【법률행위의 무효와 유동적 무효】《토지거래허가를 받지 않은 매매계약의 효력, 유동적 무효인 상태에서 매도인과 매수인 사이의 법률관계, 협력의무위반의 효과, 확정적 무효로의 전환》..

【법률행위의 무효와 유동적 무효】《토지거래허가를 받지 않은 매매계약의 효력, 유동적 무효인 상태에서 매도인과 매수인 사이의 법률관계, 협력의무위반의 효과, 확정적 무효로의 전환》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 법률행위의 무효와 유동적 무효  [이하 민법교안, 노재호 P.263-269 참조]

 

가. 법률행위의 무효

 

절대적 무효와 상대적 무효, 당연무효와 재판상 무효, 확정적 무효와 유동적 무효 등이 있는데, ‘유동적 무효’가 특히 중요하다.

 

나. 유동적 무효

 

⑴ 의의

 

일단 무효이지만 사후에 일정한 요건이 충족되면 소급적으로 유효로 되는 것을 의미한다. 예를들어, 무권대리행위, 토지거래허가를 받지 않은 매매계약등이 있다.

 

⑵ 관련규정

 

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(구 국토이용관리법)에 정한 토지거래허가를 받지 않은 매매계약의 효력을 중심으로 살펴본다.

● 제117조 (허가구역의 지정)

① 국토해양부장관은 국토의 이용 및 관리에 관한 계획의 원활한 수립 및 집행, 합리적 토지이용 등을 위하여 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가가 급격히 상승하는 지역과 그러한 우려가 있는 지역으로서 대통령령이 정하는 지역에 대하여는 5년 이내의 기간을 정하여 제118조 제1항의 규정에 의한 토지거래계약에 관한 허가구역(이하 “허가구역”이라 한다)으로 지정할 수 있다.

⑥ 국토해양부장관은 허가구역의 지정 사유가 없어졌다고 인정되거나 관계 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장으로부터의 허가구역의 지정해제 또는 축소 요청이 이유있다고 인정되는 때에는 지체 없이 허가구역의 지정을 해제하거나 지정된 허가구역의 일부를 축소하여야 한다.

● 제118조 (토지거래계약에 관한 허가)

① 허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권(소유권·지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 “토지거래계약”이라 한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 따라 시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.

⑥ 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다.

 

2. 토지거래허가를 받지 않은 매매계약의 효력    [이하 민법교안, 노재호 P.263-269 참조]

 

가. 효력

 

⑴ 토지거래허가제도는 투기적 거래를 방지하여 정상적 거래질서를 형성하려는 데에 입법 취지가 있는 점에 비추어 보면, 제3자가 토지거래허가를 받기 전의 토지 매매계약상 매수인 지위를 인수하는 경우와 달리 매도인 지위를 인수하는 경우에는 최초매도인과 매수인 사이의 매매계약에 대하여 관할 관청의 허가가 있어야만 매도인 지위의 인수에 관한 합의의 효력이 발생한다고 볼 것은 아니다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2012다1863 판결).

 

⑵ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제118조 제6항은 “같은 법에 정한 토지거래허가를 받지 않은 토지거래계약은 효력을 발생하지 않는다.”라고 규정하고 있는바, 그 구체적인 의미가 무엇인지 문제 된다.

이에 대하여 학설은 절대적 무효설, 유동적 무효설, 채권계약 유효설 등이 대립한다.

 

나. 판례의 태도

 

⑴ 판례는 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 한, 허가를 받으면 계약이 소급적으로 유효로 되는 유동적 무효라고 해석하고 있다.

 

⑵ 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약에 대한 사례

 

① 토지거래허가구역 안에서 중간생략등기의 합의를 한 경우, 이는 중간자를 매수인으로 하는 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 합의에 해당하므로, 최초 매도인과 중간자 사이의 매매계약은 확정적으로 무효이고, 따라서 이의 유효를 전제로 하는 중간생략등기의 합의 또한 확정적으로 무효가 된다.

◎ 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다33218 판결 : 원심은 토지거래허가구역 내의 이 사건 토지가 원고로부터 소외 최유성, 다시 최유성으로부터 피고에게 순차로 매도된 사실을 인정한 다음, 원고와 위 최유성은 원고를 매도인, 위 최유성을 매수인으로 하는 토지거래허가를 받아야 하고, 위 최유성과 피고는 위 최유성을 매도인, 피고를 매수인으로 하는 토지거래허가를 받아야 하는 것이며, 위 당사자들 사이에 최초의 매도인인 원고가 최종 매수인인 피고 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하기로 하는 중간생략등기의 합의가 있었다고 하더라도 이러한 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전 매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐, 그러한 합의가 있었다고 하여 최초의 매도인과 최종의 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미하는 것은 아니므로 원고와 피고 사이에 매매계약이 체결되었다고 볼 수 없고, 설사 피고가 자신과 원고를 매매 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하였다고 하더라도 그러한 피고 명의의 소유권이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효라고 할 것이라고 판단하였다. 원심의 이러한 판단은 당원의 제2차 환송판결의 취지에 따른 것으로 정당하고 거기에 소론과 같은 국토이용관리법상의 토지거래허가에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

 

② 이러한 허가의 배제·잠탈행위에는 토지거래허가가 필요한 계약을 허가가 필요하지 않은 것에 해당하도록 계약서를 허위로 작성하는 행위뿐만 아니라, 정상적으로는 토지거래허가를 받을 수 없는 계약을 허가를 받을 수 있도록 계약서를 허위로 작성하는 행위도 포함된다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결).

 

⑶ 유동적 무효라고 판시한 사례

 

◎ 대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 : 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할 관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이다. 다만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 이와 달리 허가 받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하다. 그러므로 허가 받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가 받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으나(채권계약 유효설 배척) 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효화되므로 허가후에 새로이 거래계약을 체결할 필요가 없는 것이다(절대적 무효설 배척).

 

3. 유동적 무효인 상태에서 매도인과 매수인 사이의 법률관계    [이하 민법교안, 노재호 P.263-269 참조]

 

가. 채권계약 (= 무효)

 

⑴ 소유권이전등기청구, 허가조건부 청구, 처분금지가처분 : 모두 불가하다.

 

대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결은 “원고의 예비적 청구 중 허가가 있을 것을 조건으로 하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 부분에 관하여 보건대, 앞에서 설명한 바와 같이 비록 이 사건 토지의 매매계약이 허가 받을 것을 전제로 한 계약이라고 할지라도 허가 받기 전의 상태에서는 아무런 효력이 없어 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 이행 청구도 할 수 없다고 보아야 한다.”라고 판시하였다. 만약 허가조건부 소유권이전등기청구를 인용하게 되면 매수인은 이러한 권리를 보전하기 위하여 가등기를 마칠 수 있고 나아가 가등기의 이전등기를 통해 그러한 권리를 양도할 수 있는바, 그렇게 되면 부동산 투기를 막고자 하는 같은 법의 입법취지가 몰각될 수 있기 때문에 위 판결의 입장은 타당하다.

대법원 2010. 8. 26. 자 2010마818 결정은, 토지거래허가를 받지 않은 상태에서 발령·집행된 처분금지가처분 이후에 그 토지의 소유권을 취득한 자가 가처분권리자를 상대로 사정변경에 의한 가처분취소를 신청한 사안에서, “이행청구를 허용하지 않는 취지에 비추어 볼 때 그 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 또는 토지거래계약에 관한 허가를 받을 것을 조건으로 한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 한 부동산처분금지가처분신청 또한 허용되지 않는다.”라고 판시하면서, 유동적 무효의 경우 매매계약은 법률상 미완성의 법률행위로서 적어도 소유권이전등기청구권에 한해서는 토지거래계약에 관한 허가 없이는 그 발생의 기초조차 발생하지 않았다고 볼 수 있고, 그와 같은 소유권이전등기청구권은 조건부·부담부 청구권에도 해당하지 않으며, 나아가 매수인이 가처분결정 후 토지거래계약에 관한 허가를 받았다고 하여 그 가처분이 소급적으로 또는 장래에 있어 ‘피보전권리를 완전히 갖춘 온전한 가처분’과 같은 효력을 가질 수는 없다고 하였다.

 

⑵ 매매대금청구 : 불가하다.

 

⑶ 채무불이행책임의 불성립 : 계약에 따른 채권·채무가 발생하지 않으므로 채무불이행책임이 성립할 여지가 없다. 따라서 채무불이행을 이유로 한 손해배상청구나 계약해제는 허용되지 않는다.

 

⑷ 부당이득반환청구의 가부 : 국토이용관리법상의 토지거래허가구역 내의 토지에 관하여 관할 관청의 허가를 받기 전에 체결한 매매계약은 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적 무효로서 유효화될 여지가 없지만, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약일 경우에는 일단 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전에 관한 계약의 효력이 전혀 발생하지 않음은 확정적 무효의 경우와 다를 바 없으나, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가된 경우에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보아야 하고, 이와 같이 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용이 아닌 유동적 무효 상태의 매매계약을 체결하고 그에 기초하여 임의로 지급한 계약금 등은 그 계약이 유동적 무효 상태로 있는 한 그를 부당이득으로서 반환을 구할 수 없고 유동적 무효 상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다36965 판결).

 

나. 협력의무

 

⑴ 의의

 

국토이용관리법의 토지거래허가의 성질과 그 허가를 전제로 한 거래계약의 효력이 위에서 설명한 바와 같다면, 이러한 계약을 체결한 당사자 사이에 있어서는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있음이 당연하므로, 규제지역 내의 토지에 대하여 거래계약이 체결된 경우에 계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할 관청의 허가를 신청할 의무가 있다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결).

 

⑵ 위반의 효과

 

㈎ 이행청구

 

협력의무의 이행을 訴로서 청구할 수 있다. 이 승소판결은 의사의 진술을 명하는 판결에 해당하여 관할 관청에 대한 토지거래허가 신청의 의사표시에 갈음하게 된다.

 

㈏ 협력의무이행청구권을 피보전권리로 하는 채권자대위권

 

민법 제404조에서 규정하고 있는 채권자대위권은 채권자가 채무자에 대한 자기의 채권을 보전하기 위하여 필요한 경우에 채무자의 제3자에 대한 권리를 대위행사할 수 있는 권리를 말하는 것으로서, 이때 보전되는 채권은 그 발생원인이 어떠하든 보전의 필요성이 인정되고 이행기가 도래한 것이면 족하다고 할 것인데, 국토이용관리법상의 토지거래규제구역 내의 토지에 관하여 관할관청의 허가 없이 체결된 매매계약이라고 하더라도, 거래 당사자 사이에는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있어, 그 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 청구할 수 있는 것이므로, 매수인과 매도인 사이의 토지거래규제구역 내에 있는 토지에 대한 매매계약이 관할관청의 허가 없이 체결된 것이라고 하더라도, 매수인은 매도인에 대한 토지거래허가신청절차의 협력의무의 이행청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기절차이행을 구할 수 있는 것이다(대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4806 판결).

 

㈐ 손해배상청구

 

① 매매계약 자체로서는 유동적 무효 상태에 있는 것이나 유동적 무효 상태에 있는 계약을 효력이 있는 것으로 완성하여야 할 협력의무를 부담하는 한도 내에서의 당사자의 의사표시까지 무효 상태에 있는 것이 아니므로, 이러한 유동적 무효 상태에 있는 매매계약에 대하여 허가를 받을 수 있도록 허가신청을 하여야 할 협력의무를 이행하지 아니하고 매수인이 그 매매계약을 일방적으로 철회함으로써 매도인이 손해를 입은 경우에 매수인은 이 협력의무 불이행과 인과관계가 있는 손해는 이를 배상하여야 할 의무가 있다[대법원 1995. 4. 28. 선고 93다26397 판결 : 기록에 의하면 피고(매도인)는 이 사건 계약금으로 소외 송△순과의 사이에 그 판시 매매계약을 체결하고 그 계약금으로 금 15,000,000원을 지급하였는데 원고(매수인)가 일방적으로 앞서의 협력의무를 거절하고 잔대금을 지급하지 아니함으로써 피고가 위 송△순에게 그 잔대금을 지급하지 못하여 위 계약금을 몰취 당한 사실을 알 수 있으므로, 원고가 이 사건 계약을 효력이 있는 것으로 완성하여야 할 협력의무를 다하였더라면 관할도지사의 허가는 당연히 나고, 따라서 이러한 손해는 발생하지 않았을 것인지 여부를 더 나아가 심리하여 원고의 협력의무 불이행과 위 손해와 사이의 인과관계 존부에 관하여 판단하였어야 한다].

 

② 국토이용관리법상 토지거래허가 구역 내의 토지에 대하여 관할 관청의 허가를 받기 전 유동적 무효 상태에 있는 계약을 체결한 당사자는 쌍방이 그 계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있는 것이므로, 이러한 매매계약을 체결할 당시 당사자 사이에 당사자 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정을 유효하게 할 수 있다(대법원 1997. 2. 28. 선고 96다49933 판결).

 

㈑ 매매계약의 해제 가부

 

유동적 무효의 상태에 있는 거래계약의 당사자는 상대방이 그 거래계약의 효력이 완성되도록 협력할 의무를 이행하지 아니하였음을 들어 일방적으로 유동적 무효의 상태에 있는 거래계약 자체를 해제할 수 없다(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체판결).

 

다. 계약금 계약의 효력 (= 유효)

 

⑴ 의의

 

주된 매매계약이 유동적 무효 상태라 하더라도 계약금 계약은 유효하다. 따라서 매매계약이 확정적 무효로 전환되기 전에는 이미 지급한 계약금을 부당이득으로 반환청구하지 못한다.

 

⑵ 해약금

 

매매 당사자 일방이 계약 당시 상대방에게 계약금을 교부한 경우 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이 계약 이행에 착수할 때까지 계약금 교부자는 이를 포기하고 계약을 해제할 수 있고, 그 상대방은 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제할 수 있음이 계약 일반의 법리인 이상, 특별한 사정이 없는 한 국토이용관리법상의 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효 상태인 매매계약에 있어서도 당사자 사이의 매매계약은 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제함으로써 적법하게 해제된다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결).

 

⑶ 위약금

 

주된 매매계약이 유동적 무효 상태라 하더라도 협력의무 위반에 대비하여 위약금 약정을 하는 것은 가능하다.

 

라. 확정적 무효로의 전환

 

⑴ 사유

 

국토의 계획 및 이용에 관한 법률상의 토지거래허가를 받지 않아 거래계약이 유동적 무효의 상태에 있는 경우 그와 같은 유동적 무효 상태의 계약은 관할 관청의 불허가처분이 있을 때뿐만 아니라 당사자 쌍방이 허가신청협력의무의 이행거절 의사를 명백히 표시한 경우에는 허가 전 거래계약관계, 즉 계약의 유동적 무효 상태가 더 이상 지속된다고 볼 수 없고 그 계약관계는 확정적으로 무효가 된다고 할 것이고(대법원 1997. 11. 11. 선고 97다36965 판결 등. 토지거래허가를 사위 기타 부정한 방법으로 받아 허가가 취소된 경우에도 마찬가지이다), 그와 같은 법리는 거래계약상 일방의 채무가 이행불능임이 명백하고 나아가 그 상대방이 거래계약의 존속을 더 이상 바라지 않고 있는 경우에도 마찬가지이다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다31860, 31877 판결).

 

한편, 유동적 무효 상태에 있는 토지거래허가구역 내 토지에 관한 매매계약에서 계약의 쌍방 당사자는 공동허가신청절차에 협력할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소구할 수도 있는 것이므로(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결, 대법원 1993. 1. 12. 선고 92다36830 판결 등 참조), 매매계약 체결 당시 일정한 기간 안에 토지거래허가를 받기로 약정하였다고 하더라도, 그 약정된 기간 내에 토지거래허가를 받지 못할 경우 계약해제 등의 절차 없이 곧바로 매매계약을 무효로 하기로 약정한 취지라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 쌍무계약에서 이행기를 정한 것과 달리 볼 것이 아니므로 위 약정기간이 경과하였다는 사정만으로 곧바로 매매계약이 확정적으로 무효가 된다고 할 수 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다50615 판결).

 

⑵ 효과

 

이미 지급한 계약금 등을 부당이득으로 반환 청구할 수 있다. 따라서 어떠한 경우에 유동적 무효가 확정적 무효로 전환되는지가 실무상 중요한 쟁점으로 부각되는 경우가 많다.

 

마. 확정적 유효로의 전환

 

건설교통부장관이 ① 토지거래허가구역 지정을 해제하였거나 ② 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 않은 경우(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체판결)

[다수의견] 토지거래허가구역으로 지정된 토지에 관하여 건설교통부장관이 허가구역 지정을 해제하거나, 또는 허가구역 지정기간이 만료되었음에도 허가구역 재지정을 하지 아니한 (이하 ‘허가구역 지정해제 등’이라고 한다) 취지는 당해 구역 안에서의 개별적인 토지거래에 관하여 더 이상 허가를 받지 않도록 하더라도 투기적 토지거래의 성행과 이로 인한 지가의 급격한 상승의 방지라는 토지거래허가제도가 달성하려고 하는 공공의 이익에 아무런 지장이 없게 되었고 허가의 필요성도 소멸되었으므로, 허가구역 안의 토지에 대한 거래계약에 대하여 허가를 받은 것과 마찬가지로 취급함으로써 사적자치에 대한 공법적인 규제를 해제하여 거래당사자들이 당해 토지거래계약으로 달성하고자 한 사적 자치를 실현할 수 있도록 함에 있다고 할 것이므로, 허가구역 지정기간 중에 허가구역 안의 토지에 대하여 토지거래허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결한 후 허가구역 지정해제 등이 된 때에는 그 토지거래계약이 허가구역 지정이 해제되기 전에 확정적으로 무효로 된 경우를 제외하고는, 더 이상 관할행정청으로부터 토지거래허가를 받을 필요가 없이 확정적으로 유효로 되어 거래 당사자는 그 계약에 기초하여 바로 토지의 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 이행청구를 할 수 있고, 상대방도 반대급부의 청구를 할 수 있다고 보아야 할 것이지, 여전히 그 계약이 유동적 무효상태에 있다고 볼 것은 아니다.

 

4. 유동적 무효  [이하 대법원판례해설 제133호, 강상효 P.521-553 참조]

 

가. 유동적 무효 법리가 적용되었거나 적용된 것으로 보이는 사례

 

⑴ 부동산 거래신고 등에 관한 법률(구 국토이용관리법)에 의한 허가구역 내 토지거래

 

㈎ 법령

 

● 부동산 거래신고 등에 관한 법률

제11조(허가구역 내 토지거래에 대한 허가)

① 허가구역에 있는 토지에 관한 소유권․지상권(소유권․지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전하거나 설정(대가를 받고 이전하거나 설정하는 경우만 해당한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 ‘토지거래계약’이라 한다)을 체결하려는 당사자는 공동으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장․군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.

⑥ 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니한다.

● 제26조(벌칙)

② 제11조 제1항에 따른 허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 토지거래계약을 체결하거나, 속임수나 그 밖의 부정한 방법으로 토지거래계약 허가를 받은 자는 2년 이하의 징역 또는 계약 체결 당시의 개별공시지가에 따른 해당 토지가격의 100분의 30에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.

 

㈏ 판례 (대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결)

 

국토이용관리법 제21조의2 제1항은 건설부장관은 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 성행할 우려가 있고 지가가 급격히 상승하거나 상승할 우려가 있는 지역을 5년 내의 기간을 정하여 규제지역으로 지정할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제21조의3 제1항은 규제지역 내에 있는 토지에 관한 소유권 또는 지상권 기타 사용수익을 목적으로 하는 권리로서 대통령령이 정하는 권리를 이전 또는 설정(대가를 받고 이전 또는 설정하는 경우에 한한다)하는 계약(예약을 포함한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 관할 도지사의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경(계약예정 금액을 감액하는 경우를 제외한다)하고자 할 때에도 또한 같다고 규정하며, 같은 조 제7항은 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 않고 체결한 토지 등의 거래계약은 그 효력을 발생하지 아니한다고 규정하고 있고, 같은 법 제21조의2는 허가의 중요기준으로서 토지거래의 대금액과 그 이용계획을 규정하고 있으며, 이러한 법률의 규정을 받아 같은 법 시행령 제24조는 규제지역 내에서 토지거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 계약예정금액과 토지의 이용에 관한 계획 등을 기재한 허가신청서를 제출하여 허가신청을 하여야만 하도록 규정하고 있고, 한편 같은 법 제31조의2는 제21조의3 제1항의 규정에 위반하여 허가 없이 토지 등의 거래계약을 체결하거나 사위 기타 부정한 방법으로 토지 등의 거래허가를 받은 자에 대하여 징역 또는 벌금에 처하는 벌칙을 규정하고 있다. (중략) 위와 같은 각 규정의 내용과 그 입법 취지에 비추어 볼 때, 토지의 소유권 등 권리를 이전 또는 설정하는 내용의 거래계약은 관할관청의 허가를 받아야만 그 효력이 발생하고 허가를 받기 전에는 물권적 효력은 물론 채권적 효력도 발생하지 아니하여 무효라고 보아야 할 것이다. 다만 허가를 받기 전의 거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약일 경우에는 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없으나, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 거래계약(허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이 아닌 계약은 여기에 해당하는 것으로 본다)일 경우에는 허가를 받을 때까지는 법률상 미완성의 법률행위로서 소유권 등 권리의 이전 또는 설정에 관한 거래의 효력이 전혀 발생하지 않음은 위의 확정적 무효의 경우와 다를 바 없지만, 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급하여 유효한 계약이 되고 이와 달리 불허가가 된 때에는 무효로 확정되므로 허가를 받기까지는 유동적 무효의 상태에 있다고 보는 것이 타당하다.

그러므로 허가받을 것을 전제로 한 거래계약은 허가받기 전의 상태에서는 거래계약의 채권적 효력도 전혀 발생하지 않으므로 권리의 이전 또는 설정에 관한 어떠한 내용의 이행청구도 할 수 없으나 일단 허가를 받으면 그 계약은 소급해서 유효화되므로 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요가 없는 것이다.

 

⑵ 사립학교법 제28조 제1항에 의한 학교법인 기본재산의 처분

 

㈎ 법령

 

● 사립학교법

제28조(재산의 관리 및 보호)

① 학교법인이 그 기본재산을 매도․증여․교환 또는 용도변경하거나 담보에 제공하고자 할 때 또는 의무의 부담이나 권리의 포기를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다. 다만 대통령령이 정하는 경미한 사항은 이를 관할청에 신고하여야 한다.

● 제73조(벌칙)

학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자(법인의 경우에는 그 대표자 또는 이사)가 다음 각호의 1에 해당할 때에는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제28조(제51조에 의하여 준용되는 경우를 포함한다)의 규정에 위반한 때

 

㈏ 판례 (대법원 2022. 1. 27. 선고 2019다289815 판결)

 

학교법인이 기본재산에 대한 용도변경 등을 하거나 의무를 부담하려는 경우에는 관할청의 허가를 받아야 하고(사립학교법 제28조 제1항 본문), 관할청의 허가 없이 이러한 행위를 하면 효력이 없다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2014다64752 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2017다207932 판결 참조). 위 규정은 학교법인의 용도변경 등 자체를 규제하려는 것이 아니라 사립학교를 설치․운영하는 학교법인의 재산을 유지․보전하기 위하여 관할청의 허가 없이 용도를 변경하거나 의무를 부담하는 것 등을 규제하려는 것이다. 따라서 학교법인이 용도변경이나 의무부담을 내용으로 하는 계약을 체결한 경우 반드시 계약 전에 관할청의 허가를 받아야만 하는 것은 아니고 계약 후라도 관할청의 허가를 받으면 유효하게 될 수 있다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96다27988 판결 참조). 이러한 계약은 관할청의 불허가 처분이 있는 경우뿐만 아니라 당사자가 허가신청을 하지 않을 의사를 명백히 표시하거나 계약을 이행할 의사를 철회한 경우 또는 그 밖에 관할청의 허가를 받는 것이 사실상 불가능하게 된 경우 무효로 확정된다(대법원 1995. 12. 26. 선고 93다59526 판결, 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결, 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다36996 판결 참조).

 

⑶ 의료법 제48조 제3항에 의한 의료법인 기본재산의 처분

 

㈎ 법령

 

● 의료법

제48조(설립 허가 등)

③ 의료법인이 재산을 처분하거나 정관을 변경하려면 시․도지사의 허가를 받아야 한다.

● 제90조(벌칙)

제16조 제1항․제2항, 제17조 제3항․제4항, 제17조의2 제1항․제2항(처방전을 수령한 경우만을 말한다), 제18조 제4항, 제21조 제1항 후단(제40조의2 제4항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제21조의2 제1항․제2항, 제22조 제1항․제2항(제40조의2 제4항에서 준용하는 경우를 포함한다), 제23조 제4항, 제26조, 제27조 제2항, 제33조 제1항․제3항(제82조 제3항에서 준용하는 경우를 포함한다)․제5항(허가의 경우만을 말한다), 제35조 제1항 본문, 제41조, 제42조 제1항, 제48조 제3항․제4항, 제77조 제2항을 위반한 자나 제63조에 따른 시정명령을 위반한 자와 의료기관 개설자가 될 수 없는 자에게 고용되어 의료행위를 한 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

 

㈏ 판례

 

◎ 대법원 2021. 11. 25. 선고 2019다277157 판결 : 의료법 제48조 제3항은 의료법인이 재산을 처분하려면 시․도지사의 허가를 받아야 한다고 정하고 있다. 이는 의료법인이 그 재산을 부당하게 감소시키는 것을 방지함으로써 그 경영에 필요한 재산을 항상 갖추고 있도록 하여 의료법인의 건전한 발달을 도모하여 의료의 적정을 기하고 국민건강을 보호증진하게 하려는 데 그 목적이 있는 조항으로서 강행규정에 해당한다.

 

◎ 대법원 2006. 3. 23. 선고 2004다25727 판결 : 원심은, 그 채용 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 이 사건 신축건물은 1997. 12. 15.경 이미 독립한 부동산으로서 도급인인 청보의료법인이 이를 원시취득하였고, 한편 청보의료법인의 정관 제5조에서 법인 소유의 부동산은 당연히 기본재산이 되는 것으로 규정하고 있으므로 이 사건 건물은 청보의료법인의 기본재산이 되었다고 판단하고, 나아가 이 사건 양도행위는 청보의료법인의 기본재산 처분에 해당하여 주무관청의 허가를 받아야 비로소 유효하게 된다고 할 것인데 이 사건 양도행위에 관하여 주무관청의 허가가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없으므로 이 사건 양도행위는 무효이며, 따라서 이 사건 양도행위에 터잡아 이 사건 건물에 관하여 마쳐진 소외 2, 소외 3 명의의 소유권보존등기 및 피고들 명의의 각 근저당권설정등기는 모두 원인무효의 등기라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 의료법인의 기본재산에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법 등이 있다고 할 수 없다.

 

⑷ 민법 제45조 제3항, 제42조 제2항에 의한 재단법인 기본재산의 처분

 

㈎ 법령

 

● 민법

제42조(사단법인의 정관의 변경)

② 정관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 그 효력이 없다.

● 제45조(재단법인의 정관변경)

① 재단법인의 정관은 그 변경방법을 정관에 정한 때에 한하여 변경할 수 있다.

③ 제42조 제2항의 규정은 전2항의 경우에 준용한다.

 

㈏ 판례

 

◎ 대법원 1991. 5. 28. 선고 90다8558 판결 : 재단법인의 기본재산에 관한 사항은 정관의 기재사항으로서 기본재산의 변경은 정관의 변경을 초래하기 때문에 주무장관의 허가를 받아야 하고, 따라서 기존의 기본재산을 처분하는 행위는 물론 새로이 기본재산으로 편입하는 행위도 주무장관의 허가가 있어야 유효한 것이다(당원 1978. 7. 25. 선고 78다783 판결, 1982. 9. 28. 선고 82다카499 판결 각 참조).

 

◎ 대법원 1974. 4. 23. 선고 73다544 판결 : 재단법인의 기본재산의 처분은 결국 재단법인의 정관의 변경을 초래하게 되므로 정관의 변경이 이루어지지 아니하면 재단의 기본재산에 관한 처분행위는 그 효력이 발생할 수 없다 할 것이고 재단법인의 정관의 변경은 주무부장관의 허가를 받지 아니하면 그 효력이 없는 것이므로 주무부장관의 허가 없는 재단법인의 기본재산 매매행위는 그 효력을 발생할 여지가 없다고 함이 본원의 일관된 판례(1969. 2. 18. 선고 68다2323 판결)인바, 본건에 있어서 이 재산에 대하여 원심 변론종결 시까지 위 주무부장관의 허가를 받지 못한 것이 분명한 이상 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하다 할 것이고, 논지가 들고 있는 당원 판결(1972. 3. 31. 선고 71다655 판결)에서 주무부장관의 허가는 반드시 사전에 받아야 하는 것이 아니라 종국적으로 부동산이 처분될 때까지 받으면 족하다고 하는 것은 본건에 있어서와 같이 소유권이전등기를 구하는 경우에는 늦어도 사실심의 변론종결 시까지 그러한 허가를 받아야 된다는 뜻으로 풀이되므로 논지는 이유 없어 받아들이지 아니한다.

 

⑸ 전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률 제9조(구 전통사찰보존법 제6조)에 의한 전통사찰재산의 양도

 

㈎ 법령

 

● 전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률

제9조(동산․부동산의 양도 등 허가)

① 전통사찰의 주지는 동산이나 부동산(해당 전통사찰의 전통사찰보존지에 있는 그 사찰 소유 또는 사찰이 속한 단체 소유의 부동산을 말한다. 이하 이 조에서 같다)을 양도하려면 사찰이 속한 단체 대표자의 승인서를 첨부(사찰이 속한 단체가 없는 경우에는 제외한다)하여 문화체육관광부장관의 허가를 받아야 한다.

② 전통사찰의 주지는 동산 또는 부동산을 대여하거나 담보로 제공하려면 사찰이 속한 단체 대표자의 승인서를 첨부(사찰이 속한 단체가 없는 경우에는 제외한다)하여 시․도지사의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같다.

③ 제1항 및 제2항에 따른 허가를 받지 아니하고 부동산을 양도 또는 대여하거나 담보로 제공한 경우에는 이를 무효로 한다.

● 제21조(벌칙)

다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제9조 및 제9조의2 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 그에 해당하는 행위를 한 자

 

● 구 전통사찰보존법(2005. 12. 14. 법률 제7729호로 개정되기 전의 것)

제6조(허가사항)

① 전통사찰의 주지가 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 문화체육부장관의 허가를 받아야 한다.

2. 동산 또는 대통령령이 정하는 부동산의 대여․양도 또는 담보의 제공

⑤ 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 제1항 제2호의 행위를 한 때에는 이를 무효로 한다.

● 제15조 (벌칙)

다음 각호의 1에 해당하는 자는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제6조 제1항 및 제2항 제1호․제2호의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 그에 해당하는 행위를 한 자

 

㈏ 판례

 

◎ 대법원 2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결 : 사찰 소유의 일정한 재산을 대여, 양도 또는 담보에 제공하는 때에는 관할청의 허가를 받아야 한다는 구 불교재산관리법(1962. 5. 31. 법률 제1087호, 전통사찰보존법 부칙 제2조에 의하여 폐지) 제11조 제1항 제2호 및 전통사찰보존법 제6조의 규정은 강행법규로서 이에 위반한 양도계약은 무효인바, 사찰재산의 양도에 필요한 위와 같은 허가는 반드시 그 양도 전에 미리 받아야 하는 것은 아니고(대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2586 판결 참조), 양도 후에라도 허가를 받으면 그 양도계약은 소급하여 유효한 것으로 된다고 할 것이지만, 양도계약이 처음부터 허가를 배제․잠탈하는 내용의 것이거나 또는 양도계약 후 당사자 쌍방이 허가받지 않기로 하는 의사표시를 명백히 한 때에는 그 양도계약은 그로써 확정적으로 무효로 되어 더 이상 관할청의 허가를 받아 유효한 것으로 될 여지가 없다고 할 것이다.

 

나. 유동적 무효 관련 법리

 

유동적 무효 법리는 부동산 거래신고 등에 관한 법률(구 국토이용관리법)에 의한 허가구역 내 토지거래에서 주로 적용되었다.

 

⑴ 급부이행청구

 

① 이행청구권으로서 매도인의 대금지급청구권이나 매수인의 소유권이전등기청구권은 행사할 수 없다. 소유권이전등기청구권을 보전하기 위한 가등기를 할 수도 없고, 이를 피보전권리로 하는 처분금지가처분도 할 수 없다.

 

② 계약내용에 따른 당사자의 의무를 인정할 수 없으므로 대금지급이나 토지소유권이전의 채무불이행을 원인으로 한 손해배상청구권은 인정되지 않고(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다22043 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 99다40524 판결), 손해배상의 예정도 불가능하다.

 

③ 허가가 있기 전에는 매수인에게 그 계약내용에 따른 대금의 지급의무가 없는 것이므로 설사 그 전에 매도인이 소유권이전등기 소요서류의 이행제공을 하였다고 하더라도 매수인이 이행지체에 빠지는 것이 아니고 허가가 난 다음 그 이행제공을 하면서 대금지급을 최고하고 매수인이 이에 응하지 아니한 경우에 비로소 이행지체에 빠져 매도인이 계약을 해제할 수 있다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 판결, 대법원 1992. 7. 28. 선고 91다33612 판결, 대법원 1994. 8. 26. 선고 94다23319 판결, 대법원 1995. 1. 24. 선고 93다25875 판결).

 

⑵ 계약금 등의 부당이득반환

 

① 유동적 무효 상태의 계약에 기하여 임의로 지급한 계약금 등은 유동적 무효 상태가 확정적으로 무효가 되었을 때 비로소 부당이득으로 그 반환을 구할 수 있다(대법원 1996. 11. 8. 선고 96다35309 판결), 대법원 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결, 대법원 1997. 11. 11. 선고 97다36965, 36972 판결).

 

② 그리고 토지거래계약이 확정적으로 무효가 된 상태에서, 이미 지급한 매매대금의 반환에 관하여, 당사자들이 민법상의 부당이득반환과는 다른 내용의 반환약정을 하였다면, 그것은 무효가 된 계약과는 별개의 계약으로서 유효하다(대법원 1996. 11. 22. 선고 96다31703 판결).

 

⑶ 계약금 (= 해약금의 성격 인정)

 

① 허가구역 내에서 체결된 토지거래계약에 근거하여 계약금이 지급된 경우, 당사자 사이에 다른 약정이 없는 한 매수인은 계약금을 포기하고 매도인은 계약금의 배액을 상환함으로써 계약을 해제(민법 제565조 제1항)할 수 있다(대법원 1997. 6. 27. 선고 97다9369 판결).

 

② 허가구역으로 지정된 구역 안에 위치한 토지에 관하여 매매계약이 체결된 경우 당사자 사이에는 그 매매계약이 효력이 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있는 것이지만, 이러한 의무는 그 매매계약의 효력으로서 발생하는 매도인의 재산권이전의무나 매수인의 대금지급의무와는 달리 신의칙상의 의무에 해당하는 것이므로 매매계약이 체결된 후 계약금만 수수한 상태에서 당사자가 토지거래허가신청을 하고 이에 따라 관할관청으로부터 그 허가를 받았다 하더라도, 그러한 사정만으로는 아직 이행의 착수가 있다고 볼 수 없어 매도인으로서는 민법 제565조에 의하여 계약금의 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2008다62427 판결).

 

⑷ 토지거래허가구역의 지정해제와 지정기간 만료

 

토지거래허가구역의 지정기간 중에 허가를 받지 않고 거래계약을 체결하였으나, 허가구역지정이 해제되거나 지정기간이 만료된 후 재지정되지 않은 경우, 허가구역의 지정해제나 지정기간의 만료로 인하여, 허가를 받지 않은 토지거래계약도 더 이상 허가를 받을 필요가 없는 확정적 유효가 되므로, 다시 허가를 받을 필요 없이 그 계약에 기하여 바로 이행청구를 할 수 있다(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결).

 

⑸ 허가신청절차에 협력할 의무

 

㈎ 협력의무의 내용

 

① 매매계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로서 확정적으로 무효일 경우를 제외하고는 당사자 사이에 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있으므로 그 매매계약의 쌍방 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있고, 이러한 의무에 위배하여 허가신청절차에 협력하지 않는 당사자에 대하여 상대방은 협력의무의 이행을 소로써 구할 수 있다(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다34414 판결 등).

 

② 협력의무의 위반을 근거로 하여서는 계약 자체를 해제할 수 없지만(대법원 1999. 6. 17. 선고 98다40459 전원합의체 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다52047 판결), 협력의무를 이행하지 아니하고 매수인이 그 매매계약을 일방적으로 철회함으로써 매도인이 손해를 입은 경우에 매수인은 이 협력의무 불이행과 인과관계가 있는 손해는 이를 배상하여야 할 의무가 있고(대법원 1995. 4. 28. 선고 93다26397 판결), 매매계약을 체결할 당시 당사자 사이에 당사자 일방이 토지거래허가를 받기 위한 협력 자체를 이행하지 아니하거나 허가 신청에 이르기 전에 매매계약을 철회하는 경우, 상대방에게 일정한 손해액을 배상하기로 하는 약정을 유효하게 할 수 있다(대법원 1995. 12. 26. 선고 93다59526 판결, 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다18673 판결 등).

 

⑸ 확정적 무효

 

㈎ 유동적 무효인 상태에 있던 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 할 수는 없다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다51789 판결, 대법원 1997. 2. 28. 선고 96다39196 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 97다4357, 4364 판결 등). 이 경우 상대방은 그로 인한 손해의 배상을 청구할 수는 있다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다51789 판결).

 

㈏ 확정적 무효로 보는 경우

 

① 허가를 배제, 잠탈하는 내용의 계약을 체결한 경우

② 관할관청으로부터 토지거래허가신청이 불허가된 경우

다만 불허가의 취지가 미비된 요건의 보정을 명하는 데에 있고 그러한 흠결된 요건을 보정하는 것이 객관적으로 불가능하지도 아니한 경우라면 그 불허가로 인하여 거래계약이 확정적으로 무효가 되는 것은 아니다(대법원 1998. 12. 22. 선고 98다44376 판결, 대법원 2010. 2. 11. 선고 2008다88795, 88801 판결).

③ 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 의사표시를 명백히 한 경우

④ 토지거래허가가 객관적으로 불가능해진 경우

 

다. 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률에 따라 준보전국유림을 대부받은 자가 그 권리를 제3자에게 양도한 경우, 산림청장의 허가가 없었다는 이유만으로 양도계약이 무효 또는 유동적 무효 상태가 된다고 볼 수 있는지 여부(소극)(대법원 2022. 10. 14. 선고 2020다289163 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」에 따라 국유림을 대부받은 자가 산림청장의 허가 없이 체결한 대부권 양도계약의 효력(유효)이다.

 

⑵ 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘국유림법’이라고 한다)은 준보전국유림을 대부받은 자가 그 권리를 양도하고자 하는 때에는 산림청장의 허가를 받아야 한다고 정하고(제21조, 제25조 제1항), 준보전국유림을 대부받은 자가 산림청장의 허가를 받지 않고 그 권리를 양도한 경우 산림청장은 대부를 취소할 수 있다고 정한다(제26조 제1항 제4호). 그러나 준보전국유림을 대부받은 자가 그 권리를 제3자에게 양도하였을 경우 산림청장의 허가를 받지 않았다고 하더라도 다른 사정이 없는 한 그 양도계약은 유효하고, 산림청장의 허가가 없었다는 이유만으로 양도계약이 무효 또는 유동적 무효 상태가 된다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.

① 구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제71조 제1항은 국유림을 요존국유림과 불요존국유림으로 구분하였다. 2005. 8. 4. 법률 제7677호로 제정된 국유림법도 국유림을 요존국유림과 불요존국유림으로 구분하면서(제16조 제1항) 요존국유림을 국유재산 중 행정재산이나 보존재산으로, 불요존국유림을 국유재산 중 잡종재산으로 본다고 정하였다(제16조 제3항). 한편 국유재산법은 2009. 1. 30. 법률 제9401호로 개정되면서 국유재산을 행정재산과 일반재산으로 구분하였는데(제6조), 국유림법 제16조 제3항도 이에 따라 요존국유림을 행정재산으로, 불요존국유림을 일반재산으로 본다고 개정하였다. 국유림법은 2016. 12. 2. 법률 제14357호 개정되면서 요존국유림을 보전국유림으로, 불요존국유림을 준보전국유림으로 변경하였다.

② 국유재산법상 일반재산에 관한 관리ㆍ처분의 권한을 위임받은 기관의 일반재산 대부 행위는 국가나 지방자치단체가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상 계약이므로 그 권리관계는 사법의 규정이 적용됨이 원칙이다. 다만 계약당사자의 일방이 국가나 지방자치단체이고 그 목적물이 국유재산이라는 공적 특성이 있어서 국유재산법 등 특별법의 규제를 받을 수 있다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1231 판결 등 참조). 이는 국유재산법상 일반재산에 해당하는 준보전국유림도 마찬가지다. 준보전국유림에 관한 대부계약은 국가가 사경제 주체로서 대부를 받는 자와 대등한 위치에서 체결한 사법상 계약이므로 그에 관한 권리관계를 특별히 규제하는 법령이 없는 이상 민법상 임대차에 관한 사법상 규정이 적용될 수 있다.

③ 국유재산법상 일반재산에 해당하는 준보전국유림은 보전국유림 외의 국유림으로(국유림법 제16조 제1항 제1호, 제2호) 국유재산으로서 공적 특성이 비교적 크지 않다. 국유림법은 준보전국유림을 대부받은 자가 그 권리를 양도할 경우 산림청장의 허가를 받도록 정하고 있으나 준보전국유림을 대부받은 자가 산림청장의 허가 없이 한 권리양도의 효력에 관하여 별도로 정한 바가 없고 산림청장의 허가 없는 양도행위를 처벌하는 조항도 두지 않았다. 이러한 사정을 종합하면 준보전국유림을 대부받은 자가 권리를 양도할 때 산림청장의 허가를 받도록 한 것은 준보전국유림이 대부 목적에 맞게 사용되도록 하고 대부 현황을 파악하여 준보전국유림을 효율적으로 관리하기 위한 목적에 따른 것일 뿐, 산림청장의 허가를 양도행위의 효력요건으로 정하여 허가가 없으면 양도행위의 효력 자체를 부정할 목적에 따른 것으로 보기는 어렵다.

④ 준보전국유림을 대부받은 자가 제3자에게 그 권리를 양도하는 행위의 효력을 제한하는 특별법의 규제가 없는 이상 민법상 임대차에서 임대인의 동의 없이 임차권이 무단양도된 경우에도 임차권 양도계약이 유효한 것과 마찬가지로 준보전국유림을 대부받은 자가 제3자에게 그 권리를 양도하는 계약도 유효하다고 봄이 타당하다.

 

⑶ 망인(원고의 아버지)이 국유림 대부권을 소외인에게 산림청장의 허가 없이 무단 양도하였고 피고는 소외인의 동의를 받아 국유림 내 건물을 사용하고 있는 상황에서, 원고가 망인의 국유림 수대부자 명의를 승계한 후 피고를 상대로 국유림 내 건물에서 퇴거할 것을 청구한 사안이다.

 

⑷ 원심은 산림청장의 허가 없이 이루어진 대부권 양도계약의 효력이 유동적 무효 상태에 있다가 산림청장의 허가를 받을 수 없음이 확정되면서 확정적으로 무효가 되었다고 보고, 원고의 피고에 대한 퇴거청구를 인용하였다.

 

⑸ 이에 대하여 대법원은 국유재산법상 일반재산에 해당하는 준보전국유림에 관한 대부계약은 국가가 사경제 주체로서 대부를 받는 자와 대등한 위치에서 체결한 사법상 계약이므로 그에 관한 권리관계를 특별히 규제하는 법령이 없는 이상 민법상 임대차에 관한 사법상 규정이 적용될 수 있으므로 산림청장의 허가를 받지 않았다고 하더라도 국가에 대항할 수 없을 뿐 대부권 양도계약은 유동적 무효가 아니라 유효라고 판단하고, 이와 달리 산림청장의 허가 없이 이루어진 대부권 양도계약의 효력이 유동적 무효였다가 무효로 확정되었다는 이유만으로 원고의 청구를 인용한 원심판결을 파기·환송하였다.