【판례<유사종중, 종중유사단체, 임의적당사자변경과 피고경정, 당사자능력, 비법인사단, 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력, 권리능력 없는 사단과 민법상 조합, 고유필수적 공동소송인..

【판례<유사종중, 종중유사단체, 임의적당사자변경과 피고경정, 당사자능력, 비법인사단, 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력, 권리능력 없는 사단과 민법상 조합, 고유필수적 공동소송인의 추가, 당사자표시의 정정>】《고유 의미의 종중이 공동선조의 후손 중 일부를 임의로 종원에서 배제할 수 있는지 여부(소극) 및 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하는 단체의 법적 성격(= 종중유사의 권리능력없는 사단)(대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [자신이 부동산 등기사항증명서의 소유자와 동일한 단체임을 내세워 원인무효인 등기의 말소를 구하는 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 고유 의미의 종중이 공동선조의 후손 중 일부를 임의로 종원에서 배제할 수 있는지 여부(소극) 및 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하는 단체의 법적 성격(=종중 유사의 권리능력 없는 사단)

 

[2] 어떠한 단체가 종중 유사의 권리능력 없는 사단을 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 증명이 필요한 사항들

 

[3] 자연발생적으로 형성된 고유 의미의 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사의 권리능력 없는 사단의 성립 및 소유권 귀속이 인정되는지 판단할 때, 특히 고려하여야 할 사항

 

[4] 갑 단체가 자신의 실체는 특정인의 후손으로 이루어진 고유 의미의 종중이 아니라 특정인의 후손 중 특정 지역에 거주하는 성년 남자로만 구성된 종중 유사의 권리능력 없는 사단으로서 등기부상 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하면서 위 부동산에 관하여 마쳐진 을 산림조합 명의의 근저당권설정등기 등의 말소를 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑 단체가 위 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차를 우회하거나 특정 종중원들을 배제하려는 목적에서 종중 유사의 권리능력 없는 사단임을 표방하여 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하고 있는 것이 아닌지 의심할 여지가 충분한데도, 갑 단체의 실체가 그 주장과 같이 종중 유사의 권리능력 없는 사단이고 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 단정한 원심판단에는 종중의 실체 판단 등에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 고유 의미의 종중이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 될 수 있을 뿐이다.

 

[2] 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라 한다)은 비록 그 목적이나 기능이 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라 한다)과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있으나, 어떠한 단체가 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체를 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 우선 권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계 등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립하여 존재하는 사실을 증명하여야 하고, 다음으로 당해 종중 유사단체에 권리가 귀속되는 근거가 되는 법률행위 등 법률요건이 갖추어져 있다는 사실을 증명하여야 한다.

 

[3] 자연발생적으로 형성된 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라 한다)이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라 한다)의 성립 및 소유권 귀속을 인정하려면, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체를 표방하였다고 볼 여지가 없는지 신중하게 판단하여야 한다.

 

[4] 갑 단체가 자신의 실체는 특정인의 후손으로 이루어진 고유 의미의 종중이 아니라 특정인의 후손 중 특정 지역에 거주하는 성년 남자로만 구성된 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라 한다)으로서 등기부상 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하면서 위 부동산에 관하여 마쳐진 을 산림조합 명의의 근저당권설정등기 등의 말소를 구하는 소를 제기한 사안에서, 갑 단체의 실체가 위 부동산 소유명의인에게 소유권이전등기가 이루어질 당시 이미 종중 유사단체로서 조직·성립되었다고 단정하기 어렵고, 오히려 갑 단체가 위 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차를 우회하거나 특정 종중원들을 배제하려는 목적에서 종중 유사단체임을 표방하여 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 주장하고 있는 것이 아닌지 의심할 여지가 충분한데도, 갑 단체의 실체가 그 주장과 같이 종중 유사단체이고 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 단정한 원심판단에는 종중의 실체 판단, 당사자능력, 소유권 귀속 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 이 사건 부동산은 1932년 ‘창녕조씨문중’ 명의로 등기되어 있다.

 

⑵ 원고는 자신이 등기명의인과 동일한 종중이라고 주장하면서 피고 명의 근저당권등기의 말소를 청구하였다.

 

⑶ 소제기 절차, 대표권 등이 문제되자 원고는 자신의 실체는 특정인 후손 중 ‘특정 지역에 거주하는 성년 남자’로만 구성된 종중 유사의 권리능력 없는 사단이라고 주장하였다.

 

⑷ 원심은 원고가 종중 유사의 권리능력 없는 사단으로서 이 사건 부동산의 소유명의인과 동일한 단체라고 판단하고 청구를 인용하였다.

 

⑸ 대법원은 파기환송하면서 파기사유로 “종중 유사단체를 주장할 경우 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체를 표방하였다고 볼 여지가 없는지 신중하게 판단하여야 한다. 원고는 소를 제기하는 데 필요한 절차를 우회하거나 특정 종중원들을 배제하려는 목적에서 위와 같은 주장하는 것으로 의심할 여지가 충분하다.”고 판시하였다.

 

2. 쟁점 : [종중유사단체의 성립 및 소유권 귀속 인정을 위한 판단기준]

 

이 사건의 쟁점은, ⑴ 어떠한 단체가 종중 유사의 권리능력 없는 사단을 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 증명이 필요한 사항들, ⑵ 자연발생적으로 형성된 고유 의미의 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 성립되었는지 판단할 때, 특히 고려하여야 할 사항에 관한 것이다.

 

3. 임의적 당사자의 변경과 피고의 경정     [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.343-347 참조]

 

가. 당사자 변경

 

⑴ 소송절차의 계속 중에 제3자가 새로 소송에 가입하는 기회에 종전 당사자가 그 소송에서 탈퇴하는 경우를 널리 “당사자의 변경”이라 한다.

 

⑵ 당사자의 변경, 즉 ‘소의 주관적 변경’은 다시 신당사자가 탈퇴자의 소송상 지위를 승계하는 ‘소송승계’와 신당사자가 탈퇴자의 소송상 지위를 승계하지 않는 ‘임의적 당사자변경’으로 나누어 볼 수 있다.

 

⑶ 또 ‘임의적 당사자변경’은 종전의 당사자에 갈음하여 제3자를 가입시키는 ‘당사자의 교체’와 종전의 당사자를 그대로 둔 채 누락된 당사자 또는 새로운 당사자를 가입시키는 ‘당사자의 추가’의 두 가지 형태가 있다.

 

나. 임의적 당사자변경의 허용 여부

 

⑴ 당사자의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서만 인정되는 ‘당사자 표시정정’과는 달리 ‘임의적 당사자변경’은 당사자의 동일성을 해치기 때문에 원칙적으로 허용되지 아니한다.

 

⑵ 다만, 민사소송법은 소송경제와 당사자의 편의 도모라는 차원에서 3가지 형태의 임의적 당사자변경을 허용하고 있다.

 

① ‘당사자의 추가’에 해당하는 필수적 공동소송인의 추가(민소 68조), ② 예비적․선택적 공동소송인의 추가(민소 70조), ③ ‘당사자의 교체’에 해당하는 피고의 경정(민소 260조)이 그것이다.

 

⑶ 3가지 형태 모두 제1심 변론종결시까지에 한하여 가능하며, 그 외의 임의적 당사자변경은 허용되지 않는다.

 

다. 피고의 경정  [이하 법원실무제요 민사소송(I) P.343-347 참조]

 

⑴ 총설

 

종래 가사소송․행정소송 등에서는 피고의 경정을 일찍부터 명문으로 허용하였으나(가소 15조, 행소 14조), 민사소송에서는 1990년 개정 민사소송법에서 당사자 교체의 한 형태인 피고의 경정을 허용하는 규정을 신설하였다.

 

가사소송․행정소송에서와 마찬가지로 민사소송에서도 피고나 피신청인의 경정만이 가능하며, 소제기자인 원고나 신청인의 경정은 허용되지 아니한다.

 

따라서 법인이 아닌 사단인 부락의 구성원 중 일부가 제기한 소송에서 당사자인 원고의 표시를 부락으로 정정하거나, 또는 회사의 대표이사가 개인 명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하고 그 개인 명의의 소를 취하함으로써 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가 신청은 허용되지 않는다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결, 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결).

 

⑵ 피고 경정의 요건

 

피고를 경정하기 위하여는 ① 원고의 신청에 의하여만 가능하고, ② 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우라야 하며, ③ 교체 전후를 통하여 소송물이 동일하여야 하고, ④ 피고가 본안에 관하여 응소한 때, 즉 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 피고의 동의를 요한다(민소 260조 1항 단서).

 

피고가 경정신청서를 송달받은 날부터 2주일 내에 이의하지 않으면 동의한 것으로 본다(4항). ⑤ 또한 피고의 경정은 제1심 법원이 변론을 종결할 때까지만 가능하다.

 

이처럼 민사소송법에서는 피고의 경정이 그 태양의 면에서나 신청권자, 시기의 면에서 매우 제한적으로 허용되어 있다.

 

여기서 “피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때”라고 함은 청구취지나 청구원인의 기재 내용 자체로 보아 원고가 법률적 평가를 그르치는 등의 이유로 피고의 지정이 잘못된 것이 명백하거나 법인격의 유무에 관하여 착오를 일으킨 것이 명백한 경우 등을 말하고, 피고로 되어야 할 자가 누구인지를 증거조사를 거쳐 사실을 인정하고 그 인정 사실에 터잡아 법률 판단을 해야 인정할 수 있는 경우는 이에 해당하지 않는다(대법원 1997. 10. 17.자 97마1632 결정).

 

따라서 원고가 공사도급계약상의 수급인으로 기재된 사람을 실제 수급인이라고 주장하면서 그를 피고로 하여 소송을 제기하였다가 심리 도중 변론에서 피고측 답변이나 증거에 따라 이를 번복하여 피고보조참가인이 실제 수급인이라고 하면서 피고경정을 구하는 경우에는, 증거조사를 거쳐 사실을 인정하고 그 인정 사실에 터잡아 법률 판단을 하여야 인정할 수 있는 사항이므로, “피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때”에 해당한다고 볼 수 없어 피고경정이 허용되지 아니하며, 이러한 경우에는 예비적․선택적 공동소송인으로 추가할 수는 있을 것이다.

 

실무상 피고적격자를 혼동한 것이 명백하여 피고경정이 허용되는 예로는, 주식회사를 피고로 하여야 할 것을 그 대표이사 개인을 피고로 한 경우, 지역농업협동조합을 상대로 해야 할 것인데 농업협동조합중앙회를 상대로 한 경우를 들 수 있다.

 

⑶ 피고경정신청의 방식

 

피고의 경정은 신소의 제기와 구소의 취하의 실질을 가지므로, 신청권자인 원고가 서면으로 신청하여야 한다(민소 260조 2항).

신청서에는 새로 피고가 될 사람의 이름, 주소와 경정신청의 이유를 적어야 한다(민소규 66조). 새로 피고가 될 사람의 이름, 주소를 적도록 한 것은 경정신청을 허가하는 결정을 한 때에는 새로운 피고에게 그 허가결정의 정본과 소장을 송달하여야 하기 때문이다(민소 261조 2항).

 

청구취지와 청구원인은 그것이 소장에 이미 기재되어 있는 한 새로운 피고에게 소장부본을 다시 송달하므로, 이를 피고경정신청서에는 적을 필요가 없다.

 

그 밖에도 신청서에는 사건의 표시, 신청인과 대리인의 이름, 주소와 연락처, 덧붙인 서류의 표시, 작성한 날짜, 법원의 표시 등을 적고 신청인 또는 대리인이 기명날인 또는 서명하여야 한다(민소규 2조).

 

한편, 민사소송법의 규정에도 불구하고 소액사건에서는 말로도 피고경정신청을 할 수 있다고 해석되는바(소액법 4조 참조), 그 경우에는 위 기재사항을 말로 진술하면 될 것이다.

 

⑷ 피고경정신청에 대한 허부의 재판과 불복

 

피고경정신청서는 종전의 피고에게 소장부본을 송달하지 아니한 경우를 제외하고는 종전 피고에게 이를 송달하여야 한다(민소 260조 3항).

 

원고의 피고경정신청에 대하여 법원은 결정으로 허부의 재판을 하여야 하며, 그 허부의 결정은 종전의 피고에게 소장부본을 송달하지 아니한 경우를 제외하고는 종전 피고에게 송달할 것을 요한다(민소 261조 1항).

 

한편, 새로운 피고에 대해서는 경정신청을 허가하는 결정을 한 때에 한하여 결정의 정본과 함께 소장부본을 송달하여야 한다(민소 261조 2항).

 

경정을 허가하는 결정에 대하여는 동의권을 가진 종전 피고가 경정에 부동의하였음을 사유로 하는 경우에 한하여 즉시항고할 수 있을 뿐이고(민소 261조 3항) 그 밖의 사유로는 불복할 수 없으며, 더욱이 피고경정신청을 한 원고가 그 허가결정의 부당함을 내세워 불복하는 것은 허용될 수 없다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다25533 판결).

 

피고경정신청을 기각하는 결정에 대하여 불복이 있는 원고는 민사소송법 439조의 규정에 의한 통상항고를 제기할 수 있으므로 그 결정에 대하여 특별항고를 제기할 수는 없다(대법원 1997. 3. 3.자 97으1 결정).

 

⑸ 피고경정 허가결정의 효력

 

경정허가결정이 있는 때에는 종전의 피고에 대한 소는 취하된 것으로 본다(민소 261조 4항).

따라서 종전 피고에 대하여는 소송계속의 효과가 소멸되었기 때문에 더 이상 그에 관한 심리를 하여서는 안 된다.

 

피고의 경정은 구소의 취하 및 신소의 제기이므로 종전 피고의 소송진행의 결과는 새로운 피고가 원용하지 않은 한 새로운 피고에게 효력이 없고, 법원은 새로운 피고에 대하여 새로 변론절차를 열어야 함이 원칙이다.

 

따라서 재판장은 피고경정을 허가한 뒤 첫째 변론기일에 종전 피고의 소송진행 결과를 원용할 것인지 여부를 확인하여 그 취지가 조서에 기재되도록 하여야 할 것이다.

 

또한 피고의 경정도 새로운 피고에 대하여는 소의 제기에 해당하므로, 그로 인한 시효중단과 기간준수의 효과는 경정신청서의 제출시에 발생한다(민소 265조).

 

라. 고유필수적 공동소송인의 추가

 

⑴ 법원은 고유필수적 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다(민소 68조 1항 본문).

다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다(민소 68조 1항 단서).

 

⑵ 고유필수적 공동소송인의 추가신청은 원고에게만 신청권이 있으므로 피고나 제3자에게는 신청권이 없다.

고유필수적 공동소송인의 추가신청은 추가될 당사자의 이름ㆍ주소와 추가신청의 이유를 적은 서면으로 하여야 한다(민소규 14조).

 

추가신청을 서면으로 하도록 한 것은 추가신청이 추가된 당사자와의 사이에서는 새로운 소의 제기와 같은 실질을 가지고 있는 점과 피고의 경정신청을 서면으로 하도록 하고 있는 민사소송법 260조 2항과의 균형 등을 고려한 것이다.

다만, 소액사건에서는 말로도 필수적 공동소송인 추가신청을 할 수 있다고 해석되는데(소액법 2조 1항, 4조 1항), 그 경우에는 위 기재사항을 말로 진술하여야 하고, 법원사무관등은 제소조서에 준하는 조서를 작성하여야 할 것이다.

 

⑶ 원고의 추가신청에 대하여 법원은 결정으로 그 허부를 재판한다(민소 68조 1항).

법원이 필수적 공동소송인의 추가를 허가하는 결정을 한 때에는 허가결정의 정본을 당사자 모두에게 송달하여야 하며, 추가될 당사자에게는 소장부본도 송달하여야 한다(2항).

 

⑷ 허가결정에 대하여는 원칙적으로 불복할 수 없으나, 추가될 원고의 동의가 없었다는 것을 사유로 하는 경우에만 이해관계인의 즉시항고가 허용되며(민소 68조 4항), 그 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다(5항).

 

피고경정신청의 기각결정에 대하여는 통상항고(민소 439조)만 허용되지만, 공동소송인의 추가신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민소 68조 6항).

 

⑸ 필수적 공동소송이 아닌 사건에 있어서는 소송 도중에 피고를 추가하는 것이 허용될 수 없었는데(대법원 1993. 9. 28. 선고 93다32095 판결), 예비적ㆍ선택적 공동소송의 경우에 있어서 예외적으로 피고의 추가가 가능하게 되었다(민소 70조 1항, 68조).

 

⑹ 고유필수적 공동소송관계가 아님에도 당사자추가신청을 하였으나 그 부적법한 신청이 받아들여져서 판결이 선고되면 그 후에는 당사자추가신청의 적법을 다툴 수 없다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결).

 

법원의 허가결정에 의하여 공동소송인의 추가가 있는 때에는 처음 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다(민소 68조 3항).

 

필수적 공동소송인의 추가이므로 종전의 공동소송인이 행한 소송수행의 결과는 유리한 소송행위의 범위 내에서 추가된 당사자에게도 효력이 미친다.

 

4. 당사자의 변경

 

가. 의의

 

당사자의 변경이라 함은 소송계속 중에 종래의 당사자에 대신하여(교환) 또는 추가로 새로운 당사자가 소송에 가입하는 것을 말한다.

 

나. 종류

 

이에는 ① 소송 중에 소송의 목적이나 분쟁의 주체로서의 지위가 이전됨에 따라 종전의 주체인 당사자가 소송에서 배제되고 새로이 분쟁의 주체로 된 제3자가 당사자로 되어 종래의 소송을 속행하는 소송의 승계와, ② 소송의 목적이나 분쟁의 주체로서의 지위 변경과 상관없이 새로운 제3자가 당사자로서 소송에 가입하는 임의적 당사자 변경이 있다.

 

다. 당사자 표시정정과의 구별

 

이에 반해 당사자 표시정정은 원칙적으로 당사자의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서, 즉 당사자의 동일성에 관한 표시(성명, 주민등록번호, 주소 등)를 정정하는 한도 내에서만 허용된다는 점에서 당사자의 변경과 구별되나, 실제에 있어서 단순한 당사자 표시 정정인지 당사자의 변경인지 그 한계를 가리기란 쉽지 않다. 따라서 이 역시 널리 당사자의 변경에 포함하여 함께 설명한다.

 

라. 소송의 승계

 

⑴ 당연승계

 

이는 ① 당사자의 사망, ② 법인 기타 단체의 합병, ③ 수탁자의 임무종료, ④ 일정한 자격에 기하여 당사자로 된 자(예컨대 파산관재인)의 자격상실이나 회복, ⑤ 회생절차의 개시결정 또는 회생절차의 종료, ⑥ 파산선고 또는 파산절차의 해지와 같은 실체적인 승계 원인이 그대로 소송에 반영되어 법률상 당연히 당사자의 변경이 이루어지는 것이다 (제233조 내지 제240조). 이때 새로운 당사자의 소송 승계를 수계라 한다.

 

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제584조 제1항, 제406조 제1항에 의하면, 개인회생채권자가 제기한 채권자취소소송이 개인회생절차 개시결정 당시 법원에 계속되어 있는 때에는 그 소송절차는 수계 또는 개인회생절차의 종료에 이르기까지 중단된다. 채권자취소소송의 계속 중 채무자에 대하여 개인회생절차 개시결정이 있었는데, 법원이 그 개인회생절차 개시결정사실을 알고도 채무자의 소송수계가 이루어지지 아니한 상태 그대로 소송절차를 진행하여 판결을 선고하였다면, 그 판결은 채무자의 개인회생절차 개시결정으로 소송절차를 수계할 채무자가 법률상 소송행위를 할 수 없는 상태에서 심리되어 선고된 것이므로 여기에는 마치 대리인에 의하여 적법하게 대리되지 아니하였던 경우와 마찬가지의 위법이 있다 (대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다33976 판결).

 

당연승계의 사유가 발생한 경우 소송은 중단되고 승계인 또는 상대방에 의한 수계신청이나 법원의 속행명령에 의하여 비로소 소송절차가 속행된다. 이러한 절차 없이 진행된 소송행위는 당사자가 추인하지 아니하는 한 원칙적으로 그 효력이 없다. 다만, 일정한 경우 소송대리인이 있으면 소송은 중단되지 아니하고 소송대리인의 소송행위는 승계인에게도 효력이 있다(제238조).

● 민사소송규칙 제60조(소송절차 수계방식의 신청) ① 소송절차의 수계신청은 서면으로 하여야 한다. ② 제1항의 신청서에는 소송절차의 중단사유와 수계할 사람의 자격을 소명하는 자료를 붙여야 한다.

 

⑵ 특정승계

 

이는 소송의 목적인 권리, 의무가 양도되어 분쟁의 주체가 변동되는 경우에 새로운 주체(승계인)의 신청이나 그에 대한 상대방의 요청에 의하여 이루어지는 소송의 승계이다.

 

소송목적의 양도에 의한 승계는 양도와 동시에 당연히 당사자가 변경되는 것이 아니고, ① 소송목적인 권리 또는 의무의 승계인이 스스로 참가신청을 하여 당사자가 되는 참가승계가 있거나(제81조), ② 권리 또는 의무의 승계인에 대하여 상대방 당사자가 승계인에 의한 소송의 인수를 신청함으로써 승계인이 비자발적으로 소송에 참가하게 되는 소송의 인수, 즉 인수승계(제82조)가 있어야만 당사자가 변경된다.

 

통상 권리를 양도한 경우 양도인은 소송에 무관심하게 되므로 양수인이 참가신청을 하여 당사자로서 소송을 수행하게 된다. 반면, 소송에서 불리한 지위에 있는 자가 자기의 권리 또는 의무를 제3자에게 양도한 경우에 양수인인 제3자가 참가신청을 하지 않는 때에는 그 상대방 당사자가 소송 인수를 신청하여 그 제3자를 소송에 끌어들임으로써 그에 대한 집행권원을 얻거나, 그로부터의 이중소송의 제기를 면할 수 있다.

 

⑶ 승계의 효과

 

소송의 승계가 있으면 구 당사자는 상대방의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴할 수 있으며(제80조, 제82조 제3항), 신 당사자는 구 당사자가 수행한 소송의 결과를 그대로 승계하고 이를 전제로 하여 승계인과 상대방 사이에 소송이 진행된다(제81조, 제82조 제3항).

 

5. 임의적 당사자 변경

 

가. 의의

 

⑴ 소송의 목적인 권리, 의무나 분쟁의 주체로서의 지위 변경과 상관없이, 소송계속 중에 기존 소송당사자의 의사(신청)에 의하여 당사자가 교체 또는 추가될 수 있다. 이는 기존 당사자와 신 당사자 사이에 지위 변경이 발생하지 않으므로 소송의 승계와는 다르다.

 

⑵ 계속 중인 타인 간의 소송에 당사자 아닌 제3자가 자신의 의사에 기하여 가입하는 소송참가(보조참가, 공동소송적 보조참가, 독립당사자참가, 공동소송참가)도 일종의 당사자 변경이라 할 수 있다.

 

나. 피고의 경정

 

⑴ 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에는 제1심 법원은 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 피고를 경정하도록 허가할 수 있다.

 

⑵ 민사소송법 제234조의2 제1항 소정의 “피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때”라고 함은 청구취지나 청구원인의 기재내용 자체로 보아 원고가 법률적 평가를 그르치는 등의 이유로 피고의 지정이 잘못된 것이 명백하거나 법인격의 유무에 관하여 착오를 일으킨 경우 등을 말한다 할 것이고, 이 사건과 같이 원고가 공사도급계약상의 수급인은 그 계약 명의인인 피고라고 하여 피고를 상대로 소송을 제기하였다가 심리 도중 변론에서 피고측 답변이나 증거에 따라 이를 번복하여 수급인이 피고보조참가인이라고 하면서 피고경정을 구하는 경우에는 계약 명의인이 아닌 실제상의 수급인이 누구인지를 증거조사를 거쳐 사실을 인정하고, 그 인정사실에 터잡아 법률 판단을 하여야 인정할 수 있는 사항이므로, 위 법 규정 소정의 “피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때”에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1997. 10. 17.자 97마1632 결정)

 

⑶ “피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우”에 해당한다고 볼 수 없어 피고경정이 허용되지 아니하는 경우에도, 민사소송법 제70조에 따라 예비적 또는 선택적 공동소송인으로 추가할 수 있는 경우가 있을 수 있다.

 

⑷ 피고의 경정은 ① 원고의 신청에 의해서만 가능하고, ② 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우라야 하며, ③ 교체 전후를 통하여 소송물이 동일하여야 하고, ④ 피고가 본안에 관하여 응소한 때, 즉 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 피고의 동의를 요하고(제260조 제1항 단서), ⑤ 서면으로 신청하여야 한다. 피고의 경정 신청서에는 새로 피고가 될 사람의 이름·주소와 경정신청의 이유를 적어야 한다(규칙 제66조). 피고가 경정신청서를 송달받은 날부터 2주일 내에 이의하지 않으면 동의한 것으로 본다(제260조 제4항).

 

⑸ 경정 신청을 허가하는 결정을 한 때에는 그 결정의 정본과 소장의 부본을 새로운 피고에게 송달하여야 하고, 위 결정이 있는 때에는 종전의 피고에 대한 소는 취하된 것으로 본다(제261조). 새로운 피고에 대하여는 경정 신청의 서면을 법원에 제출한 때에 소를 제기한 효력이 생긴다(제265조).

 

⑹ 실무상 피고적격자를 혼동한 것이 분명하여 피고경정이 허용되는 예로는, 주식회사를 피고로 할 것을 그 대표이사 개인을 피고로 한 경우, 지역 농업협동조합을 상대로 해야 할 것인데 농업협동조합중앙회를 상대로 한 경우 등을 들 수 있다.

 

다. 고유 필수적 공동소송인의 추가

 

⑴ 법원은 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다.

 

⑵ 다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다. 위 허가 결정으로 공동소송인이 추가된 경우에는 처음의 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다(제68조, 제 67조).

필수적 공동소송인의 추가 신청은 추가될 당사자의 이름·주소와 추가신청의 이유를 적은 서면으로 한다(규칙 제14조).

 

라. 예비적 또는 선택적 공동소송인의 추가

 

⑴ 복수의 원고가 동일 피고를 상대로, 또는 동일 원고가 복수의 피고를 상대로 제기하는 소의 청구가 법률상 양립할 수 없는 경우에는 주관적으로도 예비적 또는 선택적 청구가 가능하다. 이 경우 소 제기 시부터 이 같은 병합청구를 하는 것이 일반적인 모습이나, 제1심의 변론을 종결할 때까지 당사자를 추가하는 방식에 의하여도 이 같은 공동소송을 할 수 있다(제70조, 제68조 제1항).

 

⑵ 선택적 공동소송을 할 수 있을 것으로 생각되는 사례로는 ① 갑의 대리인 을을 통해 계약을 했으나 을에게 대리권이 있는지 여부가 분명하지 않아 갑에 대하여는 계약상의 청구를, 을에 대하여는 무권대리인에 대한 손해배상청구를 하는 경우, ② 갑이 을에게 채권(채무자는 병)을 양도하였으나 채권양도 효력발생이 분명하지 않은 경우에, 갑은 병을 상대로 본래의 청구를 하고, 을은 병을 상대로 양수금 청구를 하는 경우 등을 들 수 있다.

 

⑶ 예비적 공동소송을 할 수 있을 것으로 생각되는 사례로는 공작물의 설치·보존에 하자가 있음을 이유로 점유자를 주위적 피고로, 그것이 인용되지 아니할 경우를 대비하여 소유자를 예비적 피고로 하여 청구하는 경우(민법 제758조), 원고가 을과 계약을 했으나 을이 갑의 대리인인지 아니면 독립한 자인지 분명치 않아 주위적으로는 갑에게, 예비적으로는 을에게 의무이행을 구하는 경우(대법원 2004. 11. 12. 선고 2004다21572 판결)를 들 수 있다.

 

⑷ 주위적 피고에 대한 주위적·예비적 청구 중 주위적 청구 부분이 인용되지 아니할 경우 그와 법률상 양립할 수 없는 관계에 있는 예비적 피고에 대한 청구를 인용하여 달라는 취지로 결합하여 소를 제기하는 것도 가능하다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2009다104960 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2014다232913 판결).

 

⑸ “법률상 양립할 수 없다” 는 것은 공동소송인 가운데 일부가 권리자나 의무자이면 나머지 공동소송인은 권리자나 의무자가 될 수 없음을 뜻한다. 실체법적으로 양립할 수 없는 경우는 물론, 법인이나 비법인사단 등 단체에 관한 소송에서 그 대표자 또는 단체 어느 쪽에게 당사자적격이 있는지 불명확한 경우 등과 같이 소송법적으로 양립 불가능한 경우도 포함된다(대법원 2007. 6. 26.자 2007마515 결정).

 

[기재례]

 

◎ 주위적·예비적 병합의 경우

 

① 원고에게, 주위적으로 피고 갑, 예비적으로 피고 을은 1,000만 원을 지급하라.

 

〈피고의 병합〉

 

② 피고는 주위적으로 원고 갑에게, 예비적으로 원고 을에게 1,000만 원을 지급하라.

 

〈원고의 병합〉

◎ 선택적 병합의 경우

 

① 원고에게, 피고 갑 또는 을은 1,000만 원을 지급하라.〈피고의 병합〉

② 피고는 원고 갑 또는 을에게 1,000만 원을 지급하라.〈원고의 병합〉

 

예비적 또는 선택적으로 공동소송인이 추가되면, 그 소송에는 필수적 공동소송에 관한 규정인 민사소송법 제67조 내지 69조가 준용된다. 다만 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다(제70조 제1항). 소송의 진행에 있어서도 예비적 또는 선택적 공동소송의 소송 진행은 통일적으로 진행된다. 따라서 변론 및 증거조사는 공통된 기일에 실시하며, 예비적 또는 선택적 공동소송인 가운데 한 사람에 대하여 소송절차의 중단·중지의 원인이 발생하면 다른 사람에게도 영향을 미쳐 전체 소송절차의 진행이 정지된다(제70조 제1항, 제67조 제3항). 판결에 있어서도 그 내용이 공동소송인 사이에 서로 어긋나는 것을 회피하기 위하여 예비적 또는 선택적 공동소송인 모두에 대하여 하나의 전부판결로써 법률상 양립할 수 없는 법률관계를 가려야 하고(제70조 제2항), 본안에 관한 일부판결은 허용되지 아니한다. 착오로 일부판결을 하더라도 추가판결을 하여 사건을 둘로 나눌 수 없기 때문에 전부판결을 한 것으로 취급하여 상소로써 다투어야 한다.

 

피고측 예비적 공동소송에서 원고가 주위적 피고에 대하여 승소한 경우나, 피고측 선택적 공동소송의 경우 어느 한 피고에 대하여 승소한 경우에는 패소한 피고에게만 상소의 이익이 있으나, 이 경우 패소한 피고가 상소하면 승소한 피고에 대한 판결도 확정되지 않고 상소심으로 이심된다. 주위적 피고에 대한 청구는 기각되고 예비적 피고에 대한 청구가 인용된 경우에는, 예비적 피고뿐 아니라 원고에게도 상소의 이익이 있다.

 

6. 당사자표시의 정정

 

가. 개설

 

⑴ 소 제기 당시에 확정된 당사자의 표시에 의문이 있거나 당사자가 정확히 표시되지 않은 경우에 그 표시를 정확히 정정하는 것을 ‘당사자 표시정정’ 이라 한다.

당사자 표시정정은 당사자의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서만 허용되므로(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다11276 판결), ‘당사자의 변경’과는 구별되나, 실제에 있어서 단순한 당사자의 표시정정인지 당사자의 변경인지 그 한계를 가리기란 쉽지 않다.

 

⑵ 민사소송법에서 피고의 경정을 명문으로 인정하기 이전에는, 판례가 당사자의 의사를 존중하여 실질적으로는 당사자의 변경으로 보이는 경우에도 당사자 표시정정을 허용하여 구제한 듯한 사례가 있었으나, 현재의 판례 추세에 따르면 그런 사례는 거의 없다.

 

나. 판례상 허용된 경우

 

⑴ 이미 사망한 자를 상대로 소를 제기하였다가 그 표시를 재산상속인으로 정정하는 경우(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결, 2006. 7. 4.자 2005마425 결정. 소 제기 당시 이미 사망한 사실을 알고 있었다면 원칙적으로 소 각하 사유가 된다. 다만, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다99040 판결은 채무자 갑의 을 은행에 대한 채무를 대위변제한 보증인 병이 채무자 갑의 사망사실을 알면서도 그를 피고로 기재하여 소를 제기한 사안에서, 채무자 갑의 상속인이 실질적인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로, 보증인 병은 채무자 갑의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 본 원심판단을 유지하였다),

 

⑵ 공동선조가 동일하고 실질적으로 동일한 단체를 가리키는 종중의 명칭을 변경 또는 정정하는 경우(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결, 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1737 판결, 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다1774 판결),

 

⑶ 2차의 정정에 의하여 당초의 표시로 환원된 경우(대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2128 판결, 대법원 1978. 8. 22. 선고 78다1205 판결),

 

⑷ 제소자의 의사에 비추어 착오 또는 오기임이 분명한 경우(대법원 1999. 4. 27. 선고 99다3150 판결)에 대법원은 당사자 표시정정을 허용하였다.

 

⑸ 이 외에도 ‘원고 ○○학교 대표자 갑’을 ‘원고 갑’으로 표시정정을 허용한 사례(대법원 1962. 5. 10. 선고 4294행상102 판결) 및 이에 반대되는 사례(대법원 1957. 5. 25. 선고 4289민상 612, 613 판결)도 있으나, 최근의 판례는 이러한 표시정정을 불허하는 추세에 있다.

◎ 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결 : 채권자가 채무자의 사망 이후 그 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하고 1순위 상속인을 상대로 소를 제기하였다가 실제 상속인을 피고로 하는 피고경정신청을 한 경우, 피고표시정정으로 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)

 

다. 판례상 불허된 경우

 

당사자 표시의 정정을 불허한 사례는 ① 새로운 당사자를 추가하는 경우(대법원 1974. 7. 16. 선고 73다1190 판결, 대법원 1991. 6. 14. 선고 91다8333 판결), ② 동일성이 전혀 없는 경우(대법원 1970. 3. 10. 선고 69다2161 판결), ③ 법인이나 법인이 아닌 사단과 그 대표자 개인 간 변경의 경우(대법원 1986. 9. 23. 선고 85누953 판결, 대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결, 대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결, 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002두8459 판결), ④ 이미 고유의 의미의 종중인 것으로 확정된 문중의 성격을 종중 유사의 단체로 변경하는 경우(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다53955 판결), ⑤ 종중원의 자격을 특정 지역 거주자로 제한하는 종중 유사의 단체로 변경하는 경우(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결), ⑥ 비법인사단인 부락의 구성원 중 일부를 부락으로 정정하는 경우(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결), ⑦ 갑을 공동선조로 하는 종중을 갑의 후손인 을을 공동선조로 하는 종중으로 변경하는 경우(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다58870 판결) 등이 있다.

 

라. 당사자표시정정 절차

 

⑴ 법원은 당사자 표시정정을 허용할 경우 별도의 명시적인 결정을 하지 않고 이후의 소송절차(기일통지, 조서작성, 판결서 작성 등)에서 정정 신청된 바에 따라 당사자 표시를 한다. 그리고 소변경신청서에 준하여 당사자에게 송달하고 변론기일 등에서 이를 진술하는 것이 실무 관행이다.

 

⑵ 법원이 정정신청을 불허하는 경우에는 불허의 결정을 한다.

제1심법원이 제1차 변론준비기일에서 부적법한 당사자표시정정신청을 받아들이고 피고도 이에 명시적으로 동의하여 제1심 제1차 변론기일부터 정정된 원고인 회사와 피고 사이에 본안에 관한 변론이 진행된 다음 제1심 및 원심에서 본안판결이 선고되었다면, 당사자표시정정신청이 부적법하다고 하여 그 후에 진행된 변론과 그에 터 잡은 판결을 모두 부적법하거나 무효라고 하는 것은 소송절차의 안정을 해칠 뿐만 아니라, 그 후에 새삼스럽게 이를 문제 삼는 것은 소송경제나 신의칙 등에 비추어 허용될 수 없다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다11276 판결).

 

7. 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력

 

가. 비법인사단 등의 당사자능력

 

⑴ ‘법인이 아닌 사단이나 재단’을 당사자로 할 때에는 민사소송법 52조에 의하여 당사자능력 자체가 있는지의 여부를 신중히 검토하여야 한다.

 

⑵ 판례는 당사자능력 인정의 요건을 “일정한 목적을 가진 다수인의 결합체로서 그 결합체의 의사를 결정하고 업무를 집행할 기관들 및 대표자 또는 관리인에 관한 정함이 있는 법인 아닌 단체”이어야 한다고 판시하고 있다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결).

 

‘법인이 아닌 사단’이라고 할 수 있기 위해서는 실체에 있어서 법인격 있는 사단과 같은 단체로서의 조직을 갖추어야 하고 어느 정도의 존속기간을 가지면서 구성원으로부터 독립적이어야 하며, 대표의 선임방법, 총회의 운영 기타 사단으로서의 중요한 점은 정관에 의하여 확정되어 있어야 한다.

 

‘법인이 아닌 재단’은 일정한 재산을 중심으로 하여 사회생활상 하나의 단위를 이루는 조직을 가지고 개인으로부터 독립한 관리기구(관리인)를 두어야 한다.

 

⑶ 당사자능력이 있는지 여부는 사실심의 변론종결일을 기준으로 하여 판단되어야 할 것이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결).

 

나. 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력에 관한 증명

 

⑴ 법인이 아닌 사단이나 재단이 민사소송법 52조에 의하여 당사자가 될 경우 원고가 그 대표자 또는 관리인의 권한을 증명하는 서면을 소장에 붙여서 법원에 내야 하며(민소 64조, 58조, 민소규 63조 1항), 법원은 이러한 경우 정관․규약, 그 밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료를 제출하게 할 수 있다(민소규 12조).

 

⑵ 당사자능력의 판단은 직권조사사항이기는 하지만, 이에 관한 자료는 당사자 자신이 가장 많이 가지고 있는 것이 보통이고, 또 소송의 당사자가 된 이상 원고든 피고든 간에 자신의 당사자능력에 관한 자료를 제출하는 등 그 판단에 협력할 의무가 있음은 당연하다.

 

⑶ 본조에서 “정관․규약”이라고 하는 것은 반드시 민법상의 그것에 한정하는 취지는 아니고, 그 사단 또는 재단에서 정관․규약이라고 칭하는 것이나 혹은 이에 상응하는 규칙․약정 등을 의미하는 넓은 개념이다.

 

⑷ 또 “그 밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료”는 특히 한정된 것은 아니고, 그 사단 또는 재단의 창립총회의사록 등 당사자능력의 판단에 도움을 줄 수 있는 자료를 총칭하는 것이다.

 

다만, 위 규정은 훈시적인 것으로서 해당 자료의 제출을 강제할 수는 없다.

법원의 제출요구에 당사자가 응하지 아니하는 경우에 그 당사자에게 별도의 불이익을 가할 수는 없고, 법원은 직권으로 당사자능력의 유무를 판단하여야 한다.

 

다. 법인이 아닌 단체로서의 당사자능력이 인정된 예

 

⑴ 먼저 종교단체에 관하여 보면, ① ‘개신교의 개별 교회’는 일반적으로 당사자능력을 인정하나(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두5566 판결, 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결), ② ‘천주교단에 속한 개별 교회’에 대하여는 당사자능력을 부정한다(대법원 1966. 9. 20. 선고 63다30 판결).

 

⑵ 사찰의 경우에는 독립된 단체성을 갖추었는가 아니면 개인사찰이거나 불교목적시설에 불과한 것인가에 따라 당사자능력 유무의 판정이 달라지는데, ① 통상 단체성이 있는 일반사찰(대법원 2001. 1. 30. 선고 99다42179 판결, 2000. 5. 12. 선고 99다69983 판결, 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결)이나 불교신도회(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다6103 판결, 1991. 10. 22. 선고 91다26072 판결) 등은 법인 아닌 사단으로, 전통사찰은 법인 아닌 재단으로 각각 권리능력이 인정되는 경우가 많으나, 이에 반해 ② 단체성이 없는 개인사찰(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다56152 판결, 1991. 2. 22. 선고 90누5641 판결)이나, 불교목적시설에 불과한 경우에는 당사자능력이 부정된다.

 

⑶ 그 밖의 단체로서 당사자능력이 인정된 예로서는,

① 종중․문중 등의 종족단체(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결)

② 제중(堤中)․보중(洑中)․수리계(水利稧) 등의 농민단체(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다15288 판결)

③ 동회․자연부락․아파트입주자대표회의 등 주민단체(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결, 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결)

④ 구 주택건설촉진법(현행 주택법)에 의하여 설립된 재건축조합과 주택조합(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결),

⑤ 설립중의 회사, 채권청산위원회(대법원 1968. 7. 16. 선고 68다736 판결)

⑥ 직종별단체, 동창회, 정당 등이 있다.

 

⑷ 또한 하부조직이라 하더라도 독자적인 규약을 가지고 독립한 활동을 하고 있는 독자적인 사회적 조직체로 인정되는 한 법인이 아닌 사단으로서 당사자능력이 있다.

① 대한예수교장로회총회신학연구원 이사회(대법원 1998. 7. 24. 선고 96누14937 판결)

② 전국출판노동조합지부(대법원 1979. 12. 11. 선고 76누189 판결)

③ 전국해운노동조합 목포지부(대법원 1977. 1. 25. 선고 76다2194 판결)

④ 낙농협동조합지소(대법원 1976. 7. 13. 선고 74다1585 판결)

 

그러나 ① 대한상이용사회분회의 당사자능력은 부정(대법원 1961. 2. 27. 선고 4294행상134 판결).

 

⑸ 한편, 법인이 아닌 사단 또는 재단으로서는 대학교장학회등이 이에 해당한다.

 

① ‘숙명여자대학교장학회’를 법인 아닌 사단으로 본 예(대법원 1961. 11. 23. 선고 60누43 판결)

 

② 육영회, 보육원, 유치원(당사자능력을 긍정한 예로는 대법원 1969. 3. 4. 선고 68다2387 판결 및 1968. 4. 30. 선고 65다1651 판결, 부정한 예로는 대법원 1965. 8. 31. 선고 65다693 판결)

 

라. 법인이 아닌 단체로서의 당사자능력이 부정된 예

 

⑴ 이에 반해 단체로서의 독자성 없이 단지 다른 단체의 부속기관 또는 내부조직에 지나지 않는 경우에는 당사자능력이 없다.

 

그러한 이유로 다음이 경우 모두 당사자능력이 부정된다.

① 지방자치단체의 하부 행정구역에 불과한 읍․면(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결)

② 단체의 기관에 불과한 노동조합선거관리위원회(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결)

③ 전국버스운송사업조합연합회 산하의 부속기관에 불과한 같은 연합회 공제조합(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다16136 판결)

④ 대한불교조계종의 하부조직 또는 기구에 불과한 대한불교조계종 총무원(대법원 1967. 7. 4. 선고 67다549 판결)

 

⑵ 민법상 조합은 독자적 존재로서의 단체성보다는 구성원의 개인성이 강하므로 독자적인 당사자능력이 인정되지 않는다.

① ‘동백홍농계’에 관한 대법원 1974. 9. 24. 선고 74다573 판결

② ‘원호대상자광주목공조합’에 관한 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결.

 

⑶ 법인 아닌 사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 데 비하여, 조합은 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 그 특성이 있다(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결).

 

당사자능력을 갖는 사단이냐 갖지 못하는 조합이냐의 구별은 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 그 명칭에 구애받음이 없이 실질에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결).

 

그 밖에 판례는 ① 학교(대법원 1977. 8. 23. 선고 76다1478 판결)나 ② 학교비(學校費, 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다3987 판결)는 시설이나 회계에 불과하다는 이유로 당사자능력을 부정한다.

 

8. 종중  [이하 대법원판례해설 제121호, 황재호 P.83-89 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 종중은 공동선조의 분묘 수호와 제사 및 종중원 상호 간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단이다.

 

⑵ 종중은 크게 대종중과 지파종중으로 나눌 수 있는데, 대종중은 일족 전체를 포섭하는 종중으로서 본관과 성을 그 표식으로 하며(예컨대 안동권씨 종중), 지파종중은 대종중 내의 무수한 분파로서의 종중을 말하며 그 본관 및 성씨 외에 그 파조인 자의 관직명 등을 첨가하여 이를 표시(예컨대 안동권씨 부정공파 종중)하는 것이 통례이다.

 

⑶ 주의할 것은 지파종중의 구성원은 당연히 대종중의 구성원이 되지만 양자는 전혀 별개의 단체로 취급된다는 점이다.

따라서 가령 소송에서 지파종중을 대종중으로 변경하거나 대종중을 지파종중으로 변경하는 것은 당사자변경에 해당하여 일정한 요건 하에서만 허용될 수 있다(민사소송법 제260조 참조).

 

나. ‘종중 유사단체’와의 구별

 

⑴ 종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유한 의미의 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 자연발생적인 종족집단인 고유한 의미의 종중과 그 성질을 달리한다.

그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 그 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음이 원칙이다.

따라서 그러한 종중 유사단체의 회칙이나 규약에서 공동선조의 후손 중 남성만으로 그 구성원을 한정하고 있다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유의 보장범위에 포함되고, 위 사정만으로 그 회칙이나 규약이 양성평등 원칙을 정한 헌법 제11조 및 민법 제103조를 위반하여 무효라고 볼 수는 없다( 대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다17783 판결).

 

⑵ 종중 유사단체는 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 하여야 한다.

계속적으로 공동의 일을 수행하여 오던 일단의 사람들이 어느 시점에 이르러 비로소 창립총회를 열어 조직체로서의 실체를 갖추었다면, 그 실체로서의 조직을 갖추기 이전부터 행한 행위나 또는 그때까지 형성한 재산은, 다른 특별한 사정이 없는 한, 모두 이 사회적 실체로서의 조직에게 귀속되는 것으로 봄이 타당하다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다59741 판결 등 참조).

따라서 어떠한 단체가 고유 종중이 아니라 종중 유사단체를 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 우선 권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계 등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립하여 존재하는 사실을 증명하여야 하고, 다음으로 당해 종중 유사단체에 권리가 귀속되는 근거가 되는 법률행위 등 법률요건이 갖추어져 있다는 사실을 증명하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결).

 

⑶ 다만, 자연발생적으로 형성된 고유 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사단체의 성립을 인정하려면, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서, 단체의 실질이 고유 종중인데도 종중 유사단체임을 표방하였다고 볼 여지가 없는지 그 성격을 신중하게 판단하여야 한다[대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결(원고가 시조**공의 후손 중 ○○군에 거주하는 성년 남자로 구성된 종중 유사의 권리능력 없는 사단으로서 이 사건 부동산의 등기명의인인 ‘창녕조씨문중’과 동일한 단체라고 주장하며, 이 사건 부동산에 관해 마쳐진 피고 명의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소를 구하는 사안), 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021

다238902 판결(공동선조의 후손들로 구성된 갑 단체의 회칙에는 구성원의 자격을 ‘남자’로 한정하는 내용이 없었으나, 공동선조의 자손은 성별의 구별 없이 종중원이 된다는 취지의 대법원 전원합의체 판결이 있은 후 갑 단체가 자신의 실체를 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사의 권리능력 없는 사단이라고 표방하면서 구성원의 자격을 공동선조의 후손 중 남자로 제한하는 내용의 회칙을 마련하였는데, 그 후 위 회칙에 따라 남자들에게만 소집통지를 하여 개최한 총회에서 대표자로 선출된 을이 갑 단체를 대표하여 소송을 제기한 사안)].

 

⑷ 한편 당사자능력은 소송요건에 관한 것으로서 그 청구의 당부와는 별개의 문제인 것이며, 소송요건은 사실심의 변론종결 시에 갖추어져 있으면 되는 것이므로, 고유 종중 또는 종중 유사단체가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 당사자로서의 능력이 있는지 여부는 사실심 변론종결 시를 기준으로 하여 그 존부를 판단하여야 한다(대법원 2006. 2. 23. 선고 2004다8159 판결, 대법원 2007. 5. 31. 선고 2007다6468 판결 등 참조).

물론 총회결의의 존부나 효력이 다투어지는 사건의 경우에는 해당 총회 결의 당시 단체로서의 실체를 가진 종중 유사단체가 이미 성립, 존재하는 사실이 증명되어야 하는 것이 원칙이고, 만약 그러한 사실이 증명되지 않는다면 해당 총회 결의의 존재 또는 효력을 인정할 수 없는 사유로 삼을 수 있겠지만, 이는 어디까지나 본안청구의 당부를 판단하면서 살펴야 할 문제이고, 소송요건에 속하는 문제인 종중 유사단체의 당사자능력의 유무를 판단할 때 가려야 할 바는 아니다( 대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다232846 판결).

 

다. 종중의 구성원

 

⑴ 성년의 남녀

 

① 종중의 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리에 합당하다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결).

다만 성년의 여성이 종원이 된다고 하더라도 그 자녀는 성과 본을 같이 하지 않는 한 종원이 되지 못한다. 그러나 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습은 법적 규범으로서 효력을 가진 관습법으로 남아 있다고 보기 어렵다. 따라서 제781조 제6항에 따라 자녀의 복리를 위하여 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있어 자녀의 성과 본이 모의 성과 본으로 변경되었을 경우 성년인 그 자녀는 모가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손으로서 당연히 종중의 구성원이 된다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다260940 판결).

 

② 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단, 즉 종중 유사단체가 될 수 있을 뿐이다(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다34330 판결, 대법원 2014. 11. 27. 선고 2010다86754 판결 등 참조).

 

③ 종중에 대하여는 가급적 그 독자성과 자율성을 존중해 주는 것이 바람직하고, 따라서 원칙적으로 종중규약은 그것이 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 등 종중의 본질이나 설립 목적에 크게 위배되지 않는 한 그 유효성을 인정하여야 할 것이나(대법원 2008. 10. 9. 선고 2005다30566 판결), ‘여손(女孫) 본인이 종원 자격을 원할 경우에 한하여 준종원 자격을 주며, 준종원은 총회에서의 의결권을 인정하지 않는다.’는 규약, 종중 소유의 부동산에 관한 수용보상금의 처리방법을 정하면서 ‘남자 종원 69명에 한하여 1인당 4,000만 원씩 대여한다.’고 정한 규약은 모두 여성의 종원으로서의 자격 자체를 부정하는 전제 하에서 한 처분이어서 여성이 종원으로서 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것이므로 무효라고 할 것이다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34982 판결).

 

⑵ 종중원 범위 확정 및 종중총회 소집 대상

 

종중총회는 특별한 사정이 없는 한 족보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 연락통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의에 참석하여 토의와 의결에 참여할 기회를 주어야 한다.

일부 종중원에게 소집통지를 결여한 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없으나, 소집통지의 방법은 반드시 직접 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하여도 되고 다른 종중원이나 세대주를 통하여서 하여도 무방하다[대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2018다9463, 2018다9470(병합) 판결].

 

라. 종중의 법적 성격 및 특징

 

종중은 법인격 없는 사단이다.

그런데 다른 법인격 없는 사단과는 달리 다음과 같은 특징을 갖는다.

 

⑴ 종중은 관습상 생존하는 후손들에 의하여 자연발생적으로 구성되며 별도의 조직행위 없이 당연히 성립한다. 이러한 자연발생설을 전제로 할 때, 종중이 그 구성원인 종원에 대하여 그 자격을 박탈하는 소위 ‘할종’이라는 징계처분은 비록 그와 같은 관행이 있다 하더라도 이는 공동선조의 후손으로서 혈연관계를 바탕으로 하여 자연적으로 구성되는 종족 단체인 종중의 본질에 반하는 것이므로 그러한 관행이나 징계처분은 위법무효로서 피징계자의 종중원으로서의 신분이나 지위를 박탈하는 효력이 생긴다고 할 수 없다(대법원 1983. 2. 8. 선고 80다1194 판결).

같은 취지에서 대법원 2006. 10. 26. 선고 2004다47024 판결은, 종중이 종원들에 대하여 10년 내지 20년 동안 종원의 자격을 정지시킨다는 내용의 처분을 한 데 대하여, 이처럼 장기간 동안 종중의 의사결정에 참여할 수 있는 모든 권리를 박탈하는 처분은 종원이 가지는 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 무효라고 판시하였다.

 

⑵ 종중은 서면화된 규약이 필요 없다. 이는 종중이 공동선조의 후손들로 자연적으로 성립하기 때문에 불가피하게 발생하는 현상이다. 따라서 종중에 규약이 없는 경우에는 당해 종중의 특별한 관례나 일반 관습에 따라서 종중의 법률관계가 규율된다.

 

⑶ 종중은 자연발생적으로 조직되는 것이기 때문에 평소에는 종중의 대표기관 내지는 집행기관이 존재하지 않고 제3자와 거래를 하여야 할 필요가 있거나 대외적인 법적 문제가 야기되었을 때 새삼스럽게 대표기관을 선임하는 경우가 많다. 대신에 종중에는 관습에 따른 종장이 있다. 이처럼 사단이라고 하면서도 법적인 대표자가 없고 법적 대표권한 없는 종장이 군림하고 있는 것이 종중의 특색이다.

한편, 종중회칙이 종손에게 회장후보자 추천권과 종무위원 선출권을 함께 부여하고 있다는 점만으로 종중의 본질이나 설립 목적에 반하여 무효라고 볼 수 없다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2005다30566 판결).

 

마. 종중 재산

 

⑴ 종중 재산은 종중의 목적을 달성하는 데 본질적으로 중요한 요소이다. 종중 재산의 분배에 관한 종중총회의 결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 사회적 타당성을 결한 경우에 그 결의는 무효이다[대법원 2010. 9. 30. 선고 2007다74775 판결, 대법원 2017. 10. 26. 선고 2017다231249 판결(甲 종중이 乙 등에게 명의신탁되어 있던 토지의 반환을 위하여 소제기 등에 필요한 모든 권한을 회장인 丙에게 위임하였고, 이에 丙이 甲 종중을 대표하여 종토반환소송을 제기하여 승소판결이 확정되었는데, 그 후 甲 종중이 ‘종토 환원을 위하여 사비를 출연하고 소송실무를 대행하여 종토 전부를 종중으로 환원하여 감사의 의미로 환수 종토의 일부를 증여하기로 한다’면서 丙 등에게 종토 일부를 증여하기로 하는 결의를 한 사안에서, 丙 등이 종중재산의 회복에 기여한 부분이 있다고 하더라도 이는 선관주의의무를 부담하는 종중의 임원으로서 당연히 해야 할 업무를 수행한 것에 지나지 않으므로 이들에게 실비를 변상하거나 합리적인 범위에서 보수를 지급하는 외에 이를 벗어나 회복한 종중재산의 상당 부분을 丙 등에게 분배하는 위 증여결의는 내용이 현저하게 불공정하거나 사회적 타당성을 결하여 무효라고 한 사례).

 

⑵ 그리고 종중과 위임에 유사한 계약관계에 있는 종중의 임원은 종중 재산의 관리·처분에 관한 사무를 처리함에 있어 종중규약 또는 종중총회의 결의에 따라야 함은 물론 선량한 관리자로서의 주의를 다하여야 할 의무가 있다(대법원 2007. 12. 28. 선고 2007도6554 판결).

 

바. 종중의 대표자 선임 방법

 

⑴ 소집권자

 

① 종중의 대표자는 종중의 규약이나 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 사람을 소집하여 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이다(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다7182 판결 등 참조).

 

② 대표자를 선임하기 위하여 개최되는 종중총회의 소집권을 가지는 연고항존자는 성을 포함한 전체 종원 중 항렬이 가장 높고 나이가 가장 많은 사람이 된다. 다만 이러한 연고항존자는 족보 등의 자료에 의하여 형식적·객관적으로 정하여지나, 이에 따라 하여지는 연고항존자의 생사가 불명한 경우나 연락이 되지 아니한 경우도 있으므로, 회통념상 가능하다고 인정되는 방법으로 생사나 연락처를 파악하여 연락이 가능한 위 내에서 종중총회의 소집권을 행사할 연고항존자를 특정하면 충분하다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결, 대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다93579 판결).

 

③ 종원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등에 관하여 대표자를 선정할 필요가 있어 적법한 소집권자에게 종중총회의 소집을 요구하였으나 소집권자가 정당한 이유 없이 이를 소집하지 아니할 때에는 차석 연고항존자 또는 발기인이 총회를 소집할 수 있다(대법원 1993. 8. 24. 선고 92다54180 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다26596 판결).

 

④ 종중 대표자의 선임을 위한 종중총회의 결의가 유효하기 위하여는 그 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되었을 것을 요하므로 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 아니한 경우에는 위 총회에서의 대표자선임결의는 효력이 없고(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다34124 판결 참조), 소집권한 없는 자에 의한 총회소집이라고 하더라도 소집권자가 소집에 동의하여 그로 하여금 소집하게 한 것이라면 그와 같은 총회소집을 권한 없는 자의 소집이라고 볼 수 없으나 단지 소집권한 없는 자에 의한 총회에 소집권자가 참석하여 총회소집이나 대표자선임에 관하여 이의를 하지 아니하였다고 하여 이것만 가지고 총회가 소집권자의 동의에 의하여 소집된 것이라거나 그 총회의 소집절차상의 하자가 치유되어 적법하게 된다고는 할 수 없다(대법원 1994. 1. 11. 선고 92다40402 판결, 대법원 2013. 5. 9. 선고 2011다51076 판결).

 

⑵ 소집 대상

 

종중 총회를 개최함에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한 족보 등에 의하여 소집 통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 함으로써 각자가 회의와 토의 및 의결에 참가할 수 있는 기회를 주어야 하므로, 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중총회에서의 결의는 그 효력이 없다.

대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 이후에는 공동 선조의 자손인 성년 여자도 종중원이므로, 종중 총회 당시 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게 소집통지를 하지 않은 경우 그 종중총회에서의 결의는 효력이 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결 등 참조).

 

사. 종중이 당사자인 사건

 

종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 등 참조).

 

아. 종중 대표자의 적법한 대표권 존부 (= 직권조사사항)

 

⑴ 종중이 당사자인 사건에서 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 직권조사사항(소송요건)이다.

 

⑵ 법원으로서는 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다.

◎ 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 : 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다.

 

자. 자녀가 모의 성·본을 따르기로 사후에 변경한 경우 당연히 모가 속한 종중의 구성원이 되는지 여부(대법원 2022. 5. 26. 선고 2017다260940 판결)

 

⑴ ‘모의 성과 본을 따라 모가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하게 된 후손의 종원 자격’이 핵심 쟁점이다.

 

⑵ 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 참조). 민법 제781조 제6항에 따라 자녀의 복리를 위하여 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있어 자녀의 성과 본이 모의 성과 본으로 변경되었을 경우 성년인 그 자녀는 모가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손으로서 당연히 종중의 구성원이 된다. 그 이유는 다음과 같다.

대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결에 따라 종중에 관한 관습법 중 종중의 구성원을 성년 남성만으로 제한한 부분은 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 않아 정당성과 합리성이 인정되지 않으므로 그 효력을 상실하였고, 조리 상 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성도 당연히 종원이 된다고 보게 되었다. 이와 마찬가지로 공동선조와 성과 본을 같이 하는 성년 여성의 후손이 모계혈족이라는 이유만으로 종중의 구성원이 될 수 없다는 관습도 법적 규범으로서 효력을 가진 관습법으로 남아 있다고 보기 어렵다.

대한민국헌법은, 모든 국민은 법 앞에 평등하고(제11조 제1항), 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다(제36조 제1항)고 선언하고 있다. 이러한 헌법이념에 따라 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법에서는 부계혈족과 모계혈족을 차별하지 않고 친족의 범위를 규정하였고, 2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정된 민법에서는 양성평등이라는 헌법이념과 시대변화에 부합하지 않는 호주제도를 폐지하면서 호주제도를 전제로 한 입적․복적․일가창립․분가 등에 관한 규정을 삭제하고, 자녀의 성과 본은 부성주의를 원칙으로 하면서도 자녀의 복리를 위하여 자녀의 성과 본을 변경할 필요가 있을 때에는 법원의 허가를 받아 성과 본을 변경할 수 있도록 하는 제781조 제6항을 신설하였다. 따라서 이러한 헌법이념과 민법의 개정취지를 고려하여 보면, 모의 성과 본을 따라 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하게 된 후손의 종원 자격을 부의 성과 본을 따른 후손의 그것과 달리 판단할 수는 없다.

민법은 위와 같은 부성주의 원칙의 예외로서 부모가 혼인신고 시 모의 성과 본을 따르기로 협의한 경우에는 자는 출생 시부터 모의 성과 본을 따른다고 규정하고 있다(제781조 제1항 단서). 이처럼 출생 시부터 모의 성과 본을 따르게 된 경우 그 자녀는 모가 속한 종중의 구성원이 된다고 보아야 하므로, 출생 후에 자녀의 복리를 위하여 성과 본을 변경할 필요가 있어 법원의 허가를 받아 이를 변경한 경우에도 달리 볼 합리적 이유가 없다.

법원의 허가를 받아 모의 성과 본을 따르기로 변경된 자녀는 더 이상 부의 성과 본을 따르지 않아 부가 속한 종중에서 탈퇴하게 되므로, 동시에 여러 종중의 구성원이 될 수 없다. 따라서 출생 후 모의 성과 본으로 변경된 경우 모가 속한 종중의 구성원이 될 수 없다고 본다면 종중의 구성원 자격을 박탈하는 것이 되어, 헌법상 평등의 원칙에 반한다. 종중이 자연발생적 종족집단이기는 하나 종래 관습법에서도 입양된 양자가 양부가 속한 종중의 종원이 되는 등 종중 구성원의 변동이 허용되었으므로, 모의 성과 본을 따르게 되어 모가 속한 종중의 구성원이 되었다고 하더라도 이를 가지고 종원 자격이 인위적으로 변동된 것이라고 볼 수 없다.

 

⑶ 민법 제781조 제6항에 따라 자녀의 성과 본이 모의 성과 본으로 변경된 사안에서, 모의 성과 본을 따라 모가 속한 종중의 공동선조와 성과 본을 같이 하게 된 성년인 후손은 모가 속한 종중의 구성원이 된다고 본 원심판결을 수긍하였다.

 

10. ‘고유 의미의 종중’과 ‘종중 유사단체’  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1433-1435 참조]

 

가. 고유한 의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단으로서 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 되고, 종중원의 자격을 박탈한다든지 종중원이 종중을 탈퇴할 수 없다.

 

‘고유 의미의 종중’은 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체이다. 특별한 조직행위가 필요하지 않다. 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결).

따라서 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중 유사단체에 불과하고 고유 의미의 종중은 될 수 없고(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다16800 판결, 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다61349 판결 등 참조), 종중 유사단체는 통상 인위적인 조직행위를 필요로 한다.

 

⑵ 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습이 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화된 전체 법질서에 부합하지 아니하여 관습법의 성립요건으로서 ‘사회 구성원의 법적 확신’을 상실하였기 때문이다.

종중의 구성원에 관하여 성문법, 관습법이 존재하지 않는 이상 ‘조리(민법 제1조)’에 따라 종중의 구성원을 판단한다.

종중 총회 개최시 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 하고, 일부 종중원에 대한 소집통지 없이 개최된 종중 총회에서의 결의는 무효이다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결).

 

실무에서 가장 많이 문제되는 것은 규약 없는 종중의 경우 총회 소집권자인 ‘연고항존자’가 누구인지 여부이고(실제 총회 소집통지를 한 연고항존자가 후에 적법한 소집권자가 아닌 것으로 밝혀진 경우 적법한 소집권자에게 추인 결의를 받아야 함), 이와 같은 점 때문에 종중들은 자신이 종중 유사단체라는 주장을 하고 있다. 종중의 상대방이 ‘출가한 여성 종원이 연고항존자임’을 본안전항변으로 주장하는 예가 종종 있다.

 

나. 종중 유사단체

 

⑴ 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만(예: 지역적 제한)으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 종중 유사의 권리능력 없는 사단(‘종중 유사단체’)에 불과하다. 이는 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 사적 임의단체이다.

 

⑵ 종중 유사단체에 해당할 경우 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음

 

따라서 종중 유사단체의 회칙에서 구성원을 남자로만 제한한다고 하여도 그 자체로 무효(헌법 제11조 및 민법 제103조 위반)라고 할 수는 없다(대법원 2011. 2. 24. 선고 2009다17783 판결).

 

⑶ 다만 어떤 단체가 종중 유사단체를 표방할 경우, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회 소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체를 표방하였다고 볼 여지가 없는지 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결).

 

12. 종중에 관한 가처분  [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1092-1119 참조]

 

⑴ 종중총회의 결의 관련 분쟁

 

① 고유 의미의 종중(고유 종중)이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래의 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단(종중 유사단체)이 될 수 있을 뿐이다.

 

② 종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우에는 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 그러한 경우에는 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있으나, 어떠한 단체가 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사단체를 표방하면서 그 단체에 권리가 귀속되어야 한다고 주장하는 경우, 우선 권리 귀속의 근거가 되는 법률행위나 사실관계 등이 발생할 당시 종중 유사단체가 성립하여 존재하는 사실을 증명하여야 하고, 다음으로 당해 종중 유사단체에 권리가 귀속되는 근거가 되는 법률행위 등 법률요건이 갖추어져 있다는 사실을 증명하여야 한다.

 

③ 특히 자연발생적으로 형성된 고유 종중이 아니라 그 구성원 중 일부만으로 범위를 제한한 종중 유사단체의 성립 및 소유권 귀속을 인정하려면, 고유 종중이 소를 제기하는 데 필요한 여러 절차(종중원 확정, 종중 총회소집, 총회 결의, 대표자 선임 등)를 우회하거나 특정 종중원을 배제하기 위한 목적에서 종중 유사단체를 표방하였다고 볼 여지가 없는지 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019. 2. 14. 선고 2018다264628 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019다216411 판결, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021다238902 판결).

 

④ 종중총회의 소집과 관련하여, 종중원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등을 위하여 적법한 소집권자 또는 일반 관례에 따른 종중총회의 소집권자인 종중의 연고항존자에게 필요한 종중의 임시총회 소집을 요구하였으나 그 소집권자가 정당한 이유 없이 이에 응하지 않는 경우에는 차석 또는 발기인이 소집권자를 대신하여 총회를 소집할 수 있고, 반드시 민법 제70조를 준용하여 감사가 총회를 소집하거나 종중원이 법원의 허가를 얻어 총회를 소집하여야 하는 것은 아니다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결).

 

⑤ 종중총회는 소집통지대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 모든 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하여야 하고, 일부 종중원에게 소집통지를 하지 않은 채 개최된 종중총회의 결의는 효력이 없다[대법원 2000. 7. 6. 선고 2000다17582 판결, 대법원 2001. 6. 29. 선고 99다32257 판결. 다만 종중의 규약이나 관례에 의하여 종중원이 매년 1회씩 일정한 일시에 일정한 장소에서 정기적으로 회합하여 종중의 대소사를 처리하기로 미리 정해져 있는 경우에는 따로 소집통지나 의결사항을 통지하지 아니하였다고 하여 그 종중총회의 결의를 무효라고 할 수 없다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2010다20235 판결)].

 

⑥ 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 이후에는 공동선조의 자손인 성년 여자도 종중원이므로, 종중 총회 당시 남자 종중원들에게만 소집통지를 하고 여자 종중원들에게 소집통지를 하지 않은 경우 그 종중 총회에서의 결의는 효력이 없다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결 등).

 

⑤ 징계결의의 효력 유무와 관련해서, 일부 종중원에 대하여 종중총회에의 참석·발언권 및 의결권, 선거권, 피선거권을 일정 기간 정지시키는 등 종중원으로서 갖는 기본적인 권리를 제한하기 위해서는 종중규약에 그러한 징계처분의 종류 및 내용이 명확히 특정되어 있거나, 그와 같은 종중 관행이 존재하는 경우에만 가능하고, 그 권리를 제한함에 있어서도 합리적이고 필요한 최소한도에 그쳐야 한다(징계결의에 내용상 하자가 있다고 본 사례로 서울중앙지방법원 2015. 5. 6.자 2015카합202 결정, 서울서부지방법원 2013. 8. 19.자 2013카합695 결정).

 

⑥ 한편 종중 소유 재산의 분배는 총유물의 처분에 해당하므로 정관 기타 규약으로 달리 정하지 않는 한 총회의 결의로 이를 분배할 수 있는데, 종중재산의 분배에 관한 총회결의 내용이 현저하게 불공정하거나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우 또는 종중원의 고유하고 기본적인 권리의 본질적인 내용을 침해하는 경우 그 결의는 무효이다[종중재산의 분배에 관한 총회결의 내용이 현저하게 불공정한 것인지 여부는 종중재산의 조성경위, 종중재산의 유지 관리에 대한 기여도, 종중행사 참여도를 포함한 종중에 대한 기여도, 종중재산의 분배 경위, 전체 종중원의 수와 구성, 분배 비율과 그 차등의 정도, 과거의 재산분배 선례 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2007다42310, 42327 판결). 하급심 사례로 수원지방법원 평택지원 2012. 8. 24.자 2012카합39 결정)].

 

⑵ 기타 분쟁 유형

 

① 종중의 서류에 대한 열람·등사, 종중업무방해금지, 분묘이장금지, 종중명칭사용금지[부산지방법원 2015. 8. 11.자 2015카합580 결정 등 참조. 한편 채권자 종중이 채무자 종중을 상대로 그 명칭의 사용금지를 구한 사안에서, 채권자 종중에게 해당 명칭을 독점적·배타적으로 사용할 권리가 있다고 볼 수 없고, 또한 채무자 종중이 채권자의 명칭과 동일한 명칭을 사용하는 행위만으로는 그로 인하여 채권자의 종중으로서의 존립기반이 부인되거나 사회적 평가가 저하되는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로 그러한 명칭 사용행위가 채권자에 대한 명예훼손이 된다고 보기도 어렵다고 보아 그 신청을 기각한 사례가 있다(수원지방법원 2014. 12. 16.자 2014카합288 결정)] 등이 있다.

 

② 한편 당해 종중과의 약정 없이 단순히 그 종중의 대동보나 세보에 기재된 사항의 변경이나 삭제를 구하는 청구는 재산상이나 신분상의 어떤 권리관계의 주장에 관한 것이 되지 못하므로 제소할 법률상의 권리보호이익이 없어 허용될 수 없다[대법원 1998. 2. 24. 선고 97다48418 판결 참조. 종중의 대동보 기재가 사실과 다르다거나 정해진 편찬 원칙에 반한다는 이유로 그 발간행위의 금지를 구하는 청구 역시 특별한 사정이 없는 한 권리보호의 이익이 없다(서울중앙지방법원 2015. 5. 18.자 2014카합1705 결정)].

 

⑶ 주문례

 

㈎ 총회개최금지

 

『1. 채무자들은 2028. 10. 8. 11:30 광주시 ○○읍 ○○소재 ○○에서 별지 목록 기재 각 안건을 회의목적사항으로 하는 ○○종회의 임시총회를 개최하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

㈏ 징계결의효력정지

 

『채권자와 채무자 사이의 서울중앙지방법원 ○○가합○○호 ○○사건의 본안판결 확정시까지 채무자가 2028. 2. 12. 채권자에 대하여 한 종직자격 정지 5년의 징계처분의 효력을 정지한다.』

 

㈐ 직무집행정지

 

『채권자와 채무자 사이의 서울중앙지방법원 ○○가합○○호 ○○사건의 본안판결 확정시까지 채무자 갑은 종회의 ○○회장으로서의 직무를, 채무자 을은 재무이사로서의 직무를, 채무자 병은 감사로서의 직무를 각 집행하여서는 아니 된다.』

 

㈑ 종중원지위보전

 

『채무자의 2028년 정기총회에 관하여 채권자들이 채무자의 종중원으로서의 자격이 있음을 임시로 정한다.』

 

㈒ 종중업무방해금지

 

『채무자는 인천 ○○구 ○○동 토지 지상에 있는 채권자 소유의 제각에 관한 채권자 종원들의 출입 및 제각 내에서의 시제사 봉행 업무를 방해하여서는 아니 된다.』

 

㈓ 분묘이장금지

 

『채무자들은 대구 ○○군 ○○면 임야에 별지 도면 기재와 같이 설치된 분묘를 이장하여서는 아니 된다.』

 

㈔ 종중명칭사용금지

 

『채무자는 ○○○종친회장, ○○○종친회사무소회장, 대한민국 ○○○종친회, ○○○종회장 등과 같은 채권자 ○○○종친회의 대표자 명칭이나 그와 유사한 명칭을 사용하여서는 아니 된다.』

 

13. 대상판결의 내용 분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.336-338 참조]

 

가. 원고 주장은 판례의 취지에 반함

 

⑴ 원고의 주장은 원고가 여성을 배제한 종중 유사단체라는 것으로서 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결의 취지에 반한다.

◎ 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 : 종원의 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원의 자격을 부여하지 않는 종래 관습에 대하여 우리 사회 구성원들이 가지고 있던 법적 확신은 상당 부분 흔들리거나 약화되어 있고, 무엇보다도 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서는 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고, 가족 내의 실질적인 권리와 의무에 있어서 남녀의 차별을 두지 아니하며, 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 여성에 대한 차별을 철폐하고 남녀평등을 실현하는 방향으로 변화되어 왔으며, 앞으로도 이러한 남녀평등의 원칙은 더욱 강화될 것인바, 종중은 공동선조의 분묘수호와 봉제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성되는 종족단체로서 공동선조의 사망과 동시에 그 후손에 의하여 자연발생적으로 성립하는 것임에도, 공동선조의 후손 중 성년 남자만을 종중의 구성원으로 하고 여성은 종중의 구성원이 될 수 없다는 종래의 관습은, 공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없다. 따라서 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다고 할 것이다.

 

⑵ 위 전합판결은 관습법의 요건 중 하나인 ‘법적 확신’이 소멸되어 관습법으로서의 효력을 잃게 되었다는 것이다.

전합판결 자체는 고유 의미의 종중에 관한 판례이고, 관습법의 인정 여부를 쟁점으로 하므로, 유사 종중임을 주장하는 이 사건에 바로 적용될 수 있는 것은 아니다.

 

⑶ 그러나 전합판결의 취지는 “종중원에 여성도 포함시키는 것이 헌법상 양성평등의 원칙에 부합한다”는 것이고, 이러한 정신은 유사 종중에도 반영될 필요가 있다.

 

대상판결은 우선 원고 종중이 고유의미의 종중으로 보인다는 취지에서 원심판결을 파기한 것으로 타당한 결론이다.

 

나. 파기 환송 후 원고가 ‘고유 의미의 종중’으로 주장을 변경하는 경우 임의적 당사자 변경인지 여부

 

⑴ 원고는 파기 환송 후에 원고가 고유 의미의 종중이라고 주장을 변경하고, 다시 종중총회를 소집한 후 결의를 거쳐 그동안의 소송행위를 추인할 가능성이 있다.

 

이 경우 임의적 당사자의 변경으로 취급하여 당사자 변경을 불허할 것인지가 문제된다.

 

⑵ 종래 판례는 종중이 소송 도중 공동선조에 관한 주장을 변경하는 경우 또는 고유 의미의 종중에서 유사 종중으로 주장을 변경하는 경우 이를 임의적 당사자 변경으로 보아 변경 신청을 불허한 경우가 많다.

 

대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결 등은 “종중이 당사자인 소송에 있어서 종중의 공동 선조를 변경하거나 또는 원고의 주장이 이미 고유의 의미인 종중인 것으로 확정된 원고 종중의 성격을 종중원의 자격을 특정 지역 거주자로 제한하는 종중 유사의 단체로 변경하는 것은 당사자를 임의로 변경하는 것에 해당하여 허용될 수 없다.”고 판시하고 있다.

 

⑶ 그러나 실제 재판을 하다 보면, 부동산이 종원에게 명의신탁된 것이 분명하고 명의신탁자로 볼 수 있는 단체의 실체도 하나뿐인데, 그 실체가 고유 의미의 종중인지 여부가 애매한 경우가 가끔 있다.

 

간혹 공동 선조를 과거에 높은 벼슬을 한 여러 선조로 동시에 주장하는 경우도 있다.

공동 선조를 특정하라고 석명 요구하면 당황하면서 분명한 답변을 내놓지 못한다.

 

이러한 경우에는 가급적 원고로 나선 종중이 명의신탁을 한 종중인 것은 맞는데, 원고가 종중의 성격을 정확히 파악하지 못하고 있는 것으로 보고, 재판부는 이를 시정할 기회를 주는 것이 타당하다.

이러한 경우 별소를 다시 제기하게 할 실익도 없다.

 

대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다16800 판결은 “원고가 고유의 의미의 종중과 종중 유사단체의 성격 구분을 제대로 하지 못하고, 그 구성원의 범위에 관하여 다른 주장을 하고 원고 단체의 성격 및 실체에 관하여 일부 부적절한 주장을 한 일이 있었다 하여도 원고는 큰 눈으로 보아 처음부터 원고 단체의 성격 및 실체를 공동 선조의 후손들 중 특정 지역에 거주하는 자들로 구성된 종중 유사단체라고 볼 수 있는 주장을 하여 왔다고 봄이 상당하고 그 구성원에 관한 주장의 변화가 있었다 하여 그 실체가 종중 유사단체라고 하는 사실관계의 기본적 동일성까지 상실되게 한 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 2000. 1. 6.자 준비서면 이전에는 원고가 연천공 김항의 후손들만 그 구성원인 것처럼 주장하고, 또 1999. 9. 7.자 준비서면 이전에는 원고 단체가 고유의 의미의 종중인 것처럼 주장을 한 것으로 볼 여지가 있어 보이기는 하나, 원고는 이 사건에서 줄기차게 ‘상산김씨 이천종중회’, ‘상산김씨 락성군파 이천종중회’라고 하여 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만이 그 구성원임을 나타내고 있어서 원고 단체가 고유 의미의 종중이 아니라 종중 유사 단체임을 쉽게 인식할 수 있다. 일부 부적절한 주장을 한 일이 있더라도 그 실체가 종중 유사단체라고 하는 사실관계의 기본적 동일성까지 상실되게 한 것은 아니다.”라고 판시하고 있다.

 

다. 종중 재산에 관한 특성

 

⑴ 종중재산은 조선시대부터 종중의 재산으로 취급되어 내려오던 토지를 일제 강점기에 종원 명의로 사정받은 경우가 대부분이다.

물론 그 이후 종중재산의 취득 변경이 이루어지는 경우도 있다.

 

종중은 관습법에 의하여 인정되는 것으로서 규약이 없는 경우가 많았다가, 종중을 조직화, 체계화하는 차원에서 비교적 최근에 규약을 제정하는 경우가 많다.

따라서 종중 규약의 제정 시기는 종중의 성립시기를 판단하는 데에 별다른 증거 가치가 없다(창립총회 일자도 마찬가지임).

 

⑵ 종중재산인지 여부의 판단이 가장 큰 쟁점이 되는데, ① 각 파별 대표자 공동 명의로 등기되어 있는 경우 ② 종중에서 세금을 납부하여 온 경우 등에는 쉽게 종중재산으로 판단할 수 있다.

 

문제된 재산이 종중재산으로 보이는데도 종중의 실체에 관한 입증이 부족하다는 이유로 소각하되는 경우를 자주 본다.

 

⑶ 그러나 종중 사건은 종중재산을 중심으로 재판을 하는 것이 타당하다.

즉 ① 사정 당시 종중재산으로 인정된다면 다른 증거가 없더라도 그 무렵부터 종중은 실체가 있었다고 보아야 하고 ② 종중재산에 대한 권리를 주장하는 종중이 하나뿐이라면, 종중의 공동선조나 성격에 관하여 주장이 변경되더라도 이는 종중 실체를 달리하는 내용으로 변경한 것이 아니라 하나의 종중의 형성 경위 등에 관한 주장을 변경·정리하는 과정으로 취급하여야 한다.

 

⑷ 또한 종중의 대표자 자격이 문제되는 경우에는 소를 각하할 것이 아니라 다시 종중총회를 거쳐 대표자 자격을 갖출 기회를 부여하는 것이 분쟁의 일회적 해결 차원에서 바람직하다.