【판례<집합건물을 관리하던 분양자와 관리위탁계약을 체결한 위탁관리업자가 새롭게 관리를 개시한 관리단을 상대로 용역비 상당의 부당이득반환청구를 한 사안>】《집합건물관리단과의 ..

【판례<집합건물을 관리하던 분양자와 관리위탁계약을 체결한 위탁관리업자가 새롭게 관리를 개시한 관리단을 상대로 용역비 상당의 부당이득반환청구를 한 사안>】《집합건물관리단과의 위탁계약 없이 관리업무를 수행한 경우의 법률관계(대법원 2022. 8. 11. 선고 2022다233560 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [관리단이 아닌 집합건물의 분양자와 관리업무 위탁계약을 체결한 관리회사가 관리단을 상대로 용역비를 청구한 사안]

 

【판시사항】

 

[1] 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조의3에 따라 집합건물을 관리하던 분양자와 관리위탁계약을 체결한 위탁관리업자가 새롭게 관리를 개시하는 관리단을 상대로 분양자와 체결한 관리위탁계약의 효력을 주장할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

 

[2] 집합건물의 분양자들과 관리위탁계약을 체결하고 집합건물의 관리업무를 수행하던 갑 주식회사가, 집합건물의 관리단이 새롭게 관리를 개시하면서 다른 업체를 관리업체로 선정하여 갑 회사에 관리업무의 인계를 요청하였는데도 미납된 용역비를 정산받을 때까지 인계를 할 수 없다며 관리업무를 계속하다가, 관리단이 갑 회사를 상대로 관리행위의 금지를 구하는 가처분신청을 제기하여 그 신청을 인용하는 결정이 내려져 확정되자, 관리업무를 중단한 다음 관리단을 상대로 위탁용역비 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 갑 회사가 구하는 위탁용역비 중 관리인력 인건비 상당의 부당이득반환청구를 배척한 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 분양자가 부담하는 집합건물에 관한 관리권한과 의무는 관리단의 위임이나 지시, 혹은 그러한 내용의 약정에 의하여 비로소 발생하는 것이 아니라 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라고 한다) 제9조의3에 따라 분양자에게 부과된 자기의 고유한 권한이자 의무라고 할 것이어서, 분양자는 집합건물을 관리하면서 선량한 관리자의 주의를 기울여야 한다는 제약을 받기는 하지만 관리단의 관여나 간섭 없이 스스로의 필요나 판단에 따라 자유로운 의사에 기하여 그 관리업무를 수행하는 방식을 선택할 수 있다.

 

관리단의 집합건물에 대한 관리가 개시되면, 구 집합건물법 제9조의3에 따라 집합건물을 관리하던 분양자는 그때에 관리비 징수권한을 포함한 관리권한을 상실하게 되고, 관리단이 집합건물법에서 부여받은 관리권한을 행사할 수 있게 된다. 분양자의 관리권한과 의무는 관리단의 그것과는 서로 구분되는 것이므로 분양자가 집합건물을 관리하면서 형성된 관리업무에 관한 법률관계가 새롭게 관리를 개시하는 관리단에 당연히 승계되는 것도 아니다. 따라서 분양자와 관리위탁계약을 체결한 위탁관리업자는 특별한 사정이 없는 한 그러한 관리위탁계약의 효력을 관리단에 주장할 수 없다.

 

[2] 집합건물의 분양자들과 관리위탁계약을 체결하고 집합건물의 관리업무를 수행하던 갑 주식회사가, 집합건물의 관리단이 새롭게 관리를 개시하면서 다른 업체를 관리업체로 선정하여 갑 회사에 관리업무의 인계를 요청하였는데도 미납된 용역비를 정산받을 때까지 인계를 할 수 없다며 관리업무를 계속하다가, 관리단이 갑 회사를 상대로 관리행위의 금지를 구하는 가처분신청을 제기하여 그 신청을 인용하는 결정이 내려져 확정되자, 관리업무를 중단한 다음 관리단을 상대로 위탁용역비 상당의 부당이득반환을 구한 사안에서, 관리단이 갑 회사에 관리업무의 종료를 요청하여 갑 회사와 분양자들 사이에 체결된 관리위탁계약의 승계를 명시적으로 거부하였으므로 위 관리위탁계약이 그때 효력을 상실하였는데도 갑 회사가 아무런 계약관계가 없는 상황에서 관리업무를 계속 수행한 점, 갑 회사가 소속 관리인력을 통하여 관리업무를 중단할 때까지 수행한 업무 중에는 집합건물 공용부분의 멸실·훼손을 방지하고 그 현상을 유지하는 데 필요한 가장 기본적이고 필수적인 업무도 포함되어 있는 점, 갑 회사가 위와 같은 업무를 수행하는 과정에서 관리단에 피해를 입혔다거나 관리단이 집합건물의 관리와 관련하여 별도로 비용을 부담하였다고 볼 자료가 없는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 갑 회사가 위와 같은 업무를 수행함에 따른 이득은 집합건물의 관리주체인 관리단에 귀속되었다고 할 수 있으므로 관리단으로 하여금 이를 갑 회사에 반환하도록 하는 것이 공평의 원칙에 부합하는데도, 위탁용역비가 갑 회사와 관리위탁계약을 체결한 분양자들이 갑 회사에 이행하여야 할 계약상 채무에 불과할 뿐이고, 집합건물의 관리업무를 수행할 때 당연히 지출되어야 할 필요경비가 아니어서 관리단이 그와 상당한 비용의 지출을 면하는 이득을 얻었다고 보기 어렵다는 이유로, 갑 회사가 구하는 위탁용역비 중 관리인력 인건비 상당의 부당이득반환청구를 배척한 원심판단에는 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P2490-2491 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고는 이 사건 집합건물을 분양한 분양회사와 이 사건 집합건물에 관한 관리위탁계약을 체결하고 2017. 7.경부터 관리업무를 수행한 위탁관리회사이다.

 

⑵ 이 사건 집합건물의 관리단인 피고는 2019. 5. 22. 원고에게 2019. 6. 30.자로 원고의 이 사건 집합건물에 관한 관리업무를 종료하고 피고에게 관리업무를 인계해 줄 것을 요청하였다.

 

⑶ 원고는 미납 용역비를 정산 받을 때까지 인계할 수 없다고 주장하면서 피고의 요청을 거절하고 관리업무를 계속하다가 피고가 원고를 상대로 이 사건 집합건물에 관한 관리행위의 금지를 구하는 가처분 신청이 확정되자 2020. 10. 30.에야 관리업무를 중단하였다.

 

⑷ 원고는 피고를 상대로 주위적으로 ① 용역계약에 따른 용역비 또는 ② 분양회사와 피고 사이의 법정위임관계를 근거로 한 양수금이나 비용상환 청구를, 예비적으로 ③ 용역비 상당의 부당이득반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑸ 원심은 다음과 같은 이유로 원고의 청구를 기각하였다.

① 이 사건 집합건물의 분양회사가 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’) 제9조의3에 따른 관리업무를 수행하기 위해 원고와 관리위탁계약을 체결한 것은 자신의 고유한 의무를 이행하기 위한 것이지 관리단인 피고로부터 위임받은 사무를 처리하기 위한 것이라고 볼 수 없으므로 원고의 양수금 또는 비용상환 청구는 이유 없다.

② 위탁용역비는 이 사건 집합건물의 관리업무를 수행함에 있어 당연히 지출되어야 하는 필요경비가 아니므로, 피고가 그에 상당한 비용의 지출을 면하는 이득을 얻었다고 보기 어렵다.

 

⑹ 대법원은 원고의 양수금 또는 비용상환 청구에 대한 원심의 판단은 긍정하였으나, 부당이득반환청구 중 관리인력 인건비 상당은 피고에게 이득이 되었다는 이유로 원심판결 중 관리인력 인건비 청구 부분을 파기환송하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① ｢집합집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣ 제9조의3의 법적 성격, ② 관리단의 집합건물 관리가 개시되었음에도 종전 관리회사(관리단이 아닌 집합건물의 분양자와 관리업무에 관한 위탁계약을 체결한 회사)가 계속하여 관리업무를 수행한 경우 관리단에게 관리위탁 용역비 등 상당을 구할 수 있는지 여부이다.

 

⑵ 집합건물에 구분소유 관계가 성립되어 관리단이 당연 설립되었더라도 관리인 선임 등 관리업무를 수행할 조직을 갖추어 관리를 개시하기 전까지는 관리단이 집합건물에 관한 구체적인 관리업무를 수행하기 어렵다.

 

⑶ 2012. 12. 18. ｢집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣(2020. 2. 4. 법률 제16919호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집합건물법’이라고 한다) 개정으로 신설된 제9조의3은 그와 같은 관리 공백을 방지하기 위하여 집합건물의 분양자에게 그 기간 동안만 한시적으로 집합건물의 관리의무 등을 부과하였다.

여기서 분양자가 부담하는 집합건물에 관한 관리권한과 의무는 관리단의 위임이나 지시, 혹은 그러한 내용의 약정에 의하여 비로소 발생하는 것이 아니라 구 집합건물법 제9조의3에 따라 분양자에게 부과된 자기의 고유한 권한이자 의무라고 할 것이어서, 분양자는 집합건물을 관리하면서 선량한 관리자의 주의를 기울여야 한다는 제약을 받기는 하지만 관리단의 관여나 간섭 없이 스스로의 필요나 판단에 따라 자유로운 의사에 기하여 그 관리업무를 수행하는 방식을 선택할 수 있다.

 

⑷ 관리단의 집합건물에 대한 관리가 개시되면, 구 집합건물법 제9조의3에 따라 집합건물을 관리하던 분양자는 그때에 관리비 징수권한을 포함한 관리권한을 상실하게 되고, 관리단이 집합건물법에서 부여받은 관리권한을 행사할 수 있게 된다. 분양자의 관리권한과 의무는 관리단의 그것과는 서로 구분되는 것이므로 분양자가 집합건물을 관리하면서 형성된 관리업무에 관한 법률관계가 새롭게 관리를 개시하는 관리단에 당연히 승계되는 것도 아니다. 따라서 분양자와 관리위탁계약을 체결한 위탁관리업자는 특별한 사정이 없는 한 그러한 관리위탁계약의 효력을 관리단에게 주장할 수 없다[대법원 2022. 6. 30. 선고 2020다229192, 2020다229208 판결 참조].

 

⑸ 원고는 아무런 계약관계가 없는 상황에서 피고가 이 사건 집합건물에 관한 관리의 주체였던 2019. 7.경부터 2020. 10.경까지 이 사건 집합건물의 관리업무를 계속 수행하였다. 그런데 원고가 소속 관리인력을 통하여 수행한 업무 중에는 이 사건 집합건물 중 공용부분의 멸실․훼손을 방지하고 그 현상을 유지하는 데에 필요한 가장 기본적이고 필수적인 업무도 포함되어 있는 것으로 보인다. 이는 피고가 자치관리의 방식을 택하여 이 사건 집합건물의 관리업무를 수행한다고 하더라도 필요한 성격의 업무에 해당한다.

 

⑹ 원고는 앞서 본 바와 같이 피고의 가처분신청으로 법원이 이 사건 집합건물에 관한 관리행위의 금지를 명하는 가처분결정을 하자 얼마 지나지 않아 관리업무를 중단하였고, 원고가 위와 같은 업무를 수행하는 과정에서 피고와의 사이에 물리적 충돌이 발생하는 등으로 피고에게 피해를 입혔다거나 피고가 이 사건 집합건물의 관리와 관련하여 별도로 비용을 부담하였다고 볼 만한 자료가 없다.

 

⑺ 이와 같은 사정에 비추어 볼 때, 원고가 이 사건 집합건물에 대하여 그와 같은 업무를 수행함에 따른 이득은 이 사건 집합건물의 관리 주체인 피고에게 귀속되었다고 할 수 있으므로 피고로 하여금 이를 원고에게 반환하도록 하는 것이 공평의 원칙에도 부합한다.

 

⑻ 원고(집합건물인 이 사건 건물의 분양자들과 관리업무에 관한 위탁계약을 체결한 관리회사)는 피고(이 사건 건물의 관리단)를 상대로, 주위적으로는 ① 피고가 이 사건 건물 관리에 관하여 발생한 분양자들의 채권․채무를 포괄적으로 승계하였음을 전제로 한 관리위탁 용역대금의 지급, ② 분양자들이 피고로부터 이 사건 건물의 관리업무를 위임받아 피고에 대하여 관리위탁 용역비에 대한 대변제청구권을 가지고 있음을 전제로 한 위 대변제청구권에 관한 양수금의 지급 또는 원고가 복수임인에 해당함을 전제로 한 비용상환을 구함. 나아가 원고는 피고를 상대로 예비적으로 설령 이 사건 관리위탁계약이 2019. 6. 30.자로 종료하였다고 하더라도, 원고는 그 이후인 2019. 7.경부터 2020. 10.경까지 계속하여 이 사건 건물을 관리하였음을 전제로 관리위탁 용역비 등 상당의 부당이득반환을 구한다.

 

⑼ 원심은 주위적 청구와 관련하여, 이 사건 집합건물의 분양자들이 구 집합건물법 제9조의3에 따른 관리업무를 수행하기 위하여 원고와 관리위탁계약을 체결한 것은 자신의 고유한 의무를 이행하기 위한 것이지 관리단인 피고로부터 위임받은 사무를 처리하기 위한 것이라고 볼 수 없다고 판단한 다음 이와 다른 전제에 있는 원고의 양수금 또는 비용상환 청구를 배척하였다(단, 피고가 승인한 기간 부분은 인용).

한편, 예비적 청구와 관련하여 원심은 위탁운용비는 원고와 관리위탁계약을 체결한 분양자들이 원고에게 이행하여야 할 계약상 채무에 불과할 뿐이고 이 사건 집합건물의 관리업무를 수행함에 있어 당연히 지출되어야 하는 필요경비가 아니어서 피고가 그와 상당한 비용의 지출을 면하는 이득을 얻었다고 보기 어렵다는 이유로 이를 배척하였다.

 

⑽ 대법원은 원심의 주위적 청구와 관련하여서는 ｢집합집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률｣ 제9조의3의 법적 성격에 비추어 그 결론을 수긍하였으나, 예비적 청구 중 관리인력 인건비와 관련하여서는 피고에게 부당이득이 있어 추가심리를 필요하다는 이유로 파기환송하였다.

 

3. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제9조의3에 따른 관리업무 주체 [이하 대법원판례해설 제131호 김종석 250-275 참조]

 

가. 집합건물법 제9조의3의 내용

 

⑴ 집합건물법 제9조의3은 다음과 같이 분양자의 관리권한과 의무를 정하고 있다.

 

● 구 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2012. 12. 18. 개정, 2013. 6. 19. 시행) 제9조의3(분양자의 관리의무 등)

① 분양자는 제23조 제1항에 따른 관리단이 관리를 개시할 때까지 선량한 관리자의

주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다.

② 분양자는 제28조 제4항에 따른 표준규약을 참고하여 공정증서로써 규약에 상응하

는 것을 정하여 분양계약을 체결하기 전에 분양을 받을 자에게 주어야 한다.

③ 분양자는 예정된 매수인의 2분의 1 이상이 이전등기를 한 날부터 3개월 이내에 구분소유자가 규약 설정 및 관리인 선임(제24조 제1항의 경우에만 해당한다)을 하기 위한 관리단집회를 소집하지 아니하는 경우에는 지체 없이 이를 위한 관리단집회를 소집하여야 한다.

 

● 현행 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(2020. 2. 4. 개정, 2021. 2. 5. 시행) 제9조의3(분양자의 관리의무 등)

① 분양자는 제24조 제3항에 따라 선임된 관리인이 사무를 개시할 때까지 선량한 관리자의 주의로 건물과 대지 및 부속시설을 관리하여야 한다.

② 분양자는 제28조 제4항에 따른 표준규약을 참고하여 공정증서로써 규약에 상응하

는 것을 정하여 분양계약을 체결하기 전에 분양을 받을 자에게 주어야 한다.

③ 분양자는 예정된 매수인의 2분의 1 이상이 이전등기를 한 때에는 규약 설정 및 관리인 선임을 위한 관리단집회(제23조에 따른 관리단의 집회를 말한다. 이하 같다)를 소집할 것을 대통령령으로 정하는 바에 따라 구분소유자에게 통지하여야 한다. 이 경우 통지받은 날부터 3개월 이내에 관리단집회를 소집할 것을 명시하여야 한다.

④ 분양자는 구분소유자가 제3항의 통지를 받은 날부터 3개월 이내에 관리단집회를

소집하지 아니하는 경우에는 지체 없이 관리단집회를 소집하여야 한다.

 

⑵ 공동주택관리법은 사업주체의 관리권한과 의무를 정하고 있는데, 집합건물법 제9조의3과 그 구조가 유사하다.

 

● 공동주택관리법

제11조(관리의 이관)

① 의무관리대상 공동주택을 건설한 사업주체는 입주예정자의 과반수가 입주할 때까지 그 공동주택을 관리하여야 하며, 입주예정자의 과반수가 입주하였을 때에는 입주자 등에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사실을 통지하고 해당 공동주택을 관리할 것을 요구하여야 한다.

② 입주자 등이 제1항에 따른 요구를 받았을 때에는 그 요구를 받은 날부터 3개월 이내에 입주자를 구성원으로 하는 입주자대표회의를 구성하여야 한다.

③ 입주자대표회의의 회장은 입주자 등이 해당 공동주택의 관리방법을 결정(위탁관리하는 방법을 선택한 경우에는 그 주택관리업자의 선정을 포함한다)한 경우에는 이를 사업주체 또는 의무관리대상 전환 공동주택의 관리인에게 통지하고, 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 시장․군수․구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항이 변경되는 경우에도 또한 같다.

● 제12조(사업주체의 주택관리업자 선정) 사업주체는 입주자대표회의로부터 제11조 제3항에 따른 통지가 없거나 입주자대표회의가 제6조 제1항에 따른 자치관리기구를 구성하지 아니하는 경우에는 주택관리업자를 선정하여야 한다. 이 경우 사업주체는 입주자대표회의 및 관할 시장․군수․구청장에게 그 사실을 알려야 한다.

● 제13조(관리업무의 인계)

① 사업주체 또는 의무관리대상 전환 공동주택의 관리인은 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 관리주체에 공동주택의 관리업무를 인계하여야 한다.

1. 입주자대표회의의 회장으로부터 제11조 제3항에 따라 주택관리업자의 선정을 통

지받은 경우

2. 제6조 제1항에 따라 자치관리기구가 구성된 경우

3. 제12조에 따라 주택관리업자가 선정된 경우

 

● 공동주택관리법 시행령 제24조(관리비예치금의 징수)

사업주체는 법 제11조 제1항에 따라 입주예정자의 과반수가 입주할 때까지 공동주택

을 직접 관리하는 경우에는 입주예정자와 관리계약을 체결하여야 하며, 그 관리계약에 따라 법 제24조 제1항에 따른 관리비예치금을 징수할 수 있다.

 

나. 집합건물법 제9조의3의 취지

 

⑴ 관리업무주체 (= 관리단)

 

㈎ 집합건물법상 집합건물 관리업무에 관한 권한과 의무를 가진 주체는 관리단이다[● 집합건물법 제23조의2(관리단의 의무) 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의로 행사하거나 이행하여야 한다].

 

㈏ 관리단의 관리업무는 관리단의 대표자인 관리인을 통해서 이루어진다[● 집합건물법 제25조(관리인의 권한과 의무) ① 관리인은 다음 각호의 행위를 할 권한과 의무를 가진다. 3. 관리단의 사업 시행과 관련하여 관리단을 대표하여 하는 재판상 또는 재판 외의 행위].

 

관리단이 성립하였다고 하더라도 관리인이 선임되지 않으면 관리단의 관리업무는 시행되기 어렵다.

 

㈐ 관리단은 구분소유 관계가 성립되면 당연히 설립된다[집합건물법 제23조(관리단의 당연 설립 등) ① 건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 하는 관리단이 설립된다].

구조상․이용상 독립성이 있는 1동의 건물에 대한 전체의 소유권을 가지고 있던 분양자가 분양을 개시하여 1명에게 분양을 하고 소유권을 이전하였다면 그때부터 관리단은 설립되었다고 보아야 할 것이다.

1동의 건물에 구분소유자가 발생하는 시점에 필연적으로 공용부분이 발생하고 공동관리가 필요하게 되기 때문이다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결에서 ‘집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다.’고 판단한 것은 이러한 취지에서 이해될 수 있다).

 

⑵ 관리업무주체로서의 분양자

 

㈎ 관리인을 선임하려면 분양이 개시되었더라도 구분소유자가 10인 이상이 될 때까지 기다려야한다[집합건물법 제24조(관리인의 선임 등) ① 구분소유자가 10인 이상일 때에는 관리단을 대표하고 관리단의 사무를 집행할 관리인을 선임하여야 한다].

 

현실적으로 분양이 완료되었더라도 관리단집회가 소집되어 결의로 관리인이 선임되기까지는 상당한 시간이 필요한 경우가 많다.

 

집합건물에 관리단이 설립되고 (분양이 개시된 때) 관리인이 선임될 때까지 상당 기간은 관리단이 관리업무를 시행할 수 없어서 관리업무의 공백이 발생할 수밖에 없다.

 

㈏ 집합건물법은 2012. 12. 18. 개정하면서 분양이 개시된 집합건물의 관리업무 공백 발생을 방지하기 위해 제9조의3을 신설하여 분양자에게 공동주택관리법의 사업주체(집합건물법 제9조의3이 신설될 당시에는 공동주택관리법이 입법되기 전으로, 그 내용은 주택법과 주택법시행령에서 정하고 있었다)와 같은 내용의 관리권한과 의무를 부여하였다.

 

㈐ 집합건물법 제9조의3에 의해서 분양자는 한시적으로 관리업무를 담당할 권한과 의무를 부여받게 되는데 그 기간은 ‘관리단이 설립된 때’부터 ‘관리단이 관리업무를 개시한 때’까지로 볼 수 있다. ‘관리단이 설립된 때’는 구분소유자가 발생한 때, 즉 분양자가 최초 수분양자를 상대로 소유권을 이전하는 때라 할 수 있다. 관리단이 설립되기 전에도 분양자는 집합건물을 관리할 것이지만 이때는 단독 소유자로서 관리하는 것이지, 집합건물의 공용부분에 대한 관리업무를 수행하는 것은 아니다.

 

관리단이 ‘관리업무를 개시한 때’는 관리단이 관리인을 선임하여 관리인으로 하여금 관리업무를 수행하도록 하는 때라 할 수 있다. 이는 최근 개정된 현행 집합건물법에서 보다 구체적으로 정하였다.

 

㈑ 분양자가 수행할 수 있는 관리업무의 범위가 문제 될 수 있는데, 이는 원칙적으로 분양계약 체결 전에 분양자가 교부하는 규약에 상응하는 것에서 정하는 바에 따라야 할 것이다. 집합건물법 제9조의3은 분양자가 규약에 상응하는 것을 정할 때 표준규약(집합건물법 제24조 제4항)을 참고하도록 정하고 있으므로, 분양자는 표준규약에서 정하는 범위를 넘어서는 관리권한을 정할 수는 없다고 보는 것이 타당하다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 분양자의 관리업무 권한 범위는 표준규약에서 정하는 관리단의 관리업무 권한 범위와 같다고 볼 수 있다.

 

여기에는 집합건물의 대지와 공용부분을 유지․보수하는 통상적인 관리행위, 이를 위한 관리비 징수행위가 포함된다. 분양자는 집합건물의 관리업무를 효율적으로 수행하기 위해서 관리위탁계약을 체결하여 위탁관리회사에 관리업무를 위탁할 수 있을 것이다. 표준관리규약 제28조 제15호도 ‘관리단의 사무의 위탁 및 관리위탁체결’을 관리단의 권한으로 정하고 있다.

법무부 표준관리규약과 서울시 표준관리규약은 관리단의 권한을 다음과 같이 정한다.

제28조(관리단의 권한)

① 관리단은 다음 각호의 사무를 수행한다.

1. 제5조에 따른 규약의 설정․변경․폐지

2. 제8조, 제17조, 제83조에 따른 세칙, 사용세칙, 회계세칙의 설정․변경․폐지

3. 제14조 제2항에 따른 전용사용부분 사용료의 징수

4. 제15조 제2항, 제4항, 제5항에 따른 주차장 사용계약의 체결 및 주차장 관리비․사용료의 징수

5. 제16조에 따른 대지와 공용부분 등의 임대

6. 제19조에 따른 대지와 공용부분 등의 관리

7. 제20조에 따른 전유부분에 부속된 공용부분의 개량공사

8. 제22조에 따른 보험계약의 체결

9. 제24조에 따른 구분소유자 등의 신고 접수

10. 제25조 제2항에 따른 일부관리단의 신고 접수

11. 제29조 제2항에 따른 공용부분 등의 보존행위에 관한 필요한 조치

12. 제31조에 따른 공동의 이익에 어긋나는 행위에 대한 시정권고 및 필요한 조치

13. 제32조에 따른 자료의 보관 및 열람, 등본 발급

14. 제34조에 따른 직원의 고용 및 제35조에 따른 직무교육지원

15. 제36조, 제37조에 따른 관리단 사무의 위탁 및 관리위탁계약의 체결

16. 제51조에 따른 관리인의 선임 또는 해임

17. 제75조 제2항, 제76조 제1항, 제77조에 따른 관리비, 수선적립금, 사용료의 징수․지출․적립

18. 제81조에 따른 예산안과 결산결과보고서의 검토

19. 그 밖에 상가 집합건물의 관리를 위하여 필요한 사항

 

⑶ 관리업무주체로서의 사업주체

 

㈎ 공동주택관리법은 공동주택을 건설한 사업주체에 입주예정자의 과반수가 입주할 때까지 공동주택을 직접 관리할 의무를 부여하였다.

사업주체는 입주예정자의 과반수가 입주하였다면 그 사실을 입주자들에게 통지하고 직접 관리할 것을 요구하여야한다.

입주자들은 이러한 요구를 받으면 3개월 이내에 입주자대표회의를 구성하고 관리방법(위탁관리를 할 것인지, 자치관리를 할 것인지)을 정한 다음 사업주체에 통지하여야 한다.

입주자대표회의로부터 이러한 통지를 받은 사업주체는 새로운 관리주체에 관리업무를 인계하여야 하고, 만약 공동주택의 입주자대표회의가 관리방법을 정하지 않았다면 사업주체는 직접 주택관리업자를 선정할 수 있다.

 

㈏ 집합건물법 제9조의3도 관리단이 관리를 개시할 때(현행 집합건물법 제9조의3은 ‘선임된 관리인이 사무를 개시할 때’라고 정한다.

관리단이 관리업무를 개시하려면 관리인 선임절차가 필수적이라 할 것이므로 ‘선임된 관리인이 사무를 개시할 때’는 ‘관리단이 관리를 개시할 때’와 같은 의미로 볼 수 있다)까지 분양자의 관리의무를 부여하였다.

 

㈐ 또한 집합건물법은 예정된 매수인의 1/2 이상이 이전등기 한 날부터 3개월 이내에 관리단이 규약 설정과 관리인 선임을 하지 않으면 분양자가 직접 관리단집회를 소집하여야 한다고 정하여, 예정된 구분소유자 중 과반수가 소유권을 취득하였을 때를 분양자의 관리업무 인계기준 시기로 삼고 있다. 최근 개정(2020. 2. 4. 개정, 2021. 2. 5. 시행)된 현행 집합건물법은 예정된 매수인의 1/2 이상이 소유권을 취득하였을 때 분양자에게 구분소유자들에게 관리단집회를 소집할 것을 통지할 의무를 부여하였고, 이러한 통지를 받은 관리단은 3개월 이내에 관리단집회를 소집하여야 하며, 이때까지 관리단이 관리단집회를 소집하지 않으면 분양자가 관리단집회를 소집할 의무를 부과하여, 분양자의 관리단에 대한 관리업무 인계과정을 구체화하였다(공동주택관리법과 절차가 유사해졌다).

 

⑷ 관리계약 및 관리비 징수

 

㈎ 공동주택관리법은 사업주체가 공동주택을 직접 관리하기 위해서는 입주예정자들과 관리계약을 체결하도록 하고 있다.

공동주택관리법 시행령 제24조는 사업주체가 입주예정자의 과반수가 입주할 때까지 공동주택을 직접 관리하는 경우에는 입주예정자와 관리계약을 체결하여 그에 따라 관리비를 징수할 수 있도록 하였다[● 공동주택관리법 시행령 제24조(관리비예치금의 징수) 사업주체는 법 제11조 제1항에 따라 입주예정자의 과반수가 입주할 때까지 공동주택을 직접 관리하는 경우에는 입주예정자와 관리계약을 체결하여야 하며, 그 관리계약에 따라 법 제24조 제1항에 따른 관리비예치금을 징수할 수 있다].

 

㈏ 사업주체와 입주예정자 사이의 관리계약은 사업주체가 공동주택의 관리업무에 관한 권한과 의무를 갖고 관리비를 징수할 수 있는 근거가 될 수 있다.

 

반면 집합건물법제9조의3에서는 분양자와 예정된 구분소유자 사이에서 관리업무를 위한 관리계약을 체결할 것을 정하지 않았다.

그러나 분양자와 예정된 구분소유자 사이에는 분양계약이라는 법률관계가 존재하므로 이를 근거로 분양자가 관리업무에 관한 권한과 의무를 부여받게 되는 근거가 될 수 있다. 즉 분양자의 관리업무에 관한 권한과 의무는 분양계약을 통해서 구분소유자로부터 위임받았다는 해석이 가능하다.

그러나 공동주택관리법상 입주예정자는 반드시 공동주택의 구분소유자가 되는 것은 아니므로 입주예정자 모두가 사업주체와 분양계약을 체결하는 것이 아니고 입주예정자 중에는 사업주체와 계약관계를 맺지 않은 자도 있다. 따라서 이들로부터 관리비를 징수하기 위해서는 별도의 관리계약 체결의 필요성이 있다.

 

⑸ 관리규약

 

㈎ 집합건물법 제9조의3에서는 분양자에게 공동주택관리법의 사업주체와 마찬가지로 최초 규약 제안의 권한을 부여하였다.

공동주택관리법 시행령 제20조는 사업주체는 입주예정자와 관리계약을 체결할 때 관리규약 제정안을 제안하여야 하고, 공동주택분양 후 최초의 관리규약은 사업주체가 제안한 제정안을 과반수가 서면으로 동의하는 방법으로 결정한다고 정하고 있다.

 

집합건물법 제9조의3 제2항은 분양자에게 공정증서로 규약에 상응하는 것을 정하여 분양계약을 체결하기 전에 분양을 받을 자에게 주어야 하는 의무를 정하였다.

 

집합건물법과 시행령은 최초 규약 제정에 관한 이후의 절차를 구체적으로 정하고 있지는 않지만, 공동주택관리법 시행령에서 정한 내용에 비추어 볼 때, 구분소유자가 분양계약을 체결하면서 규약에 상응하는 것에 대해 서면결의를 하는 방법으로 최초 규약을 정하는 것을 예정하였다고 볼 수 있다. 이는 분양자가 최초 규약을 분양계약을 체결하면서 제공하고 구분소유자들로부터 동의를 받은 거래관행을 제도화시킨 것으로 볼 수 있다.

 

㈏ 그러나 집합건물법은 공동주택관리법과 달리 분양자가 제안한 최초 규약을 구분소유자들이 반드시 서면결의를 하여야 하는 의무를 정하지 않았으므로 관리단은 관리단집회에서 분양자가 제안한 규약에 상응하는 것과 다른 규약을 결의할 수 있다. 이때 분양자가 제안한 규약에 상응하는 것은 관리단이 관리를 개시될 때까지만 한시적으로 규약으로서 효력을 가지고, 관리단에 의해 새로운 규약이 만들어지면 효력을 잃는다고 볼 수 있다.

 

다. 분양자와 관리단 사이의 권리․의무 관계 승계 여부

 

⑴ 분양자는 관리단이 업무를 개시할 때까지 관리업무를 수행하면서 권리․의무 관계를 형성할 수 있고, 관리업무에 관한 권리․의무의 귀속주체가 될 수 있으므로 구분소유자들을 상대로 관리비 징수채권을 가지고 관리업무를 하는 과정에서 관리위탁계약 등 계약을 체결할 수 있다.

한편 관리단은 관리를 개시하면서 집합건물의 관리업무에 관한 권리․의무의 귀속주체가 되므로 이때부터 분양자와 마찬가지로 관리비 징수채권을 가지고, 관리업무에 관한 계약을 체결할 수 있다. 관리단이 관리업무를 개시하면서 별도의 양수절차 없이 분양자가 형성한 권리․의무 관계를 그대로 승계하는지 문제 될 수 있다. 분양자에게 귀속된 관리비 징수채권이나 분양자가 체결한 관리업무에 관한 계약관계를 그대로 승계하여 그에 따른 권리․의무관계가 관리단에 귀속하는지 문제 되는 것이다. 만약 관리단이 분양자의 권리․의무 관계를 그대로 승계한다면 분양자가 체결한 관리위탁계약도 그대로 승계하게 될 것이다. 새롭게 선임된 관리인은 분양자가 관리위탁계약을 체결한 위탁관리회사와 그대로 관리위탁계약 관계가 있고, 계약관계가 종료되지 않는 한 새로운 관리위탁계약을 체결할 수 없을 것이다.

 

⑵ 그러나 분양자와 관리단 사이에서 분양자가 형성한 권리․의무 관계를 승계한다는 약정이 없는 한 관리단은 그러한 권리․의무 관계를 승계하지 않는다고 보아야 한다. 분양자와 관리단은 별개의 인격체로서 권리․의무 관계가 포괄승계되는 관계가 아니다. 법률에 규정이 없는 한 일방의 권리․의무 관계가 타방에게 당연히 승계될 수는 없고 개별적인 의사표시에 따른 특정승계만이 가능하다고 할 것이다.

 

집합건물법과 시행령에서는 분양자의 지위를 관리단이 당연히 승계한다는 내용을 정하지 않았다. 그러므로 분양자와 관리단 사이에서는 약정에 의한 특별승계만 가능하고, 관리업무의 주체가 분양자에서 관리단으로 바뀌었다고 하더라도 분양자의 권리․의무 관계가 당연히 관리단에 귀속되지는 않을 것이다.

 

그렇다면 분양자가 관리업무를 담당하면서 발생된 관리비 징수채권은 관리단이 채권양수하지 않는 한 관리단이 이를 행사할 수 없고, 분양자가 체결한 계약도 관리단이 인수하지 않으면 관리단에 귀속되지 않는다고 보아야 할 것이다. 분양자가 체결한 관리위탁계약도 관리단에 귀속되지 않으므로 관리단은 분양자가 체결한 관리위탁계약에 따를 필요 없이 별도의 관리위탁계약을 체결할 수 있고, 분양자와 관리위탁계약을 체결한 위탁관리회사는 관리단에 계약위반을 주장할 수는 없을 것이다.

 

⑶ 판례도 분양자의 관리업무에 관한 권리․의무 관계가 관리단에 당연히 승계되지

않는다는 입장에 있다(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다12054 판결).

 

① 대법원 1996. 12. 10. 선고 96다12054 판결은 집합건물법 제9조의3이 신설되기 전의 사안에 관한 것으로 분양자에게 관리의무가 부과되지는 않았다. 그러나 위 사안에서 분양자는 관리단의 관리업무를 개시할 때까지 현실적인 관리업무를 부담하였으므로 집합건물법 제9조의3에서 예정한 관리의무를 이행하였다고도 볼 수 있다. 위 판례는 관리단이 관리업무를 개시하기 전에 분양자가 관리업무를 담당하면서 형성한 채권채무 관계는 관리단에 당연히 귀속되지 않는다고 판단하였다. 이러한 법리는 집합건물법 제9조의3이 신설되어 분양자의 관리의무가 인정되는 경우에도 적용될 수 있다고 보는 것이 타당하다.

 

② 대법원 2016. 3. 10. 선고 2014다46570 판결 : 대규모점포의 효율적이고 통일적인 유지․관리를 통하여 상거래질서 확립, 소비자 보호 등을 도모하려는 유통산업발전법의 입법 목적과 취지 등에 비추어 보면, 집합건물법상의 집합건물인 대규모점포에 관하여 관리단이 관리비 부과․징수 업무를 포함한 건물의 유지․관리 업무를 수행하여 오던 중 대규모점포관리자가 적법하게 설립되어 신고절차를 마치는 등으로 새로이 관리비 부과․징수권한을 가지게 된 경우에는 그때부터 대규모점포관리자의 권한에 속하게 된 범위에서 관리단이 가지던 관리비 부과․징수권한은 상실된다고 봄이 타당하다. 그러나 대규모점포관리자의 설립․신고 전까지 관리단이 대규모점포의 유지․관리업무를 수행함으로써 취득한 관리비채권마저 대규모점포관리자에게 당연히 이전한다고 해석할 법률상의 근거가 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 그 관리비채권은 대규모점포관리자가 새로이 관리비 부과․징수권한을 취득한 후에도 그대로 관리단에 귀속되고, 관리단이 그 관리비를 징수할 권한을 상실하지는 아니한다고 할 것이다.

 

위 판례는 집합건물법상 분양자와 관리단 사이에 관한 사안은 아니고, 대규모점포의 관리업무에 관한 권리․의무 귀속주체인 대규모점포관리자가 관리업무를 개시하기 전에 형성된 권리․의무 관계를 대규모점포관리자가 승계하는지에 관한 사안이지만, 집합건물법상 분양자와 관리단 사이의 법률관계와 유사하다고 할 수 있다. 위 판례의 사안에서 대규모점포관리자가 관리업무를 개시하기 전에 관리업무는 관리단이 담당하였다. 위 판례는 대규모점포관리자가 설립되어 관리업무를 개시하는 경우 관리단은 관리업무에 관한 권한을 상실하지만, 그렇다고 하여 기존에 발생한 관리비 징수채권까지 관리단이 상실하고 대규모점포관리자에게 귀속되는 것은 아니라고 판단하였다. 위 판례는 관리단과 대규모점포관리자 사이에서 대규모점포에 관한 관리업무에 관한 주체가 변경되는 경우를 판단한 것으로, 법령에서 정하는 전형적인 관리업무 주체 변경 사안은 아니다. 유통산업발전법에 따르면 대규모점포가 설립되었을 경우 대규모점포개설자가 관리업무를 개시하였다가 대규모점포관리자가 설립되면 그때 관리업무 주체가 대규모점포관리자로 변경된다.

● 유통산업발전법 제12조(대규모점포 등 개설자의 업무 등)

① 대규모점포 등 개설자는 다음 각호의 업무를 수행한다.

3. 그 밖에 대규모점포 등을 유지․관리하기 위하여 필요한 업무

② 매장이 분양된 대규모점포 및 등록 준대규모점포에서는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 ‘대규모점포 등 관리자’라 한다)가 제1항 각호의 업무를 수행한다.

1. 매장면적의 2분의 1 이상을 직영하는 자가 있는 경우에는 그 직영하는 자

2. 매장면적의 2분의 1 이상을 직영하는 자가 없는 경우에는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자

가. 해당 대규모점포 또는 등록 준대규모점포에 입점하여 영업을 하는 상인(이하 ‘입점상인’이라 한다) 3분의 2 이상이 동의(동의를 얻은 입점상인이 운영하는 매장면적의 합은 전체 매장면적의 2분의 1 이상이어야 한다. 이하 이 장에서 같다)하여 설립한 민법 또는 상법 에 따른 법인

나. 입점상인 3분의 2 이상이 동의하여 설립한 중소기업협동조합법 제3조 제1항 제1호에 따른 협동조합(이하 ‘협동조합’이라 한다) 또는 같은 항 제2호에 따른 사업협동조합(이하 ‘사업조합’이라 한다)

다. 입점상인 3분의 2 이상이 동의하여 조직한 자치관리단체. 이 경우 6개월 이내에 (가)목 또는 (나)목에 따른 법인․협동조합 또는 사업조합의 자격을 갖추어야 한다.

라. (가)목부터 (다)목까지의 어느 하나에 해당하는 자가 없는 경우에는 입점상인 2분의 1 이상이 동의하여 지정하는 자. 이 경우 6개월 이내에 (가)목 또는 (나)목에 따른 법인․협동조합 또는 사업조합을 설립하여야 한다.

 

③ 대법원 2022. 1. 27. 선고 2020다39719 판결 : 법인의 권리의무가 법률의 규정에 의하여 새로 설립된 법인에 승계되는 경우에는 특별한 사유가 없는 한 계속 중인 소송에서 그 법인의 법률상 지위도 새로 설립된 법인에 승계되므로 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계하여야 하나(대법원 1984. 6. 12. 선고 83다카1409 판결, 대법원 2002. 11. 26. 선고 2001다44352 판결 참조), 법률에 법인의 지위를 승계하거나 법인의 권리의무가 새로 설립된 법인에 포괄적으로 승계된다는 명문의 규정이 없는 이상 새로 설립된 법인이 소송절차를 수계할 근거는 없다고 보아야 한다. 이와 같은

법리는 당사자가 법인격 없는 단체인 경우에도 마찬가지이다. 법은 대규모점포 등 개설자가 사망하거나 대규모점포 등을 양도한 경우 및 다른 법인과 합병하는 경우에는 등록결격 사유가 없는 한 그 상속인이나 양수인, 합병 후 존속하는 법인이나 합병으로 설립되는 법인이 대규모점포 등 개설자의 지위를 승계한다고 규정(법 제13조)하고 있는 반면, 대규모점포 등 관리자의 지위승계에 대하여는 아무런 규정이 없다. 대규모점포 등 관리자로서의 업무수행을 위해 종전 대규모점포 등 관리자가 관리비 부과․징수 업무를 포함한 건물의 유지․관리 업무를 수행하여 오던 중 다른 대규모점포 등 관리자가 적법하게 신고절차를 마치는 등으로 새로 대규모점포 등을 유지․관리하게 되면, 그때부터 종전 대규모점포 등 관리자의 관리비 부과․징수권한은 상실되고 새로운 대규모점포 등 관리자가 관리비 부과․징수권한을 가지게 됨이 원칙이다. 따라서 종전 대규모점포 등 관리자가 이미 취득하거나 부담하게 된 권리의무는 특별한 사정이 없는 한 종전 대규모점포 등 관리자에게 그대로 귀속되므로, 종전 대규모점포 등 관리자가 제기한 미납 관리비의 지급을 구하는 소송이 계속되던 중 새로 대규모점포 등 관리자가 신고절차를 마쳤다는 사정만으로 소송절차가 중단되어 소송수계절차가 이루어져야 한다고 할 수 없다.

 

④ 대법원 2020. 12. 10. 선고 2019다222874 판결 : 공동주택에 입주예정자의 과반수가 입주하여 입주자대표회의가 구성되기 전까지는 공동주택을 건설한 사업주체가 공동주택 관리업무의 주체가 되므로, 이 사건처럼 위 사업주체가 관리주체가 되는 동안 공동주택을 소유하는 등의 이유로 관리비 지급채무도 부담하게 될 경우 사업주체는 공동주택의 관리비와 관련해서는 채권자와 채무자의 지위를 동시에 가지게 된다. 요컨대 이 사건 아파트 건설의 사업주체인 피고들은 이 사건 아파트에 입주예정자의 과반수가 입주하여 입주자대표회의가 구성되기 전까지 관리주체의 지위에 있었고, 그 사이 피고들 소유의 아파트에 대하여 부과된 이 사건 관리비에 관하여는 피

고들이 채권자이면서 채무자의 지위를 동시에 가지므로, 그와 같은 사정이 객관적으로 해소될 때까지는 이 사건 관리비 채권에 대한 소멸시효는 진행되지 않는다고 봄이 타당하다.

 

위 판례는 공동주택을 소유한 사업주체가 입주자대표회의의 관리업무 개시 전 관리업무를 하였을 당시 미납된 관리비를 입주자대표회의가 징수청구를 한 사안이다.

위 판례의 원심은 입주자대표회의가 관리업무를 개시하기 전에 발생한 관리비 징수 채권에 대해서도 입주자대표회의가 행사할 수 있다고 보면서도, 관리비 징수채권이 이미 소멸시효가 완성되었다고 판단하였다. 이에 대해서 위 판례는 사업주체가 관리비 징수채권자와 채무자의 지위를 동시에 가졌을 경우에는 소멸시효가 진행되지 않는다고 판단하였다. 이는 사업주체에 발생한 관리비 징수채권을 입주자대표회의가 승계한다는 전제에서 한 판단이라 할 수 있다. 다만 위 판례는 원고(입주자대표회의)가 소멸시효가 완성되지 않았다는 사유로 상고하여 이 부분에 대해서만 판단하였고, 원고(입주자대표회의)가 피고들(사업주체)의 관리기간에 발생한 관리비징수채권에 대해서 행사할 수 있는지에 대해서는 판단대상이 아니었다.

 

4. 부당이득의 일반적 요건  [이하 민법교안, 노재호 P.1217-1732 참조]

 

● 민법 제741조 : 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

 

가. 이익의 취득

 

⑴ 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 ‘급부부당이득’의 경우에는 상대방이 얻은 급부는 다른 특별한 사정이 없는 한 당연히 부당이득으로 반환되어야 한다. 즉 이 경우의 부당이득반환의무에서 ‘이익’ 또는 ‘그로 인한 손해’의 요건은 급부의 실행이라는 하나의 사실에 의해 해소된다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다98706 판결).

 

⑵ 반면에 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 이른바 ‘침해부당이득’의 경우에는 상대방이 얻는 이익의 구체적인 내용을 따져서 과연 부당이득반환의 대상이 될 만한 것인지를 살펴보아야 하고( 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결), 상대방이 이익을 얻고 있다는 점에 관한 증명책임은 부당이득반환을 청구하는 자에게 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017다200528 판결 : 토지의 지목이 도로라는 사정만으로는 피고가 토지 전체를 도로로 점유하면서 이익을 얻고 있다고 단정하기 어렵다고 판단한 사례).

 

⑶ 부당이득이 성립하기 위한 요건인 ‘이익’을 얻은 방법에는 제한이 없다. 가령 채무를 면하는 경우와 같이 어떠한 사실의 발생으로 당연히 발생하였을 손실을 보지 않는 것과 같은 재산의 소극적 증가도 이익에 해당한다[대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결, 대법원 2017. 12. 5. 선고 2017다225978, 225985 판결 등 참조. 그러나 국가나 지방자치단체가 어느 단체에게 시설의 관리 등을 위탁하여 이를 사용·수익하게 하고, 그 단체가 자신의 명의와 계산으로 제3자에게 재화 또는 용역을 공급하는 경우에는 국가나 지방자치단체가 아니라 거래당사자인 위 단체가 부가가치세 납세의무를 부담하는 것이다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두48754 판결 등 참조). 따라서 시설의 관리 등을 위탁받은 단체가 재화 또는 용역을 공급하고 부가가치세를 납부한 것은 자신이 거래당사자로서 부담하는 부가가치세법에 따른 조세채무를 이행한 것에 불과하므로, 그와 같은 사정만으로 위탁자인 국가나 지방자치단체가 법률상 원인 없이 채무를 면하는 등의 이익을 얻어 부당이득을 하였다고 볼 수 없다(대법원 2019. 1. 17. 선고 2016두60287 판결). 원인무효의 소유권이전등기를 마친 자가 재산세를 납부하였더라도 실제 소유자가 재산세 납부의무를 면하는 이득을 얻게 되는 것은 아니므로 실제 소유자에게 재산세 상당의 부당이득 반환청구를 할 수 없다(대법원 2019. 1. 31. 선고 2017다216028, 216035 판결)].

 

⑷ 실질적 이익을 얻지 못한 것으로 인정된 사례

 

① 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다8862 판결 : A가 회사자금을 횡령하면서 회사 계좌에서 자기의 처 B의 계좌로 법률상 원인 없이 자금을 이체하였다가 곧바로 자기 계좌로 이체한 경우, 자금을 일시적으로 맡아 보관하기만 한 B는 실질적 이익을 얻지 못하였으므로 부당이득반환의무를 지지 않는다.

 

② 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010다37325, 37332 판결 : 甲의 대리인 乙이, 토지의 소유자인 丙에게서 매도에 관한 대리권을 위임받지 않았음에도 대리인이라고 사칭한 丁과 사이에 토지를 매수하기로 하는 매매계약을 체결한 다음, 이에 기초하여 甲이 丙 명의의 계좌로 매매대금을 송금하였는데, 丙에게서 미리 통장과 도장을 교부받아 소지하고 있던 丁이 위 돈을 송금 당일 전액 인출한 경우, 甲이 송금한 돈이 일단 丙의 계좌로 입금되었다고 하더라도, 그로 인하여 丙이 위 돈 상당을 사실상 지배할 수 있는 상태에 이르렀다고 보기는 어려우므로 丙은 부당이득반환의무를 지지 않는다.

 

③ 대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다213838 판결 : 부부인 A와 B가 C 종중으로부터 부동산을 매수하였는데, A가 갑자기 뇌출혈로 쓰러져 의식불명 상태가 된 상황에서 A의 아들인 D가 A를 대리하여 B와 함께 매수인 지위를 E에게 양도하고 계약금을 B가 수령하였으나, D에게 대리권이 없었던 사실을 알게 된 E가 제134조에 따라 위 양도계약을 철회하고 이에 따라 양도계약 전부가 무효로 된 사안에서, E가 교부한 계약금은 B에게 지급된 것일 뿐 위 돈이 A에게 지급되었다고 볼 수 없고, 달리 의사무능력 상태에 있던 A에게 위 돈이 실질적으로 귀속되었다고 보기도 어려우므로 A에 대하여는 부당이득반환청구를 할 수 없다고 판단한 사례

 

⑸ 타인 소유의 ‘건물’을 법률상 원인 없이 점유한 경우

 

㈎ 유치권, 동시이행항변권 등 인도거절권능이 있는 경우

 

① 이 경우 점유자가 그 건물을 점유하며 인도를 거절하는 것은 인도거절권능의 행사로서 적법하고, 그 건물을 실제로 사용·수익하지 않았다면 사용이익을 실질적으로 얻었다고 볼 수 없으므로 ‘사용이익’ 상당의 부당이득은 성립하지 않는다[대법원 1986. 3. 25. 선고 85다422 판결 등. 물건의 점유와 그 사용은 엄연히 구별되어야 하는 법개념으로서(목적물의 점유를 요건으로 하여 성립하는 유치권에서 유치권자가 원칙적으로 유치물을 사용할 수 없다고 정하는 민법 제324조 제2항이 이 점을 단적으로 보여준다), 비록 많은 경우에 물건의 점유와 사용이 동시에 일어나기는 하지만, 나아가 사용 없는 점유 또는 하나의 쉬운 예를 들면 타인의 토지 위를 통행하는 경우와 같이 점유 없는 사용도 얼마든지 있을 수 있다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결)].

 

② 따라서 이 경우 소유자가 점유자를 상대로 사용이익 상당의 부당이득 반환을 청구하기 위해서는 점유자가 그 건물을 실제로 사용·수익한 사실까지 주장·증명하여야 한다.

 

㈏ 유치권, 동시이행항변권 등 인도거절권능이 없는 경우

 

① 이 경우에도 위 ㈎의 경우와 같이 해석하여야 하는지에 관하여는 이견이 있을 수 있다. 이 경우는 ㈎의 경우와 달리 점유자가 그 건물을 점유하는 것 자체가 위법하고, 따라서 점유자가 그 건물을 실제로 사용·수익하지 않았다고 하더라도 그러한 가능성을 가지고 있었던 것만으로도 사용이익을 실질적으로 얻은 것으로 볼 여지가 있기 때문이다.

 

② 그러나 대법원 판례는 이 경우에도 점유자가 그 건물을 실제로 사용·수익한 사실이 있어야만 부당이득이 성립한다는 입장을 취하고 있다[대법원 1984. 5. 15. 선고 84다카108 판결(임차인의 동시이행항변이 배척된 사안). 다만, 이 판결의 사안을 보면 임대인이 먼저 휴업신고를 제출하여 임차인의 영업을 방해한 사정이 있으므로, 임차인이 ‘이용가능성’이라는 이익을 얻었다고 보는 입장에서도 임차인에게 책임이 없는 사유로 인하여 계약목적에 따른 이용가능성이 소멸되어 결국 부당이득이 성립하지 않는다는 결론이 도출될 수 있다].

 

③ 최근의 판례는 장비 임대차 사안에서 “임차인이 임대차계약관계가 소멸한 다음에도 임대차 목적물을 계속 점유하기는 하였지만 이를 본래의 임대차계약상 목적에 따라 사용·수익하지 않아 이익을 얻은 적이 없는 경우에는 그로 말미암아 임대인에게 손해가 발생하였더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립하지 않는다.”라고 판시하여 이 점을 분명히 하였다(대법원 2019. 4. 11. 선고 2018다291347 판결).

 

④ 다만, 이 경우에는 점유자의 사용이익 취득이 부정되더라도 소유자는 점유자를 상대로 불법행위를 원인으로 사용이익 상당의 손해배상을 청구할 수 있기 때문에(가해자의 이득 여부는 불법행위의 성립과는 무관하다) 논의의 실익은 그다지 크지 않다.

한편, 물건의 소유자는 다른 특별한 사정이 없는 한 법률의 범위에서 그 물건에 관한 모든 이익(민법 제211조에서 명문으로 정하는 ‘사용·수익, 처분’의 이익이 대표적인 예이다)을 배타적으로 향유할 권리를 가진다. 따라서 소유자가 상대방이 목적물을 권원 없이 점유·사용하여 소유권을 침해함으로 말미암아 재산상 손해를 입었다고 주장하여 그 손해의 배상을 청구하는 경우에는, 무엇보다도 상대방의 그러한 권리 침해로 인하여 소유자에게 재산상 손해가 발생하였는지를 살펴보아야 할 것인데, 그 경우 그 손해의 유무는 상대방이 당해 물건을 점유하는지에 의하여 좌우되지 아니하며, 점유 여부는 단지 배상되어야 할 손해의 구체적인 액을 산정함에 있어서 고려될 여지가 있을 뿐이다. 나아가 피고가 원고의 소유물을 권원 없이 점유·사용하고 있다고 주장하여 손해배상을 청구하는 경우에, 비록 피고의 목적물 점유가 인정되지 아니한다고 하더라도, 원고가 점유 및 사용으로 인한 손해의 배상만을 청구하고 피고의 사용으로 인한 손해의 배상은 이를 바라지 아니한다는 의사가 표시되지 아니하는 한, 법원은 나아가 원고에게 피고의 사용권능 침해로 인한 손해가 있는지를 심리·판단하여야 할 것이다. 그리고 원고가 그 손해를 목적물의 차임 상당액으로 주장하였다고 하여도, 이는 일반적으로 자신에게 유리한 소송상 결과를 얻기 위한 의도 또는 소송수행상의 편의에서 나온 것에 불과하므로, 그것만으로 원고에게 위와 같이 사용으로 인한 손해도 이를 구하지 아니하는 의사가 표시되었다고 할 수 없다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2011다74949 판결).

 

㈐ 부당이득액 산정

 

① 일반적으로 부동산의 무단점유·사용으로 인한 부당이득액은 그 차임 상당액으로 본다. 그 이유는 해당 부동산의 점유·사용으로 인한 이익을 객관적으로 평가할 때 그 부동산 사용에 관한 권리가 당사자 간의 합의로 설정된다고 가정하였을 경우 약정되었을 대가로 산정하는 것이 합리적이기 때문이다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결).

 

② 건물에 관한 임대차계약이 종료된 이후 이를 건물임대인에게 반환하지 않고 그대로 계속 점유·사용하는 자는 그 점유기간 동안 건물의 사용·수익에 따른 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 할 것인데, 여기서 그 차임 상당액을 산정함에 있어, 통상적으로 건물을 임대하는 경우는 당연히 그 부지 부분의 이용을 수반하는 것이고 그 차임 상당액 속에는 건물의 차임 외에도 부지 부분의 차임(지대)도 포함되는 것이므로, 건물의 차임은 물론이고 그 부지 부분의 차임도 함께 계산되어야 할 것이다. 그리고 건물 소유자가 부지 부분에 관한 소유권을 상실하였다 하여도 건물 소유자는 의연 토지 소유자의 관계에 있어서는 토지 위에 있는 건물의 소유자인 관계로 건물 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물 부지 부분에 관한 차임 상당의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되는 것이며, 건물을 점유하고 있는 건물임차인이 토지소유자에 대하여 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없을 것이므로 건물 소유자는 이러한 채무의 부담한도 내에서 건물임차인의 건물 불법점유에 상응하는 부지 부분의 사용·수익에 따른 임료 상당의 손실이 생긴 것이고, 앞서 본 바와 같이 건물에 관한 임대차계약 종료 이후 이를 계속 점유·사용하는 건물임차인은 건물 소유자에 대한 관계에 있어서 건물 부지의 사용·수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 한다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결).

 

⑹ 타인 소유의 ‘토지’ 위에 법률상 원인 없이 건물을 소유하고 있는 경우

 

① 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없는 것이므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 그 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 1986. 7. 8. 선고 84누763 판결, 대법원 1993. 10. 26. 선고 93다2483 판결, 대법원 1995. 11. 14. 선고 95다23200 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다47282 판결, 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결, 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 등 참조).

 

② 즉 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 그 부지가 된 토지를 사용·수익하고 있다고 볼 것이므로, 설령 건물을 사용·수익하지 않았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한[건물의 소유자가 그 부지를 점유하는 것으로 보더라도 예외적으로 그 부지를 본래의 용도대로 사용·수익할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 부당이득의 요건인 ‘실질적인 이익’이 부정될 여지가 있다(대법원 2016. 12. 1. 선고 2014다207498, 2014다207504, 2014다207511 판결 참조)] 토지의 사용이익 상당의 부당이득을 하였다고 할 것이다.

◎ 대법원 1998. 5. 8. 선고 98다2389 판결 : 토지 소유자가 토지에 관한 임대차가 종료한 후에 건물 소유자를 상대로 토지에 관한 차임 상당의 부당이득의 반환을 청구한 데 대하여, 원심은 건물 소유자가 일정 시점 이후부터 건물을 실제로 사용·수익하지 않았음을 이유로 토지 소유자의 청구를 일부 기각하였는데, 대법원은 본문과 같은 이유로 원심을 파기환송하였다.

한편, 토지 위에 권원 없는 건축물이 있는 경우에는 그 철거의 번거로움 또는 침해행위의 반영구성 등으로 인하여 토지의 교환가치도 낮아지는 경우가 많은데, 매매 등의 과정에서 그 손해가 현실화된 경우 토지 소유자는 그 건축물의 소유자에게 그 배상을 청구할 수 있는지에 관하여 대법원 1994. 6. 28. 선고 93다51539 판결은 “타인 소유의 토지를 법률상 권원 없이 점유함으로 인하여 그 토지 소유자가 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 그 점유토지의 임료 상당액이라 할 것이고, 이 사건에 있어서와 같이 그 불법점유의 태양이 지하철의 설치, 운용 등과 같이 반영구적으로 계속될 것이라고 예상되는 경우라고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그 손해의 일시 배상을 청구하는 것은 허용되지 아니한다 할 것이다.”라고 판시하였다.

 

③ 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자로서 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하다.

◎ 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522 판결 : 원심은 피고 2가 2008. 11. 27. 주식회사 금성디자인(이하 ‘금성디자인’이라고 한다)에게 그가 이 사건 건물에 증축하여 원시취득한 미등기 상태의 4층, 5층 부분을 매도하여 금성디자인이 위 4층, 5층 부분에 관한 사실상 처분권을 취득함으로써 2008. 11. 28. 이후로는 더 이상 원고들의 이 사건 공유지분을 사용·수익하고 있지 않다는 취지의 주장에 대하여, 위 4층, 5층 부분에 관하여 금성디자인 앞으로 소유권이전등기가 마쳐지지 아니한 이상 위 피고가 주장하는 사정만으로는 위 4층, 5층 부분의 소유권이 금성디자인에 이전되었다고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고 2의 원고들에 대한 부당이득반환의무를 인정한 원심의 결론은 정당하다.

 

④ 건물 공유자 중 일부만이 당해 건물을 점유하고 있는 경우라도 그 건물의 부지는 건물 소유를 위하여 공유명의자 전원이 공동으로 이를 점유하고 있는 것으로 볼 것이다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결).

 

⑤ 건물의 소유자가 아닌 자는, 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 건물부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한, 실제로 건물을 점유하고 있다 하더라도 그 부지를 점유하는 자로 볼 수 없다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다28462 판결 : 건물의 유치권자는 건물의 소유자가 아니므로 그 건물의 부지 부분을 점유·사용하였다고 볼 수 없다고 한 사례).

 

⑥ 국가지정문화재로 지정된 구역에서 현상을 변경하거나 보존에 영향을 미칠 우려가 있는 행위 등이 제한된다는 사정만으로 건물 소유자가 정당한 권원 없이 부지인 토지를 점유·사용하는 것이 허용된다고 볼 수 없다. 건물 소유자는 부지인 토지를 점유·사용할 수 있는 권원이 있음을 주장·증명하지 못하는 경우 토지의 차임에 해당하는 이익을 얻고 토지 소유자에게 같은 금액의 손해를 입혔다고 볼 수 있어 토지 소유자에게 부당이득반환의무를 부담한다(대법원 2021. 2. 25. 선고 2018다278320 판결).

 

⑺ 과소토지의 경우

 

타인의 토지 위에 정당한 권원 없이 시설물을 설치·소유하게 되면 그 시설물에 관련된 법규에 의하여 이격거리를 두어야 하는바 그로 인하여 일부 토지 부분이 과소토지로 남게 되어 사실상 소유자가 그 과소토지 부분을 자신이 원하는 용도로 사용할 수 없게 된 경우에, 그 토지의 소유자는 당해 토지 전부에 대한 사용불능으로 인한 손해를 입게 되었다 할 것이고 그 사용불능은 당해 시설물의 설치로 인하여 발생한 것이므로 사회통념상 그 과소토지 부분도 당해 시설물을 설치·소유한 자가 사용·수익하고 있다고 봄이 부당이득제도의 이념인 공평의 원칙에도 부합하므로, 타인의 토지 위에 정당한 권원없이 시설물을 설치·소유한 자는 사용이 불가능하게 된 그 과소토지 부분을 포함한 당해 토지 전부에 대한 임료 상당의 이득을 소유자에게 반환할 의무를 진다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000다70828 판결).

◎ 같은 취지의 대법원 1995. 8. 25. 선고 94다27069 판결： 원심이 인정한 바에 의하면, 피고가 이 사건 각 토지의 상공에 그 판시와 같이 154 킬로볼트의 전류가 흐르는 특별고압가공송전선을 설치하여 통과하도록 함으로써 그 시설물과 지상건조물과의 법정이격거리로 말미암아 이 사건 각 토지의 상공 전체가 이용의 제한을 받게 되었다는 것이다. 사실이 원심이 인정한 바와 같은 이상 이 사건 토지 중 특별고압가공송전선의 설치 부분 및 이에 따른 법정이격거리 내의 토지 부분을 제외한 과소토지부분이 남게 되었다 하더라도 피고가 이 사건 각 토지의 상공에 특별고압가공송전선을 설치·소유함으로써 원고들은 그 과소토지부분의 상공을 자신이 원하는 용도로 사용할 수 없게 되었다 할 것이고 원고들의 그 과소토지부분에 대한 사용불능은 피고의 위 시설물의 설치·소유로 인하여 발생한 것이므로 사회통념상 그 과소토지부분의 상공도 위 시설물을 설치·소유한 피고가 사용·수익하고 있다고 봄이 상당하므로 피고는 이 사건 토지의 상공 전체를 사용·수익함으로써 적어도 제1심 감정인 김오준의 감정결과에 따른 구분지상권에 상응한 임료상당액의 이득을 얻고 있다 할 것이다.

 

⑻ 기타

 

① 어떠한 계약상의 채무를 채무자가 이행하지 않았다고 하더라도 채권자는 여전히 해당 계약에서 정한 채권을 보유하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 채무자가 그 채무를 이행하지 않고 있다고 하여 채무자가 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수는 없고, 설령 그 채권이 시효로 소멸하게 되었다 하더라도 달리 볼 수 없다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2016다45779 판결).

 

② 예를 들어 저작권 관리를 위임하면서 6개월마다 저작권 사용료를 정산하여 지급하기로 약정한 경우, 수임인이 저작권 사용료 분배의무를 정확하게 이행하지 않았다고 하더라도 위임인은 여전히 계약에서 정한 저작권 사용료 분배청구권을 가지고 있으므로 그로 인하여 수임인이 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 할 수는 없고, 이는 저작권 사용료 분배청구권이 시효로 소멸하게 되었다고 하더라도 달리 볼 수 없다(대법원 2018. 2. 28. 선고 2016다45779 판결 : 민법 제163조 제1호에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용되자 위임인이 위임계약에 따른 분배청구권 대신 부당이득반환청구권을 주장하였으나 배척한 사례).

 

나. 타인에게 손해 발생

 

⑴ 손해

 

① 부당이득제도의 기능이나 목적을 고려하면 제741조에서 말하는 ‘손해’는 불법행위나 채무불이행에서 말하는 ‘손해’와 동일한 개념으로 파악할 필요가 없다. 우리 민법과 부당이득 규정의 문언이나 체계가 비슷한 일본 민법은 ‘손해(損害)’라는 용어 대신 ‘손실(損失)’이라는 용어를 사용하고 있고, 대법원 판례도 제741조의 문언과 달리 부당이득에 관하여 ‘손실’ 또는 ‘손실자’라는 표현을 종종 사용하였다. 또한 부동산소유자에게 현실적·구체적 손해가 없는 경우에도 부동산의 무단점유로 인한 부당이득의 성립을 인정하였다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결).

 

② 부당이득 반환의 경우, 수익자가 반환해야 할 이득의 범위는 손실자가 입은 손해의 범위에 한정되고, 여기서 손실자의 손해는 사회통념상 손실자가 당해 재산으로부터 통상 수익할 수 있을 것으로 예상되는 이익 상당이라 할 것이다[대법원 1997. 7. 11. 선고 96다31581 판결 참조. 예컨대 국가가 잡종재산(일반재산)으로부터 통상 수익할 수 있는 이익은 그에 관하여 대부계약이 체결되는 경우의 대부료이므로, 잡종재산의 무단점유자가 반환하여야 할 부당이득은 특별한 사정이 없는 한 국유재산 관련 법령에서 정한 대부료 상당액이다. 다만, 무단점유자에 대하여 대부료 감액조정 조항을 적용하는 것은 대부료 조정제도의 취지에 부합하지 않으므로 위 부당이득을 산정할 때 대부료 감액조정은 고려할 사항이 아니다(대법원 2014. 7. 16. 선고 2011다76402 전원합의체 판결)].

 

⑵ 운용이익이 발생한 경우

 

① 부당이득한 재산에 수익자의 행위가 개입되어 얻어진 이른바 ‘운용이익’의 경우, 그 것이 사회통념상 수익자의 행위가 개입되지 아니하였더라도 부당이득된 재산으로부터 손실자가 통상 취득하였으리라고 생각되는 범위에서는 반환해야 할 이득의 범위에 포함된다[다만, 선의의 수익자의 경우에는 주의를 요한다. ‘물건’의 선의의 수익자는 과실을 취득할 권리가 있고(제201조 제1항), ‘금전’의 선의의 수익자도 매매 등 쌍무계약의 경우에는 제201조의 유추적용에 의하여 마찬가지로 과실을 취득할 권리가 인정되기 때문에(통설/판례), 이 경우에는 수익자가 운용이익을 얻었더라도 그것은 부당이득의 반환 범위에 포함되지 않는다].

 

② 이와 관련하여 무효인 매매계약에 기초하여 받은 대금을 은행 정기예금에 예치하여 얻은 이자 상당액이 부당이득의 반환 범위에 포함되는지 문제되는데, 대법원은 금전을 정기예금에 예치함에는 예치자의 특별한 노력이나 비용, 수완 등을 필요로 하지 않는 점, 거액의 금전을 장기간 예금하는 경우에는 보통예금보다는 정기예금에 예치하는 것이 일반적이라고 볼 수 있는 점 등을 근거로 당해 사건(매매대금이 7억 5,000만 원이었음)의 정기예금이자 상당액은 사회통념상 피고(악의의 매도인)의 행위가 개입되지 아니하였더라도 매매대금으로부터 원고(매수인)가 통상 취득하였으리라고 생각되는 범위 내의 이익으로 볼 수 있어, 피고가 반환해야 할 이득의 범위에 포함되는 것으로 보아야 할 것이라고 판시하였다(대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다34711 판결. 다만, 이러한 판단에는 이 사건 매매대금이 정기예금에 예치되어 있던 기간의 대부분은 외환위기 직후인 1997. 말부터 2002. 2.까지로서 예금의 이율이 역사상 이례적으로 높던 시기이므로 일반인의 경우 여유자금이 있다면 통상 은행에 예금할 가능성이 상당히 크다는 사정도 작용하였다. 참고로, 원심은 원고가 이 사건 매매계약을 체결하지 아니하였더라도 위 매매대금을 다른 용도로 지출하지 아니한 채 반드시 정기예금이자 이상의 수익이 확실하게 보장되는 예금 등의 상품에 투자하여 관리하였을 것이라고 인정할 증거가 없어 위 정기예금이자 상당액이 원고의 손해라고 볼 수 없다고 판단했었다).

 

⑶ 토지 소유자가 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 포기한 경우

 

① 예컨대 토지 소유자가 일단의 택지를 조성, 분양하면서 개설한 도로는 다른 특단의 사정이 없는 한 그 토지의 매수인을 비롯하여 그 택지를 내왕하는 모든 사람에 대하여 그 도로를 통행할 수 있는 권한을 부여한 것이라고 볼 것이어서 토지 소유자는 위 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없다(대법원 1985. 8. 13. 선고 85다카421 판결 등 다수). 이러한 경우 토지 소유자에게는 부당이득의 요건인 ‘손실’이 발생하였다고 할 수 없으므로 토지 소유자는 그 점유자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다.

 

② 그리고 토지의 소유자가 스스로 그 토지를 도로로 제공하여 인근 주민이나 일반 공중에게 무상으로 통행할 수 있는 권리를 부여하였거나 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 의사해석을 함에 있어서는, 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유 기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 당해 토지의 위치나 성상, 인근의 다른 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러가지 사정과 아울러 분할 매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 당해 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.

 

③ 한편, 토지 소유자가 그 소유 토지를 일반 공중의 통행로로 무상제공하거나 그에 대한 통행을 용인하는 등으로 자신의 의사에 부합하는 토지이용상태가 형성되어 그에 대한 독점적·배타적 사용·수익권이 인정되지 않는다고 보는 경우에도, 이는 금반언이나 신뢰보호 등 신의성실의 원칙상 그 기존의 이용상태가 유지되는 한 토지 소유자는 이를 수인하여야 하므로 배타적 점유·사용을 하지 못하는 것으로 인한 손해를 주장할 수 없기 때문에 부당이득반환을 청구할 수 없는 것일 뿐이고, 그로써 소유권의 본질적 내용인 사용·수익권 자체를 대세적·확정적으로 상실하는 것을 의미한다고 할 것은 아니다[물건에 대한 배타적인 사용·수익권은 소유권의 핵심적 권능이므로, 소유자가 제3자와의 채권관계에서 소유물에 대한 사용·수익의 권능을 포기하거나 사용·수익권의 행사에 제한을 설정하는 것을 넘어 이를 대세적, 영구적으로 포기하는 것은 법률에 의하지 않고 새로운 물권을 창설하는 것과 다를 바 없어 허용되지 않는다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2009다228, 235 판결 등 참조)].

 

④ 따라서 그 후 토지이용상태에 중대한 변화가 생기는 등으로 배타적 사용·수익권을 배제하는 기초가 된 객관적인 사정이 현저히 변경된 경우에는, 토지 소유자는 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 다시 사용·수익권능을 포함한 완전한 소유권에 기한 권리주장을 할 수 있다고 보아야 한다. 이때 그러한 사정변경이 있는지 여부는 당해 토지의 위치와 물리적 성상, 토지 소유자가 그 토지를 일반 공중의 통행에 제공하게 된 동기와 경위, 당해 토지와 인근 다른 토지들과의 관계, 토지이용 상태가 바뀐 경위 및 종전 이용상태와의 동일성 여부 등 전후 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다.

◎ 대법원 2013. 8. 22. 선고 2012다54133 판결 : 망인은 분할 전 토지를 여러 필지의 택지로 분할하여 매도하면서 이 사건 도로부지를 그 택지 소유자나 인근 주민 등 일반 공중을 위한 통행로로 무상 제공함으로써, 그러한 상태가 유지되는 한 그에 대한 독점적·배타적인 사용·수익권을 행사할 수 없게 되어 그 에 따른 손해를 주장할 수도 없었다고 할 것이다. 그러나 그 후 이 사건 제2토지가 천호대로 부지로 편입됨으로써 망인이 당초 이 사건 제2토지를 인접 토지 소유자 등의 통행에 제공한 때와는 그 이용상태가 근본적으로 달라졌다 할 것이고, 따라서 그와 같은 사정변경이 있은 때부터는 그 소유자인 망인 및 원고는 그에 대한 완전한 소유권을 주장하여 권리행사를 할 수 있게 되었다고 보아야 한다.

 

다. 인과관계

 

⑴ 손해와 이득 사이의 인과관계의 의미에 관하여 판례는 이른바 ‘사회관념상 인과관계’이론을 취하고 있다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96다21751 판결, 대법원 1997. 5. 16. 선고 96다43799 판결, 대법원 1996. 9. 20. 선고 96다1610 판결, 대법원 1966. 10. 4. 선고 66다1441 판결).

즉, 甲의 손실이 乙의 이익으로 돌아간다고 사회관념상 인정되는 한 부당이득의 성립요건으로서 필요한 인과관계의 존재를 폭넓게 인정하고 있다.

 

⑵ 당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 ‘급부부당이득’의 경우에는 상대방이 얻은 급부는 다른 특별한 사정이 없는 한 당연히 부당이득으로 반환되어야 한다. 즉 이 경우의 부당이득반환의무에서 ‘이익’ 또는 ‘그로 인한 손해’의 요건은 급부의 실행이라는 하나의 사실에 의해 해소된다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다98706 판결).

 

라. 법률상 원인의 결여

 

당사자 일방이 자신의 의사에 따라 일정한 급부를 한 다음 그 급부가 법률상 원인 없음을 이유로 반환을 청구하는 이른바 ‘급부부당이득’의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장·증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점 등을 주장·증명하여야 한다.

◎ 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 : 피고가 원고로부터 금전을 받은 사실이 인정되나 그 원인에 관한 원고의 주장(대여금)이 인정되지 않는다고 하여 곧바로 피고가 받은 금전을 아무런 법률상 원인 없이 이득한 것으로 볼 수 없고, 피고가 받은 금전이 부당이득에 해당한다는 점을 원고가 증명할 책임이 있다고 판단한 사례.

 

5. 급부부당이득  [이하 민법교안, 노재호 P.1217-1732 참조]

 

가. 특징

 

⑴ 이익, 손실, 인과관계

 

① 급부부당이득 반환관계에서는 급부자가 급부목적물의 소유자인지, 급부자에게 경제적 관점에서 손해가 있는지 여부를 구태여 따질 이유가 없다. 예컨대 무효인 매매계약에 기초하여 목적물을 급부하였으나 그 급부자가 목적물의 소유권이나 그 밖에 목적물의 사용·수익권을 가지지 않는다는 이유로 급부로 인해 급부자에게 손해가 발생하지 않았다고 판단할 필요가 없다. 오히려 채권관계에 기초하여 급부하였으나 그 채권관계가 부존재·무효·취소·해제된 경우 급부를 수령한 자는 급부자와의 관계에서 그 급부를 보유할 법률상 원인이 없다고 판단하는 것으로 충분하다.

 

② 판례도 “계약상 채무의 이행으로 당사자가 상대방에게 급부를 행하였는데 그 계약이 무효이거나 취소되는 등으로 효력을 가지지 못하는 경우에 당사자들은 각기 상대방에 대하여 계약이 없었던 상태의 회복으로 자신이 행한 급부의 반환을 청구할 수 있다.

 

③ 계약의 효력불발생에서의 이러한 원상회복의무를 법적으로 뒷받침하는 것이 민법 제741조 이하에서 정하는 부당이득법이 수행하는 핵심적인 기능의 하나이다. 이 경우의 부당이득반환의무에서는, 예를 들면 소유권 등의 권리에 기초하여 소유자 기타의 사람에게 배타적으로 귀속되어야 하는 이익이 제3자에게 귀속됨으로써 그 권리가 객관적으로 침해당하였으나 그 이익취득자에게 이익의 보유를 법적으로 정당화하는 권원이 없어서 권리자가 그에 대하여 그 취득한 이익을 부당이득으로 반환 청구하는 경우에 상대방이 얻는 이익의 구체적인 내용을 따져서 과연 부당이득반환의 대상이 될 만한 것인지를 살펴보아야 하는 것(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결도 참조. 종전의 판례가 부당이득반환청구소송에서 피고에게 ‘실질적인 이득’이 있어야 한다고 설시하는 것은 대체로 이러한 사건맥락에서이다)과는 달리, 상대방이 얻은 계약상 급부는 다른 특별한 사정이 없는 한 당연히 부당이득으로 반환되어야 한다. 다시 말하면 이 경우의 부당이득반환의무에서 민법 제741조가 정하는 ‘이익’ 또는 ‘그로 인한 손해’의 요건은 계약상 급부의 실행이라는 하나의 사실에 해소되는 것이다.”라고 판시하였는데(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다98706 판결), 이 역시 같은 취지라 할 것이다.

 

④ 한편, 급부 자체가 없는 경우에는 부당이득 반환의무가 성립하지 않는다. 예를 들어 주권발행 전에 한 주식의 양도도 회사성립 후 또는 신주의 납입기일 후 6월이 경과한 때에는 회사에 대하여 효력이 있고(상법 제335조 제3항), 이 경우 주식의 양도는 주권의 교부 없이 지명채권의 양도에 관한 일반원칙에 따라 당사자의 의사표시만으로 효력이 발생한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결 참조).

 

⑤ 이와 같이 주권이 발행되지 않은 주식의 매매계약이 무효라면 그 계약은 처음부터 당연히 효력을 가지지 아니하므로, 원칙적으로 계약에 따라 매도의 대상이 되었던 주식의 이전은 일어나지 않고, 매도인은 매매계약 이후에도 주주의 지위를 상실하지 않는다. 따라서 주권이 발행되지 않은 주식에 관하여 체결된 매매계약이 무효인 경우, 매도인은 지급받은 주식매매대금을 매수인에게 반환할 의무를 부담하는 반면 매수인은 매매계약 체결 당시 이행받은 급부가 없으므로 특별한 사정이 없는 한 반환할 부당이득이 존재하지 않는다. 다만 무효인 매매계약을 근거로 매수인이 마치 주주인 것처럼 취급되고 이러한 외관상 주주의 지위에서 매도인의 권리를 침해하여 매수인이 이익을 얻었다면 매수인은 그 이익을 반환할 의무가 있다. 그러나 매수인이 이러한 외관상 주주의 지위에 기초하여 이익을 얻은 바도 없다면, 역시 매수인의 매도인에 대한 부당이득반환의무는 존재하지 않는다[대법원 2018. 10. 25. 선고 2016다42800 등 판결. 한편 만약 무효인 매매계약에 따라 매수인에게 상법 제337조 제1항에 규정된 명의개서절차가 이행되었더라도, 매도인은 특별한 사정이 없는 한 매수인의 협력을 받을 필요 없이 단독으로 매매계약이 무효임을 증명함으로써 회사에 대해 그 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다47728 판결 참조)].

 

⑵ 법률상 원인 없음

 

‘급부부당이득’의 경우에는 법률상 원인이 없다는 점에 대한 증명책임은 부당이득반환을 주장하는 사람에게 있다. 이 경우 부당이득의 반환을 구하는 자는 급부행위의 원인이 된 사실의 존재와 함께 그 사유가 무효, 취소, 해제 등으로 소멸되어 법률상 원인이 없게 되었음을 주장·증명하여야 하고, 급부행위의 원인이 될 만한 사유가 처음부터 없었음을 이유로 하는 이른바 착오 송금과 같은 경우에는 착오로 송금하였다는 점등을 주장·증명하여야 한다.

◎ 대법원 2018. 1. 24. 선고 2017다37324 판결 : 피고가 원고로부터 금전을 받은 사실이 인정되나 그 원인에 관한 원고의 주장(대여금)이 인정되지 않는다고 하여 곧바로 피고가 받은 금전을 아무런 법률상 원인 없이 이득한 것으로 볼 수 없고, 피고가 받은 금전이 부당이득에 해당한다는 점을 원고가 증명할 책임이 있다고 판단한 사례.

 

나. 사례

 

⑴ 계약의 부존재·무효·취소·해제로 인한 급부의 반환

 

⑵ 매도인이 처분권한 없는 무권리자인데 매매계약이 무효이거나 취소·해제된 경

우(대법원 1993. 4. 9. 선고 92다25946 판결)

 

⑶ 임대권한 없는 자와 체결한 임대차계약이 종료된 경우(대법원 1996. 9. 6. 선고 94다54641 판결)

 

⑷ 전부명령이 확정되었는데 집행채권이 부존재·소멸한 사실이 밝혀진 경우 : 집행권원에 기한 금전채권에 대한 강제집행의 일환으로 채권압류 및 전부명령이 확정된 후 그 집행권원상의 집행채권이 소멸한 것으로 판명된 경우에는 그 소멸한 부분에 관하여는 집행채권자가 집행채무자에 대한 관계에서 부당이득을 한 셈이 되므로, 집행채권자는 그가 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을, 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체를 집행채무자에게 양도하는 방법으로 반환하여야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2009다37725 판결).

 

6. 침해부당이득  [이하 민법교안, 노재호 P.1217-1732 참조]

 

가. 의의

 

침해부당이득이란 타인의 재산권 등을 침해하여 이익을 얻었음을 이유로 부당이득반환을 구하는 경우를 말한다.

 

침해부당이득에 관한 부당이득반환제도의 목적은 현실적으로 발생한 사실관계를 바탕으로 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 이익을 얻고 타인에게 손해를 가한 자로부터 이득의 원천이 된 재산의 권리자에게 그 이익을 귀속시킴으로써 부당한 재산적 가치의 이동을 조정하는 데 있다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결).

 

나. 특징

 

⑴ 이익, 손실, 인과관계

 

① 침해부당이득의 경우에는 상대방이 얻는 이익의 구체적인 내용을 따져서 과연 부당이득반환의 대상이 될 만한 것인지를 살펴보아야 하고(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결), 상대방이 이익을 얻고 있다는 점에 관한 증명책임은 부당이득반환을 청구하는 자에게 있다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017다200528 판결 : 토지의 지목이 도로라는 사정만으로는 피고가 토지 전체를 도로로 점유하면서 이익을 얻고 있다고 단정하기 어렵다고 판단한 사례).

 

② 한편 침해부당이득에서는, 권리자가 침해행위로 현실적·구체적 손해를 입을 것이 요구되지 않고, 침해행위로 말미암아 그 재산으로부터 이익을 누릴 가능성이 박탈되었다는 것 자체로 권리자에게 손해가 있다고 보아 부당이득반환을 인정해야 한다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결). 예컨대, 판례는 토지 상공에 고압전선이 설치된 경우 토지사용자가 토지를 농지로만 이용하여 왔고 그 지상에 고층 건물을 지을 수 없더라도 토지 상공에 대한 구분지상권에 상응하는 차임 상당의 손해를 입었다고 보아 부당이득을 인정한다(대법원 1996. 5. 14. 선고 94다54283 판결 등 참조).

 

③ 또한 토지 지하에 무단으로 하수도 시설을 설치한 사안에서 토지 소유자가 그 지하 부분을 실제로 사용하려 하였는지 묻지 않고 지하 부분에 대한 차임 상당액의 부당이득을 인정한다(대법원 1997. 7. 22. 선고 96다14227 판결 참조).

 

④ 이와 같이 무단점유자로 하여금 부동산소유자에게 부동산 사용이익을 부당이득으로 반환하도록 하는 것은, 부동산 사용이익은 본래 부동산의 사용·수익·처분 권한을 가진 소유자에게 귀속되었어야 하고 수익자의 이익 보유에 정당한 사유가 없기 때문이다. 이는 소유자가 그 이익의 원천이 된 물건의 소유권을 가지고 있고 수익자에게는 물건으로부터 나오는 이익을 향유할 아무런 권원이 없다는 것에 기초한 것이므로, 소유자가 실제로 부동산을 사용할 계획이 있었는지나 소유자의 사용이 현실적으로 방해되었는지, 즉 소유자에게 구체적·현실적인 손해가 발생하였는지는 부당이득의 성립 여부와 무관한 것이다. 이러한 이유에서, 정당한 권원 없이 집합건물의 공용부분을 배타적으로 점유하여 사용한 자는 부동산의 점유·사용 그 자체로 부당한 이익을 얻게 되고, 이로 인하여 다른 구분소유자들은 해당 공용부분을 사용할 수 있는 가능성이 원천적으로 봉쇄되는 손해를 입었으므로 이로써 제741조에 따른 부당이득반환의 요건이 충족되었다고 볼 수 있다. 그 외에 해당 공용부분에 대한 별개 용도로의 사용 가능성이나 다른 목적으로 임대할 가능성이 추가적으로 요구된다고 볼 수 없다(대법원 2020. 5. 21. 선고 2017다220744 전원합의체 판결).

 

⑵ 법률상 원인 없음

 

‘침해부당이득’의 경우에는 부당이득반환 청구의 상대방이 그 이익을 보유할 정당한 권원이 있다는 점을 증명할 책임이 있다(대법원 2009. 11. 26. 선고 2009다35903 판결, 대법원 1988. 9. 13. 선고 87다카205 판결).

 

다. 침해부당이득 사례

 

⑴ 채권의 귀속을 침해한 경우(대법원 1999. 4. 27. 선고 98다61593 판결)

 

⑵ 집행채무자 소유 아닌 동산을 경락인이 선의취득 한 경우(대법원 1997. 6. 27. 선고 96다51332 판결)

 

⑶ 소유물의 구성부분을 권원 없이 수취한 경우(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결)

 

⑷ 타인 소유 물건을 권원 없이 사용하는 경우

 

⑸ 저당권 등 우선변제권 있는 담보권이 침해된 경우 : ① 우선권 있는 담보권임에도 불구하고 배당을 받지 못한 경우(대법원 1962. 2. 16. 선고 64다1544 판결) ② 저당권등기가 불법으로 말소되어 배당을 받지 못한 경우(대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결)

 

⑹ 무권리자가 타인의 권리를 제3자에게 처분하였으나 선의 제3자의 보호규정에 의

하여 원래의 권리자가 권리를 상실하는 경우(대법원 2011. 6. 10. 선고 2010다40239 판결)

 

⑺ 부당배당의 경우 : 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니므로, 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고 배당을 받지 못할 사람이 배당을 받은 경우에, 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당에 관하여 이의를 하였는지 여부에 관계없이 배당을 받지 못할 사람이면서도 배당을 받은 사람을 상대로 부당이득반환청구권을 가진다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 등 참조).

배당을 받지 못한 그 채권자가 일반채권자라고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2001. 3. 13. 선고 99다26948 판결).

배당이의소송은 대립하는 당사자 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 그들 사이에서 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하여 그 판결의 효력은 오직 그 소송의 당사자에게만 미칠 뿐이므로, 어느 채권자가 배당이의소송에서의 승소확정판결에 기초하여 경정된 배당표에 따라 배당을 받은 경우에 있어서도, 그 배당이 배당이의소송에서 패소확정판결을 받은 자가 아닌 다른 배당요구채권자가 배당받을 몫까지도 배당받은 결과로 된다면 그 다른 배당요구채권자는 위 법리에 따라 배당이의소송의 승소확정판결에 따라 배당받은 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다(대법원 2007. 2. 9. 선고 2006다39546 판결).

위와 같이 대법원은 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환 청구를 할 수 있다는 입장을 취해 왔다. 이러한 법리의 주된 근거는 배당절차에 참가한 채권자가 배당이의 등을 하지 않아 배당절차가 종료되었더라도 그의 몫을 배당받은 다른 채권자에게 그 이득을 보유할 정당한 권원이 없는 이상 잘못된 배당의 결과를 바로잡을 수 있도록 하는 것이 실체법 질서에 부합한다는 데에 있다. 나아가 위와 같은 부당이득반환 청구를 허용해야 할 현실적 필요성(배당이의 소의 한계나 채권자취소소송의 가액반환에 따른 문제점 보완), 현행 민사집행법에 따른 배당절차의 제도상 또는 실무상 한계로 인한 문제, 민사집행법 제155조의 내용과 취지, 입법연혁 등에 비추어 보더라도, 종래 대법원 판례는 법리적으로나 실무적으로 타당하므로 유지되어야 한다.

◎ 대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 : 담보권 실행을 위한 부동산경매절차에서 근저당권자인 A은행은 2순위로 자신의 채권액 전부를 배당받고 일반채권자인 원고와 피고 등은 6순위로 배당요구 채권액 중 일부만 배당받는 내용의 배당표가 작성되었는데, 원고와 피고가 모두 배당기일에 출석하였으나 원고는 이의하지 않고 피고만 위 은행에 배당된 배당금에 대해 이의한 후 위 은행을 상대로 배당이의의 소를 제기하여 그 소송에서 화해권고결정을 받아 위 은행에 배당된 배당금 전액을 피고가 수령하자, 그 후 원고가 피고를 상대로 그 배당금 중에서 피고와 같은 순위의 채권자인 원고의 채권액에 비례한 금액만큼 원고에게 반환되어야 한다고 주장하며 부당이득반환 청구의 소를 제기한 사안에서, 종래 대법원 판례에 따라 배당절차에 참가한 채권자가 배당기일에서 이의하지 않았더라도 그 배당절차에서 배당금을 수령한 다른 채권자에 대하여 부당이득반환 청구를 할 수 있음을 전제로 원고의 피고에 대한 부당이득반환 청구를 받아들인 원심판결에 관련 법리를 오해한 잘못이 없다고 보아 피고의 상고를 기각한 사례이다.

 

한편, 아직 배당금이 지급되지 아니한 때에는 그 배당금지급청구권의 양도에 의한 부당이득의 반환을 구하여야지 그 채권 가액에 해당하는 금전의 지급을 구할 수는 없다(대법원 2013. 4. 26. 자 2009마1932 결정).

 

또한, 배당절차에서 권리 없는 자가 배당을 받아갔다면 이는 법률상 원인 없이 부당이득을 한 것이라고 할 것이나 이로 인하여 손해를 입은 사람은 그 배당이 잘못되지 않았더라면 배당을 받을 수 있었던 사람이지 이것이 다음 순위의 배당을 받을 수 있

는 사람이 있는 경우에도 채무자에게 귀속된다고 할 수 없다(대법원 2000. 10. 10. 선고 99다53230 판결).

 

7. 비용부당이득  [이하 민법교안, 노재호 P.1217-1732 참조]

 

⑴ 양육의무자가 자기의 의무범위를 넘어 양육비를 지출한 경우, 그 의무를 이행하지 않은 다른 양육의무자에 대한 부당이득반환청구(대법원 1994. 5. 13. 자 92스1 전원합의체결정)

 

⑵ 유익비의 상환

 

⑶ 타인 채무의 변제

 

⑷ 자기 채무의 변제로 타인의 채무 또는 책임이 소멸하는 경우(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다14604 판결)

 

8. 부당이득반환청구의 요건   [이하 대법원판례해설 제133호 이상엽 P.17-33 참조]

 

가. 부당이득 요건 일반론

 

⑴ 부당이득의 요건을 설명함에 있어서 ‘통일설’과 ‘유형론’이 각기 다르게 설명한다.

 

⑵ ‘통일설’은 다양한 부당이득의 유형을 통일적으로 파악하려는 입장으로서, 이 설은 부당이득반환청구권의 공통적 기초를 공평의 원칙 또는 사회적 정의에서 찾는 견해이다. 부당이득제도의 본질에 대하여, 일반적․형식적으로는 정당화되는 재산적 가치의 이동이 이득자와 손실자와의 상대적․실질적 관계에서는 법의 이상인 정의와 형평에 어긋나는 경우 정의와 형평에 맞도록 이를 조정하는 것이라고 한다.

 

⑶ ‘유형론’은 부당이득을 통일적으로 이해하기보다는 급부부당이득과 침해부당이득을 구분하여야 한다는 전제에서 부당이득의 기초를 유형별로 설명하려는 이론이다.

 

나. 급부부당이득

 

⑴ 급부자가 의식적․목적지향적 급부를 하였으나 실제 채무가 존재하지 아니한 경우에 급부부당이득이 성립하는데, 급부부당이득은 재화의 이동에 관한 법에 속하는 제도로 잘못된 급부를 청산․교정하는 기능을 한다고 설명하고, 이는 계약법의 보충규범으로 기능한다. 일반적으로 계약관계를 전제로 한다.

 

⑵ 급부부당이득에서는 ① 일정한 채무의 이행을 위하여 급부가 행하여졌으나, ② 그 채무 또는 채무를 발생시키는 법률행위가 존재하지 않거나 성립하지 않거나 후에 존재하지 않게 되었다는 점이 ‘법률상 원인’의 흠결을 구성한다.

 

다. 침해부당이득

 

침해부당이득은 물권적 청구권과 같이 재화를 보호하는 기능을 담당하고, 불법행위법의 보충규범으로 기능한다. 침해부당이득 성립 여부에 있어서는 권리의 속성 내지 해당 법적 지위의 할당내용이 중요한 기준이 된다. 침해부당이득에서는 타인의 권리를 이용할 수 있는 권원이 ‘법률상 원인’에 해당한다. 대표적으로 임차권, 지상권 등이 있고, 법률 규정(소멸시효 규정, 취득시효 규정, 선의취득 규정 등)도 법률상 원인이 될 수 있다.

 

라. 비용부당이득

 

의무 없이 객관적으로 타인에 속하는 사무를 자신의 비용으로 처리한 경우에 발생하는 비용부당이득이 있는데, 비용부당이득은 사무관리에 대한 보충규범으로 기능한다.

 

9. 대상판결에서의 부당이득 요건 충족 여부 [이하 대법원판례해설 제133호 이상엽 P.17-33 참조]

 

가. 위탁용역비 등 상당의 부당이득반환청구

 

⑴ 원고는 피고와 관계에서 관리위탁계약 없이 관리업무를 수행한 것이므로, 위임계약이 무효인 경우 위임업무를 수행한 수임인에 대한 권리구제의 문제와 유사하다.

 

⑵ 계약이 무효이거나 취소, 해제된 경우, 특히 고용이나 도급, 위임과 같이 사무처리를 내용으로 하는 계약이 해제된 경우에 대하여는 부당이득 법리를 적용해야 한다는 견해와 사무관리 법리를 적용해야 한다는 견해가 나뉘어 있으나 둘 중 어느 견해에 의하더라도 위임인으로서는 사무관리비용 또는 부당이득을 수임인에게 반환할 필요가 있다고 한다. 이 사건 사안처럼 관리위탁계약이 없음에도 사실상 관리업무를 한 위탁관리회사에 대해서도 관리단은 사무관리비용 또는 부당이득을 반환할 의무를 가진다고 보는 것이 타당하다.

 

나. 사무관리에 따른 비용상환청구

 

⑴ 원고는 사무관리에 따른 비용상환청구 주장을 하지는 아니하였다. 그런데 사무관리가 성립하기 위해서는 우선 그 사무가 타인의 사무이고 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상의 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 함은 물론 나아가 그 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 아니할 것을 요한다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94다41072, 41089 판결, 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다25124 판결 등 참조).

 

⑵ 이 사건에서 피고는 후속관리업체를 선정하고 원고에게 2019. 6. 30.까지 관리업무를 종료하도록 통보하였으며 원고를 상대로 관리업무 금지 등 가처분을 신청하기도 하였다. 그와 같은 사정에 비추어 볼 때 2019. 7. 1. 이후 원고의 업무가 피고의 의사에 반한다는 것이 명백하지 아니하다고 볼 수는 없다. 결국 이 사건에 서 사무관리가 성립하기는 어려워 보인다.

 

다. 급부부당이득 여부

 

⑴ 원심은 예비적 판단을 통하여 이 사건 부당이득의 유형을 급부부당이득으로 취급하여 검토한 것으로 보인다(① 위탁운영비, ② 전산사용료, 소독 및 물탱크 청소비 전부를 급부부당이득으로 취급. 이하에서는 ① 부분만에 한정된다).

 

⑵ 원고와 분양자 사이의 관리용역계약의 계약기간은 2017. 6. 27.～2020. 6.26.까지이다. 따라서 이 사건 부당이득을 급부부당이득으로 보더라도 ① 2017. 7. 1.～2020. 6. 26. 부분은 원고와 분양자 사이의 관리용역계약의 효력이 유지되고 있었으므로 급부부당이득으로 볼 여지가 있지만, ② 2020. 6. 27.～2020. 10.경 부분은 위 관리용역계약이 종료된 이후이므로 급부부당이득으로 보기에는 무리가 있어 보인다(② 부분은 비용부당이득으로 볼 여지는 있다) (아래에서 ‘전자의 견해’라고 칭한다).

 

⑶ 위탁운영비 부당이득을 급부부당이득으로 본다면 계약 당사자가 아닌 제3자인 피고에게 이를 청구하는 것은 부당하다(= 원심, 비용부당이득에 해당하는 경우에는 아래에서 살펴본다). 그와 같은 경우 원고는 이 부분을 계약 상대방인 분양자에게 구하는 것을 상정해 볼 수 있다.

구분소유자에게 구하는 것을 상정할 수도 있지만, 피고가 이 사건 건물의 관리를 개시한 것으로 보이는 2017. 7. 1. 이후에는 원고가 이 사건 건물에 관한 관리용역업무를 수행할 수 없으므로 구분소유자로부터 위탁운영비가 포함된 관리비를 징수할 수는 없다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2020다229192, 229208 판결).

 

⑷ 그런데 원고와 분양자 사이의 관리계약은 피고가 관리를 개시하기로 하고 원고에게 관리업무를 종료하라고 통지한 2019. 6. 30.에 최종적으로 종료되었다고 볼 수도 있다. 그렇게 본다면 그다음 날인 2017. 7. 1.～2020. 10.경 부분은 원고가 아무런 계약관계가 없이 관리업무를 한 것이므로 급부부당이득으로 보기에는 무리가 있다(이 경우 전체 기간을 비용부당이득으로 볼 여지는 있다) (= 후자의 견해).

 

⑸ 후자의 견해가 타당하다. 전자의 견해와 같이 ①, ② 기간으로 나눠 보는 것보다는 후자와 같이 이를 합쳐서 논의하는 것이 바람직하다. 원고와 분양자들 사이의 관리위탁계약 제15조 제1항에 의하면, “이 계약에 의한 효력은 입점자 등의 특별승계인 및 운영위원회(또는 관리단)의 승계 시에도 효력이 있다.”라고 규정되어 있는바, 반대해석상 관리단이 승계를 명백히 거부하면 그 효력이 상실된다고 볼 수 있다.

피고는 2019. 6. 30. 자로 원고에게 관리업무를 종료하라고 요청하였으므로 그 시기

에 승계거부를 명백히 하였다고 보인다.

 

라. 비용부당이득

 

⑴ 비용부당이득은 타인의 채무를 변제하거나 타인 소유의 물건에 비용을 지출하여 타인이 이득을 얻은 경우 등의 사안에서 비용지출자가 사무관리의 요건을 충족하지 못한 경우 발생한다. 비용부당이득은 사무관리법의 보충규범으로 기능한다.

 

⑵ 원고는 피고가 이 사건 관리업무를 하면서 지출해야 할 위탁용역비를 대신 변제했다(정확히는 피고는 위탁관리 수수료의 경우 지급을 면하고, 관리인력 인건비는 원고가 대신 변제했다). 그런데 비용부당이득에 해당하여 이득이 객관적으로 인정된다고 하더라도 수익자의 관점에서 보면 이득이 그보다 적거나 아예 없다고 말할수 있는 경우(이른바 “강요된 이득”의 문제) 수익자가 반환해야 하는 이득의 범위가 문제 된다. 이 사건에서 보면, 피고는 원고의 관리업무 수행을 원하지 아니하고 있으며, 별도로 후속관리업체를 선정하기도 하였을 뿐만 아니라 원고를 상대로 관리업무금지 등 가처분을 신청하기도 하였으므로 이 경우에 해당한다고 볼 여지가 다분하다.

 

⑶ 이 사건에서 수익이라고 할 수 있는 ‘주관적 가치’가 무엇인지가 문제 된다. 비록 사무관리법이 직접 적용되지는 아니하나 사무관리자의 비용상환청구권 규정(민법 제739조6))은 참작할 만하다. 즉, 필요비 또는 유익비인지, 현존이익이 존재하는지가 바로 그것이다.

 

⑷ 원고가 주장하는 위탁운영비는 ① 분양자와의 관리용역계약에서 정한 원고의 위탁수수료, ② 원고가 이 사건 건물을 관리하는 과정에서 지출되는 관리인력인건비로 구성된다. 일단 ①의 경우 수익자의 ‘주관적 가치(필요비나 유익비)’에 포함되기는 어려울 것으로 사료된다.

 

⑸ 그러나 ②의 경우 ‘주관적 가치’가 없다는 이유만으로 이를 전부 인정하지 않기에는 문제가 있어 보인다. 원고가 분양사들과 사이에 체결된 관리용역계약 제4조에 의하면 원고가 담당하는 관리업무의 범위는 그 내용이 이례적이지는 아니한 것으로 보인다. 이와 관련한 관리인원은 소장 1명, 경리 0.5명(원고 회사직원), 시설 2명(24시간 격일근무), 경비 3명(24시간 격일근무), 미화 2명이다.

 

⑹ 피고의 주관적 가치를 최대한 반영하는 입장에서라도 이 사건 건물의 관리업무 중 가장 기본적이고 필수적인 업무와 관련한 인원, 즉 시설, 경비, 미화와 관련한 인건비 지출은 인정하는 것이 타당할 것으로 사료된다(그 인원의 적절성은 추가 논의가 필요할 것으로 보인다).

 

⑺ 그런데 원심은 위탁용역비 중 위탁수수료인지 인건비인지를 가리지 아니하고 그 전부를 ‘필요경비’가 아니고 피고에게 이득이 되지 않는다고 하였는바, 그 부분은 적절하지 아니한 것으로 보인다.

 

마. 대상판결의 부당이득 부분 검토

 

⑴ 2019. 7. 1.～2020. 10.경 사이에는 원고와 분양자 사이의 관리용역계약은 관리단인 피고의 관리업무가 본격적으로 개시된 2019. 6. 30.에는 최종적으로 종료되었다고 봄이 타당하다. 따라서 위 기간 중에는 원고는 아무런 계약관계 없이 관리업무를 한 것이므로 이는 비용부당이득의 문제로 해결하여야 한다.

 

⑵ 이 사건을 비용부당이득에 해당한다고 보면 피고의 관점에서 이득이 객관적으로 인정되는 이득보다 적거나 아예 없는 경우에 해당한다. 이 경우 피고의 주관적 가치만 반환하면 된다. 따라서 위탁용역비 중 위탁수수료는 제외하더라도 이 사건 건물의 관리업무에 가장 기본적이고 필수적인 인원(시설, 경비, 미화)과 관련한 인건비는 반환해야 할 대상으로 봄이 적절하다.

 

⑶ 판례는, “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가하는 이른바 부당이득은 그 수익의 방법에 제한이 없음은 물론, 그 수익에 있어서도 그 어떠한 사실에 의하여 재산이 적극적으로 증가하는 재산의 적극적 증가나 그 어떠한 사실의 발생으로 당연히 발생하였을 손실을 보지 않게 되는 재산의 소극적 증가를 가리지 않는 것”(대법원 1995. 12. 5. 선고 95다22061 판결)이라고 하고 있다.

 

⑷ 이 사건에서 피고가 이 사건 건물 관리업무를 수행함에 있어 위탁관리나 자치관리 중 어느 방식을 택할지는 본인의 선택에 따를 것이다. 그런데 피고가 후속관리업체를 선정한 것으로 보면 위탁관리를 선택할 것으로 봄이 적절하다.

피고가 위탁관리의 방식을 택한다고 하더라도 그 금액이 원고가 분양자 사이에 체결한 관리용역계약에서 정한 위탁수수료 상당액에 이를 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 위탁용역비 중 위탁수수료 부분은 인정하기가 쉽지 않다.

 

⑸ 그러나 위탁용역비 중 관리인원 인건비는 다르다. 피고가 위탁관리 방식을 택하든, 자치관리 방식을 택하든 간에, 이 사건 건물의 관리업무 중 기본적이고 필수적인 업무는 인건비를 지출하여 이를 수행할 수밖에 없다. 자기의 재산으로부터 지출하였어야 할 비용의 지출을 면하게 된 것도 이득이라고 할 것이므로, 위 업무와 관련하여 인건비가 지출되었다면 이는 이득이라고 볼 수 있다.

 

그런데 원심은 위탁용역비 중 위탁수수료인지 인건비인지를 가리지 아니하고 그 전부를 ‘필요경비’가 아니고 피고에게 이득이 되지 않는다고 하였는바, 그 부분은 적절하지 아니한 것으로 보인다.

 

결국 이 사건에서 위탁용역비 중 위탁수수료는 제외하더라도 이 사건 건물의 관리업무에 가장 기본적이고 필수적인 인원(시설, 경비, 미화)과 관련한 인건비는 반환해야 할 대상으로 봄이 적절하다.

 

10. 대상판결의 검토 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2490-2491 참조]

 

① 원고는 분양회사가 선정한 위탁관리회사인데, 관리단에서 새로운 위탁관리회사를 선정하면 그때에 관리 권한이 종료된다.

대법원 2022. 6. 30. 선고 2020다229192, 229208 판결의 법리에 따르면, 관리 권한 종료 이후 원고가 관리단을 상대로 관리비를 청구할 어떠한 법적 근거도 없다.

 

② 다만 대상판결의 사실관계에 의하면, 원고가 관리 권한이 종료된 이후에도 자신의 소속 관리인력을 투입하여 이 사건 집합건물을 계속 관리하였다.

관리회사의 관리 업무의 주된 내용은 관리인력을 집합건물에 투입하여 관리하는 것으로서 관리회사가 받는 용역비는 주로 ① 관리인력의 인건비와 ② 관리회사의 이익으로 구성되어 있다.

 

③ 이로 인해 피고는 자신이 선정한 새로운 위탁관리회사에게 용역비 중 관리인력 인건비 상당을 지급하지 않아도 되는 이득을 보았으므로 그 이득액만큼은 부당이득으로 원고에게 반환해야 한다.

 

④ 다만, 원고의 입장에서는 자신의 소속 관리인력에게 지급한 인건비가 전부 손해에 해당하지만, 피고의 입장에서는 관리인력의 적정한 인건비만큼만 이득을 얻었다고 보아야 하므로 원고가 주장하는 지출 인건비를 모두 피고의 부당이득액으로 인정할 수는 없고, 파기환송심에서 심리를 통하여 적정금액을 판단하여야 한다.

 

11. 집합건물관리단 및 입주자대표회의에 관한 가처분  [이하 제2판 민사집행실무총서(III) 민사보전 권창영/박영호/구태회 P.1092-1119 참조]

 

가. 단체내부에 관한 가처분의 의의

 

⑴ 법인(회사 제외) 또는 비법인사단 등 단체의 종류와 분쟁유형이 매우 다양하다. 이러한 분쟁에서는 일반적으로 단체 내부의 규약, 정관의 해석이 문제되고, 민법상 사단법인에 관한 규정은 규약 등을 보충하거나 해석을 위한 기준으로 적용된다.

 

⑵ 비법인사단이 성립하려면, 종중 또는 문중과 같이 특별한 조직행위 없이도 자연적으로 성립하는 예외적인 사단이 아닌 한, 사단으로서의 실체를 갖추는 조직행위가 있어야 한다. 만일 어떤 단체가 외형상 목적, 명칭, 사무소 및 대표자를 정하고 있다고 할지라도 사단의 실체를 인정할 만한 조직, 재정적 기초, 총회의 운영, 재산의 관리 기타 단체로서의 활동에 관한 증명이 없는 이상 이를 비법인사단으로 볼 수는 없

다[대법원 1997. 9. 12. 선고 97다20908 판결 참조.하급심에서 채권자가 비법인사단에 해당하지 않는다고 보아 각하한 사례로 수원지방법원 성남지원 2015. 7. 27.자 2015카합55 결정, 서울남부지방법원 2015. 7. 3.자 2015카합91 결정 등 참조. 그러나 사단법인의 하부조직의 하나라 하더라도 스스로 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 수 있다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다 60908 판결)].

 

⑶ 비법인사단의 경우 사원총회의 결의를 거쳐 그 명의로 총유재산에 관한 소송을 할 수 있으나 단체의 구성원이 총유재산의 보존행위로서 직접 가처분신청을 할 수는 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결 등 참조. 하급심 사례로 비법인사단인 마을회의 구성원에 불과한 채권자 개인이 총유재산인 공탁금에 대한 권리의 보전을 위하여 한 공탁금지급금지신청을 기각한 의정부지방법원 2014. 1. 17. 2014카합21 결정, 교회의 교인들이 교회 건물을 점유하고 있는 자들을 상대로 퇴거를 구한 사안에서 이는 총유물에 대한 보존행위에 해당하므로 채권자들에게는 당사자적격이 없다고 보아 그 신청을 각하한 서울북부지방법원 2013. 7. 23.자 2013카합313 등 참조).

 

⑷ 사단법인에서 총 사원의 5분의 1 이상으로부터 회의의 목적사항을 제시하여 청구한 때 이사는 총회를 소집하여야 하는데, 그러한 소집요구가 받아들여지지 않으면 그 청구를 한 사원은 법원의 허가를 얻어서 스스로 소집할 수 있다(민법 제70조). 이 규정은 비법인사단의 경우에도 유추적용된다(대법원 1999. 6. 25.자 98마478 결정).

 

⑸ 한편 단체의 의사결정의 효력을 다투는 가처분은 그 의사결정을 한 당사자인 단체를 상대로 하여야 하고, 단체 구성원 개인에게는 당사자적격을 인정할 수 없다. 단체 내부 결의의 효력과 관련해서는 절차적으로 적법한 소집권자에 의한 소집인지, 소집통지 요건이 충족되었는지, 정족수가 충족되었는지 등이 주로 문제된다. 사단법인의 경우 총회의 소집은 1주간 전에 그 회의의 목적사항을 기재한 통지를 보내거나 기타 정관에 정한 방법에 의하여야 하고(민법 제71조), 정관에 다른 규정이 없다면 총회는 위 절차에 따라 통지한 사항에 관하여만 결의할 수 있다(민법 제72조). 이는 사원이 결의를 할 목적사항을 사전에 알고서 회의 참석 여부나 결의사항에 대한 찬반의사를 미리 준비하게 하는 데에 그 취지가 있으므로, 회의의 목적사항은 사원이 안건이 무엇인지를 알 수 있도록 기재하여야 한다.

 

이러한 민법 규정들은 원칙적으로 비법인사단의 경우에도 유추적용되므로, 비법인사단의 총회에서 회의 소집 통지에 목적 사항으로 기재하지 않은 사항에 관하여 결의한 때에는 구성원 전원이 회의에 참석하여 그 사항에 의하여 의결한 경우가 아닌 한 그 결의는 원칙적으로 무효이다[대법원 2015. 2. 16. 선고 2011다101155 판결 등 참조. 한편 민법상 비영리 재단법인의 정관에서 정한 이사회 개최시 소집통지 절차를 거치지 아니한 관계로 그 소집통지를 받지 못한 이사가 참석하지 않았고 일부 이사들만이 모여 이사회를 개최하였다면 이러한 이사회의 결의는 당연무효라고 보아야 할 것이며, 이 경우 적법한 소집통지를 받지 못한 이사가 출석하여 반대의 표결을 하였다 한들 이사회결의의 성립에 영향이 없었다고 하더라도 그 이사회 결의가 당연무효라고 하는 결론에 지장을 주지 않는다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다749 판결)].

 

⑹ 총회개최금지 또는 안건상정금지 가처분의 경우, 총회결의의 효력이 없음을 주장하는 당사자는 본안소송에서 결의의 효력을 다툴 수 있음은 물론 가처분으로 그 결의의 효력정지를 구할 수도 있는 등 사후적인 구제수단이 있는 반면, 이러한 가처분을 발령하는 경우 상대방 당사자는 사실상 그 가처분결정에 대하여 불복할 기회 자체를 잃을 수 있다. 따라서 이러한 가처분을 발령하기 위해서는 회의개최 또는 안건의 상정이 위법함이 명백하고, 그로 인하여 또 다른 법률적 분쟁이 초래될 염려가 있는 등 그 피보전권리 및 보전의 필요성에 대한 고도의 소명이 필요하다.

 

나. 집합건물 관리단 및 입주자대표회의에 관한 가처분

 

⑴ 적용법률

 

① 이러한 분쟁에서는 관리규약뿐만 아니라 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’), 주택법이 중요한 판단기준인데, 먼저 관리단 또는 입주자대표회의가 존재하는 부동산이 집합건물법 또는 주택법의 적용대상인지 여부가 문제된다.

 

② 구분소유건물은 집합건물법이 적용되고 주택법 제2조 제3호에서 그 적용대상인 공동주택에 대하여 정하나 이때도 집합건물법의 적용이 배제되는 것은 아니다(집합건물법 제2조의2). 공동주택관리법에 따르면 임차인 등 사용자도 동별 대표자 선출시 등의 경우 의결권이 있으나, 집합건물법이 적용되면 구분소유자에게만 관리단집회에서의 의결권이 인정된다.

 

③ 다만 집합건물법 제16조 제2항 및 제24조 제4항에서는, 구분소유자의 승낙을 받아 전유부분을 점유하고 있는 자도 관리단집회에 참석하여 구분소유자의 의결권을 행사할 수 있는 경우에 대하여 정한다. 또한 구분소유자나 수분양자가 임차인 등에게 사전적, 포괄적으로 상가건물의 관리에 관한 의결권을 위임하거나 업종 제한 변경의 동의에 관한 대리권을 수여한 경우에는, 임차인 등이 참여한 결의나 합의를 통한 업종 제한의 설정이나 변경도 가능하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다79258 판결).

 

⑵ 관리권한의 존부에 관한 분쟁

 

① 관리권한이 있다고 주장하는 자가 실제 관리행위를 하고 있는 자를 상대로 관리행위의 금지를 구하거나, 관리업무방해금지 또는 관리시설의 인도, 관리업무의 인수 인계 등을 구하는 형태이다.

 

② 관리권이 인정되는 집합건물법 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립하는 것이 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립하는 단체이다. 구분소유자로 구성되어 있는 단체로서 위 집합건물법 조항의 취지에 부합하는 것이면 그 존립형식이나 명칭에 불구하고 관리단으로서의 역할을 수행할 수 있다(집합건물인 상가의 구분소유자 전부가 주주가 되어 설립한 주식회사가 그 상가를 관리하였다면 그 주식회사는 관리단의 성격을 함께 지닌다고 본 판례로는 대법원 2010. 8. 26. 선고 2008다28267 판결).

공동주택관리법상 입주자대표회의는 비법인사단으로서 동별 세대수에 비례하여 선출되는 동별 대표자로 구성된다.

 

③ 관리단 또는 입주자대표회의와 관리위탁회사 사이에서는 관리위탁계약의 효력 유무가 다투어지기도 한다(하급심 사례로 ‘관리회사에게 관리위탁계약 위반의 귀책사유가 있는 경우 관리단이 총회 결의를 거쳐 관리위탁계약 전체를 해지할 수 있음은 별론으로 하더라도, 관리위탁계약의 존속 중에 관리단이 관리회사와의 합의 없이 계약의 중요 부분인 관리비 및 주차비의 부과 징수 주체 부분만을 일방적으로 변경할 권한은 없다’는 이유로 관리회사가 관리단을 상대로 제기한 관리비 등의 징수금지신청을 인용한 서울중앙지방법원 2014. 9. 11.자 2014카합80400 결정).

 

④ 한시적인 관리권한을 가진 분양자(집합건물법 제9조의3 제1항)로부터 집합건물의 관리를 위탁받은 수탁자의 경우에는, 위탁계약기간이 남아 있다 하더라도 관리를 개시한 관리단과 사이에 승계계약 등을 체결하지 않는 이상 관리단의 의사에 반하여 건물을 관리할 수는 없다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다67011 판결, 서울고등법원 2008. 1. 10.자 2007라1413 결정).

 

⑤ 집합건물법상 관리단과 유통산업발전법상 입점상인들에 의하여 설립되는 대규모점포관리자 사이에 관리권한의 존부 및 범위가 문제되기도 하는데, 판례는 대규모점포관리자가 대규모점포의 구분소유자들이나 그들로부터 임차하여 매장을 운영하는 상인들을 상대로 대규모점포의 유지·관리에 드는 비용인 관리비를 부과·징수하는 업무는 유통산업발전법상 대규모점포관리자의 업무에서 제외되는 ‘구분소유와 관련된 사항’이라기보다는 대규모점포 본래의 유지·관리를 위하여 필요한 업무에 속하는 것이라고 본다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2007다83427 판결).

 

⑥ 그러나 위와 같이 대규모점포관리자에게 점포에 대한 관리비 징수권이 부여되더라도, 이는 대규모점포의 구분소유자들이나 그들로부터 임차하여 대규모점포의 매장을 운영하고 있는 상인들에 대해서만 행사할 수 있을 뿐, 관리단과 사이에 관리비징수에 관한 약정이 체결되는 등 특별한 사정이 없는 한 대규모점포관리자가 관리단을 상대로 직접 관리비를 청구할 수는 없다. 관리단은 대규모점포의 구분소유자들이나 위 상인들과는 별개의 권리의무 주체일 뿐 아니라, 대규모점포관리자가 관리단으로부터 직접 관리비를 징수할 수 있다거나 관리비 납부에 관하여 관리단을 수범자로 하는 아무런 근거 규정이 존재하지 않기 때문이다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2019다208953 판결).

 

⑶ 관리행위 자체의 적법여부에 관한 분쟁

 

① 구분소유자 등이, 관리권한 있는 관리단 또는 입주자대표회의나 관리위탁회사를 상대로 구체적인 관리행위로서 행해지는 단전, 단수, 출입폐쇄 등의 중지를 구하는 형태이다.

 

② 구체적인 관리행위가 적법한지 여부와 관련하여, 집합건물법상 정해진 요건을 충족하였는지가 문제된다. 공용부분의 관리인지, 변경인지, 구분소유권 및 대지사용권의 범위나 내용에 변동을 일으키는 변경인지 여부에 따라 관리단집회에서 요구되는 의결정족수에 차이가 있는데(집합건물법 제15조, 제15조의2, 제16조), 공용부분의 변경은 기존의 공용부분의 외관과 구조를 변경하거나, 그 기능과 용도를 변경함으로써 공용부분의 형상 또는 효용을 실질적으로 변경시키는 것으로서 변경이 되는 부분과 그 범위 변경의 방식이나 태양, 변경 전과 변경 후의 외관이나 용도에 있어서 동일성 여부, 그 밖에 변경에 소요되는 비용 등을 고려하여 판단한다[대법원 2008. 9. 25. 선고 2006다86597 판결 참조. 하급심 사례로 ‘공용부분에 창문 등을 개설하는 행위’(서울중앙지방법원 2015. 4. 14.자 2015카합80048 결정), ‘아파트의 개별난방전환 및 급수배관교체공사’(서울중앙지방법원 2014. 8. 28.자 2014카합80394 결정), ‘상가의 중앙 냉난방시설을 개인 냉난방시설로 변경하는 공사’(의정부지방법원 고양지원 2013. 11. 14.자 2013카합 결정) 등은 공용부분의 변경에 해당한다고 보았다. 반면 ‘건물의 변압기 증설공사’는 공용부분의 변경에 해당하지 않는다고 본 사례가 있다(서울중앙지방법원 2014. 3. 21.자 2013카합2404 결정)].

 

③ 또한 집합건물법 제15조 제2항, 제16조 제4항에 따르면 공용부분의 변경 및 관리가 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다. 그 취지는 다수결에 의한 결의만으로는 정당화될 수 없는 일부 소수 구분소유자들의 ‘특별한 희생’을 따로 배려하도록 한 것이므로, 이때 특별한 영향을 받는 구분소유자란, 공용부분의 변경으로 다른 구분소유자는 받지 않는 불이익을 차별적으로 받게 되는 자를 말한다[대법원 2014. 9. 4. 선고 2013두25955 판결(공용부분의 변경에 필요한 공사비용 등을 구분소유자들이 지분별로 분담하는 경우와 같이 공용부분의 변경이 모든 구분소유자에게 동일하게 영향을 미치는 경우는 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 때에 해당하지 않는다고 본 사례). 하급심에서 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 때에 해당한다고 본 사례로 ‘입주자대표회의가 유치원 통학차량의 아파트 단지 내 진입을 금지한 경우’에 관한 서울북부지방법원 2013. 1. 24.자 2012카합973 결정, ‘지하 1층 주차장을 오피스텔 및 상가 구분소유자들의 일부공용부분으로, 지하 2,3,4층 주차장을 아파트 구분소유자들의 일부공용부분으로 변경한 경우’에 관한 서울중앙지방법원 2012. 8. 24.자 2012카합311 결정 참조. 반면 이에 해당하지 않는다고 본 사례로 ‘상가 일부를 매장용 공간으로 변경한 경우’에 관한 서울동부지방법원 2015. 10. 21.자 2015카합476 결정, ‘아파트 입주자대표회의가 채권자의 전유부분 바로 아래에 실내 골프연습장을 설치하기로 한 경우’에 관한 서울동부지방법원 2014. 4. 24.자 2014카합262 결정 참조. 한편, 설혹 특별한 영향을 받는 구분소유자가 관리단집회결의 당시 공용부분의 사용 등에 관하여 승낙하였다고 하더라도 그에 영구적으로 구속된다고 할 수는 없고 승낙 당시로부터 상당한 기간이 경과하거나 결의 이후 구분소유자의 구성이 변경되는 등의 사정변경이 발생한 경우에는 그 승낙을 철회할 수 있다고 본 사례가 있다(서울북부지방법원 2012. 8. 1.자 2012카합461 결정)].

 

④ 일부 공용부분의 관리에 관한 사항은 그것을 공용하는 구분소유자만의 집회결의로써 결정하는데(집합건물법 제14조), 집합건물의 어느 부분이 구분소유자 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정된다(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다36779 판결 참조. 하급심 사례로 서울동부지방법원 2015. 5. 18.자 2015카합10026 결정, 서울남부지방법원 2015. 4. 6.자 2014카합508 결정, 서울고등법원 2014. 2. 10.자 2013라874 결정, 서울중앙지방법원 2012. 7. 5.자 2012카합873 결정).

 

⑤ 관리단 등 관리주체가 전유부분 등에 대하여 취한 단전·단수 등의 조치가 적법하기 위해서는 그 조치가 관리규약을 따른 것이었다는 점만으로는 부족하고, 그와 같은 조치를 하게 된 동기와 목적, 수단과 방법, 조치에 이르게 된 경위, 그로 인하여 입주자가 입게 된 피해의 정도 등 여러 가지 사정을 종합하여 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어야 한다[대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598, 3604 판결 등 참조. 단전·단수금지 신청에 관하여 하급심에서 인용된 사례로 부산고등법원 2016. 1. 6.자 2015라5062 결정, 부산지방법원 2015. 5. 29.자 2015카합10213 결정, 수원지방법원 안산지원 2014. 8. 13.자 2014카합19 결정, 수원지방법원 안산지원 2011. 8. 4.자 2011카합92 결정 등 참조. 반면 기각된 사례로는 창원지방법원 2015. 11. 25.자 2015카합10139 결정, 서울중앙지방법원 2014. 6. 2.자 2014카합244 결정. 만약 그러한 조치가 사회통념상 허용될 만한 상당성을 구비하지 못하여 불법적인 사용방해행위로 인정될 경우, 그로 인하여 건물의 구분소유자나 임차인이 그 건물을 사용·수익하지 못하였다면 그 구분소유자나 임차인으로서는 관리단에 대하여 그 기간 동안 발생한 관리비채무를 부담하지 않는다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2012다76713 판결)].

 

⑥ 새로운 구분소유자가 체납된 관리비 중 공용부분 관리비를 승계한다고 하여 전 구분소유자의 관리비 연체로 인한 법률효과까지 승계하는 것은 아니어서 그 구분소유권을 취득하였다는 점만으로 새로운 구분소유자가 승계된 관리비의 지급을 연체하였다고 볼 수는 없으므로, 새로운 구분소유자가 소유권을 승계하였음에도 전 구분소유자에 대해 해 오던 단전·단수 등의 조치를 유지한 것은 관리규약에 따른 적법한 조치에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004다3598 판결).

 

⑦ 한편 입주자대표회의가 관리비를 연체하는 구분소유자를 상대로 관리규약 등에 기하여 전기, 수도, 가스의 사용금지를 구하기도 한다[수원지방법원 2012. 10. 30.자 2012카합391 결정 등 참조. 또한 입주자대표회의가 구분소유자를 상대로 관리비 미납을 이유로 단전 및 단수 조치를 취할 권리가 있다고 주장하면서 단전 및 단수행위의 저지 또는 방해금지를 구하여 인용된 사례가 있다(의정부지방법원 2015. 6. 29.자 2015카합124 결정, 대구지방법원 김천지원 2014. 9. 3.자 2014카합21 결정 등 참조). 반면 채무자가 채권자의 단전, 단수조치를 방해할 우려가 있다는 점에 대한 소명이 없다는 이유로 그 신청을 기각한 사례도 있다(수원지방법원 성남지원 2014. 8. 25.자 2014카합159 결정, 서울남부지방법원 2014. 6. 17.자 2014카합31 등 참조)].

 

⑧ 입주자대표회의가 외부차량의 아파트 단지 내 출입을 통제하는 행위가 아파트 단지 내 상가건물 구분소유자들의 대지사용권을 방해하는 침해행위가 되는지 여부는, 아파트 단지 내 상가건물과 그 부속주차장의 위치 및 이용관계 아파트 단지 안으로의 출입 통제 방법, 아파트 및 상가건물 부근의 지리적 상황, 아파트 입주자들과 상가건물의 소유자 또는 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 참작하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009다49971 판결 참조. 하급심 사례로 서울고등법원 2015. 1. 23.자 2014라946 결정, 수원지방법원 2015. 1. 21.자 2014카합322 결정, 인천지방법원 2014. 1. 10.자 2013카합10025 결정 등 참조).

 

⑷ 구분소유자의 공용부분 사용 관련 분쟁

 

① 구분소유자는 집합건물법 및 관리규약이 정하는 바에 따라 집합건물의 공용부분을 그 용도에 따라 사용할 권한이 있다.

그러나 집합건물의 공용부분을 점유·사용하는 것이 공용부분의 변경 내지 관리에 해당하는 경우, 구분소유자들의 적법한 집회결의에 의한 동의가 필요하다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2008다73809 판결)[공유자 사이에 공유물을 사용, 수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 지분의 과반수로써 결정하여야 할 것이고 과반수의 지분을 가진 공유자가 그 공유물의 특정 부분을 배타적으로 사용, 수익하기로 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하며, 다만 그 사용, 수익의 내용이 공유물의 기존의 모습에 본질적 변화를 일으켜 ‘관리’아닌 ‘처분’이나 ‘변경’의 정도에 이르는 것이어서는 안 될 것이다(대법원 2001. 11. 27. 선고 2000다33638, 33645 판결)].

 

② 관리단은 집합건물법 및 규약에 따라 구분소유자들의 공용부분 이용에 관한 사항을 관리할 권한이 있으며, 구분소유자 또한 공유물의 보존행위를 단독으로 할 수 있다. 따라서 관리단 또는 구분소유자는 공용부분을 집합건물법상 정해진 요건에 따르지 않고 점유·사용하는 자를 상대로 그 사용금지 등을 구할 수 있다. 또한 구분소유자 중 일부가 정당한 권원 없이 공용부분을 배타적으로 점유·사용한 경우, 해당 공용부분을 점유·사용함으로써 얻은 이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이는 해당 공용부분이 구조상 이를 별개 용도로 사용하거나 다른 목적으로 임대할 수 있는 대상이 아닌 경우에도 마찬가지이다(대법원 2020. 5. 21. 서고 2017다220744 전원합의체 판결).

 

② 재판례로는 ‘점포 앞 유리 외벽에 폴딩도어를 설치하는 것에 관하여 집합건물법 제15조 제1항에 따른 관리단 집회 결의를 거쳤음에 대한 소명이 없다는 이유로 위법한 공용부분의 변경에 해당한다’고 본 경우(서울중앙지방법원 2015. 4. 14.자 2015카합80048 결정), ‘구분소유자가 공용부분으로서 공개공지인 토지 위에 냉동기 실외기를 설치한 경우 관리단이 공용부분의 보존 관리를 위한 방해배제로서 그 사용금지를 신청할 수 있다’고 본 경우(서울서부지방법원 2015. 1. 8.자 2014카합719 결정, ‘구분소유자가 점포 외부의 통로에 영업시설을 설치하거나 판매할 물건을 적치하여 이를 배타적으로 점유·사용하는 것은 공용부분의 변경 또는 관리에 관한 사항에 해당하므로, 관리단이 구분소유자를 상대로 그러한 행위의 금지를 구할 수 있다’고 본 경우(서울동부지방법원 2015. 4. 2.자 2014카합1347 결정), ‘상가건물 승강기를 특정층 전용으로 사용하는 것에 대하여 관리단집회 결의가 없는 경우 다른 구분소유자가 그 전용사용금지를 구할 수 있다’고 본 경우(인천지방법원 2015. 2. 10.자 2014카합1458 결정), 구분소유자가 공용부분에 대한 보존행위로서 단독으로 다른 구분소유자를 상대로 공용부분에 설치된 간판의 철거를 구할 수 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 경우(대법원 2011. 4. 28. 선고 2011다12163 판결) 등이 있다.

 

③ 집합건물법 제43조 제1항은 ‘구분소유자가 제5조 제1항의 행위를 한 경우 또는 그 행위를 할 우려가 있는 경우에는 관리인 또는 관리단집회의 결의로 지정된 구분소유자는 구분소유자 공동의 이익을 위하여 그 행위를 정지하거나 그 행위의 결과를 제거하거나 그 행위의 예방에 필요한 조치를 할 것을 청구할 수 있다’고 정하고, 같은 조 제2항은 ‘제1항에 따른 소송의 제기는 관리단집회의 결의가 있어야 한다’고 정한다(관리단이 집합건물법 제43조 제1항에 따라 구분소유자를 상대로 그 전유부분에서의 영업금지 등을 구한 사안에서 ‘관리단집회의 결의가 없어 그 신청이 부적법하다’고 보아 각하한 사례로는 인천지방법원 2016. 1. 7.자 2015카합445 결정, 서울중앙지방법원 2014. 11. 10.자 2014카합1142 결정).

 

④ 집합건물에서 공용부분이나 구분소유자의 공유에 속하는 건물의 대지 또는 부속시설을 제3자가 불법으로 점유하는 경우 제3자에 대하여 방해배제 등을 구하는 법률관계는 공용부분 등의 공유지분권에 기초한 것이어서 그와 같은 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있고, 나아가 관리인이 관리단을 대표하여 그와 같은 재판상 또는 재판외의 행위를 할 수 있다. 그러나 입주자대표회의는 공동주택의 관리에 관한 사항을 결정하여 시행하는 등의 관리권한만을 가질 뿐으로 구분소유자에게 고유하게 귀속하는 위와 같은 권리를 재판상 행사할 수 없다[대법원 2003. 6. 24. 선고 2003다17774 판결 . 참조 하급심에서 주상복합건물 중 아파트 부분의 입주자대표회의가 소유권에 기한 방해배제청구권에 기하여 직접 주차장사용금지 등을 구한 사안에서 그 신청을 받아들이지 않은 사례가 있다(서울동부지방법원 2014. 12. 12.자 2014카합10113 결정)].

 

⑤ 한편 구분소유자가 그 전유부분이나 공용부분을 보존, 개량하기 위하여 필요한 범위에서 다른 구분소유자의 전유부분 또는 자기의 공유에 속하지 아니하는 공용부분의 사용을 청구할 수 있고, 이때는 다른 구분소유자가 입은 손해를 보상하여야 한다(집합건물법 제5조 제3항)(인용된 사례로 수원지방법원 안산지원 2014. 11. 5.자 2014카합 52 결정, 서울남부지방법원 2011. 12. 13.자 2011카합756 결정).

 

⑸ 관리인․입주자대표회의 임원․동별 대표자 등의 지위 관련 분쟁

 

① 관리인은 관리단집회의 결의에 의하거나 관리규약에 따라 관리위원회의 결의로 선임 또는 해임된다(집합건물법 제24조). 통상 구분소유자 등은 관리인이 적법하게 선임되지 않았다거나, 관리단집회의 결의 등으로 해임되었다고 주장하면서 그 직무집행정지를 구한다. 집합건물법 제24조 제5항에 따라 인정되는 관리인에 대한 해임청구권을 피보전권리로 하여 직무집행정지를 구하는 것도 허용된다(인용된 사례로 수원지방법원 성남지원 2015. 3. 19.자 2014카합600122 결정, 서울중앙지방법원 2015. 1. 22.자 2014카합 일부결정. 반면 기각된 사례로 서울남부지방법원 2012. 7. 27.자 2012카합281 결정).

 

② 또한 집합건물법상 관리위원회 위원에 대하여 집합건물법 시행령 제8조의 결격사유에 해당함을 이유로 그 직무집행정지를 구하기도 한다(서울중앙지방법원 2015. 4. 22.자 2015카합190 결정, 서울고등법원 2014. 12. 8.자 2014라721 결정).

 

③ 입주자대표회의 회장 등 임원, 동별 대표자에 대하여도 공동주택관리법 제14조 제4항의 결격사유에 해당한다거나, 공동주택관리법 시행령 제13조 제4항 및 관리규약에 따라 그 각 지위에서 해임되었다는 등의 이유로 직무집행정지를 구한다. 입주자대표회의 임원에 대한 해임절차가 진행되는 경우, 해임대상자가 그 해임요구결의 또는 해임투표 자체의 효력을 다투거나, 입주자가 입주자대표회의를 상대로 해임투표절차의 진행을 구하거나(인용된 사례로 대구지방법원 서부지원 2013. 2. 6.자 2012카합180 결정, 서울동부지방법원 2012. 10. 12.자 2012카합1586 결정), 해임대상자를 상대로 해임투표절차의 방해금지를 구하기도 한다(인용된 사례로 서울중앙지방법원 2015. 6. 8.자 2015카합701 결정, 부산지방법원 2014. 4. 11.자 2014카합178 결정).

 

⑹ 관리단집회․입주자대표회의의 결의 관련 분쟁

 

① 관리단집회 등의 개최금지는 단체 자체를 상대로 구하여아 한다[단체의 선거관리위원회는 단체의 산하기관일 뿐, 그 자체가 법인이나 비법인사단도 아니므로 소송의 당사자가 될 수 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결). 다만 하급심에서는 아파트 선거관리위원회를 상대로 동대표선거무효확인을 구하여 인용된 사례(서울고등법원 2012. 5. 31. 선고 2011나62573 판결), 아파트 선거관리위원회를 상대로 입주자대표회의 회장 후보자 지위의 보전 및 선거절차진행금지를 구하여 인용된 사례(서울남부지방법원 2014. 10. 2.자 2014카합20235 결정), 아파트 선거관리위원회를 상대로 동별대표자 선출절차중지를 구하여 인용된 사례(수원지방법원 안양지원 2010. 4. 30.자 2010카합54 결정)도 있다].

 

② 구성원 개인은 당사자적격이 없다. 다만 권한 없는 자가 회의를 소집하려고 한다거나, 입주자대표회의 임원 등에 대한 해임과정에서 발의자 대표가 입주자대표회의를 소집하는 경우 등에는 그 개인을 상대로 개최금지를 구한다.

 

③ 회의개최금지 또는 안건상정금지 가처분에서는 집합건물법 제34조, 공동주택관리법 시행령 제14조, 관리규약 등에서 정한 회의소집요건을 충족하였는지 등이 주로 문제된다. 결의효력정지와 관련해서는 절차적 하자뿐만 아니라 정족수를 충족하였는지가 주로 다투어진다.

집합건물법 제38조 제1항은 ‘관리단집회의 의사는 이 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우에는 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다’고 정하는데, 1인이 수개의 구분소유점포를 소유하는 경우 ‘구분소유자’의 해석에 관하여 수인이 아닌 1인의 구분소유자로 보아야 한다[대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다65546 판결 참조. 한편 구분소유자의 의결권과 관련하여, 전유부분을 여럿이 공유하는 경우 공유자는 관리단집회에서 의결권을 행사할 1인을 정하는데(집합건물 제37조 제2항), 서로 협의가 이루어지지 않을 경우에는 민법 제265조에 따라 공유지분의 과반수로써 의결권 행사자를 정하거나 공유자 중 전유부분 지분의 과반수를 가진 자가 의결권 행사자가 된다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2012다4985 판결 참조)].

 

④ 집합건물법 제41조 제1항은 서면 또는 전자적 방법에 의한 결의시 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상이라는 가중된 의결정족수를 요구하고, 위 조항에 의한 서면결의를 함에 있어서는 관리단집회가 소집될 필요가 없다(대법원 1995. 3. 10.자 94마2377 결정).

 

⑺ 주문례

 

㈎ 관리권한의 존부 관련 분쟁

 

① 관리행위 등 금지

 

『1. 채무자는 별지 목록 기재 행위를 하여서는 아니 된다

2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다

[별지] 목록

수원시 ○○구 ○○ 지상 집합건물의 구분소유자 내지 임차인에게,

1. 전기요금 납부를 명목으로 전기요금을 징수하는 행위

2. 기타 관리비를 정하여 이를 고지하고 징수하는 행위』

 

『1. 채무자는 별지 목록 기재 건물에서 퇴거하고 위 건물에의 출입을 금지하며, 위 건물의 입주자 등에게 시설관리, 미화, 경비업무 등 관리행위를 하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

② 관리업무방해금지

 

『1. 채무자들은 채권자의 안산시 ○○구 ○○ 오피스텔 및 상가 건물에 대한 관리업무행위를 방해하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 제1항의 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

③ 관리시설 등의 인도 제거

 

『1. 채무자는 채권자에게 별지1 목록 기재 건물 중 별지2 도면 표시 ㈎ 부분에 설치되어 있는 주차부스를 인도하라.

2. 채무자는 별지1 목록 기재 건물 중 별지3 도면 표시 ㈏ 부분에 설치되어 있는 주차차단기, CCTV 카메라를 각 제거하라.』

 

『채무자는 채권자에게 별지 목록 기재 건물 중 별지 도면 표시 의 각 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㈎ 부분 관리실 9.8㎡를 인도하라.』

 

④ 관리업무인수인계

 

『채무자는 채권자에게 별지 목록 기재 부동산에 대한 관리업무의 인수인계서를 작성

하여 그 관리업무를 인계하라.』

 

㈏ 관리행위 자체의 적법여부 관련 분쟁

 

① 관리단의 단전, 단수금지

 

『채무자는 별지 목록 기재 건물 중 같은 목록 기재 점포에 대하여 단전, 단수조치를

하여서는 아니 된다.』

 

『1. 채권자들이 채무자들을 위한 담보로 20,000,000원을 공탁하거나 위 금액을 보증금액으로 하는 지급보증위탁계약 체결문서를 제출하는 것을 조건으로 채무자들은 채권자들이 거주하는 각 세대에 대하여 수도 및 전기 공급을 중단하여서는 아니 된다.

2. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.』

 

② 승강기운행중단 및 출입통제 금지

 

『채무자는 별지 목록 기재 행위를 하거나 제3자로 하여금 이를 하게 하여서는 아니 된다.

[별지] 목록

1. 채무자가 서울 ○○구 ○○동 소재 ○○건물 4층 및 7층에 접근하기 위한 승강기 및 에스컬레이터가 운행하지 않도록 조치한 행위

2. 채무자가 위 건물 4층 및 7층의 비상구 및 진입로의 문을 잠그거나 입장을 통제하여 영업장을 폐쇄한 행위』

 

③ 주차방해금지

 

『채무자는 차단기를 내려 진입을 차단하는 등의 방법으로 채권자 및 별지1 목록 기재 점포를 이용하는 고객들이 별지2 목록 기재 대지상에 차량을 주차하거나 정차하는 것을 방해하여서는 아니 된다.』

 

㈐ 구분소유자의 공용부분 사용 관련 분쟁 .

 

① 구분소유자가 공유물의 보존행위로서 구하는 경우

 

『채무자들은 서울 ○○구 ○○동 상가건물 중 별지2 도면 표시 제1층 제109호의 유리외벽 중 별지3 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분에 설치된 폴딩도어를 폐쇄하고 이를 사용하여서는 아니 된다.』

 

② 관리단이 구하는 경우

 

『채무자는 별지 목록 기재 상가 내 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 102.35㎡에서 영업시설, 재활용품, 폐기물을 설치·적치하는 행위 및 판매물품을 적치·진열·판매하는 행위를 하여서는 아니 된다.』

 

㈑ 관리인 등의 지위 관련 분쟁

 

① 직무집행정지

 

『채무자는 본안판결 확정시까지 하남시 ○○로 ○○소재 ○○빌딩의 관리인으로서의 직무를 집행하여서는 아니 된다.』

 

② 투표절차진행금지

 

『1. 채무자는 채권자에 대한 남양주시 ○○구 ○○아파트 입주자대표회의 대표회장 ○○에 대한 2025. 7. 9. 해임결의를 원인으로 한 해임에 관한 투표절차 진행을 금지한다.

2. 채무자는 채권자가 2025. 8. 6. 실시된 남양주시 ○○구 ○○아파트 907동 동별 대표자 해임투표에 의하여 907동 동별 대표자에서 해임되었음을 원인으로 한 위 아파트 입주자대표회의 회장선출투표절차 진행을 금지한다.』

 

③ 투표절차 실시 또는 방해금지

 

『채무자는 이 사건 가처분결정을 송달받은 날로부터 14일 이내에 대구 ○○구 ○○아파트 106동 제4 선거구 동별 대표자 ○○에 대한 동별 대표자 해임을 위한 투표절차를 완료하라.』

 

『채무자는 2025. 6. 11.부터 같은 달 14까지의 기간 동안 시행되는 채무자에 대한 입주민들의 해임투표절차를 방해하여서는 아니 된다.』

 

㈒ 관리단집회 등의 결의 관련 분쟁

 

① 개최금지

 

『채무자는 2025. 9. 27. 개최 예정인 관리단집회를 개최하여서는 아니 된다.』

 

② 결의효력정지

 

『채권자와 채무자 사이의 서울중앙지방법원 ○○가합○○호 ○○사건의 본안판결 확정시까지, 채무자의 2025. 9. 24. 정기총회에서 이루어진 별지 목록 기재 결의의 효력을 정지한다.』

 

③ 안건상정금지

 

『채무자는 2025. 7. 9. 개최되는 채무자 관리단 임시총회에서 부의장, 감사 선출을 위한 안건을 상정하여서는 아니 된다.』