는 경우가 있다[다만, 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, ➀ 압류의 효력 발생 당시 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나, ➁ 압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2017다274703 판결)].

 

나. 사유

 

⑴ 보증인이 과실 없이 채권자에게 변제할 재판을 받은 때

 

⑵ 주채무자가 파산선고를 받은 경우에 채권자가 파산재단에 가입하지 아니한 때

 

⑶ 채무의 이행기가 확정되지 아니하고 그 최장기도 확정할 수 없는 경우에 보증계약 후 5년을 경과한 때

 

⑷ 채무의 이행기가 도래한 때 : 여기서 ‘이행기’라 함은 보증계약의 성립 당시에 이미 정해져 있는 이행기를 말하고, 주채무자는 보증계약 후에 채권자가 주채무자에게 허여한 기한으로 보증인에게 대항하지 못한다(제442조 제2항).

 

⑸ 당사자 사이의 약정으로 정한 사유 : 위 네 가지 사유 이외의 사유에 의한 사전구상권의 발생을 약정하더라도 그 효력을 부정할 이유는 없다. 실제로 은행이나 신용보증기금 등 금융기관이 하는 보증의 경우에는 거의 대부분 주채무자의 재산에 대한 제3자의 가압류나 경매신청 등을 사전구상권의 발생 사유로 정하고 있다.

 

다. 사전구상권의 범위

 

사전구상권은 어디까지나 보증인의 채권자에 대한 면책비용의 전불(前拂)청구를 그 내용으로 하는 것이므로 구상 당시를 기준으로 하여 면책에 필요한 비용 전액을 청구할 수 있다. 면책비용에 대한 법정이자나 채무의 원본에 대한 장래 도래할 이행기까지의 이자 등을 청구하는 것은 사전구상권의 성질상 허용될 수 없다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2004다66834 판결 등).

 

라. 사전구상권에 대한 주채무자의 보호

 

⑴ 의의

 

수탁보증인은 주채무자로부터 사전구상금을 수령하게 되면 이를 선량한 관리자의 주의로써 위탁사무인 주채무의 면책에 사용하여야 할 의무가 있는데, 만일 보증인이 이를 다른 용도에 임의로 사용하는 등 그 의무를 위반하면 주채무자는 채권자에게 다시 채무를 이행하여야 하는 위험에 빠지게 된다. 그래서 민법은 수탁보증인에게 사전구상권을 인정하는 대신 주채무자에게는 담보제공청구권을 인정함과 동시에 일정한 경우에는 사전구상의무를 면할 수 있도록 하고 있다(민법 제443조).

민법 제443조는 면책청구권도 규정하고 있으나, 이는 당연한 것을 말한 것으로서 별다른 의미가 있는 것은 아니다.

 

⑵ 담보제공청구권

 

① 주채무자는 보증인에게 자기에게 담보를 제공할 것을 청구할 수 있는바, 보증인으로부터 담보를 제공받을 때까지 보증인에 대하여 사전구상의무의 이행을 거절할 수 있다(선이행 또는 동시이행의 항변). 그 효과로서 예를 들어 주채무자(회사)가 보증인(은행)에게 예금의 반환을 청구하는 경우 보증인은 주채무자에 대한 사전구상권으로 주채무자의 보증인에 대한 예금채권과 상계할 수 없다. 만일 상계를 허용한다면 주채무자의 위와 같은 항변권 행사의 기회를 박탈하는 결과가 되기 때문이다.

◎ 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다55222 판결 : 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조 소정의 이른바 면책청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 허용될 수 없다.

 

② 그러나 제443조는 임의규정으로서 주채무자가 사전에 담보제공청구권의 항변권을 포기하는 것은 가능하므로, 이러한 약정이 있는 경우 보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자의 채권과 상계할 수 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245판결).

 

③ 따라서 예컨대 주채무자인 회사가 지급보증을 한 은행을 상대로 예금의 지급을 청구할 때 은행이 사전구상권을 자동채권으로 하여 상계하기 위해서는 ⓐ 사전구상권의 발생 사실 이외에 ⓑ 주채무자가 담보제공청구권 등 제443조가 정한 권리를 포기한 사실까지 아울러 주장·증명하여야 한다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2001다81245판결에서는, 주채무자인 회사와 지급보증을 한 은행이, ‘회사가 사전구상권의 보전을 위해 은행에게 백지 당좌수표 및 보충권 위임장을 교부하고, 회사에게 파산 등의 신청이 있는 때에는 은행은 그 즉시 위 수표금의 지급을 청구하고 담보권을 실행하는 등 사전구상권을 행사할 수 있는 것’으로 약정한 것이 담보제공청구권의 포기 약정에 해당하는지 여부가 문제되었는데, 대법원은 이를 담보제공청구권의 포기 약정에 해당하는 것으로 볼 수 없다는 원심의 판단을 옳다고 하였다).

 

⑶ 공탁 등에 의한 사전구상의무의 면책

 

주채무자는 보증인의 사전구상에 응하는 대신에 배상할 금액을 공탁하거나 ‘담보를 제공’하거나 보증인을 면책하게 함으로써 사전구상의무를 면할 수 있다. 따라서 주채무자가 보증위탁계약 당시 구상채권의 담보를 위하여 근저당권을 설정하여 주었다면 담보가치가 충분한 한 보증인은 주채무자에게 사전구상금의 지급을 청구할 수 없다.

 

⑷ 불안의 항변권

 

① 구상권자(보증인)에 대하여 파산이 선고된 후에 사전구상권을 행사하는 경우에는 주채무자가 사전구상에 응하더라도 특별한 사정이 없는 한 구상권자가 이를 전부 주채무자의 면책을 위하여 사용하는 것은 파산절차의 제약상 기대하기 어려우므로 파산절차에도 불구하고 구상금이 전부 주채무자의 면책을 위하여 사용될 것이라는 점이 확인되기 전에는 주채무자는 신의칙과 공평의 원칙에 터 잡아 제536조 제2항을 유추적용하여 사전구상의무의 이행을 거절할 수 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다833 판결).

 

② 이 권리는 담보제공청구권의 존재를 전제로 하는 것이 아니기 때문에 주채무자가 사전에 담보제공청구권을 포기한 경우에도 행사할 수 있다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다833 판결).

 

마. 사전구상금을 수령한 보증인의 지위

 

보증인은 이를 선량한 관리자의 주의로써 위탁사무인 주채무의 변제에 사용하여야 한다.

 

바. 물상보증인에게도 사전구상권이 인정되는지 여부

 

제370조에 의하여 제341조가 저당권에 준용되는데, 제341조는 타인의 채무를 담보하기 위한 저당권설정자가 그 채무를 변제하거나 저당권의 실행으로 인하여 저당물의 소유권을 잃은 때에 채무자에 대하여 구상권을 취득한다고 규정하여 물상보증인의 구상권발생 요건을 보증인의 경우와 달리 규정하고 있는 점, 물상보증은 채무자 아닌 사람이 채무자를 위하여 담보물권을 설정하는 행위이고 채무자를 대신해서 채무를 이행하는 사무의 처리를 위탁받는 것이 아니므로 물상보증인은 담보물로서 물적 유한책임만을 부담할 뿐 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아닌 점, 물상보증인이 채무자에게 구상할 구상권의 범위는 특별한 사정이 없는 한 채무를 변제하거나 담보권의 실행으로 담보물의 소유권을 상실하게 된 시점에 확정된다는 점 등을 종합하면, 원칙적으로 수탁보증인의 사전구상권에 관한 제442조는 물상보증인에게 적용되지 아니하고 물상보증인은 사전구상권을 행사할 수 없다고 해석함이 타당하다[대법원 2009. 7. 23. 선고 2009다19802, 19819(병합) 판결].