【도급에서의 위험부담, 도급의 종료, 도급계약】《일의 완성 전에 목적물이 멸실, 훼손된 경우, 일의 완성 후 목적물이 쌍방의 귀책사유 없이 멸실, 훼손된 경우, 도급인의 파산으로 인한 해제(민법 제674조), 완성 전의 도급인의 임의해제》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 도급에서의 위험부담 [이하 민법교안, 노재호 P.1149-1150 참조]
가. 일의 완성 전에 목적물이 멸실, 훼손된 경우
⑴ 일의 완성이 가능한 경우
① 쌍방의 귀책사유 없이 멸실, 훼손된 경우에는 수급인은 다시 일을 완성하여야 하며, 도급인에게 보수의 증액을 청구하지 못한다.
② 도급인의 귀책사유로 멸실, 훼손된 경우에는 수급인은 다시 일을 완성하여야 하지만 도급인에게 보수의 증액을 청구할 수 있다.
⑵ 일의 완성이 불가능한 경우
수급인의 일을 완성할 의무는 소멸한다. 쌍방의 귀책사유 없이 멸실, 훼손된 경우에는 수급인은 도급인에게 보수뿐만 아니라 그 동안 지출한 비용의 지급도 청구하지 못한다(제537조).
도급인의 귀책사유로 멸실, 훼손된 경우에는 수급인은 도급인에게 보수를 청구할 수 있으나(제538조 제1항 1문), 면하게 되는 노력이나 비용은 이를 도급인에게 상환하여야 한다(제538조 제2항).
나. 일의 완성 후 목적물이 쌍방의 귀책사유 없이 멸실, 훼손된 경우
⑴ 위험이 언제 수급인에게서 도급인에게 이전되는지가 문제 된다. 단순히 인도할 때 이전된다는 견해와 검수가 끝난 때 이전된다는 견해가 대립하고 있다.
⑵ 대법원은 도급계약에서 인도의 의미에 관하여 “완성된 목적물에 대한 단순한 점유의 이전만을 의미하는 것이 아니라, 도급인이 목적물을 검사한 후 그 목적물이 계약의 내용대로 완성되었음을 명시적 또는 묵시적으로 시인하는 것까지 포함하는 의미이다(이른바 檢受).”라고 판시하였는바(대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결), 이에 따르면 검수가 끝난 때 위험이 이전된다고 보아야 할 것이다. 따라서 점유 이전 후 검수 전에 완성물이 쌍방의 귀책사유 없이 멸실, 훼손되어 수급인의 의무가 이행불능으로 된 경우, 수급인은 도급인에게 보수를 청구하지 못한다(제537조).
2. 도급의 종료 [이하 민법교안, 노재호 P.1150 참조]
가. 도급인의 파산으로 인한 해제(제674조)
⑴ 도급인이 파산선고를 받은 경우에는 민법 제674조 제1항에 의하여 수급인 또는 파산관재인이 계약을 해제할 수 있고, 이 경우 수급인은 일의 완성된 부분에 대한 보수와 보수에 포함되지 아니한 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입할 수 있다.
⑵ 위와 같은 도급계약의 해제는 해석상 장래에 향하여 도급의 효력을 소멸시키는 것을 의미하고 원상회복은 허용되지 아니하므로, 당사자 쌍방이 이행을 완료하지 아니한 쌍무계약의 해제 또는 이행에 관한 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(채무자회생법) 제337조가 적용될 여지가 없다(대법원 2002. 8. 27. 선고 2001다13624 판결, 대법원 2017. 6. 29. 선고 2016다221887 판결).
⑶ 파산절차에 관한 특칙인 민법 제674조 제1항은 공사도급계약의 도급인에 대하여 회생절차가 개시된 경우에도 유추 적용할 수 있다.
회생절차는 재정적 어려움으로 파탄에 직면해 있는 채무자에 대하여 채권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모하는 것을 목적으로 하는 반면, 파산절차는 회생이 어려운 채무자의 재산을 공정하게 환가·배당하는 것을 목적으로 한다는 점에서 차이가 있기는 하다. 그러나 이러한 목적을 달성하기 위하여 절차개시 전부터 채무자의 법률관계를 합리적으로 조정·처리하여야 한다는 점에서는 공통되고, 미이행계약의 해제와 이행에 관한 규정인 채무자회생법 제121조와 제337조의 규율 내용도 동일하다.
⑷ 따라서 도급인의 관리인이 도급계약을 미이행쌍무계약으로 해제한 경우 그때까지 일의 완성된 부분은 도급인에게 귀속되고, 수급인은 채무자회생법 제121조 제2항에 따른 급부의 반환 또는 그 가액의 상환을 구할 수 없고 일의 완성된 부분에 대한 보수청구만 할 수 있다. 이때 수급인이 갖는 보수청구권은 특별한 사정이 없는 한 기성비율 등에 따른 도급계약상의 보수에 관한 것으로서 그 주요한 발생원인이 회생절차개시 전에 이미 갖추어져 있다고 봄이 타당하므로, 이는 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권에 해당한다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2016다221887 판결).
나. 완성 전의 도급인의 임의해제
수급인이 일을 ‘완성하기 전’에는 도급인은 손해를 배상하고, 계약을 해제할 수 있다(제673조). 이 경우 손해배상의 범위에는 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하
였더라면 얻을 수 있었던 이익이 포함된다.
◎ 대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296 판결 : 민법 제673조에서 도급인으로 하여금 자유로운 해제권을 행사할 수 있도록 하는 대신 수급인이 입은 손해를 배상하도록 규정하고 있는 것은 도급인의 일방적인 의사에 기한 도급계약 해제를 인정하는 대신, 도급인의 일방적인 계약해제로 인하여 수급인이 입게 될 손해, 즉 수급인이 이미 지출한 비용과 일을 완성하였더라면 얻었을 이익을 합한 금액을 전부 배상하게 하는 것이라 할 것이므로, 위 규정에 의하여 도급계약을 해제한 이상은 특별한 사정이 없는 한 도급인은 수급인에 대한 손해배상에 있어서 과실상계나 손해배상 예정액 감액을 주장할 수는 없다. 채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정함에 있어서 공제되어야만 하는 것이므로, 민법 제673조에 의하여 도급계약이 해제된 경우에도, 그 해제로 인하여 수급인이 그 일의 완성을 위하여 들이지 않게 된 자신의 노력을 타에 사용하여 소득을 얻었거나 또는 얻을 수 있었음에도 불구하고, 태만이나 과실로 인하여 얻지 못한 소득 및 일의 완성을 위하여 준비하여 둔 재료를 사용하지 아니하게 되어 타에 사용 또는 처분하여 얻을 수 있는 대가 상당액은 당연히 손해액을 산정함에 있어서 공제되어야 한다.
