【중복제소금지, 재소금지】《중복제소의 금지, 재소금지(채권자가 제기한 소송 전후로 채권에 대한 추심명령이 있는 경우 처리), 종국판결 후 소를 취하한 자의 재소(再訴)금지, 원고 ..

【중복제소금지, 재소금지】《중복제소의 금지, 재소금지(채권자가 제기한 소송 전후로 채권에 대한 추심명령이 있는 경우 처리), 종국판결 후 소를 취하한 자의 재소(再訴)금지, 원고 승소 확정판결의 기판력에 저촉되는 경우, 간이하고 특별한 구제절차가 따로 마련되어 있는 경우, 소송의 목적이 이미 실현된 경우》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 소송물에 관한 사항 (= 소의 이익)

 

⑴ 소의 이익이 있어야 한다.

널리 소의 이익은 국가적․공익적 입장에서는 무익한 소송제도의 남용을 통제하는 원리이고, 당사자의 입장에서는 소송제도를 이용할 정당한 이익 또는 필요성을 말한다.

 

⑵ 각종의 소에 공통적인 소의 이익으로 ① 청구가 소구할 수 있는 구체적인 권리 또는 법률관계이어야 하고, ② 법률상 또는 계약상의 소제기 금지사유가 없어야 하며, ③ 소제기 장애사유가 없어야 하고, ④ 원고가 동일 청구에 대하여 승소확정판결을 받은 경우가 아니어야 하며, ⑤ 신의칙위반의 소제기가 아니어야 한다.

 

2. 채권자가 제기한 소송 전후로 채권에 대한 추심명령이 있는 경우 처리 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.548-553 참조]

 

가. 추심명령이 있는 경우 채권자가 제기한 소송의 운명 (= 각하)

 

⑴ 채권 자체가 이전하는 전부명령과 달리, 추심명령을 받은 자는 추심권능만을 취득한다. 추심의 권능, 즉 소송을 제기하고 상대방의 변제를 수령할 권능만 이전된다.

이러한 추심권능은 압류의 대상이 되지 않는다.

 

⑵ 추심명령을 받은 자가 채권에 대한 추심권능을 취득하고 기존의 채권자는 추심권능을 상실하므로, 채권자가 제기한 소송은 당사자적격이 없어 각하되어야 한다.

 

소송요건이므로, 판결 선고 후 추심명령 나온 것을 대법원에 참고자료로 내면 원심에서 알았는지 여부와 상관없이 파기자판하고 소 각하를 한다.

 

⑶ 추심명령은 당사자적격의 문제이므로 소 각하를 하는 것인 반면, 전부명령의 경우 채권 자체가 이전하므로 기존 채권자의 청구는 기각해야 한다. 즉 전부명령은 권리가 이전되는 것이므로, 전부명령이 발령되면 청구기각한다.

 

나. 채권자가 제기한 소송 진행 중 추심명령을 받은 경우(= 승계참가 또는 별소 모두 가능)

 

⑴ 원칙적으로 추심권자가 승계참가할 수 있다.

 

단, 소송승계인이란 ‘소송계속 중’에 소송목적을 승계한 사람을 말하므로, 추심명령이 소장 송달 이후(= 소송계속의 발생)에 내려진 경우에만 승계참가할 수 있고, 소장 송달 이전에 추심명령이 내려진 경우에는 승계참가할 수 없다.

 

즉 현재 소송을 제기하고 있는 채권자는 추심의 권능을 상실했기 때문에 당사자적격을 상실해서 소가 각하될 운명이고, 이때 추심채권자가 승계참가를 할 수 있는지 여부가 문제되는데, 추심명령을 받은 자는 채권을 승계한 바는 없고, 소송을 수행할 수 있는 권능만 받은 것이므로 권리의 승계인이 아닌 것 같다는 생각이 들 수 있으나, 추심권능을 받았다는 것이 바로 소송을 대신 하라는 것이므로 당연히 소송을 이어 받아야 한다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).

◎ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 : 압류채권자(추심채권자)는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제 81조, 제79조에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속 중인 경우에 는 승계인의 소송참가가 허용되지 아니하므로 압류채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않으며, 압류채권자가 채무자가 제기한 이행의 소에 참가할 의무가 있는 것도 아니다.

 

재판부 입장에서는 승계참가를 기다려볼 수도 있지만, 굳이 추심명령 받은 자를 위해서 추정해놓고 기다릴 필요는 없다. 실제로 추심채권자는 소송 진행 여부를 모르고 있을 가능성이 높고, 참가할 의무가 있는 것도 아니다.

 

⑵ 추심권자가 별소를 제기하는 것도 가능하다.

 

⑴ 채권자대위소송의 경우 전소가 부적법하더라도 각하되기 전이면 후소는 중복제소에 해당한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결).

 

⑵ 그러나 추심명령이 있는 경우 기존의 채권자가 제기한 전소가 아직 각하되지 않았다 하더라도 추심권자가 제기한 후소는 중복제소에 해당하지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).

 

다. 채권자가 제기한 소송의 변론종결 이후(+ 판결 확정) 추심명령을 받은 경우(= 승계집행문)

 

추심권자는 ‘변론종결 후의 승계인’으로서 기판력이 미치는 자에 해당하므로 채권자의 승소확정판결에 대하여 승계집행문을 부여받아 추심권을 행사할 수 있다.

 

따라서 별소를 제기하는 것은 권리보호이익이 없어 각하되어야 한다(다만, 10년의 소멸시효 완성이 임박한 경우에는 권리보호의 이익이 있다).

 

라. 채권자대위소송과 추심금청구소송의 비교

 

⑴ 채권자대위소송

 

㈎ 성격 : 법정소송담당(병행형)

 

㈏ 중복소송 : 다음의 경우 모두 해당함

 

① (前)채권자 (後) 채무자 (대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결)

◎대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결 : 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 제기한 채권자대위소송이 법원에 계속중 채무자와 제3채무자 사이에 채권자대위소송과 소송물을 같이하는 내용의 소송이 제기된 경우, 양 소송은 동일소송이므로 후소는 중복제소금지원칙에 위배되어 제기된 부적법한 소송이라 할 것이나, 이 경우 전소, 후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기의 선후에 의할 것이다.

 

② (前)채권자 (後) 다른 채권자 (대법원 1994. 2. 8. 선고 93다53092 판결)

◎ 대법원 1994. 2. 8. 선고 93다53092 판결 : 채권자대위소송이 이미 법원에 계속중에 있을 때 같은 채무자의 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기한 경우 시간적으로 나중에 계속하게 된 소송은 중복제소금지의 원칙에 위배하여 제기된 부적법한 소송이 된다.

 

③ (前)채무자 (後)채권자 (권리 불행사 아님)

 

㈐ 다른 채권자 참가 : 공동소송참가(유사필수적 공동소송)

 

㈑ 채무자 참가 : 공동소송적 보조참가(기판력 미치나 소송참가는 중복제소임)

 

㈒ 기판력(채무자) : 채무자가 알았을 때(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결)

◎ 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결 : 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하고 판결을 받은 경우에는 어떠한 사유로 인하였든 적어도 채무자가 채권자 대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 알았을 경우에는 그 판결의 효력은 채무자에게 미친다.

 

㈓ 기판력(다른 채권자) : 미치지 않음. 다만, ‘채무자의 권리불행사’ 요건 흠결로 각하가 타당함.

※ 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결(채무자가 대위소송이 제기된 사실을 안 경우 기판력 미침)

◎ 대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결(채권자 갑에 의한 대위소송의 기판력이 후소인 채권자 을에 의한 대위소송에 미치는지 여부) : 어느 채권자가 채권자대위권을 행사하는 방법으로 제3채무자를 상대로 소송을 제기하여 판결을 받은 경우, 어떠한 사유로든 채무자가 채권자대위소송이 제기된 사실을 알았을 경우에 한하여 그 판결의 효력이 채무자에게 미치므로, 이러한 경우에는 그 후 다른 채권자가 동일한 소송물에 대하여 채권자대위권에 기한 소를 제기하면 전소의 기판력을 받게 된다고 할 것이지만, 채무자가 전소인 채권자대위소송이 제기된 사실을 알지 못하였을 경우에는 전소의 기판력이 다른 채권자가 제기한 후소인 채권자대위소송에 미치지 않는다.

 

㈔ 재소금지 : 해당함(= 채무자가 대위소송을 안 경우)(대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결)

◎ 대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20184 판결 : 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 사실을 피대위자가 알게 된 이상, 그 대위소송에 관한 종국판결이 있은 후 그 소가 취하된 때에는 피대위자도 민사소송법 제240조 제2항 소정의 재소금지규정의 적용을 받아 그 대위소송과 동일한 소를 제기하지 못한다.

 

⑵ 추심금청구소송

 

㈎ 성격 : 법정소송담당(갈음형)

 

㈏ 중복소송 : 선행추심소송이 있는 경우를 의미함. 채무자 소송 중 추심권자 소송은

중복제소 아님(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결)

◎ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 : 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 것이 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다.

 

㈐ 다른 채권자 참가 : 공동소송참가(유사필수적 공동소송)

 

㈑ 채무자 참가 : 공동소송적 보조참가(기판력 미치나 당사자적격이 없음)

 

㈒ 기판력(채무자) : 기판력 미침(다수설), 채무자가 알았을 때 미침(소수설)

 

㈓ 기판력(다른 채권자)

 

① 변론종결 前 추심명령 : 미치지 않음 (대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결

◎ 대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결 : 동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류ㆍ추심명령을 받은 경우, 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력이 변론종결일 이전에 압류ㆍ추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다. 이러한 법리는 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

 

② 변론종결 後 추심명령 : 미침(변론종결 후의 승계인)

 

㈔ 재소금지

 

① 다른 추심권자에게는 해당하지 않음 (대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결)

◎ 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결 : 갑 주식회사가 을 등에 대하여 가지는 정산금 채권에 대하여 갑 회사의 채권자 병이 채권압류 및 추심명령을 받아 을 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기하였다가 항소심에서 소를 취하하였는데, 그 후 갑 회사의 다른 채권자 정 등이 위 정산금 채권에 대하여 다시 채권압류 및 추심명령을 받아 을 등을 상대로 추심금 청구의 소를 제기한 사안에서, 정 등은 선행 추심소송과 별도로 자신의 채권 집행을 위하여 위 소를 제기한 것이므로 재소금지 규정에 반하지 않는다

 

② 기존의 채권자 : 해당하지 않음

※ 대상판결(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결

바. 추심소송과 중복제소(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결)

 

⑴ 전소를 각하하지 않고 있는 사이에 추심명령을 받은 사람이 새로 소송을 제기하는 경우, 중복제소 아니다.

 

종전에 전소가 각하될 가능성이 있다고 해서 뒤의 소송이 중복제소가 아니라고 할 수는 없다는 판례가 있었다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결)

 

채권자대위소송에서 중복제소로 후소를 각하해야 하는데 전소가 부적법하다는 항변을 하 는 경우, 법원에서 전소가 부적법한지 여부를 기록을 받아 심리할 필요가 없다는 것이다.

 

소수의견은 위 판례의 태도를 고려하여 추심채권자의 후소 역시 중복제소로 보아야 한다는 견해이다.

 

⑵ 다수의견의 요지

 

◎ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결 : 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 상태에서 압류채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 것이 민사소송법 제259조에서 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다.

 

만약 소수의견에 따르면 중복제소라는 이유로 후소를 각하하고, 전소는 당사자적격을 상실 하였음을 이유로 각하한 후, 전소가 확정되면 후소를 다시 제기해야 하는데, 이는 소송경제에 반한다.

 

따라서 재판 진행 중 추심명령을 받으면 승계참가를 해도 되고, 전소가 각하되기 이전에 별도 소송을 내도 중복제소가 아니라서 심리를 해야 한다.

 

사. 채무자의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 추심채권자에게 미치는지 여부(적극)(대법원 2019. 7. 25 선고 2019다212945 판결)

  

⑴ 甲은 피고를 상대로 임대료의 지급을 구하는 소를 제기하여, 임대료를 지급하라는 내용의 제1심판결을 선고받았다.

 

⑵ 원고는 甲에 대한 집행력 있는 지급명령 정본에 의하여 甲을 채무자, 피고를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 신청하여, 위 임대료 지급 청구의 소에서 피고를 상대로 구 하는 임대료 채권 중 일부 금액(이하 ‘이 사건 임대료 채권’)에 대하여 압류 및 추심명령을 받았다.

 

⑶ 피고는 위 제1심판결에 대하여 항소하였고, 항소심은 원고를 포함한 甲의 채권자들이 압류 한 금액에 관하여는 甲의 당사자적격이 없음을 확인하고, 압류한 부분을 제외한 나머지 청구 부분에 관하여 피고는 甲에게 일정 금액을 지급한다는 취지의 화해권고결정을 하였다. 위 화해권고결정은 그대로 확정되었다.

 

⑷ 원고는 화해권고결정 확정일로부터 6개월 이내에 제3채무자인 피고를 상대로 이 사건 추심의 소를 제기하였다.

 

⑸ 이 사건의 쟁점은, 채무자의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 추심채권자에게 미치는지 여부이다.

 

⑹ 대법원은, 채무자가 제3채무자를 상대로 금전채권의 이행을 구하는 소를 제기한 후 채권자가 위 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았고, 그로 인하여 채무자의 소송이 당사자적격이 없음을 확인한다는 내용의 화해권고결정으로 확정된 경우, 추심채권자가 그로부터 6개월 내에 제3채무자를 상대로 추심금청구소송을 제기하였다면 채무자가 제기한 재판상 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 추심채권자의 추심소송에서도 그대로 유지된다고 보았다.

 

위 판결은 소외인의 재판상 청구(전소)로 인한 시효중단의 효력은 그 추심권능을 부여받은 원고에게도 미치고, 원고가 위 화해권고결정이 확정된 때로부터 6월 내에 이 사건 추심의 소를 제기한 이상 이 사건 임대료 채권의 소멸시효는 소외인이 피고에게 전소를 제기한 2014. 2. 26. 중단된 것이며, 피고의 소멸시효 항변을 배척한 결론은 정당하다고 판단하였다.

추심채권자가 피압류채권에 대한 추심권능을 부여받아 일종의 추심기관으로서 그 채권을 추심하는 것이어서 채무자가 권리주체의 지위에서 한 시효중단의 효력이 추심채권자에게도 미치고, 채무자가 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기하였다가 압류 및 추심명령으로 인한 당사자적격의 상실로 각하되는 경우에는 채무자에 갈음하여 당사자적격을 취득한 추심채권자가 위 각하 판결이 확정된 날로부터 6개월 내에 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하면 시효중단의 효력이 그대로 유지되는 것이라고 판시하였다.

 

3. 각종의 소에 공통된 소의 이익  [이하 법원실무제요 민사소송(II) P.661-671 참조]

 

가. 행정상․사업상 작성 비치된 장부상의 명의변경을 구하는 소의 이익

 

⑴ 행정상의 편의 또는 사업상의 목적을 위하여 행정관청 또는 기업이 비치하여 일정한 권리자를 기재하는 장부(시가 건축․분양한 시영아파트의 수분양자대장, 시영임대아파트의 임차인명부, 골프장의 회원명부 등)에 등재된 권리의 양도나 명의변경이 허용되어 있는 경우, 그 권리자로부터 권리를 양수한 사람이 양도인을 상대로 그러한 장부상의 명의변경에 관한 협력의무의 이행을 구하는 소의 이익이 문제된다.

 

판례는 원칙적으로 이러한 경우 소의 이익을 인정한다.

먼저 사업상 목적을 위하여 기업이 비치하는 장부에 관하여 보면, 임대아파트의 임차권을 양도한 경우 임차인(양도인)은 양수인을 위하여 임대인의 동의를 받아 줄 의무가 있으므로, 양수인은 임대인의 동의를 받아달라는 취지에서 임대인이 보관하고 있는 임차인명부상의 명의변경을 구할 수 있고 그에 의하여 임차인과 양수인 사이의 분쟁을 해결할 수 있으므로 소의 이익이 있다고 하고(대법원 1986. 2. 25. 선고 85다카1812 판결), 아파트 수분양자 대장상의 수분양자 명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1987. 3. 24. 선고 86다카802 판결), 농업진흥공사가 매도한 토지에 대한 매수인명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1990. 3. 13. 선고 88다카100, 101 판결), 산업기지개발사업에 따른 이주택지에 관한 수분양자대장상의 명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1991. 7. 26. 선고 91다14017 판결), 토지개발공사에 비치된 주택피공급자명부상의 명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다20913 판결)가 소의 이익이 있는 적법한 것이라고 판시하고 있다.

 

또한 골프클럽회원권을 양수한 자가 직접 골프장업자를 상대로 골프클럽회원권의 명의변경절차의 이행을 구하는 소도 소의 이익이 있다고 하였다(대법원 1986. 6. 24. 선고 85다카2469 판결).

 

⑵ 다음으로 행정관청이 관리하는 허가권 등 양도절차이행청구의 소에 있어서의 소의 이익에 관하여 보면, 건축중인 건축물을 양수한 자가 건축주 명의변경에 동의하지 않는 양도인을 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서의 건축주 명의변경절차 이행을 구하는 소(대법원 1989. 5. 9. 선고 88다카6754 판결), 건축허가서의 건축주 명의를 타인에게 신탁한 자가 이를 해지하고 건축주 명의변경에 동의하지 않는 수탁자를 상대로 그 의사표시에 갈음하여 건축허가서의 건축주명의변경절차이행을 구하는 소(대법원 1996. 10. 11. 선고 95다29901 판결)는 소의 이익이 있다.

 

또한 학원의 수인가자의 지위를 양도받은 자가 양도인을 상대로 학원인가에 관한 설립자 명의변경절차의 이행을 구하는 소(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다39986 판결), 당사자 사이에 다방영업허가명의를 변경하여 주기로 하는 약정이 있는 경우 그 명의변경절차의 이행을 청구하는 소(대법원 1997. 4. 25. 선고 95다19591 판결)도 모두 소의 이익이 있다고 한다.

 

한편 허가 등에 관한 건축주 명의가 수인으로 되어 있을 경우에, 그 허가 등은 해당 건축물이 건축이라는 단일한 목적을 달성하기 위하여 이루어지고 그 허가 등을 받은 지위의 분할청구는 불가능하다는 법률적 성격 등에 비추어 보면, 공동건축주 명의변경에 대하여는 변경 전 건축주 전원으로부터 동의를 얻어야 하나, 그 명의변경에 관한 동의의 표시는 변경 전 건축주 전원이 참여한 단일한 절차나 서면에 의하여 표시될 필요는 없고 변경 전 건축주별로 동의의 의사를 표시하는 방식도 허용되므로, 동의의 의사의 표시에 가름하는 판결도 반드시 변경 전 건축주 전원을 공동피고로 하여 받을 필요는 없으며 부동의하는 건축주별로 피고로 삼아 그 판결을 받을 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2012다23863 판결).

 

그러나 행정관청의 허가나 특허 명의에 관하여 해당 법에서 양도를 허용하는 취지의 규정도 두고 있지 아니하고 그러한 명의의 변경절차도 규정하고 있지 아니한 경우에는, 양수인이 양도인을 상대로 양도인 명의의 면허를 양수인 명의로 직접 변경할 것의 이행을 구하는 소는 허용되지 않으므로, 온천발견자 신고상의 명의변경절차 이행청구의 소(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다53622 판결), 주류제조면허의 명의변경 청구의 소(대법원 1992. 7. 14. 선고 91다45950 판결), 산림법상 토석채취허가의 명의변경 청구의 소(대법원 1990. 12. 26. 선고 88다카8934 판결) 등은 모두 소의 이익이 없어 부적법하다.

 

⑶ 그 밖에 구체적 법률관계에 관한 민사상의 쟁송인지 여부가 문제된 사례들을 보면, 임야대장상 소유명의 기재의 말소를 구하는 청구의 소(대법원 1979. 2. 27. 선고 78다913 판결), 토지대장상의 소유명의자의 주소를 기입하라는 청구의 소(대법원 1994. 6. 14. 선고 93다36967 판결), 부동산등기부의 사항란에 기재된 근저당권설정등기의 접수일자의 변경을 구하는 소(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다13260 판결), 종중의 대동보나 세보에 기재된 사항의 변경이나 삭제를 청구하는 소(대법원 1992. 10. 27. 선고 92다756 판결) 등은 모두 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송이라고 할 수 없어 소의 이익이 없다고 하고, 건축주명의의 착오 기재를 이유로 건축허가상 건축주의 명의경정을 구하는 소는 민사소송의 대상이 될 수 없다고 한다(대법원 1993. 9. 28. 선고 92다52689 판결).

 

다만, 무허가 건물에 관하여는 무허가건물대장이 건물의 소유권에 관한 권리변동을 공시하는 것은 아니라 할지라도 일률적으로 소의 이익이 없다고 할 수 없다는 것이 판례의 입장이다(소의 이익이 있다고 본 예；대법원 1998. 6. 26. 선고 97다48937 판결, 1991. 11. 12. 선고 91다21244 판결, 반면에 소의 이익이 없다고 본 예；대법원 1992. 2. 14. 선고 91다29347 판결).

 

나. 중복제소의 금지

 

⑴ 중복제소의 금지(민소 259조)라 함은 이미 계속된 사건과 동일한 사건에 대하여 당사자가 다시 소를 제기하지 못한다는 것이다.

후소가 중복제소에 해당되려면 후소가 전소와 당사자․청구에 있어서 동일하여야 한다.

 

⑵ 이 경우 전소․후소의 판별기준은 소송계속의 발생 시기의 선후, 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의하고, 소제기에 앞서 가압류나 가처분 등 보전절차가 있더라도 이를 기준으로 가릴 것은 아니다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 12524 판결).

 

⑶ 여기서 전후 양소의 당사자가 동일하지 아니하더라도 후소의 당사자가 기판력의 확장(선결문제이거나 모순관계인 경우)으로 전소의 판결의 효력을 받게 될 경우에는 동일사건이라 할 수 있다.

 

⑷ 가장 문제가 되는 것은 채권자대위권에 기하여 채권자가 소를 제기한 경우에 채무자가 동일한 권리에 대하여 다시 소를 제기한 경우나 그 반대의 경우에 동일 사건인가 하는 점이다.

판례는 중복제소금지규정의 적용에 있어서는 대위소송이 제기된 후 채무자가 같은 내용의 별소를 제기하는 것은 채무자가 대위소송이 제기된 사실을 알았건 몰랐건 가리지 않고 중복소송으로서 금지된다고 하고 있다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41187 판결).

 

⑸ 반대로 채무자 자신이 자기 권리에 관한 소송을 하고 있는 중에 채권자가 제3채무자를 상대로 채권자대위소송을 제기한 경우에도 후소는 중복소송에 해당하고(대법원 1981. 7. 7. 선고 80다2751 판결), 채권자대위소송 계속 중 다른 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 소를 제기함도 중복제소로서 금지된다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다12517, 12524 판결).

 

⑹ 그러나 채권자대위권의 경우와는 달리, 채권자취소권의 요건을 갖춘 각 채권자는 고유의 권리로서 채무자의 재산처분 행위를 취소하고 그 원상회복을 구할 수 있는 것이므로, 각 채권자가 동시 또는 이시에 채권자취소 및 원상회복 소송을 제기한 경우 이들 소송이 중복제소에 해당하지 않는다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결).

 

⑺ 전소의 소송요건에 흠이 있어 부적법하더라도 후소의 변론종결시까지 전소가 취하․각하 등에 의하여 그 계속이 소멸하지 않는 한 후소는 중복제소에 해당되어 각하를 면하지 못한다(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다45532 판결). 중복된 소제기에 해당하는 경우에도 전소나 후소 중 어느 한 쪽이 취하․각하되어 중복 상태가 해소되면 나머지 한 쪽은 적법하게 된다(대법원 1967. 11. 21. 선고 67누76 판결).

 

⑻ 그러나 만약 후소에 관하여 먼저 제1심 판결이 선고된 후 항소되었다가 원고가 항소심에서 그 소를 취하한 때에는 전소가 종국판결 후에 소를 취하한 자의 재소금지(민소 267조 2항)에 해당하게 되어 원고는 전소마저 유지할 수 없게 되며 각하를 면할 수 없다는 것이 판례이다(대법원 1967. 10. 31. 선고 67다1848 판결).

 

⑼ 한편 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 압류채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 압류채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당되지 않는다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결).

 

다. 재소의 금지

 

⑴ 의의

 

소가 취하되면 소송계속이 소급적으로 소멸되므로 재차 같은 소를 제기할 수 있다.

그러나 종국판결을 선고한 뒤에 소를 취하한 다음 다시 재소의 제기를 허용한다면 본안판결에 이르기까지 법원이 들인 노력과 비용이 무용지물이 되고 법원의 종국판결이 당사자에 의하여 농락당할 수 있으므로, 본안에 관하여 종국판결이 있은 뒤에는 이미 취하한 소와 같은 소를 제기할 수 없다(민소 267조 2항).

 

⑵ 같은 소

 

㈎ 당사자의 동일

 

재소를 제기할 수 없는 것은 전소의 원고만이고, 피고는 재소의 제기에 제한을 받지 않는다.

전소 원고의 포괄승계인은 물론 특정승계인도 소를 취하한 자에 포함된다(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결).

소를 취하한 자가 선정당사자일 때에는 선정자도 재소금지의 효과를 받는다.

본안판결 후에 취하한 자가 채권자대위소송을 한 채권자일 때에는 채무자가 대위소송이 제기된 것을 안 이상 채무자도 재소금지의 효과를 받으며(대법원 1996. 9. 20. 선고 93다20177, 20814 판결), 대위채권이 없어 대위자격이 없는 자가 채무자 및 제3채무자를 상대로 제기한 소송 및 채권자대위소송에서 채무자가 청구를 인낙하고 제3채무자에 대하여는 승소판결이 있은 후 소가 취하된 경우 채무자에게도 재소금지의 효력이 미친다(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다18406 판결).

 

㈏ 소송물의 동일

 

같은 소가 되기 위해서는 전소와 후소의 소송물이 같아야 한다.

따라서 같은 가옥명도청구라도 물권인 소유권에 기한 경우와 채권적인 약정에 기한 경우는 같은 소가 아니며(대법원 1991. 1. 15. 선고 90다카25970 판결), 명의신탁해지를 원인으로 하고 소유권에 기한 소유권이전등기청구와 명의신탁해지만을 이유로 하는 소유권이전등기청구도 별개의 청구이다(대법원 1980. 12. 9. 선고 79다634 전원합의체 판결).

원본채권의 이행을 청구하는 소 또는 면직처분무효확인의 소를 종국판결 후 취하한 후 그 이자채권 또는 면직처분이 무효임을 전제로 한 급여채권에 대한 이행을 청구하는 소를 제기하는 경우와 같이 전소의 소송물이 후소의 소송물에 대한 선결적 법률관계를 이루고 있는 경우에도 재소가 금지된다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).

 

㈐ 권리보호이익의 동일

 

재소금지의 취지는 당사자가 권리보호의 이익이 없이 법원의 종국판결을 농락한 데 대한 제재이기 때문에 당사자에게 소취하 후 재소를 제기할 새로운 권리보호이익이 있는 경우에는 재소가 허용된다.

예컨대 본안판결이 난 다음 피고가 소유권침해를 중지하여 소를 취하하였는데 그 뒤 재침해하는 경우(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결), 피고가 전소취하의 전제조건인 약정사항을 이행하지 않아 약정이 해제․실효되는 사정변경이 있는 경우(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결), 공유지분 양수인이 자신의 권리를 보호하기 위하여 양도인이 취하한 소를 제기한 경우(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결)에는 재소가 허용된다.

 

㈑ 본안에 대한 종국판결이 선고된 뒤의 취하

 

본안에 대한 종국판결 후의 소취하이어야 하므로 소각하판결, 소송종료선언의 판결과 같은 소송판결이 있은 뒤에 소를 취하한 경우에는 재소가 금지되지 않는다.

본안판결인 이상 원고승소판결이든 원고패소판결이든 불문한다.

항소심에서 소를 교환적으로 변경하면 구청구는 종국판결이 선고된 뒤에 소를 취하한 것이 되어 그 뒤 다시 구청구를 제기하는 것은 재소금지에 위반되어 부적법해진다(대법원 1987. 11. 10. 선고 87다카1405 판결).

따라서 법원으로서는 항소심에서의 소변경의 경우 그 형태가 교환적인지, 추가적인지 반드시 석명하여야 할 것이다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다10153 판결).

 

⑶ 효과

 

재소금지의 원칙은 공익적 성질을 가지고 있으므로 법원의 직권조사사항이며 재소금지에 어긋나는 소의 제기는 피고가 동의하여도 부적법하므로 각하하여야 한다.

재소금지는 소송법상의 효과에 그치고 실체법상의 권리관계에는 영향이 없다. 따라서 공익법인이 제기한 기본재산에 관한 소송에서 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하하였다고 하여 실체법상 권리의 포기라고는 할 수 없으므로 그 소의 취하에 주무관청의 허가를 요하는 것은 아니다(대법원 1989. 7. 11. 선고 87다카2406 판결).

다만, 가사소송과 같이 청구를 포기할 수 없는 소송에 있어서는 만일 재소를 금지하면 청구의 포기를 할 수 없는 소송에 대하여 포기를 인정하는 결과가 되기 때문에 재소금지의 효과가 적용되지 않는다.

 

라. 종국판결 후 소를 취하한 자의 재소(再訴)금지

 

⑴ 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다(민소 267조 2항).

이는 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결).

 

⑵ 당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 동일한 소라고 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 같은 소로서 판결을 구할 수 없다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).

 

⑶ 채권자대위소송의 기판력의 적용과 관련하여, 판례는 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 받은 확정판결의 기판력은 피대위자인 채무자가 그 대위소송의 제기사실을 알았을 경우에 한하여 채무자에게도 미친다는 것이고(대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결), 따라서 채무자가 대위소송제기 사실을 안 이상 그 대위소송의 제1심 판결 후 항소심에서 소가 취하된 때에는 채무자에게도 재소금지규정이 적용된다(대법원 1981. 1. 27. 선고 79다1618, 1619 판결).

 

⑷ 재소가 금지되는 종국판결 선고 후 소를 취하한 자(민소 267조 2항)에는 포괄승계인은 물론 변론종결 후의 특정승계인을 포함하나, ‘동일한 소’라 함은 권리보호의 이익도 같아야 하므로 재소를 제기하여야 할 새로운 권리보호이익이 있는 경우에는 이를 허용하여야 한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결).

따라서 부동산 공유자들이 제기한 인도청구소송에서 제1심판결 선고 후 공유자 중 1인이 자신의 공유지분을 다른 공유자에게 양도하고 소를 취하한 뒤에 그 공유지분 양수인이 다시 같은 인도청구 소송을 제기하는 것이나(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599 판결) 또는 종국판결 후 소를 취하하였다가 피고가 그 소 취하의 전제조건인 약정을 위반하여 약정이 해제 또는 실효되는 사정변경이 생겼음을 이유로 다시 동일한 소를 제기하는 것(대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다46399 판결)은 각 권리보호의 이익이 달라 재소금지의 원칙에 위배되지 않는다.

 

마. 재소금지 원칙

 

⑴ 재소금지 원칙

 

민소법은 본안에 대한 종국판결 선고 뒤의 소취하를 허용하면서도 취하의 남용을 제재하고, 다른 한편으로는 재소의 남용을 금지하기 위하여 동일한 소의 제기를 금지하는 규정을 두었다.

 

⑵ 재소금지 원칙의 적용 요건

 

판례는 재소금지 원칙의 적용요건으로서 소송물의 동일성 외에 권리보호이익의 동일성을 요구하고 있다.

재소금지 원칙의 적용 요건은 ① 동일한 소를 제기할 것 ② 본안에 대한 종국판결 선고 후에 소를 취하하였을 것이다.

위 ①은 다시 (i) 당사자가 동일할 것 (ii) 소송물이 동일할 것 (ⅲ) 권리보호의 이익이 동일할 것으로 나눌 수 있다.

 

⑶ 재소금지요건 중 ‘① 동일한 소 (i) 당사자 동일’의 의미

 

㈎ 당사자

 

민소법 제267조 제2항에서 규정한 ‘본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람’이라 함은 그 소송의 당사자만을 의미하고, 보조참가인은 여기에 해당하지 않는다(대법원 1984. 9. 25. 선고 80다1501 판결).

재소를 제기할 수 없는 것은 전소의 원고뿐이므로, 피고는 이러한 제한을 받지 아니한다.

 

㈏ 승계인

 

판례는 변론종결 후의 특정승계인만 재소금지의 효과를 받는 당사자에 포함된다고 보고, 변론종결 전의 특정승계인은 재소금지 효과를 받는 당사자가 아니라고 보고 있다(대법원 1969. 7. 22. 선고 69다760 판결).

다만 판례는 특정승계인이 포함된다고 보면서도, 뒤에서 보는 바와 같이 권리보호의 이익이 동일한지 여부를 따져 재소금지가 미치는 범위를 좁히는 등 구체적 타당성을 기하고 있는 것으로 보인다.

 

⑷ 재소금지 원칙 요건 중 권리보호이익의 동일

 

① 판례는 소취하 후 재소금지의 원칙과 관련하여, 소송물이 동일하더라도 권리보호 의 이익이 다르면 재소가 허용된다.

재소의 이익, 즉 ‘소의 이익’이나 ‘필요성’에 대하여 사정을 같이 하는 경우에는 동일한 소라 할 수 있다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결).

그러므로 전소와 권리보호의 이익을 달리할 때에는 재소금지의 원칙에 저촉되지 아니한다.

 

② 판례는 다음과 같은 경우에 권리보호이익이 있다고 보았다.

민소법 제267조 제2항은 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결).

판례는 당사자적격을 흠결한 부적법한 전소를 취하하고, 적법한 후소를 제기한 경우(대법원 1957. 12. 5. 선고 4290민상503 판결), 특정승계인에게 새로운 권리보호이익이 있는 경우(대법원 1981. 7. 14. 선고 81다64, 65 판결) 등은 재소금지원칙에 위반되지 않는다고 보고 있다.

 

⑸ 중복제소와 재소금지의 원칙

 

㈎ 문제점 제기

 

대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다230229 판결에서 ②소송은 ①소송과 함께 추완항소되어 항소심 계속 중에 있었다.

이 사건 화해권고결정은 이 사건 화해권고결정을 통하여 소송상 소취하 합의로 서 소취하와 마찬가지로 소취하의 효과 중 하나인 재소금지 원칙의 적용 대상이 될 수 있다.

한편 피고는 원고가 제기한 이 사건 소(①소송) 및 원고승계참가인이 제기한 이 사건 후소(②소송)에 대하여 추완항소하였다.

원고승계참가인은 항소심 계속 중에 이 사건 화해권고결정(= 소취하한다는 내용)을 하고, 이 사건 화해권고결정이 확정 되기 전에 이 사건 소(①소송)에 승계참가하였다.

이 경우에 원고 참가신청이 재소 금지의 원칙에 반하여 위법한지 문제 된다.

즉, 원고승계 참가인의 ②소송의 소송계속이 중복제소금지원칙에 해당하는 중복제소인지, 원고 승계참가인이 ②소송 해소를 위해 이 사건 화해권고결정에 이의하지 않고, ①소송에 승계참가한 것이 재소금지 원칙에 위반되는지 문제된다.

 

㈏ 민소법 규정

 

● 제81조(승계인의 소송참가) 소송이 법원에 계속되어 있는 동안에 제3자가 소송목적인 권리 또는 의무의 전부나 일부를 승계하였다고 주장하며 제79조의 규정에 따라 소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.

 

● 제259조(중복된 소제기의 금지) 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.

 

㈐ 전소에 대한 제1심 본안판결 선고 후, 후소 각하 전의 전소 취하의 경우

 

중복소송인 후소가 각하되기 전에 전소에 관하여 본안판결이 선고되고 그 확정 전에 전소가 취하된 경우, 후소에 대하여는 재소금지의 원칙이 적용된다.

재소가 금지되는 동일한 소의 범위를 전소의 취하 후에 제기된 것으로 한정한다면, 전소의 계속 중에 후소를 제기하여 중복제소로서 각하되기 전에 패소판결을 받은 전소를 취하함으로써 재소금지의 원칙을 잠탈할 수 있기 때문이다.

 

㈑ 후소에 대한 제1심 본안판결 선고 후, 후소 취하의 경우

 

판례는 중복소송의 경우, 후소의 본안에 대한 판결이 있은 후 그 후소를 취하한 자는 전소를 유지할 수 없다고 하여, 재소금지 원칙의 적용 대상으로 보고 있다(대법원 1967. 3. 7. 선고 66다2663 판결, 대법원 1967. 7. 18. 선고 67다1042 판결, 대법원 1967. 10. 31. 선고 67다1848 판결).

 

㈒ 대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다230229 판결의 경우

 

① 위 판례 3개는 모두 1960년대 판시된 것으로, 그 이후에 거의 인용되지 않고 있다.

오히려 판례는 앞서 본 바와 같이 위 3개의 판결 이후 다른 많은 판례를 통하여 재소금지 원칙의 요건 중 ‘권리보호이익 동일성’ 판단에 있어, 재소의 필요성이 있는 경우에 재소금지 원칙 적용 대상을 축소하여 오고 있는 것으로 보인다.

 

② 이 사건의 경우, 위 3개의 판결은 당사자가 동일한데, 장소를 달리하여 소를 제기한 것으로, 이 사건과 같이 원고승계참가인이 채권을 양수한 후 이 사건 후소를 제기하였다가, 피고의 추완항소라는 우연적 상황으로 인하여 중복소송이 된 것을 위 3개의 판결과 동일시하기는 어렵다.

 

⑹ 승계참가의 경우 중복제소에 있어서의 전소․후소의 판별기준

 

㈎ 구별기준

 

중복제소의 금지는 이미 계속된 사건과 동일한 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다는 것을 말하므로(민소법 제259조), 전소의 계속 중에 후소를 제기하였을 것을 요건으로 한다.

전소․후소의 판별기준은 소송계속의 발생시기, 즉 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이다.

따라서 승계참가신청도 소제기에 해당하나, 소제기의 효과로서 중복제소 여부를 판단함에 있어서는 소송계속이 발생한 시점(전소와 후소의 구분기 준)으로 보아야 한다.

즉 참가신청서 부본이 상대방 당사자에게 도달된 때가 아니라 소장이 피고에게 송달된 때의 선후에 의할 것이다.

이는 ‘소송에 참가한 경우 그 참가는 소송이 법원에 처음 계속된 때에 소급하여 시효의 중단 또는 법률상 기간준수의 효력이 생긴다.’는 민소법 제81조 규정 취지에도 부합한다.

따라서 소송계속 중에 소송의 목적인 권리 의무(소송물)가 승계되었을 때 승계인이 신소를 제기하는 한편, 권리승계참가(민소법 제81조)나 소송인수승계(민소법 제82조30))에 의하여 승계인(참가인)이 이미 계속 중인 전 소송을 승계하게 되면, 승계인의 상대방에 대한 새로운 소는 중복제소(후소)에 해당한다.

판례는 참가승계인이 제기한 새로운 소(제② 소송)가 중복제소에 해당하고, 원고가 제기한 제① 소송이 전소라고 판단한 전제에서, 제① 소송이 이미 확정되어 제② 소송은 권리보호이익이 없다고 판시한 바 있다(대법원 2017. 11. 14. 선고 2017다23066 판결).

 

㈏ 대법원 2021. 7. 29. 선고 2018다230229 판결의 경우

 

원고승계참가인이 이 사건 소에 한 참가신청이 소의 제기에 해당하는데, 그 참가신청과 원고승계참가인이 제기한 양수금 소송(②소송)의 전소․후소의 판별기준은 원고승계참가인의 참가신청서 부본이 피고에게 송달된 시점이 아니라 원고가 제기한 이 사건 소의 소장 부본이 피고에게 송달된 시점과 원고승계참가인이 제기한 양수금 소송의 소장 부본이 송달된 시점을 기준으로 판별하여야 할 것이다.

이 사건 소장 부본은 2015. 1. 10. 공시송달되었고, 원고승계참가인의 양수금소송의 소장 부본은 2016. 12. 22. 공시송달되었으므로, 원고승계참가인의 참가신청이 전소고, 원고승계참가인이 직접 제기한 ②소송은 후소다.

따라서 후소인 양수금 소송(②소송)은 중복소송에 해당하고, 원고승계참가인은 중복제소의 저촉을 해소하기 위해 후소인 양수금 소송을 취하하는 내용의 법원의 이 사건 화해권고결정을 받아들이고, 이 사건 소송에서 승계참가를 한 것으로 보인다.

 

바. 원고 승소 확정판결의 기판력에 저촉되는 경우

 

⑴ 기판력 있는 원고 승소 확정판결의 존재는 소극적 소송요건이 된다(대법원 1979. 9. 11. 선고 79다1275 판결).

확정판결이 원고 승소판결인 경우 신소는 이미 권리보호를 받았음에도 불구하고 다시 이를 구하는 것이므로 권리보호의 이익이 없어 각하하여야 한다.

 

⑵ 승소 확정판결을 얻은 원고가 변론종결후의 목적물 승계인을 상대로 제기한 신소도 마찬가지로 부적법하여 각하하여야 한다(대법원 1979. 2. 13. 선고 78다2290 판결).

 

⑶ 반대로 확정판결이 원고 패소판결인 경우에는 그 확정판결과 모순되는 판단을 하여서는 안 되는 구속력 때문에 신소에 대하여 청구기각판결을 하여야 할 것이지 소의 이익이 없다는 이유로 소를 각하할 수는 없다(대법원 1999. 12. 10. 선고 99다25785 판결).

 

⑷ 다만, ① 확정판결의 원본이 멸실되어 강제집행에 필요한 집행문을 받을 수 없는 특별한 사정이 있는 경우나(대법원 1981. 3. 24. 선고 80다1888, 1889 판결), ② 판결이나 화해조서의 내용이 특정되지 아니하여 강제집행을 할 수 없는 경우(대법원 1998. 5. 15. 선고 97다57658 판결, 1995. 5. 12. 선고 94다25216 판결)에는 다시 소송을 제기할 권리보호의 이익이 있다. 또한 ③ 확정판결에 기한 채권에 대한 시효중단의 필요가 있는 경우에도 소의 이익이 긍정된다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결).

 

⑸ 그러나 시효중단을 위한 경우라도, 예컨대 사찰재산의 양도계약이 관할청의 허가를 받지 못해 무효가 되어 유효한 소유권이전등기를 할 수 없게 됨으로써 확정판결에 기한 청구권을 그대로 유지하는 것이 아무런 실익이 없는 경우에는 소의 이익이 부정된다(대법원 2001. 2. 9. 선고 99다26979 판결).

 

⑹ 나아가, 위와 같이 시효중단 등 특별한 사정이 있어 예외적으로 신소가 허용되는 경우라고 하더라도, 신소의 판결은 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 안 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수는 없다.

따라서 전소인 약속어음금 청구소송에서 원고의 피고에 대한 약속어음채권이 확정된 이상 그 확정된 채권의 소멸시효의 중단을 위하여 제기한 소송에서 원고의 약속어음의 소지 여부를 다시 심리할 수는 없다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결).

 

사. 간이하고 특별한 구제절차가 따로 마련되어 있는 경우

 

⑴ 어느 분쟁해결을 위하여 적정한 판단을 받을 수 있도록 마련된 보다 더 간편한 절차를 이용할 수 있었음에도 그 절차를 이용하지 않았다는 사정은 소송제기에 있어 소극적 권리보호의 요건이 된다(대법원 2002. 9. 4. 선고 98다17145 판결).

 

⑵ 불법행위 피해자가 법원의 감정명령에 따라 신체감정을 받으면서 그 감정을 위한 제반 검사비용으로 지출하였다는 금액은 예납의 절차에 의하지 않고 직접 지출하였다 하더라도 감정비용에 포함되는 것으로서 소송비용에 해당하는 것이고, 소송비용으로 지출한 금액은 소송비용확정의 절차를 거쳐 상환받을 수 있는 것이어서 이를 별도로 소구할 이익이 없다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다68577 판결).

 

⑶ 또 경매절차에서 매각대금을 완납한 낙찰인은 민사집행법 144조 1항의 규정에 의하여 경매법원이 낙찰된 부동산에 대하여 낙찰인 앞으로 소유권이전등기를 촉탁함으로써 소유권이전등기를 넘겨받을 수 있는 것이므로, 굳이 종전 소유자 등을 상대로 낙찰을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 소구할 이익이 없다(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다17272 판결).

 

⑷ 한편, 소유권보존등기나 부동산의 표시에 관한 등기에 관하여도 그 이행을 청구할 소의 이익이 부정된다. 예컨대, 미등기 부동산을 소유자로부터 매수하였거나 또는 일필의 토지 중 일부만을 매수한 매수인이 매도인을 상대로 소유권이전등기를 청구함에 있어, 그 소유권이전등기의 전제가 되는 소유권보존등기 또는 분필등기를 청구하는 경우에는 소의 이익이 없는 것으로 각하하여야 한다.

왜냐하면 그러한 등기는 등기신청권자가 단독으로 신청할 수 있는 것인바, 매수인으로서는 소유권이전등기 청구에 관한 승소 확정판결을 받은 후 그 등기청구권에 터잡아 매도인의 등기신청권을 대위하여 단독으로 그러한 등기를 마칠 수 있으므로, 구태여 매도인을 상대로 소를 제기할 법률상의 이익이 없다.

 

⑸ 또한 등기명의인의 표시변경등기는 등기명의인의 동일성이 유지되는 범위 내에서 등기부상의 표시를 실제와 합치시키기 위하여 행하여지는 것에 불과할 뿐 어떠한 권리변동을 가져오는 것이 아니므로, 그 표시변경이 등기명의인의 동일성을 해치는 방법으로 행하여져 타인을 표상하는 결과에 이른 경우가 아닌 한, 등기명의인은 그 표시변경등기가 잘못되었더라도 다시 소정의 서면을 갖추어 경정등기를 하면 되는 것이고, 소로써 그 표시변경등기의 말소를 구하는 것은 소의 이익이 없어 허용되지 않는다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다69983 판결).

 

⑹ 그 밖에 등기관의 직권이나 법원의 촉탁에 의하여 마쳐진 등기의 말소등기 또는 말소된 등기의 회복등기는 등기관의 직권이나 법원의 촉탁에 의하여 행하여져야 하므로, 그 등기명의인을 상대로 말소등기 또는 회복등기를 구하는 소 역시 부적법한 소로서 각하하여야 한다(대법원 2002. 4. 12. 선고 2001다84367 판결, 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결).

 

아. 소송의 목적이 이미 실현된 경우

 

⑴ 소송으로 달성하려는 목적이 이미 실현되어 있는 경우에는 소의 이익이 없으며, 특히 소송계속 중 그 청구의 목적이 어떠한 이유로든 실현되어 버린 경우에도 소의 이익이 사후적으로 소멸하여 부적법하게 된다.

 

⑵ 예컨대, 국유지에 대한 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행 소송의 사실심 심리 도중 국가가 소 제기자에게 대상 토지에 관하여 상환완료를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 준 경우, 이미 소유권이전등기를 마친 소 제기자로서는 특별한 사정이 없는 한 더 이상 소유권이전을 구하는 소를 유지할 필요가 없게 되었고, 임의로 소유권을 이전해 준 국가로서도 소 제기자의 소유권이전청구권의 존부에 대하여 다툴 이익을 상실하게 되었으므로, 그 소는 권리보호의 이익을 결한 것으로서 부적법하게 된다(대법원 1996. 10. 15. 선고 96다11785 판결).

 

⑶ 또 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 소송 도중에 그 근저당권설정등기가 경락을 원인으로 하여 말소된 경우에는 더 이상 근저당권설정등기의 말소를 구할 법률상 이익이 없으므로, 상고심 계속중에라도 그러한 사유가 밝혀지면 소의 이익이 없어 부적법함을 이유로 소를 각하하여야 한다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결).

 

⑷ 나아가, 어느 한 채권자가 동일한 사해행위에 관하여 채권자취소 및 원상회복청구를 하여 승소판결을 받아 그 판결이 확정되었다는 것만으로 그 후에 제기된 다른 채권자의 동일한 청구가 권리보호의 이익이 없어지게 되는 것은 아니지만, 그에 기하여 재산이나 가액의 회복을 마친 경우에 비로소 다른 채권자의 채권자취소 및 원상회복 청구는 그와 중첩되는 범위 내에서 권리보호의 이익이 없게 된다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2003다19558 판결).

즉, 선행 채권자의 사해행위취소 판결이 확정된 것만으로는 그 기판력이 뒤의 다른 채권자에게 미치지는 않지만, 그 판결에 의한 집행까지 끝나 이미 사해행위의 취소 및 원상회복이 이루어진 범위 내에서는 다른 채권자로서도 사해행위취소 소송으로써 달성하고자 하는 목적이 이미 실현되었기 때문에 권리보호의 이익이 없게 되는 것이다.

 

⑸ 그 밖에 형성소송에 관하여 보면, 공유물분할은 협의분할을 원칙으로 하고 협의가 성립되지 아니한 때에는 재판상 분할을 청구할 수 있으므로, 공유자 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 또다시 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지함은 허용되지 않는다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다30348 판결).

 

 

【추심명령의 법리일반】《추심명령의 요건 및 재판, 추심권의 취득 및 객관적 범위 및 제한, 채권자의 추심권 행사, 추심권의 포기, 추심의 신고와 공탁, 추심의 효과》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

《추심명령》 [이하 제2판 민사집행실무총서(II) 채권집행 박영호/양진수/이동기 P.259-333 참조, 이하 법원실무제요(2020) 민사집행(IV) P.354-398 참조]

 

I. 현금화명령 총설

 

⑴ 금전채권의 압류만으로는 압류채권자의 집행채권에 만족을 줄 수 없으므로 압류채권자는 자기 채권의 만족을 얻기 위해서는 압류한 금전채권을 현금화할 필요가 있다.

 

민사집행법 제229조는 금전채권의 현금화방법으로 추심명령과 전부명령을 규정하고 있다.

그 밖에 민사집행법 제241조에 정해진 특별현금화방법으로 양도명령, 매각명령, 관리명령 및 그 밖의 상당한 방법에 의한 현금화방법 등이 있으나, 이는 특별한 경우에만 인정되는 예외적인 현금화방법으로서 원칙적인 현금화방법은 어디까지나 추심명령과 전부명령이다.

 

⑵ 전부명령은 압류된 채권을 지급에 갈음하여 채무자로부터 압류채권자에게 이전하는 것으로서, 그에 의하여 채권이 이전되면 그 현실적인 추심 여부와 관계없이 집행채권은 그 권면액만큼 소멸하게 된다.

반면, 추심명령은 압류된 채권의 채권자의 지위에 변동을 가져오는 것은 아니고 채무자가 여전히 압류된 채권의 채권자로 남아있기는 하지만, 압류채권자가 채무자 대신 압류된 채권의 추심권능을 취득하게 된다.

 

전부명령은 추심명령보다 허용 범위가 약간 제한되기는 하지만, 이를 고려하지 않는다면 금전채권의 현금화방법으로서 전부명령과 추심명령 중 어느 것을 선택할 것인가는 원칙적으로 압류채권자의 의사에 달려 있다.

그러나 전부명령의 경우에는 다른 채권자가 배당요구를 할 수 없어 압류채권자가 독점적 만족을 얻을 수 있는 이점이 있는 반면 제3채무자가 무자력인 때에는 전혀 만족을 얻을 수 없게 되는 위험을 부담하게 되고, 추심명령의 경우에는 그와 반대의 상황이 된다.

실무에서는 제3채무자의 자력이 확실할 때에는 전부명령을 신청하는 경우가 많다.

 

⑶ 추심명령과 전부명령을 동시에 신청할 수는 없으나, 압류된 채권 중 일부에 관하여는 추심명령을, 다른 일부에 관하여는 전부명령을 신청할 수 있고, 전부명령을 신청하면서 그것이 허용되지 않는 경우에 대비하여 예비적으로 추심명령을 신청하는 것도 허용된다.

또한, 추심명령을 얻은 채권에 대하여 사후에 전부명령을 신청할 수도 있으나, 전부명령을 받은 채권에 대하여는 추심명령을 신청할 여지가 없다.

 

추심명령과 전부명령 중 어떤 것을 신청하는 것인지가 분명하지 않은 경우에는 채권자가 불이익을 입을 위험이 적은 추심명령의 신청으로 보아야 한다.

 

⑷ 민사집행법상 금전채권의 현금화방법은 이와 같이 추심명령, 전부명령, 특별현금화명령 세가지인데, 이 중 추심명령과 전부명령은 독일의 민사집행절차를 일본을 통해 계수한 것이다.

독일은 여전히 추심명령과 전부명령 제도를 모두 두고 있으나, 일본은 과거에는 우리와 같았다가 1979년 민사집행법을 제정하면서 추심명령제도를 폐지하고 채권의 압류명령이 채무자에게 송달된 때부터 1주일이 경과하면 압류채권자는 당연히 피압류채권의 추심권능을 취득하는 것으로 정하였다(일본 민사집행법 제155조 제1항 본문)[일본 민사집행법 제155조는 “➀ 금전채권을 압류한 채권자는 채무자에 대하여 압류명령이 송달된 날부터 1주가 경과한 때에는 그 채권을 추심할 수 있다. 그러나 압류채권자의 채권 및 집행비용의 액수를 넘는 급부는 받을 수 없다. ➁ 압류채권자가 제3채무자로부터 지급을 받은 때에는 그 채권 및 집행비용은 지급을 받은 금액의 한도에서 변제된 것으로 본다. ➂ 압류채권자는 전항의 지급을 받은 때에는 즉시 그 취지를 집행법원에 신고하여야 한다”라고 규정하고 있다].

한편 독일의 민사집행절차는 기본적으로 평등주의가 아닌 우선주의를 취하고 있기 때문에 채권압류의 효력에 의하여 압류채권자는 압류질권을 취득하고 그 후의 압류채권자보다 우선한다. 그래서 제3채무자의 무자력 위험을 부담하게 되는 전부명령에 비하여 추심명령이 압도적으로 많이 이용된다고 한다.

 

Ⅱ. 추심명령

 

1. 신청

 

⑴ 추심명령은 압류채권자(압류채권자의 승계인을 포함한다)의 신청에 의하여 발령한다. 그 신청은 압류명령의 신청과 동시에 할 수도 있고 사후에 신청할 수도 있다.

 

채권가압류가 된 후에 가압류채권자가 집행권원을 취득하더라도 곧바로 추심명령을 신청할 수는 없고 압류명령 신청과 함께 하여야 한다.

이 압류명령 신청이 있으면 가압류는 본압류로 이전한다.

 

⑵ 추심명령의 신청은 서면으로 하여야 한다(민사집행법 제4조).

추심명령의 신청서에는 당사자의 표시, 압류한 채권의 종류와 액수를 밝히고, 압류채권자가 대위절차 없이 압류된 채권의 지급을 받을 수 있음을 명하는 재판을 구하는 취지, 신청날짜, 집행법원을 표시하고 채권자 또는 그 대리인이 기명날인 또는 서명하여야 한다.

 

추심명령만을 별도로 신청하는 경우에는 선행의 채권압류명령사건을 표시(사건번호 등)하여야 하고, 신청서에는 2,000원의 인지를 붙여야 한다(민사소송 등 인지법 제9조 제4항 제1호).

 

⑶ 민사집행법 제233조에 의한 지시채권의 경우에는 집행관이 증권을 점유하여야 압류의 효력이 발생하므로, 압류명령과 동시에 추심명령을 신청할 수는 없고 집행관의 증권에 대한 점유가 있은 후에만 신청할 수 있다.

따라서 이 경우 채권자는 집행관에 의하여 증권이 점유된 사실을 증명하여야 하는데, 통상 집행관의 집행조서 등본을 신청서에 붙인다.

 

집행관이 증권을 점유하지 않은 상태에서 발령된 추심명령이나 전부명령은 무효이다.

추심명령이나 전부명령이 제3채무자에게 송달되기 전에 집행관이 증권을 점유한 때에는 그 현금화명령은 유효하게 된다는 견해가 있으나, 처음에 무효였던 추심·전부명령이 소급하여 유효로 된다는 것이어서 받아들일 수 없다는 반대 견해도 있다.

 

⑷ 압류된 채권의 일부에 관하여 추심명령을 구하는 경우에는 그 취지를 분명하게 하여야 한다.

 

신청서에 추심의 범위가 명시되지 않은 경우에는 채권 전액에 대하여 추심을 구하는 취지로 보아야 한다(민사집행법 제232조 제1항 본문).

 

⑸ 압류명령 후 압류채권자로부터 그 채권을 양도받은 승계인은 승계집행문을 얻어 그 승계집행문 및 양도를 증명하는 증명서의 송달증명서를 신청서에 붙여야 하고(민사집행법 제31조, 제39조) 이 경우에 법원사무관등은 승계인의 주소 또는 주민등록번호를 소명하는 자료를 제출하게 할 수 있다(민사집행규칙 제19조 제3항).

 

⑹ 물상대위권의 행사로서 채권압류 및 추심·전부명령을 신청하는 경우 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 되고 일반채권자로서 강제집행을 하는 것이 아니므로 집행권원을 필요로 하지 않는다(대법원 1992. 7. 10.자 92마380, 381 결정).

 

2. 관할법원

 

⑴ 추심명령을 신청하여야 할 관할법원은 압류명령의 집행법원과 동일한 지방법원이다.

추심명령이 압류명령과 별도로 신청되는 경우 압류명령이 송달된 뒤 채무자나 제3채무자의 주소가 바뀌어 그 보통재판적이 달라지더라도, 추심명령은 압류명령을 전제로 하여 내려지는 것이므로 압류명령을 발령한 법원이 추심명령의 관할법원이 된다.

 

⑵ 한편, 채권자(甲)가 채무자(乙)에 대한 자신의 채권을 담보하기 위하여 丙의 丁에 대한 채권에 대하여 채권질권을 설정받은 경우와 같이, 채권질권의 설정자(丙)와 그것에 의하여 담보되는 채권(피담보채권)의 채무자(乙)가 다른 경우에는, 강제집행의 방법에 따른 질권의 실행에서 집행채무자가 되는 것은 압류의 목적인 채권의 채권자(담보설정자 丙)이고, 피담보채권의 채무자(乙)는 아니다

 

3. 기록편성방법

 

추심명령 신청을 접수(채권 등 집행사건으로 접수한다)한 집행법원의 법원사무관등은 재판사무의 전산화로 인하여 민사집행사건부를 두지 않으므로 전산입력하고, 추심명령 신청이 압류명령 뒤에 따로 이루어진 것이면 신청서를 압류명령 신청기록에 시간적 접수순서에 따라 편철한 후 기록표지에 추심명령 신청 사건번호를 추가로 적어서 병기한다(재민 91-1).

압류명령과 추심명령을 동시에 신청한 경우에는 하나의 기록으로 만들어 표지에 1개의 사건번호만을 부여한다.

 

4. 추심명령의 요건

 

⑴ 추심명령의 요건은 일반 채권압류의 요건 외에 특별히 요구되는 것이 없다.

유효하게 압류된 채권에 대하여는 원칙적으로 언제나 추심명령을 할 수 있다.

압류된 채권이 금전채권이거나 또는 권면액이 있어야 하는 것도 아니다.

그러나 압류된 채권이 조건부 또는 기한부이거나 반대이행과 관련되어 있는 등의 이유로 추심이 곤란한 때에는 법원은 추심명령 이외의 특별한 현금화방법을 명할 수도 있다(민사집행법 제241조).

 

⑵ 다만, 사립학교의 기본재산인 채권에 대하여 압류 및 추심명령의 신청이 있는 경우, 집행법원은 그 처분을 금지하는 압류명령은 할 수 있지만, 관할청의 허가가 없는 이상 현금화(환가)를 명하는 추심명령을 할 수는 없다.

사립학교법 제28조 제1항에서 정한 기본재산이 관할청의 허가 없이 양도된 경우 그것이 학교법인의 의사에 기한 것이든 강제집행절차에 의한 것이든 무효가 되고, 비록 추심명령으로 인하여 곧바로 채권 자체가 추심채권자에게 이전하는 것은 아니지만 추심이 완료되면 추심채권자로부터 이를 반환받는 것이 불가능한 경우가 많아 사실상 채권의 양도와 다를 바 없는 결과를 초래하여 사립학교의 재정 충실을 기하려는 사립학교법의 취지가 몰각될 위험이 있으며, 관할청의 허가가 없는 한 채권자가 사립학교의 기본재산인 채권으로 최종적인 만족을 얻는 것은 금지될 수밖에 없는데, 추심명령을 금지하지 않는다면 채권자로서는 추심금 소송을 제기하여 승소하고서도 관할청의 허가를 받지 못하여 그동안의 소송절차를 무위로 돌려야만 하는 결과가 될 수 있어 사회 전체적으로 보아도 소송경제에 반하는 결과가 되기 때문이다(대법원 2002. 9. 30.자 2002마2209 결정).

 

5. 추심명령의 재판

 

가. 심리

 

⑴ 집행법원은 추심명령의 신청이 있으면 관할권의 유무, 신청의 적식 여부, 강제집행의 요건과 개시요건의 유무, 집행장애의 유무, 압류명령의 효력의 존부, 추심명령요건의 구비 여부(예를 들어 민사집행법 제240조의 해당 여부) 등을 조사하여 신청의 허부를 결정한다.

 

⑵ 압류금지채권의 경우에는 추심명령도 발령할 수 없다. 이전에 압류가 되어 있었다고 하더라도 그 후에 파산절차나 (개인)회생절차 등이 개시되거나 집행정지 증서가 제출되는 등 집행장애사유가 발생한 때에는 추심명령을 발령하여서는 안 된다.

다만 추심명령을 발령하기 전에 그 집행권원에 대한 강제집행정지결정이 있었다고 하더라도 채무자가 그 정지결정 정본을 집행법원에 제출하지 않은 사이에 내려진 추심명령의 효력에는 아무런 영향이 없다.

 

⑶ 집행채권이 압류·가압류 또는 처분금지가처분된 경우에도 채권압류명령을 할 수는 있지만, 추심명령에는 집행장애사유가 된다(대법원 2000. 10. 2.자 2000마5221 결정, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 참조).

추심명령이 내려지면 추심채권자는 압류한 채권을 추심할 수 있고, 추심신고를 할 때까지 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 없으면 집행채권이 소멸하는 결과가 발생하여 집행채권에 대하여 압류·가압류 또는 처분금지가처분을 한 채권자를 해할 위험이 있기 때문에 집행채권이 압류·가압류 또는 처분금지가처분된 경우에는 전부명령뿐만 아니라 추심명령도 허용되지 않는다고 봄이 타당하다.

 

압류명령을 발령한 후에 추심명령의 허부를 심리할 때에는 채무자나 제3채무자를 심문하는 것도 가능하나(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제134조 제2항), 집행채권이나 압류할 채권의 실체적 존부를 심리할 수는 없다.

 

심리한 결과 신청이 부적법하여 추심명령을 발령할 수 없는 흠결이 있는 때에는 보정이 가능한 것이면 보정명령을 하고, 보정할 수 없는 것이거나 보정명령에 응하지 않을 때에는 추심명령의 신청을 각하 또는 기각한 후 이를 신청채권자에게 고지하여야 한다.

이에 대하여는 신청채권자가 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제229조 제6항).

 

추심명령을 발령하기 전에 제3채무자에게 압류명령이 송달되어 압류의 효력이 발생하였을 것을 필요로 하지는 않으나, 적어도 압류명령과 추심명령을 동시에 신청하는 등 압류명령의 신청은 되어 있어야 한다.

 

나. 추심명령의 내용 .

 

⑴ 추심명령에는 사건번호, 당사자(채권자, 채무자 및 제3채무자), 추심의 대상인 채권, 추심권능을 부여하는 선언, 결정날짜, 집행법원의 표시 및 사법보좌관의 기명날인(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제224조 제1항 단서)이 있어야 한다.

압류명령과 별도로 추심명령을 하는 때에는 압류명령사건의 번호를 적어야 한다.

집행채권은 압류명령의 기재와 동일하므로 원칙적으로 적지 않고, 다만 집행채권의 액에 변경이 있는 경우 등에만 예외적으로 적는다.

추심명령의 양식은 다음과 같다.

 

 

⑵ 압류명령과 추심명령을 병합하여 발령하는 경우에는 1개의 사건번호만을 적고, 사건명으로는 ‘채권압류 및 추심명령’이라고 하며 압류명령 주문의 끝에 “채권자는 위 압류채권을 추심할 수 있다”라고 적으면 된다.

 

⑶ 추심명령도 압류명령과 마찬가지로 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때에는 경정결정의 대상이 된다.

압류명령의 경정에 관하여 설명한 것은 추심명령에도 대체로 적용될 수 있다.

 

다. 추심명령의 송달

 

⑴ 추심명령도 압류명령과 마찬가지로 제3채무자에게 송달하여야 한다(민사집행법 제229조 제4항, 제227조 제2항).

채무자에 대한 송달은 추심명령의 효력발생요건이 아니다(민사집행법 제229조 제4항, 제227조 제3항).

채무자에 대한 송달과 제3채무자에 대한 송달 모두 공시송달로 할 수 있으나(대법원 2016. 3. 24. 선고 2015다68911 판결 참조), 제3채무자의 경우에는 이중변제의 위험이 있으므로 더욱 신중할 필요가 있다.

 

⑵ 채권자에게도 적당한 방법으로 고지하여야 한다.

 

⑶ 채권이 이미 변제 등으로 소멸한 경우에는 그 후에 그 채권에 관한 채권압류 및 추심명령이 송달되더라도 그 채권압류 및 추심명령은 존재하지 않는 채권에 대한 것으로서 무효이고, 지명채권양도의 제3자에 대한 대항요건의 문제는 발생할 여지가 없다(대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다37426 판결).

 

⑷ 추심명령을 각하 또는 기각할 때에는 그 결정을 신청채권자에게만 고지하면 된다(민사집행규칙 제7조 제2항).

 

⑸ 임금·퇴직금 채권에 대한 압류 및 추심명령을 제3채무자의 본점 소재지로 송달하였는데 대표이사가 없어 피용자인 채무자가 보충송달(민사소송법 제186조)의 방법으로 송달을 받은 경우에는, 본인과 수령대리인 사이에 이해의 대립 내지 상반된 이해관계가 있어 수령대리인이 서류를 본인에게 전달할 것이라고 합리적으로 기대하기 어려우므로 적법한 보충송달이 아니다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다54366 판결).

 

라. 추심명령에 대한 불복방법과 효력발생시기

 

⑴ 즉시항고

 

㈎ 추심명령의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(민사집행법 제229조 제6항).

사법보좌관이 추심명령을 한 경우에는 사법보좌관 처분에 대한 이의신청을 함으로써 같은 심급에서 판사의 판단을 다시 받을 수 있다.

판사는 이의신청이 이유 있으면 사법보좌관의 처분을 직접 경정하고, 이유 없으면 사법보좌관의 처분을 인가하고 이의신청사건을 항고법원에 송부한다.

이의신청사건을 송부받은 항고법원은 판사가 한 인가처분에 대한 즉시항고로 보아 재판절차를 진행한다.

 

㈏ 항고권자에 관하여는 명문의 규정이 없으나 채무자 및 제3채무자라고 해석된다.

추심명령 신청을 기각 또는 각하한 결정에 대하여는 신청채권자가 즉시항고를 할 수 있다.

 

㈐ 추심명령에 대한 즉시항고의 사유로서는 대체로 압류명령의 경우와 마찬가지로 집행력 있는 정본의 유무와 그 송달 여부, 집행개시요건의 존부, 집행장애사유의 존부, 압류된 채권이 압류금지채권에 해당한다거나 압류된 채권이 특정되지 않았다는 것 등과 같이 추심명령을 할 때 집행법원이 조사하여 준수할 사항에 관한 흠을 이유로 할 수 있을 뿐이고, 집행채권이 변제나 시효완성 등에 의하여 소멸하였다거나 존재하지 않는다는 등의 실체상의 사유는 적법한 항고이유가 되지 않는다(대법원 2013. 12. 13.자 2013마2212 결정, 대법원 2014. 2. 13.자 2013마2429 결정).

 

① 집행채권의 부존재 등과 같은 집행의 불허에 관한 실체상의 이유는 청구이의의 소로써 주장하여야 하고, 즉시항고에 의하여 주장할 수 없다.

 

② 집행채권이 압류·가압류 또는 가처분된 경우에는 추심명령에 대한 집행장애사유에 해당한다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 참조).

 

③ 피압류채권의 존재 여부는 추심명령을 할 때 집행법원이 심사하는 사항이 아니므로 이를 추심명령에 대한 즉시항고사유로 주장할 수 없고(대법원 1992. 4. 15.자 92마213 결정, 대법원 2013. 11. 22.자 2013마2146 결정, 대법원 2015. 2. 27.자 2015마172 결정), 이러한 사유는 추심금 청구소송에서 주장하여야 한다.

 

④ 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성되어 당연무효라고 할지라도 그러한 사유는 형식적 하자이기는 하지만 집행증서의 기재 자체에 의하여 용이하게 조사·판단할 수 없는 것이므로, 청구이의의 소 또는 집행문부여에 대한 이의신청에 의하여 그 집행을 배제할 수 있을 뿐 적법한 항고사유는 될 수 없다(대법원 1998. 8. 31.자 98마1535, 1536 결정, 대법원 1999. 6. 23.자 99그20 결정 참조).

 

⑤ 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 면책결정이 확정되어 채무자가 채무를 변제할 책임이 면제되었다고 하더라도, 이는 면책된 채무에 관한 집행권원의 효력을 당연히 상실시키는 사유는 되지 않고 다만 청구이의의 소를 통하여 그 집행권원의 집행력을 배제시킬 수 있는 실체상의 사유에 불과하다.

또한, 면책결정의 확정은 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 면책결정 확정 후 비로소 개시된 강제집행에 대한 집행장애사유가 되는 것도 아니다.

따라서 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 의한 면책결정이 확정되어 채무자가 채무를 변제할 책임이 면제되었다는 것은, 면책된 채무에 관한 집행력 있는 집행권원 정본에 기하여 그 면책결정 확정 후 신청되어 발령된 채권압류 및 추심명령에 대한 적법한 항고이유가 되지 않는다(대법원 2013. 9. 16.자 2013마1438 결정, 대법원 2014. 2. 13.자 2013마2429 결정).

 

그러나 면책신청이 있은 후 채권압류 및 추심명령이 내려지고 이후 면책결정이 확정된 경우에는 이로써 그 채권압류 및 추심명령의 효력이 상실될 수 있다.

채무자회생 및 파산에 관한 법률 제557조 제1항은 “면책신청이 있고, 파산폐지결정의 확정 또는 파산종결결정이 있는 때에는 면책신청에 관한 재판이 확정될 때까지 채무자의 재산에 대하여 파산채권에 기한 강제집행·가압류 또는 가처분을 할 수 없고, 채무자의 재산에 대하여 파산선고 전에 이미 행하여지고 있던 강제집행·가압류 또는 가처분은 중지된다”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “면책결정이 확정된 때에는 1항의 규정에 의하여 중지한 절차는 그 효력을 잃는다”라고 규정하고 있기 때문이다(대법원 2010. 7. 28.자 2009마783 결정 참조).

 

⑥ 추심명령이 발령되기 전에 강제집행정지의 효력이 발생하여 집행장애사유가 있었는데도 이를 간과하였다는 것은 즉시항고의 사유가 될 수 있다(민사집행법 제229조 제8항 참조).

그러나 민사집행법 제49조 제2호 또는 제4호의 경우에는 해당 서류가 집행법원에 제출되어야만 집행정지의 효력이 발생하므로, 예를 들어 집행권원에 대하여 제2호 사유인 강제집행정지결정이 있었다고 하더라도 이를 제출하지 않은 상태에서 추심명령이 내려졌다면 집행정지를 간과한 위법이 있다고 할 수 없다.

 

반면, 채권압류 및 추심명령이 있은 후에 그 집행권원인 제1심 판결에 대하여 강제집행정지 결정이 있으면, 위 결정의 효력에 의하여 집행절차가 중지되어 압류채권자가 피압류채권을 추심하는 행위에 더 이상 나아갈 수 없을 뿐이고 집행법원이 채권압류 및 추심명령을 취소하여야 하는 것이 아니다.

따라서 채권압류 및 추심명령이 발령된 이후에 그 집행권원인 제1심판결에 대하여 강제집행정지 결정이 있었다는 사유는 채권압류 및 추심명령에 대한 적법한 즉시항고 사유가 될 수 없다(대법원 2005. 11. 8.자 2005마992 결정).

이 점이 강제집행정지가 적법한 즉시항고 사유로 인정되는 전부명령(민사집행법 제229조 제8항)과 다른 점으로, 전부명령은 효력이 발생함과 동시에 집행절차가 종료하지만, 추심명령은 효력이 발생하더라도 그것만으로 현금화절차가 종료하지는 않는 데서 비롯된 차이라 할 수 있다.

 

⑦ 채권압류 및 추심명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결을 취소한 상소심 판결의 정본은 민사집행법 제49조 제1호가 정하는 집행취소 서류에 해당하므로, 채권압류 및 추심명령의 기초가 된 가집행의 선고가 있는 판결이 상소심에서 취소되었다는 사실은 적법한 항고이유가 될 수 있다(대법원 2007. 3. 15.자 2006마75 결정, 대법원 2013. 12. 13.자 2013마2212 결정).

 

⑵ 추심명령의 효력발생시기

 

㈎ 추심명령은 제3채무자에게 송달됨으로써 그 효력이 발생하고(민사집행법 제229조 제4항, 제227조 제2항) 추심명령에 대하여 즉시항고가 제기되더라도 이는 추심명령의 효력발생에는 영향을 미치지 않는다(민사집행법 제15조 제6항 본문).

다만 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 않고 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다(민사집행법 제15조 제6항 단서).

 

㈏ 한편, 채무자가 압류 또는 가압류의 대상인 채권을 양도하고 확정일자 있는 통지 등에 의한 채권양도의 대항요건을 갖추었다면, 그 후 채무자의 다른 채권자가 그 양도된 채권에 대하여 압류 또는 가압류를 하더라도 그 압류 또는 가압류 당시에 피압류채권은 이미 존재하지 않는 것과 같아 압류 또는 가압류로서의 효력이 없고, 그에 기한 추심명령 또한 무효이므로, 그 다른 채권자는 압류 등에 따른 집행절차에 참여할 수 없다(대법원 2022. 12. 1. 선고 2022다247521 판결).

 

마. 추심명령과 강제집행정지 .

 

⑴ 채권압류 및 추심명령 전에 그 집행권원에 대한 강제집행정지결정이 있었다고 하더라도, 채무자가 그 정지결정 정본을 집행법원에 제출하지 않은 사이에 내려진 채권압류 및 추심명령의 효력에는 아무런 영향이 없다.

강제집행정지결정이 있으면 결정 즉시 당연히 집행정지의 효력이 있는 것이 아니고, 그 정지결정의 정본을 집행기관에 제출함으로써 집행정지의 효력이 발생함은 민사집행법 제49조 제2호의 규정 취지에 비추어 명백하고, 그 제출이 있기 전에 이미 행하여진 압류 등의 집행처분에는 영향이 없기 때문이다(대법원 2013. 3. 22.자 2013마270 결정, 대법원 2015. 5. 22.자 2015마670 결정. 대법원 2013마270 결정이 있기 전에는 추심명령 신청 당시에 이미 강제집행정지결정이 있었던 경우에는 그 후에 정지결정 정본이 제출되더라도 추심명령을 취소하는 실무례가 있었으나, 위 대법원 2013마270 결정에 의해 실무의 혼선이 정리되었다).

이러한 법리는 채권압류 및 추심명령 신청 당시 채권자가 강제집행정지결정이 있음을 알고 있었다 하더라도 다르지 않다(대법원 2016. 3. 17.자 2015마1331 결정).

다만, 이 경우 수소법원은 신청에 따라 담보를 제공하게 하고 위와 같은 압류 및 추심명령을 취소하도록 명할 수 있다(민사소송법 제501조, 제500조 제1항 참조. 대법원 2017. 2. 8.자 2016그698 결정 참조).

이 결정에 대하여는 불복할 수 없고(민사소송법 제500조 제3항), 특별항고만 가능하다(대법원 2012. 3. 13.자 2011그321 결정 참조).

 

⑵ 추심명령 후에 집행정지 서류가 제출된 경우

 

㈎ 압류채권자 및 제3채무자에 대한 추심 및 지급금지 통지

 

① 전부명령과 달리 추심명령의 경우에는 추심명령이 있은 뒤에 채무자가 강제집행정지결정의 정본 등을 제출하여 즉시항고를 할 수 있는 규정이 없다(전부명령에 관한 민사집행법 제229조 제8항 참조).

대신 민사집행규칙 제161조 제1항은, 추심명령이 있은 후에 그 집행권원에 관하여 강제집행정지결정의 정본(민사집행법 제49조 제2호) 또는 변제증서 등(민사집행법 제 49조 제4호)의 서류가 제출된 때에는, 법원사무관등은 압류채권자 및 제3채무자에 대하여 그 서류가 제출되었다는 사실과 서류의 요지 및 ‘위 서류의 제출에 따른 집행정지가 효력을 잃기 전에는 압류채권자는 채권의 추심을 하여서는 안 되고 제3채무자는 채권의 지급을 하여서는 안 된다’는 취지를 통지하여야 한다고 규정하고 있다.

최종적으로는 잠정적인 집행정지가 집행취소 또는 집행속행으로 결말이 날 것이므로 이에 따르게 될 것이다.

 

② 일반적으로 채권집행절차에서 집행정지 서류가 제출되면 집행법원은 그 후의 절차를 속행하지 않음으로써 사실상 절차를 정지하면 된다.

예를 들어, 신청 후 압류명령 전일 때에는 압류명령을 하지 않으면 되고, 압류명령을 한 후에도 추심명령을 하기 전까지는 추심명령을 하지 않은 채 현상을 유지하면 될 것이다.

그러나 추심명령이 내려진 이후에는 위와 같은 소극적인 조치만으로는 집행정지의 목적을 달성할 수 없는 위험성이 있으므로, 민사집행규칙 제161조 제1항이 위와 같이 규정하고 있는 것이다.

집행정지 서류는 채무자가 제출하거나 채무자의 관여 하에 작성되는 것이 보통이어서 채무자는 그 사실을 알고 있을 것이므로, 민사집행규칙 제161조 제1항은 채무자에 대한 통지에 관하여는 별도로 규정하지 않고 있다.

압류채권자에 관하여 보면, 민사집행법 제49조 제2호 서류는 재판에 기초한 것이므로 당연히 채권자에게도 고지되고, 제4호 서류도 채권자의 관여 하에 작성되는 것이지만, 제3채무자에게 압류채권자에 대한 지급·인도금지의 통지를 한 사실을 압류채권자에게 알리는 의미가 있다고 보아, 채권자에 대한 통지절차도 규정한 것이다.

 

③ 이 통지는 상당한 방법으로 하면 된다(민사집행규칙 제8조).

 

㈏ 통지의 효과

 

① 위 통지의 효력발생시기에 관하여는 추심명령과 같이 제3채무자에게 통지된 때에 효력이 발생한다는 견해도 있으나, 채권자에 대한 추심금지의 효력은 채권자에게 통지된 때에, 제3채무자에 대한 변제금지의 효력은 제3채무자에게 통지된 때에 각각 생긴다고 보는 것이 타당하다.

다만, 채권자에 대한 통지는 이루어졌으나 제3채무자에 대한 통지는 이루어지기 전에 제3채무자가 채권자에게 변제를 한 때에는 민법 제470조의 채권의 준점유자에 대한 변제 규정을 유추적용하여 제3채무자가 선의이고 무과실인 때에는 그 변제는 유효한 것으로 볼 수 있을 것이다.

 

② 위 통지는 강제집행절차가 정지되었다는 사실을 알려 주는 것에 불과하고, 강제집행절차가 정지되더라도 추심채권자는 압류한 채권을 실제로 추심하는 행위에 더이상 나아갈 수 없을 뿐 유효한 추심명령에 따라 여전히 추심권한 및 소송수행권을 갖고 있으므로, 명문의 규정이 없는 한 추심소송이 당연히 중단된다고 보기는 어렵다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다70067 판결 참조).

다만, 수소법원은 집행정지 중임에도 제3채무자가 응소를 강요당하는 것을 피하기 위하여 집행정지사유가 해소될 때까지 소송절차를 사실상 정지하는 것이 바람직할 것이다.

만약 법원이 소송절차를 계속 진행할 경우에는 법원은 원고인 추심채권자의 청구가 이유 있으면 단순히 이를 인용하는 판결을 선고하여야 한다.

그러나 이를 근거로 실제로 추심을 하는 행위에 나아갈 수는 없다.

한편, 위 통지가 있더라도 제3채무자가 압류에 관련된 금전채권의 전액을 공탁함으로써 면책받을 수 있는 권리(민사집행법 제248조 제1항)가 방해받는 것은 아니므로(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다70067 판결), 피고인 제3채무자는 위와 같은 공탁의 방법으로 지연손해금의 발생을 면할 수 있다.

 

6. 추심권의 취득

 

⑴ 채권자는 추심명령에 의하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권을 직접 추심할 권능을 취득한다.

추심명령이 있는 때에는 압류채권자는 대위절차 없이 압류채권을 추심할 수 있다(민사집행법 제229조 제2항).

추심채권자는 집행법원으로부터 압류된 채권에 관한 추심권능을 부여받아 일종의 추심기관으로서 대위절차 없이 직접 자신의 이름으로 경합하는 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 압류된 채권을 추심하게 된다.

 

⑵ 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있었다고 하더라도, 이는 강제집행절차에서 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것으로서 강제집행절차상의 환가처분의 실현행위에 지나지 않고, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것이 아니다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2015다26009 판결, 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다256471 판결, 대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다235702 판결).

따라서 이와 같은 추심권능은 그 자체로 독립적으로 처분하여 환가할 수 있는 것이 아니어서 압류할 수 없는 성질의 것이고, 이에 대한 압류명령은 무효라고 보아야 한다(대법원 1997. 3. 14. 선고 96다54300 판결, 대법원 2019. 1. 31. 선고 2015다26009 판결, 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다256471 판결 등).

구체적인 사례를 살펴본다.

 

㈎ 乙(가압류채권자)이 甲(가압류채무자)을 상대로 하여 선행(先行) 채권가압류결정(A가압류)을 받은 후, 그와는 별도의 후행 채권가압류 결정(B가압류)을 받으면서 법원의 담보제공명령에 따라 甲을 피공탁자로 하여 담보금(‘B가압류’에 대한 담보공탁금)을 공탁한 경우에, 甲이 A, B 각 가압류에 대하여 이의하여 취소결정을 받은 후 A, B 각 가압류취소결정의 각 소송비용액 확정결정을 모두 집행권원으로 삼아 ‘乙의’ 공탁금 회수청구권에 대한 압류·추심명령을 받은 다음, 乙을 대위하여 위 공탁금에 대하여 담보취소결정을 받고 공탁관에게 공탁금 회수청구를 하였으나, ‘甲의’ 채권자들인 丙, 丁이 ‘甲의’ 공탁금 출급·회수청구권을 압류하였고, 이에 공탁관이 ‘丙, 丁의 위 각 압류 및 甲의 위 채권압류·추심명령 등으로 압류의 경합이 발생하였다’는 이유로 사유신고를 함에 따라 배당절차가 개시되고, 그 배당절차에서 ‘丙, 丁에게 위 공탁금을 모두 배당하는 내용의 배당표가 작성된 경우에 관하여 본다.

 

① 위 공탁금에 대한 ‘甲의’ 출급청구권 또는 회수청구권을 피압류채권으로 표시한 丙, 丁의 압류는, ‘B가압류 취소결정에 따라 乙이 甲에게 상환하여야 할 소송비용’(이하 ‘B가압류 소송비용’) 부분에 대하여는 효력이 있다(‘甲의’ 책임재산에 대하여 ‘甲의’ 채권자들이 한 압류로서 유효하다).

위 채권압류․ 추심명령에 기한 甲의 공탁금회수청구 중 ‘B가압류 소송비용’에 대한 부분은 위 공탁금이 담보하는 甲의 손해를 집행채권으로 하는데, 피공탁자로서 담보권리자인 甲이 위 공탁금의 피담보채권인 ‘B가압류 소송비용’에 대하여 ‘위 공탁금을 직접 출급청구하는 방법’ 대신 ‘乙의 공탁금회수청구권에 대한 압류·추심명령을 받은 다음 乙을 대위하여 담보취소결정을 받고 공탁금 회수청구를 하는 방법’을 선택하더라도, 후자는 담보권의 실행방법으로 인정되므로 그 실질은 공탁금 출급청구와 다르지 않기 때문이다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다19183 판결, 대법원 2019. 12. 12. 선고 2019다256471 판결).

 

② 그러나 위 공탁금에 대한 ‘甲의’ 출급청구권 또는 회수청구권을 피압류채권으로 표시한 丙, 丁의 압류는, ‘A가압류 취소결정에 따라 乙이 甲에게 상환하여야 할 소송비용’(이하 ‘A가압류 소송비용’) 부분에 대하여는, 존재하지 않는 채권에 대한 압류이거나 압류할 수 없는 성질의 것에 대한 압류이므로 그 효력을 인정할 수 없다.

甲의 위 공탁금 회수청구 중 ‘A가압류 소송비용’에 대한 부분은 위 공탁금이 담보하는 甲의 손해에 포함되지 않으므로, ‘A가압류 소송비용’에 대하여 甲은 담보권리자로서 공탁금 출급청구권을 가지지 않고, 이를 집행채권으로 하는 위 채권압류·추심명령과 담보취소결정은 甲이 乙에 대한 일반채권자의 지위에서 ‘乙의’ 공탁금회수청구권을 강제집행하는 것에 불과한데, 甲은 위 채권압류·추심명령으로 인하여 乙의 위 공탁금 회수청구권 중 ‘A가압류 소송비용’ 부분을 ‘추심할 권능’만 부여받았을 뿐이고, 그 부분에 해당하는 회수청구권 자체가 甲에게 귀속된 것은 아니기 때문이다.

 

㈏ 압류·추심채권자가 피압류채권(‘채무자의’ 제3채무자에 대한 채권)을 자동채권으로 하여 제3채무자의 ‘자신(압류채권자)’에 대한 채권과 상계할 수 있는지에 관하여 이를 부정하는 판단을 한 대법원 2022. 12. 16. 선고 2022다218271 판결을 살펴본다.

 

① 사실관계는 다음과 같다.

 

원고 회사가 B의 피고(구리시)에 대한 기반시설부담금 환급채권을 양수하여 피고에게 이를 청구하자, 피고는 국세징수법에 의하여 압류한 피압류채권(A의 B에 대한 주택건설사업권 양도대금채권)을 자동채권으로 하여 원고 회사의 환급금채권과 상계한다고 항변하였다.

 

② 원심은 ‘피고의 상계항변에 따라 원고 회사의 피고에 대한 환급금채권이 모두 소멸하였다’고 판단하였다.

 

③ 그러나 대법원은 다음과 같이 판단하였다(파기환송)‘

 

㉠ 법률의 규정 등 특별한 사정이 없는 한 자동채권으로 될 수 있는 채권은 ‘상계자가’ 상대방에 대하여 가지는 채권이어야 하고, 제3자가’ 상대방에 대하여 가지는 채권으로는 상계할 수 없다. 국세징수법에 의한 채권압류의 경우 압류채권자는 체납자에 대신하여 추심권을 취득할 뿐이고, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다. 따라서 압류채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류한 경우 그 채권은 ‘압류채권자가’ 제3채무자에 대하여 가지는 채권이 아니므로, 압류채권자는 이를 자동채권으로 하여 제3채무자의 압류채권자에 대한 채권과 상계할 수 없고, 이는 피압류채권에 대하여 이중압류, 배분요구 등이 없다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

 

㉡ 위 피압류채권은 피고가 B에 대하여 가지는 채권이 아니므로 피고는 B에 대하여 이 사건 피압류채권을 자동채권으로 하여 상계할 수 없고, B의 피고에 대한 채권을 양수한 원고 회사에게 상계의 효력을 주장할 수 없다.

 

⑶ 같은 채권에 대하여 추심명령이 여러 번 내려지더라도 그 사이에는 순위의 우열이 없다.

추심명령을 받아 채권을 추심하는 채권자는 자기 채권의 만족을 위하여서뿐만 아니라 압류가 경합되거나 배당요구가 있는 경우에는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로 그 추심권능은 압류된 채권 전액에 미친다.

제3채무자도 정당한 추심채권자에게 변제하면 그 효력은 위 모든 채권자에게 미치므로, 압류된 채권을 경합된 압류채권자 및 또다른 추심권자의 집행채권액에 안분하여 변제하여야 하는 것도 아니다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 등 참조).

제3채무자가 집행공탁을 하거나 상계 그 밖의 사유로 압류된 채권을 소멸시킨 경우에도 그 효력은 경합하는 모든 채권자에게 미친다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결 등 참조).

 

다만 압류된 채권의 합계액이 추심의 대상인 채권액을 초과한 경우에는, 다른 추심채권자의 청구가 있으면 제3채무자는 그 채권의 전액에 해당하는 금액을 공탁하여야 한다(민사집행법 제248조 제3항).

 

7. 추심권의 범위 및 제한

 

가. 원칙

 

⑴ 금액

 

① 추심명령에 의하여 채권자가 취득하는 추심권의 범위는 추심명령에 특별한 제한이 없는 한 압류된 채권의 전액에 미치고(민사집행법 제232조 제1항 본문), 집행채권의 범위로 한정되는 것은 아니다.

법문에는 ‘그 채권 전액’이라고 되어 있지만, 압류의 효력이 미치는 범위를 초과하여 추심할 수는 없기 때문에 이는 ‘압류의 효력이 미치는 채권 전액’이라는 뜻이다.

따라서 압류의 대상인 채권 중 일부만 압류한 경우에는 압류금액을 한도로 추심할 수 있다.

 

② 민사집행법 제232조 제1항 본문이 갖는 의미는, 압류금액이 집행채권 및 집행비용의 합계액보다 많은 경우에도 추심권의 범위는 압류금액 전액에 미친다고 하는 데 있다.

이 점에서 집행채권과 집행비용의 합계액의 범위에서만 피압류채권 이전의 효력이 발생하는 전부명령과 다르다.

이처럼 집행채권의 범위를 넘어서도 추심할 수 있도록 한 것은, 만일 추심권의 범위를 항상 집행채권액과 집행비용을 합산한 액수로 한정한다면 제3채무자에게 채무의 분할지급을 강요하는 것이 될 뿐만 아니라 다른 채권자가 배당요구를 하는 경우에는 집행채권자가 현실로 변제받을 수 있는 액수가 집행채권보다도 작아질 가능성이 있고, 또 채권의 실제 가치는 제3채무자의 자력 여하에 따라 명목상 액수에 미치지 못할 우려도 있기 때문이다.

 

③ 한편, 추심채권자 甲의 공탁청구에 따라 민사집행법 제248조 제3항의 공탁의무를 부담하게 된 제3채무자 乙이 공탁청구에 응하지 않고 있다가 다른 추심채권자 丙이 추심채권을 청구채권으로 하여 乙의 채권을 가압류하자 채권가압류해방공탁금을 공탁하여 丙 등 다른 추심채권자가 변제를 받은 경우, 위 가압류해방공탁은 민사집행법 제248조 제3항에서 정한 공탁이라고 할 수 없으므로, 丙 등 다른 추심채권자가 해방공탁금에 대한 배당절차에서 변제를 받았다 하더라도 乙은 공탁청구한 채권자 甲에게 채무소멸을 주장할 수 없고, 다만 甲은 ‘乙이 추심채권 전액에 해당하는 금액을 공탁하였더라면 배당받을 수 있었던 금액’ 범위 내에서만 乙을 상대로 추심할 수 있다(대법원 2012. 2. 9. 선고 2009다88129 판결).

 

④ 추심권의 범위가 집행채권의 범위를 초과할 수 있으므로, 추심한 채권을 집행채권의 변제 및 집행비용에 충당하고도 남는 금액이 있으면 이를 채무자에게 지급하여

야 한다.

 

⑤ 다만 채권자 스스로 압류된 채권의 일부에 한하여만 추심명령을 신청하는 것은 무방하다.

압류 및 추심명령상의 ‘청구금액’은 원칙적으로 집행채권을 표시하는 것이지 추심권의 범위를 나타내는 것은 아니나, 압류 및 추심할 채권의 표시를 ‘채무자의 제3채무자에 대한 채권 중 청구금액’의 형식으로 특정할 경우에는 청구금액과 추심권의 범위가 일치하게 된다.

 

⑵ 종된 권리

 

추심명령의 효력은 압류의 효력이 미치는 종된 권리, 예를 들어 보증인에 대한 채권이나 압류 후의 이자·지연손해금 등에도 미친다.

압류의 효력 발생 전에 이미 생긴 이자나 지연손해금에까지 당연히 미치는 것은 아니지만(대법원 2015. 5. 28. 선고 2013다1587 판결), 압류 및 추심할 채권의 표시에 이자·지연손해금을 별도로 기재하였다면 이미 발생한 이자·지연손해금에 대해서도 추심권이 미칠 수 있다.

 

⑶ 압류의 경합의 경우

 

① 채권의 일부가 압류된 후에 다른 채권자가 그 나머지 부분을 초과하여 다시 압류한 때에는 해당 채권의 전액에 대하여 압류의 효력이 미치는데(민사집행법 제235조 제1항), 이 경우 일부 압류에 기초한 추심권의 범위도 확장되는지 문제된다.

추심명령의 주문을 초과하여 추심권을 인정하게 되는 문제가 있기는 하나, 압류의 효력이 확장되기 때문에 추심명령에서 특히 한정하지 않는 한 추심권의 범위도 확장된다고 봄이 타당하다.

 

② 다만 일부 압류의 부분에 대해서만 추심명령이 내려진 후에 압류의 경합이 생긴 때에는 제3채무자가 그 사실을 진술하지 않는 한 추심채권자로서는 압류의 경합 사실을 알기 어렵기 때문에 실제로 이전의 추심명령에서 정한 범위 이상으로 추심권을 행사하기는 어려울 수 있다.

 

나. 채무자의 신청에 의한 압류액수의 제한

 

⑴ 의의

 

① 압류된 채권이 채권자의 요구액수(집행채권과 집행비용의 합계액)보다 많을 때에는 채무자는 집행법원에 대하여 압류 액수를 그 요구 액수로 제한하여 줄 것을 신청할 수 있고, 집행법원은 압류채권자를 심문한 다음 압류액수를 그 채권자의 요구액수로 제한하고 채무자에게 그 초과된 액수의 처분과 영수를 허가하는 결정을 할 수 있다(민사집행법 제232조 제1항 단서).

그 제한 부분에 대하여 다른 채권자는 배당요구를 할 수 없다(민사집행법 제232조 제2항).

 

② 추심권의 범위는 압류금액을 한도로 하므로, 법원이 압류액의 제한허가 결정을 한 경우에는 추심권의 범위가 채권자의 요구액으로 제한된다.

이처럼 압류액수를 제한할 수 있도록 한 것은 채무자를 필요 이상의 구속으로부터 해방시켜 주기 위한 것이다.

 

⑵ 채무자의 신청

 

① 압류액수 제한 허가는 반드시 채무자의 신청이 있어야만 할 수 있고 법원이 직권으로 할 수는 없다.

신청서를 접수한 때에는 재판사무시스템에 문건으로 입력하고 압류추심명령 신청기록에 시간적 접수순서에 따라 가철한다(재민 91-1).

 

② 이 제한허가의 ‘신청’은 압류 이후 추심명령 발령 전에라도 할 수 있지만, 제한허가의 ‘결정’은 추심명령 뒤에만 할 수 있다고 보는 것이 일반적이다.

민사집행법 제232조 제1항 단서는 추심명령이 있는 것을 전제로 그 효력을 제한하는 방법으로 압류액수 제한이라는 제도를 두고 있고, 압류액수 제한을 허가하는 결정을 하게 되면 다른 채권자의 배당요구가 차단되므로 다른 채권자들의 배당요구 기회를 보장할 필요가 있기 때문이다.

 

⑶ 집행법원의 심문

 

① 집행법원은 압류액수 제한의 결정을 하기 전에 반드시 압류채권자를 심문하여야 하는데, 그 심문의 주된 내용은 제3채무자로부터 채권액을 확실히 추심할 수 있는 전망이 있는지가 될 것이다.

만약 압류채권자가 압류액수 제한에 동의한 경우에는 집행법원도 이에 구속된다고 보아야 한다(대법원 1977. 2. 15.자 76마497 결정).

 

② 다른 채권자의 배당요구가 있는 경우에 배당요구채권자도 심문하여야 하는지 문제되는데, 문언상 심문의 상대방이 ‘압류채권자’라고 되어 있으나, 집행력 있는 정본을 가진 배당요구채권자도 심문 대상에 포함시켜야 한다는 견해가 있다.

 

⑷ 집행법원의 허가

 

① 이 신청에 대한 재판은 사법보좌관이 아닌 판사의 업무이다(사법보좌관규칙 제2조 제1항 제9호 단서 가목).

 

② 압류액수를 제한하는 범위를 결정할 때 다른 채권자의 배당요구가 있다면 이것도 채권자의 요구액수에 포함시켜야 한다.

그렇지 않으면 추심채권자가 집행채권의 만족을 얻기에 부족할 수 있기 때문이다.

 

③ 압류액수 제한을 허가하는 결정은 제3채무자와 채권자에게 통지하여야 하고(민사집행법 제232조 제3항), 그 때에 효력이 생긴다.

그 결정은 채무자에게도 고지하여야 한다(민사집행규칙 제7조 제2항).

허가가 있는 때에는 추심명령은 전부명령과 거의 같은 기능을 하게 되므로, 허가의 통지가 도달하기 전에 다른 채권자로부터 새로운 배당요구가 있으면 위 허가의 효력은 생기지 않는다.

 

④ 압류액수 제한을 허가하는 결정 또는 그 신청을 각하·기각하는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다는 특별한 규정이 없으므로 즉시항고로 불복할 수 없고(민사집행법 제15조 제1항), 특별항고로써만 불복할 수 있다(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제449조)(대법원 2014. 3. 19.자 2014그50 결정 참조).

이 재판의 양식은 다음과 같다.

 

⑸ 압류액수 제한의 효과

 

① 압류액수 제한을 허가하는 결정이 있으면 초과된 액수 부분에 대한 압류는 해제되고 채무자는 이를 처분하거나 영수할 수 있다.

또한, 압류의 범위뿐만 아니라 추심권의 범위가 채권자의 요구액수로 제한되는 반면, 그 제한 부분에 대하여 다른 채권자는 배당요구를 할 수 없다(민사집행법 제232조 제2항).

따라서 그 한도에서 추심명령을 받은 집행채권자가 우선변제를 받을 수 있게 된다.

그러나 압류된 채권 중 압류 및 추심권의 효력이 남는 제한 부분은 추심 전까지 여전히 채무자에게 귀속되고, 그 추심불능의 경우의 위험도 채무자가 부담하여야 한다.

 

② 그리고 채무자의 제한의 신청이 집행채권의 존재에 대한 인낙을 의미하는 것은 아니므로 압류제한의 신청을 한 채무자도 여전히 청구이의의 소(민사집행법 제44조)를 제기하는 등 집행채권의 존재를 다툴 수 있다.

 

8. 채권자의 추심권 행사 (= 재판 외에서의 추심권 행사)

 

가. 개요

 

⑴ 금전채권에 대해 압류․ 추심명령이 이루어지면 채권자는 민사집행법 제229조 제2

항에 따라 대위절차 없이 압류채권을 직접 추심할 수 있는 권능을 취득한다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결).

추심명령을 받은 채권자는 집행법원의 수권에 기하여 일종의 ‘추심기관’으로서 압류된 채권의 추심에 필요한 채무자의 일체의 권리를 채무자를 대리하거나 대위하지 않고 자기의 이름으로 재판상 또는 재판 외에서 행사할 수 있다.

특히 압류 등의 경합이 있는 경우에는 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 채권을 추심하여야 한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2019다249381 판결).

 

⑵ 추심 당시에 다른 경합하는 채권자가 없는 경우에도 추심채권자는 자기 채권의 만족을 위해서뿐만 아니라 모든 채권자의 이익을 위해서 추심을 하는 것으로 보아야

한다.

추심채권자가 추심 후 추심신고를 할 때까지는 다른 채권자의 배당요구가 가능하기 때문이다(민사집행법 제247조 제1항 제2호).

 

⑶ 추심명령 제도를 폐지한 일본 민사집행법의 경우에는 압류채권자가 제3채무자로부터 지급을 받은 때에는 그 범위에서 집행비용 및 집행채권이 변제된 것으로 보기 때문에(일본 민사집행법 제155조 제2항) 압류채권자가 추심권을 행사하는 것은 오로지 자기 채권의 만족을 위한 것이라 할 수 있다.

그러나 추심명령 제도를 유지하고 있고 배당요구의 종기를 추심신고 시로 정하고 있는 우리 민사집행법의 경우에는 추심채권자가 제3채무자로부터 지급을 받더라도 곧바로 이를 집행채권의 변제에 충당할 수 없고 추심신고를 하고 그때까지 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 없어야 비로소 추심금을 집행채권의 변제에 충당할 수 있기 때문에 추심채권자가 추심권을 행사하는 것은 추심기관으로서 모든 채권자의 이익을 위한 것이라는 점을 유의할 필요가 있다.

 

나. 재판 외에서의 추심권 행사 .

 

⑴ 추심채권자는 압류한 채권에 관하여 추심에 필요한 일체의 행위, 즉 이행의 최고(催告), 선택권의 행사, 보증인에 대한 청구, 변제의 수령 등 재판 외의 행위를 채무자를 대리하거나 대위하지 않고 자기의 이름으로 할 수 있다.

추심할 채권에 질권, 저당권 등 담보권이 있는 경우(민사집행법 제228조)에는 채권자가 직접 담보권을 실행할 권능을 취득하게 되므로, 자신의 이름으로 담보권 실행을 위한 경매를 신청할 수 있다.

한편, 추심채권자는 추심권을 포기할 수 있으나(민사집행법 제240조 제1항), 그 경우 집행채권이나 피압류채권에는 아무런 영향이 없다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결).

 

⑵ 그러나 추심채권자는 추심의 목적을 넘는 행위, 예를 들어 압류한 채권의 면제, 포기, 기한의 유예, 채권양도 등은 할 수 없고(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결), 추심소송에서 추심채권자와 제3채무자 사이에 그러한 내용의 조정이나 화해도 할 수 없다.

만약 압류한 채권 자체에 관하여 이러한 내용의 조정이나 소송상 화해를 하려면 채무자를 추심소송에 참가시켜 하여야 할 것이다.

 

한편, 추심금소송에서 추심채권자가 제3채무자와 ‘피압류채권 중 일부 금액을 지급하고 나머지 청구를 포기한다’는 내용의 재판상 화해를 한 경우 ‘나머지 청구 포기 부분’은 추심채권자가 적법하게 포기할 수 있는 자신의 ‘추심권’에 관한 것으로서 제

3채무자에게 더 이상 추심권을 행사하지 않고 소송을 종료하겠다는 의미로 보아야 한다.

이와 달리 추심채권자가 나머지 청구를 포기한다는 표현을 사용하였다고 하더라도 이를 애초에 자신에게 처분 권한이 없는 ‘피압류채권’ 자체를 포기한 것으로 볼 수는 없다.

따라서 위와 같은 재판상 화해의 효력은 별도의 추심명령을 기초로 추심권을 행사하는 다른 채권자에게 미치지 않는다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결).

 

⑶ 추심채권자는 추심을 할 때 제3채무자에게 압류 및 추심명령의 정본과 그 송달증명서를 제시하여 자신에게 추심권이 있음을 증명하여야 한다.

추심권은 추심채권자가 제3채무자로부터 추심할 권능을 말하는 것이므로, 제3채무자는 추심에 응하면 될 뿐이고 스스로 추심채권자에게 지참하여 변제할 의무를 부담하는 것은 아니다.

따라서 압류된 채권이 원래 지참채무이면 의무이행지는 여전히 채무자의 주소지라고 보아야 한다.

 

⑷ 추심할 채권이 반대급부에 걸려있는 경우 특별한 현금화방법에 의할 수도 있으나(민사집행법 제241조 제1항), 특별현금화방법에 의하지 않고 추심명령을 얻었으면 채권자는 채무자에 갈음하여 그 반대급부를 이행하고 추심할 수 있다.

다만 그 반대급부 이행의 비용은 통상 생기는 것은 아니므로 집행비용에 포함되지 않는다.

 

⑸ 추심채권자가 할 수 있는 것인지 문제되는 경우

 

㈎ 대물변제의 수령

 

제3채무자가 하는 대물변제를 수령할 권한이 있는지에 관하여, 이를 긍정하는 견해가 다수이나, 상당한 가격인지 여부를 판별하기 어려워 다툼의 여지가 많고 평등주의에 기초한 추심권의 한계를 넘는 행위에 해당한다는 이유로 부정하는 견해도 있다.

 

㈏ 추심채권자의 상계

 

추심채권자가 압류한 채권을 자동채권으로 하여 제3채무자에 대한 자신의 채무와 상계할 수 있는지에 대하여는, ➀ 특별한 제한 없이 이를 긍정하는 견해, ➁ 경합하는 다른 채권자가 없으면 긍정해도 좋다는 견해, ➂ 상계가 가능하나 상계를 원인으로 한 추심의 신고가 있기까지 다른 채권자가 중복압류 또는 배당요구를 한 경우에는 상계가 무효로 되거나 다른 채권자가 배당받을 금액은 추심채권자가 자기의 돈으로 제공하여야 한다는 견해, ④ 추심채권자의 일방적 상계는 채권자의 경합 여부를 불문하고 허용하지 않는 것이 타당하다는 견해 등이 있다.

 

대법원은, 압류·추심채권자가 피압류채권(‘채무자의’ 제3채무자에 대한 채권)을 자동채권으로 하여 제3채무자의 ‘자신(압류채권자)에 대한’ 채권과 상계할 수 있는지에 관하여 이를 부정하였다(대법원 2022. 12. 16. 선고 2022다218271 판결).

 

㈐ 취소권, 해지·해제권의 행사

 

추심채권자가 채무자의 정기예금에 대한 추심명령을 얻어 그 만기 전에 해약하거나 해약환급금청구권에 대하여 추심명령을 얻은 후 보험계약을 해지하는 경우와 같이 채무자의 취소권이나 해지·해제권을 행사할 수 있다고 보는 것이 일반적이다.

판례도, ‘보험계약에 관한 해약환급금채권은 압류 및 추심명령의 대상이 되며, 그 채권을 청구하려면 보험계약의 해지가 필수적이어서 추심명령을 얻은 채권자가 해지권을 행사하는 것은 그 채권을 추심하기 위한 목적 범위 내의 행위로서 허용된다.

따라서 해당 보험계약자인 채무자의 해지권 행사가 금지되거나 제한되어 있는 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 그 채권에 관하여 추심명령을 얻은 채권자는 채무자의 보험계약 해지권을 자신의 이름으로 행사하여 그 채권의 지급을 청구할 수 있다’고 하여 이를 긍정하고 있다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2007다26165 판결 등 참조).

 

㈑ 지시채권

 

배서가 금지된 어음·수표 등 민사집행법 제233조의 지시채권에 대하여 추심명령을 받은 채권자는 증권을 점유하는 집행관에게 추심명령 정본을 제시하여 그 증권의 교부를 받아 그 증권상 권리를 행사한다.

 

㈒ 공탁금 출급·회수

 

① 공탁금 출급청구권에 대하여 추심명령을 받은 채권자는 추심명령 정본 및 그 송달증명서를 첨부하여 공탁관에게 공탁금의 출급을 청구할 수 있는데, 이 경우 공탁물출급청구서에는 ‘공탁관이 발송한 공탁통지서’를 첨부할 필요가 없다(공탁규칙 제33조 제1호 단서 다.목).

 

② 재판상의 담보제공을 위한 공탁금 회수청구권에 대하여 추심명령을 얻은 경우에는 채권자는 민사소송법 제125조에 따른 담보취소 신청을 할 수 있고(대법원 2015. 10. 29.자 2015카담39 결정), 이에 따른 담보취소의 결정을 받아 이를 추심명령 정본과 함께 공탁관에게 제출하여야 한다.

 

㈓ 파산·회생절차상의 권리

 

제3채무자에 대하여 파산이 선고되거나 (개인)회생절차 등이 개시된 때에는 추심채권자가 그 절차에 참가하여 채권의 신고를 하고 배당을 받을 수 있으며 의결권도 행사할 수 있다.

 

⑹ 채권자가 집행권원에 기초하여 압류 및 추심명령을 받은 후 그 집행권원상의 채권을 양도하였다고 하더라도 그 채권의 양수인이 기존 집행권원에 대하여 승계집행문을 부여받지 않았다면, 집행채권자의 지위에서 압류채권을 추심할 수 있는 권능이 있다고 볼 수 없고(대법원 2008. 8. 11. 선고 2008다32310 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다16590 판결), 양도인이 여전히 집행채권자의 지위에서 압류된 채권을 추심하거나 압류명령 신청을 취하할 수 있다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2010다63591 판결).

따라서 추심채권자로부터 그 집행채권을 양수한 자가 승계집행문을 받지 않은 채 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우에는 추심권능이 없어 당사자적격이 없는 자가 추심의 소를 제기한 경우에 해당하므로 소를 부적법 각하하여야 한다(대법원 2008. 8. 11. 선고 2008다32310 판결).

 

⑺ 채무자의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 추심채권자에게 미치는지

 

채무자가 제3채무자를 상대로 금전채권의 이행을 구하는 소를 제기한 후 채권자가 위 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우, 채무자가 권리주체의 지위에서 한 시효중단의 효력은 집행법원의 수권에 따라 피압류채권에 대한 추심권능을 부여받아 일종의 추심기관으로서 그 채권을 추심하는 추심채권자에게도 미친다(대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다212945 판결).

 

9. 추심권의 재판상 행사 .

 

가. 승계참가, 확인의 소 및 추심의 소

 

⑴ 추심명령을 얻은 채권자는 채무자가 이미 소를 제기한 경우에는 승계인으로서 참가할 수 있고(민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제81조, 제82조) 채무자가 집행권원을 가지고 있는 경우에는 승계집행문(민사집행법 제31조 제1항)을 받을 수 있다.

 

⑵ 또한, 상대적 불확지 변제공탁의 피공탁자 중 1인을 채무자로 하여 그의 공탁물출급청구권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받은 추심채권자는 공탁물을 출급하기 위하여 자신의 이름으로 다른 피공탁자를 상대로 ‘공탁물 출급청구권이 추심채권자의 채무자에게 있음을 확인한다’는 확인의 소를 제기할 수 있다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다55405 판결).

그러나 피공탁자가 아닌 추심채권자 자신에게 공탁금 출급청구권이 있다는 취지의 확인을 구할 수는 없다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다55405 판결 참조).

 

⑶ 나아가 추심명령을 얻은 채권자는 스스로 원고가 되어 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하거나(민사집행법 제238조, 제249조 제1항), 지급명령신청을 할 수 있다.

민사집행법상 추심채권자가 추심의 소를 통하여 추심을 하더라도 다시 추심신고(민사집행법 제236조 제1항) 또는 공탁 및 사유신고(민사집행법 제236조 제2항)를 하여야 하고, 그 때가 배당요구의 종기가 된다(민사집행법 제247조 제1항 제2호).

일본 민사집행법 제165조 제2호는 ‘추심소송의 소장이 제3채무자에게 송달된 때’를 배당요구의 종기로 정하고 있다.

 

나. 추심의 소의 성질

 

⑴ 추심소송의 성질에 관하여는, 제3자인 추심채권자가 민사집행법 제229조 제2항에 따라 추심권 및 소송수행권을 갖게 되어 타인인 집행채무자의 권리를 행사하는 것으로 보는 견해(법정소송담당설)가 통설이나, 추심명령에 의해 추심채권자가 갖게 되는 추심권을 추심채권자의 고유한 실체법상 권리로 파악하고 추심소송은 이를 재판상 행사하는 것이라고 보는 견해(고유적격설)도 주장되고 있다.

 

⑵ 법정소송담당설에 의하면 추심소송의 소송물은 압류한 채권, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 되고, 그 판결의 효력은 채무자에게 미치는 것이 원칙이다.

반면, 고유적격설에 의하면 추심소송의 소송물은 추심채권자의 제3채무자에 대한 추심채권이 되고, 그 판결의 효력은 채무자에게 미치지 않는다.

 

⑶ 판례는 추심채권자의 추심권능을 실체법상 권리로 파악하지 않고 있고(추심채권자의 추심권능이 압류의 대상이 되지 않는다고 한 대법원 1988. 12. 13. 선고 88다카3465 판결 참조), 또한 추심명령이 있으면 압류된 채권에 관한 추심권 및 소송수행권은 추심채권자에게 전속적으로 귀속된다고 하면서 추심채권자만 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 소를 제기할 수 있고, 채무자는 그 당사자적격을 상실한다고 한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등 참조).

이는 추심소송을 법정소송담당(갈음형)으로 이해하고 있는 것으로 평가할 수 있다.

 

⑷ 생각건대, 추심채권자는 집행법원의 수권을 받은 일종의 추심기관으로서 압류한 채권을 제3채무자로부터 추심하는 지위에 있는 점, 우리 법제에서는 압류 및 추심명령을 얻은 채권자에게 우선변제권이 인정되지 않기 때문에 채권자의 추심권능은 실체적 성격을 가지는 권리라고 볼 수 없는 점, 민사집행법 제238조는 채권자가 추심의 소를 제기할 때에는 채무자에게 소송고지를 하도록 규정하고 있는데 이는 추심소송의 판결의 효력이 채무자에게 미치기 때문이라고 봄이 자연스러운 점, 추심명령이 유효한 이상 추심소송의 심판대상은 압류된 채권, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 될 수밖에 없는 점 등을 고려하면 통설과 판례인 법정소송담당설이 타당하다.

 

다. 추심의 소의 관할

 

⑴ 추심명령을 얻은 채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하는 경우에 이는 집행법원의 관할에 속하는 것은 아니고 ‘일반규정에 의한 관할법원’에 소를 제기하여야 한다(민사집행법 제238조 본문).

여기서 ‘일반규정에 의한 관할법원’이란 ‘채무자가 제3채무자를 상대로 소를 제기하는 경우’에 관한 민사소송법의 일반규정에 의한 관할법원을 말한다고 보고, ‘피고가 되는 제3채무자의 보통재판적이 있는 곳’의 법원(민사소송법 제2조) 또는 ‘압류된 채권의 의무이행지의 특별재판적이 있는 곳’의 법원(민사소송법 제8조)이 관할법원이 된다고 하는 견해가 일반적이다.

이에 따르면 압류된 채권이 지참채무일 때 추심명령을 얻은 경우에는 압류된 채권의 귀속주체가 여전히 집행채무자이므로 추심금 청구소송에서는 ‘집행채무자의 주소지’가 의무이행지가 된다(이는 전부명령을 얻은 경우에 압류된 채권이 전부채권자에게 이전되므로 전부금청구소송에서는 ‘전부채권자의 주소지’가 의무이행지가 된다는 점과 다르다).

 

⑵ ‘추심채권자의 주소지를 관할하는 법원’에 추심금청구소송의 관할이 있는지에 관하여, 추심채권자는 추심권능에 기한 변제수령권과 이행청구권한이 있으므로, 제3채무자는 추심채권자의 주소지에 가서 채무를 이행하여야 하는 지참채무를 부담하고, 채권자대위권의 경우에도 채권자 주소지의 관할을 인정하고 있음을 이유로, ‘추심채권자의 주소지를 관할하는 법원’에 추심금 청구소송의 관할이 있다고 보는 견해가 있다.

그러나 추심명령에 의해 추심채권자는 압류된 채권을 직접 ‘추심’할 권능을 취득할 뿐 이로써 압류된 채권이 추심채권자에게 이전되는 것은 아니어서 제3채무자가 추심채권자에게 압류된 채권을 ‘지참’하여 변제할 의무가 생긴다고 보기는 어렵다.

따라서 추심채권자의 주소지가 의무이행지가 됨을 전제로 ‘추심채권자의 주소지를 관할하는 법원’에 추심금 청구소송의 관할이 있다고 보는 견해는 타당하지 않다.

현재 하급심의 재판례들은 추심금 청구소송에서 원고가 되는 추심채권자의 주소지가 는 곳의 법원은 관할권이 없다고 보고 있다(대구고등법원 2014. 3. 18.자 2014라12 결정, 대전고등법원 2015. 8. 24.자 2015라312 결정, 부산고등법원 2018. 1. 11.자 2018라5003 결정 등 참조).

 

라. 추심의 소의 소송요건

 

⑴ 원고적격 등

 

① 추심의 소의 원고는 압류한 채권에 대하여 추심명령을 얻어 추심권을 취득한 채권자이다.

추심의 소는 법정소송담당에 해당하므로 추심명령이 유효하여야 원고에게 추심권 및 소송수행권이 있어 당사자적격이 인정된다.

추심소송에서 추심명령이 유효하지 않은 것으로 인정되는 경우에는 당사자적격 흠결을 이유로 소를 각하하여야 한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다54366 판결).

 

② 압류가 경합하고 있는 경우에도 압류채권자 중 1인은 추심명령을 얻어 단독으로 소를 제기할 수 있다.

다른 추심채권자가 먼저 추심의 소를 제기한 경우에 그와 별개의 소송으로 추심의 소를 제기하는 것은 중복된 소제기 금지(민사소송법 제259조)의 원칙에 위배되어 부적법하나(대법원 1994. 2. 8. 선고 93다53092 판결 등 참조), 민사소송법 제83조나 민사집행법 제249조 제2항에 따라 기존의 추심소송에 공동소송참가를 하는 것은 적법하다고 보아야 한다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결 참조).

공동소송참가는 소송 중의 소제기에 해당하므로 중복된 소제기 금지의 원칙은 그대로 적용되어야 한다는 견해도 있을 수 있으나, 별소를 제기한 경우와 달리 공동소송참가의 경우에는 판결의 모순·저촉의 위험이 없고 제3채무자에게 이중 응소의 부담을 지우지 않아 심리의 중복으로 인한 소송불경제의 문제도 발생하지 않기 때문이다.

채무자의 제3채무자에 대한 소송 계속 중에 압류 및 추심명령이 경합되어 제1추심채권자가 승계참가를 하여 추심의 소를 제기하고 이어서 제2추심채권자도 승계참가를 하여 추심의 소를 제기하는 경우, 실무에서는 후행 승계참가신청을 선행 승계참가인에 대한 공동소송참가의 취지로 선해해 주고 있다(서울고등법원 2012. 9. 7. 선고 2012나2162 판결, 서울고등법원 2017. 7. 6. 선고 2016나2033521 판결 등).

 

③ 제3채무자가 공탁의무를 이행하지 않을 때 민사집행법 제249조 제1항의 규정에 의하여 그 이행을 구하는 소는 추심명령을 얻은 채권자가 제기할 수 있을 뿐 단순한 압류채권자나 배당요구채권자는 원고적격이 없다(대법원 1979. 7. 24. 선고 79다1023 판결).

 

④ 피압류채권이 외국의 사법적 행위를 원인으로 하여 발생한 것이고 그 사법적 행위에 대하여 해당 국가를 피고로 하여 우리나라 법원이 재판권을 행사할 수 있다고 하더라도, 피압류채권의 당사자가 아닌 집행채권자가 해당 국가를 제3채무자로 한 압류 및 추심명령을 신청하는 경우 우리나라 법원은, 해당 국가가 국제협약, 중재합의, 서면계약, 법정에서 진술 등의 방법으로 사법적 행위로 부담하는 국가의 채무에 대하여 압류 기타 우리나라 법원에 의하여 명하여지는 강제집행의 대상이 될 수 있다는 점에 대하여 명시적으로 동의하였거나, 우리나라 내에 그 채무의 지급을 위한 재산을 따로 할당해 두는 등 우리나라 법원의 압류 등 강제조치에 대하여 재판권 면제 주장을 포기한 것으로 볼 수 있는 경우 등에 한하여 해당 국가를 제3채무자로 하는 채권압류 및 추심명령을 발령할 재판권을 가진다.

그리고 이와 같이 우리나라 법원이 외국을 제3채무자로 하는 추심명령을 발령할 재판권을 가지는 경우에는 그 추심명령에 기하여 외국을 피고로 하는 추심금 소송에 대하여도 역시 재판권을 행사할 수 있고, 반면 추심명령에 대한 재판권이 인정되지 않는 경우에는 추심금 소송에 대한 재판권 역시 인정되지 않는다(대법원 2011. 12. 13. 선고 2009다16766 판결).

 

⑵ 채무자의 소송수행권 문제

 

㈎ 채무자의 소송수행권 상실 여부

 

① 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실한다(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결 등).

판결 결과에 따라 제3채무자가 채무자에게 지급하여야 하는 금액을 피압류채권으로 표시한 경우에도, 해당 소송의 소송물인 실체법상 채권이 채권압류 및 추심명령의 피압류채권이 된다고 볼 수 있으므로 마찬가지이다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다40444 판결, 대법원 2018. 7. 20. 선고 2018다220178 판결).

따라서 추심명령이 있는 채권에 대하여 채무자가 제기한 이행의 소는 추심명령과의 선·후와 무관하게 부적법한 소로서 본안에 관하여 심리·판단할 필요 없이 각하하여야 하고(대법원 2000. 4. 11. 선고 99다23888 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결 등), 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 이를 직권으로 조사하여 판단하여야 한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다85717 판결 등).

이러한 법리는 채무자의 이행소송 계속 중에 추심명령이 내려진 경우에도 마찬가지로 적용되고, 심지어 채무자의 이행소송이 상고심에 계속되고 있는 경우에도 그러하다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2001다51510 판결).

 

② 생각건대, 추심채권자가 추심권을 취득한다고 하여 채무자가 소송수행권을 상실한다고 볼 논리필연적인 이유는 없다.

그러나 민사집행법이 추심명령을 얻은 채권자에게 추심권능과 함께 소송수행권을 갖도록 한 취지는 채권자들의 권리를 실효적으로 확보하기 위한 것으로 볼 수 있으므로 채무자의 이익보다는 채권자들의 권리 실현에 기여하는 방향으로 해석할 필요가 있다.

또한, 추심채권자는 스스로의 이익을 위해서 추심권능을 자발적이고 적극적으로 행사할 것으로 기대될 뿐만 아니라 집행법원의 수권에 의한 추심기관의 지위에서 선량한 관리자의 주의를 다하여 추심권능을 행사할 의무가 있고, 이를 게을리하여 채무자에게 손해가 생길 경우에는 배상책임을 지게 되며(민사집행법 제239조), 뒤에서 보듯이 채무자는 추심소송에 참가할 수도 있으므로, 채무자의 소송수행권을 인정하지 않더라도 채무자의 이익은 보호될 수 있다.

그리고 채무자의 소송수행권이 상실된다고 하더라도 소송경제에 크게 반하거나 제3채무자가 불이익하게 된다고 보기 어렵다.

이러한 점들을 고려하면, 채무자는 소송수행권 내지 당사자적격을 상실한다고 봄이 타당하다.

 

③ 이에 대하여는, 추심채권자의 권리 실현과 저촉되지 않는 경우, 즉 압류된 채권의 시효중단을 위하여 확인의 소를 제기하는 경우만이라도 채무자의 소송수행권이 유지된다고 보아야 한다는 견해가 있을 수 있다.

그러나 채무자의 확인소송의 기판력이 추심채권자의 추심소송에 미치므로 확인소송을 위한 채무자의 소송수행권을 인정하게 되면 기판력의 모순․ 저촉 문제가 생길 수 있으므로, 위와 같은 견해는 타당하지 않다.

 

④ 또한, 지금까지 논의한 것과 반대로 제3채무자의 채무자를 상대로 한 청구이의의 소 계속 중에 채무자에 대한 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 집행권원상 채권에 관하여 추심명령을 얻은 경우 채무자에게 당사자적격이 유지되는지도 문제가 된다.

추심명령이 있더라도 압류된 채권은 채무자에게 남아 있고, 추심권이 제한된다고 하더라도 그 채권의 존부에 관하여는 여전히 채무자와 제3채무자 둘 사이에서 해결하는 것이 맞으며, 추심채권자가 추심명령을 취하할 수도 있으므로, 추심명령이 내려졌다는 이유만으로 그 전에 제기된 청구이의의 소가 부적법하게 된다고 하면 소송경제에 반한다는 이유로 당사자적격이 유지된다고 하는 견해가 있다.

그러나 ⓐ 추심명령이 내려지면 채무자는 제3채무자에 대한 압류된 채권에 관하여 추심권을 상실하여 더 이상 집행을 계속할 수 없고 집행당사자적격이 추심채권자에게 이전되는 점, ⓑ 청구이의소송에서 채무자의 당사자적격이 유지된다고 할 경우 소극적 당사자인 채무자가 불성실하게 소송을 수행할 우려가 있는 점, ⓒ 소송경제의 문제는 채무자의 제3채무자를 상대로 한 이행소송 계속중에 추심명령이 내려진 경우에도 마찬가지로 생길 수 있는 것이어서 달리 취급할 근거가 되기 어려운 점, ⓓ 채무자의 당사자적격이 상실된다고 하더라도 원고인 제 채무자는 추심채권자를 상대로 인수참가를 신청할 수 있는 점(민사소송법 제82조) 등을 고려하면, 채무자의 당사자적격은 상실된다고 봄이 타당하다.

 

⑤ 추심명령에 의하여 채무자가 추심권 및 소송수행권을 상실한 상태에서 이를 간과하고 채무자의 제3채무자를 상대로 한 판결이 확정된 경우, 위 판결의 기판력 및 집행력은 당사자인 채무자와 제3채무자 사이에 발생하고, 위 판결이 무효라고 할 수 는 없으나(대법원 1995. 6. 30. 선고 95다15827 판결 참조), 정당한 당사자인 추심채권자에게는 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다.

 

㈏ 채무자의 소송수행권 상실의 범위

 

① 채무자가 이행의 소에 관한 소송수행권을 상실하는 범위는 채무자의 제3채무자에 대한 채권 중 추심명령의 효력이 미치는 범위에 한한다.

따라서 채무자의 제3채무자에 대한 채권 중 추심명령의 효력이 미치는 범위를 제외한 나머지 부분에 대하여는 채무자에게 여전히 이행의 소를 제기할 당사자적격이 있고, 이때 추심명령이 있는 부분에 관한 추심의 소와 나머지 부분에 관한 채무자의 이행의 소가 병합이나 승계참가 등에 의하여 하나의 절차에서 심리되는 경우에 두 소송은 가분급부 중 서로 다른 부분에 관한 소송으로서 통상공동소송에 해당한다.

 

② 한편, 2인 이상의 불가분채무자 또는 연대채무자가 있는 금전채권의 경우에, 이들 중 1인을 제3채무자로 한 추심명령이 내려지면 그 추심명령을 송달받은 불가분채무자 등에 대한 피압류채권에 관한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 집행채무자는 그 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하지만, 그 채권압류 및 추심명령의 제3채무자가 아닌 나머지 불가분채무자 등에 대하여는 집행채무자가 여전히 채권자로서 추심권한을 가지므로 나머지 불가분채무자 등을 상대로 이행을 청구할 수 있고, 이러한 법리는 위 금전채권 중 일부에 대하여만 추심명령이 내려진 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2013. 10. 31. 선고 2011다98426 판결).

 

㈐ 채무자의 소송참가 방법

 

① 채무자는 추심소송의 결과에 이해관계가 있으므로 보조참가(민사소송법 제71조)를 할 수 있는데, 추심소송의 판결의 효력은 채무자에게 미친다고 보아야 하므로, 이

경우 보조참가는 공동소송적 보조참가(민사소송법 제78조)에 해당한다.

 

② 추심명령에 따라 채무자는 압류된 채권에 관하여 제3채무자를 상대로 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하므로, 당사자로서 공동소송참가(민사소송법 제83조)를 하는 것은 부적법하다.

 

㈑ 추심채권자의 소송고지의무

 

① 의의

 

㉠ 추심을 위한 소를 제기한 때에는 채권자는 채무자에게 그 소를 고지하여야 하고, 다만 채무자가 외국에 있거나 있는 곳이 분명하지 않은 때에는 고지를 요하지 않는다(민사집행법 제238조).

 

㉡ 이 소송고지의무는 추심명령에 기초한 소송의 경우뿐만 아니라 전부명령이나 양도명령에 기초한 소송의 경우에도 발생하고, 이행을 구하는 경우뿐만 아니라 해당 채권의 확인을 구하는 경우에도 인정된다.

또한, 압류채권자가 아닌 집행력 있는 정본을 가진 채권자가 민사집행법 제249조 제2항에 의하여 추심소송에 공동소송인으로 참가하는 경우에도 발생한다.

 

㉢ 추심채권자가 지급명령을 신청한 경우에는 제3채무자의 이의에 의하여 통상소송으로 이행한 후에 채무자에게 소송고지를 하면 된다.

 

② 소송고지의 절차

 

추심채권자는 소송고지의 이유와 소송의 진행 정도를 적은 서면을 수소법원에 제출하는 방법으로 소송고지를 신청하여야 하고(민사소송법 제85조 제1항), 이를 받은 수소법원은 소송고지서를 채무자에게 송달하여야 한다(민사소송법 제85조 제2항).

 

③ 소송고지의 효과

 

㉠ 소송고지를 받은 채무자는 추심소송에 참가할 수 있다.

추심명령의 효력에 의하여 채무자는 추심권 및 소송수행권을 상실하므로 당사자로서 참가할 수는 없고 보조참가만 할 수 있는데, 이는 공동소송적 보조참가(민사소송법 제78조)에 해당한다.

 

 

㉡ 소송고지가 있는 경우에는 채무자는 채권자가 받은 판결의 참가적 효력(민사소송법 제86조, 제77조)받는다. 또 (i) 소송고지가 없었더라도 채권자와 제3채무자 사이의 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하는 견해가 다수설이나, (ii) 채권자가 승소한 때에만 기판력이 채무자에게 미치고 패소한 때에는 미치지 않는다는 견해, (iii) 소송고지가 없었던 경우에는 채무자에게는 판결의 효력이 미치지 않는다는 견해, (iv) 추심채권자도 채권자대위권과 같은 법정소송담당이므로 대법원 1975. 5. 13. 선고 74다1664 전원합의체 판결의 이론과 같이 적어도 추심소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에는 그 판결의 효력이 채무자에게 미친다고 하는 견해 등도 있다.

 

㉢ 이러한 압류채권자의 소송고지는 추심소송의 소송요건이 아니고 따라서 법원이 직권으로 조사하여야 할 사항이라고 볼 수도 없다(대법원 1976. 9. 28. 선고 76다1145, 1146 판결).

 

④ 소송고지의무를 이행하지 않은 경우

 

㉠ 채권자가 소송고지를 게을리함으로 인하여 채무자가 추심소송에 참가하지 못하고 그 결과 채권자가 그 추심소송에서 패소함으로써 채무자에게 손해가 발생한 때에는, 명문의 규정은 없으나 채무자는 채권자에 대하여 손해배상청구를 할 수 있고, 이 경우 채권자는 ‘제대로 소송고지를 하였더라도 패소하였을 것’이라는 점을 항변으로 주장·증명하지 않는 한 그 손해배상책임을 면하지 못한다.

 

㉡ 고지의무를 게을리한 효과는 채권자와 채무자 사이에서만 발생하므로 제3채무자가 소송고지가 없었음을 이유로 항변할 수는 없다.

그러나 일반원칙에 따라 스스로 채무자나 다른 채권자에 대하여 소송고지를 할 수는 있다.

 

⑤ 채권자가 추심권능을 상실한 경우

 

㉠ 채권에 대한 추심명령이 있으면 채무자는 압류된 채권에 대한 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다.

이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건의 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007다63362 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결, 대법원 2015. 11. 12. 선고 2014다18407, 18414 판결).

 

㉡ 추심소송이 계속되는 동안 추심채권자가 추심권능을 상실하게 되면 기존의 추심의 소는 당사자적격이 없어 각하하여야 한다.

이 경우 민사소송법 제237조 제1항의 적용 또는 유추적용에 의하여 소송절차가 중단되고 채무자가 이를 수계하여야 하는지 문제가 되나, 추심채권자는 타인의 권리관계에 관하여 소송을 수행하기는 하지만 소송담당자가 된 근거가 추심채권자 자기의 권리(채무자에 대한 집행채권)에 있고 소송담당의 목적도 그러한 권리의 실현에 있으므로, 민사소송법 제237조 제1항의 적용 또는 유추적용의 대상에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다.

 

⑥ 대법원 2022. 11. 24. 선고 2018두67 전원합의체 판결

 

최근 대법원은 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘토지보상법’)에 따른 토지소유자 등의 사업시행자에 대한 손실보상금 채권에 관하여 압류·추심명령이 있는 경우 채무자인 토지소유자 등이 ‘손실보상금 증액 청구의 소를 제기하고 그 소송을 수행할 당사자적격’을 상실하지 않는다고 판단하였으므로, 주의를 요한다.

 

㉠ 사실관계는 다음과 같다.

 

중앙토지수용위원회는 2012. 4. 6. 피고(한국토지주택공사)가 시행하는 보금자리 주택사업에 관하여 원고가 운영하는 공장 영업시설을 이전하게 하고 원고의 영업손실에 대한 보상금을 약 68억 원으로 정하는 내용의 수용재결을 하였다.

원고는 위 보상금을 이의를 유보하고 수령한 뒤 2012. 5. 22. 보상금의 증액을 구하는 위 사건 소를 제기하였다.

원고의 채권자들은 위 소 제기일 이후부터 원심판결 선고일 이전까지 사이에 원고의 피고에 대한 손실보상금 채권에 관하여 압류·추심명령을 받았다.

 

㉡ 대법원은, ‘토지보상법에 따른 토지소유자 또는 관계인(이하 ‘토지소유자등’)의 사업시행자에 대한 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있더라도, 추심채권자가 보상금 증액 청구의 소를 제기할 수 없고, 채무자인 토지소유자 등이 보상금 증액 청구의 소를 제기하고 그 소송을 수행할 당사자적격을 상실하지 않는다’고 판단하면서, ‘위 추심명령으로 인하여 원고가 위 사건 보상금 증액 청구 소송을 수행할 당사자적격을 상실하였다’는 취지의 피고의 상고이유를 배척하였다(상고기각, 전원일치)[“토지보상법상 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있는 경우 채무자가 보상금 증액 청구의 소를 제기할 당사자적격을 상실하고 그 보상금 증액소송 계속 중 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다는 취지의 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013두9526 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.”].

 

대법원이 판시한 구체적인 이유는 다음과 같다.

 

ⓐ 토지보상법 제85조 제2항은 ‘토지소유자 등이 보상금 증액 청구의 소를 제기할 때에는 사업시행자를 피고로 한다’고 규정하고 있다. 위 규정에 따른 보상금 증액 청구의 소는 토지소유자 등이 사업시행자를 상대로 제기하는 당사자소송의 형식을 취하고 있지만, 토지수용위원회의 재결 중 보상금 산정에 관한 부분에 불복하여 그 증액을 구하는 소이므로 실질적으로는 재결을 다투는 항고소송의 성질을 가진다.

행정소송법 제12조 전문은 “취소소송은 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다”라고 규정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 보상금 증액 청구의 소는 항고소송의 성질을 가지므로, 토지소유자 등에 대하여 금전채권을 가지고 있는 제3자는 재결에 대하여 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가질 뿐 재결을 다툴 법률상의 이익이 있다고 할 수 없어 직접 또는 토지소유자 등을 대위하여 보상금 증액 청구의 소를 제기할 수 없고, 토지소유자 등의 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있더라도 추심채권자가 재결을 다툴 지위까지 취득하였다고 볼 수는 없다.

 

ⓑ 토지보상법 등 관계법령에 따라 토지수용위원회의 재결을 거쳐 이루어지는 손실보상금 채권은 관계법령상 손실보상의 요건에 해당한다는 것만으로 바로 존부 및 범위가 확정된다고 볼 수 없다. 토지소유자 등이 사업시행자로부터 손실보상을 받기 위해서는 사업시행자와 협의가 이루어지지 않으면 토지보상법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 뒤에 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 토지보상법 제83조 내지 제85조에 따라 이의신청 또는 행정소송을 제기할 수 있을 뿐이고, 이러한 절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다.

이와 같이 손실보상금 채권은 토지보상법에서 정한 절차로서 관할 토지수용위원회의 재결 또는 행정소송 절차를 거쳐야 비로소 구체적인 권리의 존부 및 범위가 확정된다. 아울러 토지보상법령은 토지소유자 등으로 하여금 위와 같은 손실보상금 채권의 확정을 위한 절차를 진행하도록 정하고 있다. 따라서 사업인정고시 이후 위와 같은 절차를 거쳐 장래 확정될 손실보상금 채권에 관하여 채권자가 압류 및 추심명령을 받을 수는 있지만, 그 압류 및 추심명령이 있다고 하여 추심채권자가 위와 같은 손실보상금 채권의 확정을 위한 절차에 참여할 자격까지 취득한다고 볼 수는 없다.

 

ⓒ 요컨대, 토지소유자 등이 토지보상법 제85조 제2항에 따라 보상금 증액 청구의 소를 제기한 경우, 그 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있다고 하더라도 추심채권자가 그 절차에 참여할 자격을 취득하는 것은 아니므로, 보상금 증액 청구의 소를 제기한 토지소유자 등의 지위에 영향을 미친다고 볼 수 없다. 따라서 보상금 증액 청구의 소의 청구채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있다고 하더라도 토지소유자 등이 그 소송을 수행할 당사자적격을 상실한다고 볼 것은 아니다.

 

㉢ 나아가 대법원은, 현실적으로 발생할 수 있는 문제에 대하여 다음과 같은 해결 방안을 제시하였다.

 

ⓐ 토지보상법 제85조 제1항은 같은 조 제2항에 따른 보상금 증액 청구의 소는 수용재결서를 받은 날부터 90일 이내에, 이의신청을 거쳤을 때에는 이의재결서를 받은 날부터 60일 이내에 제기하여야 한다고 규정하고 있다(토지보상법이 2018. 12. 31. 법률 제16138호로 개정되기 전에는 이러한 제소기간을 수용재결서를 받은 날부터 일 60일 이내 또는 이의재결서를 받은 날부터 30일 이내로 정하고 있었다).

토지소유자 등이 보상금 증액 청구의 소를 제기하였는데 그 손실보상금 채권에 관하여 압류 및 추심명령이 있다는 이유로 원고가 소송을 수행할 당사자적격을 상실하였다고 보아 그 소를 각하하는 판결이 확정되면 제소기간의 경과로 누구도 다시 보상금 증액 청구의 소를 제기할 수 없게 되는 불합리한 결과가 발생할 수 있다.

 

ⓑ 채무자인 토지소유자 등이 제3채무자인 사업시행자를 상대로 보상금 증액 청구의 소를 제기한 결과 제3채무자에게 증액되어야 할 손실보상금의 지급을 명하는 판결이 확정된다고 하더라도, 사업시행자는 토지소유자 등에게 확정된 손실보상금을 지급하여서는 안 되지만, 민사집행법 제248조에 따라 이를 공탁함으로써 지급 의무를 면할 수 있다. 따라서 제3채무자인 사업시행자가 이중지급의 위험에서 벗어나지 못하는 등으로 부당한 상황에 놓인다고 볼 수 없다.

 

ⓒ 추심채권자는 채무자인 토지소유자 등이 제기한 보상금증액 청구소송에 행정소송법 제44조 제1항, 제16조에 따라 소송참가를 하거나 행정소송법 제8조 제2항의 준용에 따라 민사소송법상 보조참가를 할 수 있다. 이와 같이 추심채권자가 보상금증액 청구소송에 관여할 수 있는 절차도 마련되어 있다.

 

⑶ 채무자의 이행소송 계속 중에 채권자의 추심의 소가 제기된 경우

 

㈎ 문제의 소재

 

이미 채무자가 제기한 이행의 소가 계속되어 있는데도 추심채권자가 별개의 소송으로 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기하는 경우가 있는데, 중복된 소제기의 금지(민사소송법 제259조) 원칙과의 관계에서 이러한 소가 적법한지 문제된다.

 

㈏ 대법원 2013. 12. 18. 선고 2013다202120 전원합의체 판결

 

다수의견은 아래와 같은 점들을 근거로, 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소가 법원에 계속되어 있는 경우에도 추심채권자는 제3채무자를 상대로 압류한 채권의 이행을 청구하는 추심의 소를 제기할 수 있고, 제3채무자를 상대로 추심채권자가 제기한 추심의 소는 채무자가 제기한 이행의 소에 대한 관계에서 민사소송법 제259조가 금지하는 중복된 소제기에 해당하지 않는다고 판단하였다.

 

➀ 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소는 추심명령에 의하여 부적법하게 되어 본안에 관하여 심리·판단할 필요 없이 각하하여야 하므로, 추심소송의 본안에 관하여 심리·판단한다고 하여 제3채무자에게 불합리하게 과도한 이중 응소의 부담을 지운다거나, 본안 심리가 중복되어 당사자와 법원의 소송경제에 반한다거나, 판결의 모순․ 저촉의 위험이 크다고 볼 수 없다.

 

➁ 오히려 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심의 소를 중복된 소제기에 해당한다는 이유로 각하한 다음 당사자적격이 없는 채무자의 이행의 소가 각하확정되기를 기다려 다시 추심채권자로 하여금 추심의 소를 제기하도록 하는 것이 소송경제에 반할 뿐 아니라, 이는 추심명령이 있는 때에 민사집행법 제238조 및 제249조 제1항에 의하여 추심채권자에게 보장되는 추심의 소를 제기할 수 있는 권리의 행사와 그에 관한 실체 판단을 바로 그 추심명령에 의하여 금지되는 채무자의 이행의 소를 이유로 거부하는 셈이어서 부당하다.

 

➂ 추심채권자는 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 이행의 소에 민사소송법 제81조, 제79조에 따라 참가할 수도 있으나, 채무자의 이행의 소가 상고심에 계속되고 있는 경우에는 승계인의 소송참가가 허용되지 않으므로 추심채권자의 소송참가가 언제나 가능하지는 않고, 채무자가 제기한 이행의 소에 추심채권자가 참가할 의무가 있는 것도 아니다.

 

㈐ 검토

 

후소가 형식적으로 중복된 소제기에 해당하는 경우 전소가 소송요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 하더라도 그 소송이 계속되고 있는 한 후소는 중복된 소제기의 금지원칙에 위배되어 각하를 면하지 못하는 것이 원칙이다.

그러나 채무자의 이행소송 후에 추심채권자의 추심의 소가 제기된 경우에는 추심소송의 기초가 된 추심명령에 의하여 채무자가 추심권능 및 소송수행권을 상실하여 전소인 채무자의 이행의 소가 부적법하게 되는 특수한 관계에 있다는 점을 유의할 필요가 있다.

바로 이 점이 채무자의 이행소송 후에 채권자대위의 소가 제기된 경우와는 구별되는 점이다.

앞서 채무자의 소송수행권 상실 여부 부분에서 보았듯이 추심명령이 있게 되면 이제 추심권능 및 소송수행권은 추심채권자에게 전속되므로, 후소인 추심의 소를 중복된 소제기로 보아 각하하는 것보다는 전소인 채무자의 이행의 소를 당사자적격 흠결을 이유로 각하하는 것이 추심명령 제도의 목적에 부합한다.

따라서 판례의 다수의견이 타당하다.

 

마. 추심의 소에서의 공격방어방법

 

⑴ 원고(추심채권자)의 청구원인

 

㈎ 추심의 소에서 소송의 대상이 되는 것은 피압류채권(채무자의 제3채무자에 대한 채권)의 유무 및 그 범위이고, 집행채권(채권자의 채무자에 대한 채권)의 유무가 아니다.

따라서 추심소송의 청구원인은 ➀ 피압류채권의 존재, ➁ 압류 및 추심명령, ➂ ‘제3채무자에 대한 송달’로 구성된다(전부금 청구소송과 달리 ‘채무자에 대한’ 송달과 추심명령의 확정은 추심소송의 청구원인의 요건사실이 아니다).

 

㈏ 피압류채권의 존재에 관한 증명책임은 원고인 추심채권자에게 있다[대법원 2007. 1. 11. 선고 2005다47175 판결, 대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다40476 판결, 대법원 2023. 4. 13. 선고 2022다279733, 279740(병합) 판결].

한편, 채권자가 채권압류 및 추심명령에 기초하여 채무자의 제3채무자에 대한 예금채권의 추심을 구하는 소를 제기한 경우, 추심 대상 채권이 민사집행법 제246조 제1항 제8호의 압류금지채권(‘채무자의 1월간 생계유지에 필요한 예금’)에 해당하지 않는다는 점, 즉 채무자의 개인별 예금 잔액과 민사집행법 제195조 제3호에 의하여 압류하지 못한 금전의 합계액이 185만 원(민사집행법 시행령 제2조)을 초과한다는 사실은 채권자가 이를 증명하여야 한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013다40476 판결 참조. 이 판결은 그 근거로 민사집행법 제246조 제1항 제8호는 채무자의 최소한의 생계를 보장하기 위한 강행규정이라는 점도 들고 있다).

 

⑵ 피고(제3채무자)의 항변

 

㈎ 추심소송에서 피고(제3채무자)는 추심명령의 무효, 취소, 취하 등을 주장하여 원고(추심채권자)의 추심권한을 다툴 수 있다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2011다38394 판결).

이는 원고적격에 관한 사항으로서 본안전항변에 해당하므로, 가령 채권압류 및 추심명령 결정정본이 제3채무자인 피고에게 적법하게 송달되지 않은 경우 이에 기초한 추심의 소는 당사자적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하므로 각하되어야 한다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014다54366 판결).

 

㈏ 제3채무자는 집행채권의 부존재나 소멸을 주장하여 압류된 채무의 이행을 거절할 수 없고, 이는 채무자가 청구이의의 소에서 주장할 사유일 뿐이다(대법원 1996. 9. 24. 선고 96다13781 판결 등).

 

㈐ 제3채무자는 압류된 채권에 관하여는 채무자에 대하여 주장할 수 있는 실체법상의 모든 항변으로 추심채권자에게 대항할 수 있다.

한편, 추심채권자의 추심금청구에 대하여 제3채무자가 채무자에 대한 어음금채권으로 상계항변을 하는 경우 추심채권자로서는 채무자의 제3채무자에 대한 인적 관계로 인한 항변(예를 들어 원인채권의 부존재)으로써 제3채무자에게 대항할 수 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010다56067 판결).

그러나 압류된 채권이 통정한 허위표시에 의한 것이어서 무효라는 사유는 선의의 추심채권자에게 대항할 수 없다. 제3자가 선의로 통정허위표시에 의한 계약상 채권을 압류한 경우 그 압류채권자는 허위표시에 기초하여 압류 후에 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 선의의 제3자에 해당되어 민법 제108조 제2항에 의하여 보호를 받기 때문이다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2006다45855 판결).

또한, 채권이 양도된 후 그 양수인의 채권자가 채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았는데 그 채권 양도계약이 허위표시로서 무효인 경우 추심채권자는 그로 인해 외형상 형성된 법률관계를 기초로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 제3자에 해당하므로 선의인 경우에는 민법 제108조 제2항에 의하여 보호된다(대법원 2014. 4. 10. 선고 2013다59753 판결).

 

㈑ 법률의 규정에 의하여 압류가 금지된 채권에 대한 압류명령은 ‘실체법상 효력이 발생하지 않는다’는 의미에서 무효이므로, 제3채무자는 압류채권자의 추심금 또는 전부금 청구에 대하여 그러한 실체법상의 무효를 들어 지급을 거절할 수 있다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다29591 판결, 대법원 2014. 1. 23. 선고 2013다71180 판결).

 

㈒ 추심명령이 경합된 경우에 제3채무자는 민사집행법 제248조에 따라 공탁의무가 있는 경우 외에는 정당한 추심권자에게 변제하면 경합하는 모든 채권자에게 그 효력을 주장할 수 있으므로, 다른 추심권자에게 변제한 사정을 들어 추심채권자에게 대항할 수 있다(대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 등 참조).

 

바. 추심소송 계속 중에 강제집행정지결정이 내려진 경우

 

⑴ 추심명령이 있은 후에 그 집행권원에 관하여 강제집행정지결정의 정본(민사집행법 제49조 제2호)이 제출된 때에는 법원사무관등은 추심채권자 및 제3채무자에게 그 서류가 제출되었다는 사실과 서류의 요지 및 ‘위 서류의 제출에 따른 집행정지가 효력을 잃기 전에는 추심채권자는 채권의 추심을 하여서는 안 되고 제3채무자는 채권의 지급을 하여서는 안 된다’는 취지를 통지하여야 한다(민사집행규칙 제161조 제1항).

 

⑵ 위 통지가 있으면 채권자는 추심소송을 속행할 수 없게 되어 추심금 청구소송의 소송절차가 중단된다고 하는 견해가 있으나, 위 통지는 강제집행절차가 정지되었다는 사실을 알려 주는 것에 불과하고, 강제집행절차가 정지되더라도 추심채권자는 압류한 채권을 실제로 추심하는 행위에 더 이상 나아갈 수 없을 뿐 유효한 추심명령에 따라 여전히추심권한 및 소송수행권을 갖고 있으므로, 명문의 규정이 없는 한 추심소송이 당연히 중단된다고 보기는 어렵다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다70067 판결).

다만 수소법원은 집행정지 중임에도 제3채무자가 응소를 강요당하는 것을 피하기 위하여 집행정지사유가 해소될 때까지 소송절차를 사실상 정지하는 것이 바람직하다.

만약 법원이 소송절차를 계속 진행할 경우에는 법원은 원고인 추심채권자의 청구가 이유 있으면 단순히 이를 인용하는 판결을 선고하여야 한다. 그러나 이를 근거로 실제로 추심을 하는 행위에 나아갈 수 는 없다.

 

⑶ 위 통지가 있더라도 제3채무자가 압류와 관련된 금전채권의 전액을 공탁함으로써 면책될 수 있는 권리(민사집행법 제248조 제1항)가 방해받는 것은 아니므로(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다70067 판결), 피고인 제3채무자는 위와 같은 공탁의 방법으로 지연손해금의 발생을 면할 수 있다.

 

사. 추심소송에서의 확정판결의 효력

 

⑴ 추심소송에서의 확정판결의 기판력이 채무자에게 미치는지

 

㈎ 이에 관하여는, ➀ 추심소송이 법정소송담당에 해당한다는 이유로 그 소송의 승패와 상관없이 기판력이 미친다고 하는 견해, ➁ 추심소송은 추심채권자의 고유한 권리를 소로써 행사하는 것이라는 이유로 그 소송의 승패와 상관없이 기판력이 미치지 않는다고 하는 견해, ➂ 절충적 견해로서 추심소송의 기판력은 채권자가 승소한 경우에 한하여 채무자에게 미친다는 견해, ➃ 소송고지가 없었던 경우에는 채무자에게 판결의 효력이 미치지 않는다는 견해, ➄ 채권자대위소송에 관한 판례의 입장과 마찬가지로 적어도 추심소송이 제기된 사실을 채무자가 알았을 경우에만 기판력이 채무자에게 미친다는 견해 등이 있다.

 

㈏ 추심소송은 법정소송담당에 해당하는데 민사소송법 제218조는 “다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람에 대한 확정판결은 그 다른 사람에 대하여도 효력이 미친다.”라고 규정하고 있고, 민사집행법 제238조는 채권자가 추심의 소를 제기할 때에는 채무자에게 반드시 소송고지를 하도록 규정하고 있어 채무자의 추심소송 참가 기회가 보장되어 있는바, 만약 추심채권자가 소송고지를 게을리하고 그로 말미암아 추심소송에서 패소함으로써 채무자에게 손해가 발생한 때에는 채무자는 추심채권자에게 손해배상을 청구할 수 있다.

또한, 제3채무자로 하여금 동일한 채권에 대하여 반복하여 응소하도록 강요하는 것은 바람직하지 않고, 법정소송담당은 제3자로 하여금 타인의 법률관계에 관한 소송수행권을 부여해도 소송의 목적을 달성할 수 있기 때문에 인정되는 제도인데, 절차종료 후에 소송수행권의 존부 이외의 사유를 들어 판결의 효력이 그 타인에게 미치는 것을 부정한다면 소송의 목적을 달성할 수 없게 되고 법률관계를 불확정하게 만든다.

그리고 채권자대위소송에서는 채무자의 소송수행권이 남아 있는(병존형 법정소송담당) 반면, 추심소송에서는 채무자의 소송수행권이 없다(갈음형 법정소송담당).

이러한 점들을 고려하면, 추심소송에서의 확정판결의 기판력은 그 승패나 채무자의 지·부지와 관계없이 채무자에게 미친다고 해석함이 타당하다.

 

⑵ 채무자가 수행한 소송의 확정판결의 추심채권자에 대한 효력

 

㈎ 추심명령이 있게 되면 채권자는 비록 채권 자체를 이전받지는 않으나 추심권 및 소송수행권을 취득하고 채무자는 이를 상실하므로, 추심채권자는 채무자로부터 당사자적격 또는 분쟁주체의 지위를 이전받은 자로 봄이 타당하다.

그렇다면 채무자가 수행한 소송의 확정판결 선고 후에 추심명령을 얻은 채권자는 민사소송법 제218조 제1항의 ‘승계인’에 해당하므로, 그 확정판결의 기판력은 위와 같은 추심채권자에게 미친다고 봄이 타당하다.

그리고 판결이 그 판결에 표시된 당사자 외의 사람에게 효력이 미치는 때에는 그 사람을 위하여 집행할 수 있으므로(민사집행법 제25조 제1항 본문), 채무자가 집행권원을 가지고 있는 경우에는 위와 같은 추심채권자는 승계집행문(민사집행법 제31조)을 받아 강제집행을 할 수 있다.

 

㈏ 반면에 채무자가 수행한 소송의 확정판결 선고 전에 추심명령이 있었는데도 이를 간과하고 본안판결이 내려진 경우에는 당사자적격이 없는 사람이 수행한 소송의 판결로서 정당한 당사자인 추심채권자에게 효력이 미치지 않는다고 보아야 한다.

 

⑶ 추심소송에서의 확정판결의 기판력이 다른 추심채권자에게 미치는지

 

㈎ 대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결은, ‘동일한 채권에 대해 복수의 채권자들이 압류·추심명령을 받은 경우 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 기판력이 그 소송의 변론종결일 이전에 압류·추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다’고 판단하였는데, 위 대법원 판결이 제시한 구체적인 이유는 다음과 같다.

 

① 확정판결의 기판력이 미치는 주관적 범위는 신분관계소송이나 회사관계소송과 같이 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 원칙적으로 당사자, 변론을 종결한 뒤의 승계인 또는 그를 위하여 청구의 목적물을 소지한 사람과 다른 사람을 위하여 원고나 피고가 된 사람이 확정판결을 받은 경우의 그 다른 사람에 국한되고(민사소송법 제218조 제1항, 제3항) 그 밖의 제3자에게는 미치지 않는다. 따라서 추심채권자들이 제기하는 추심금소송의 소송물이 채무자의 제3채무자에 대한 피압류채권의 존부로서 서로 같더라도 소송당사자가 다른 이상 그 확정판결의 기판력이 서로에게 미친다고 할 수 없다.

 

② 민사집행법 제249조 제3항, 제4항은 추심의 소에서 소를 제기당한 제3채무자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자를 공동소송인으로 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론기일까지 신청할 수 있고, 그러한 참가명령을 받은 채권자가 소송에 참가하지 않더라도 그 소에 대한 재판의 효력이 미친다고 정한다. 위 규정 역시 참가명령을 받지 않은 채권자에게는 추심금소송의 확정판결의 효력이 미치지 않음을 전제로 참가명령을 통하여 판결의 효력이 미치는 범위를 확장할 수 있도록 한 것이다.

 

③ 제3채무자는 추심의 소에서 다른 압류채권자에게 위와 같이 참가명령신청을 하거나 패소한 부분에 대하여 변제 또는 집행공탁을 함으로써, 다른 채권자가 계속 자신을 상대로 소를 제기하는 것을 피할 수 있다. 따라서 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 확정된 판결의 효력이 다른 채권자에게 미치지 않는다고 해도 제3채무자에게 부당하지 않다.

 

㈏ 확정된 화해권고결정에는 재판상 화해와 같은 효력이 있다(민사소송법 제231조).

위에서 본 추심금소송의 확정판결에 관한 법리는 추심채권자가 제3채무자를 상대로 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정된 경우에도 마찬가지로 적용된다.

따라서 어느 한 채권자가 제기한 추심금소송에서 화해권고결정이 확정되었더라도 그 화해권고결정의 기판력은 화해권고결정 확정일 전에 압류·추심명령을 받았던 다른 추심채권자에게 미치지 않는다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결).

 

㈐ 다만, 앞서 보았듯이 추심소송의 확정판결의 기판력은 채무자에게 미치고, 채무자가 수행한 소송의 확정판결의 기판력은 그 변론종결 후에 추심명령을 얻은 채권자에게 미치므로(변론종결 후의 승계인에 해당하기 때문이다), 이를 결합하면 추심소송의 판결 확정 후에 다른 추심명령을 얻은 채권자에게는 종전 추심소송에서의 확정판결의 기판력이 미친다고 볼 여지가 있다.

 

아. 추심채권자의 제3채무자를 상대로 한 공탁이행청구의 소 (민사집행법 제249조)

 

⑴ 의의 및 적용범위

 

㈎ 추심명령의 효과로서 추심채권자는 재판 외에서뿐만 아니라 재판상으로도 추심권을 행사하여 제3채무자를 상대로 압류한 채권의 이행을 청구할 수 있으므로, 제3채무자가 추심채권자의 이행청구에 따르지 않을 경우 추심채권자는 제3채무자를 상대로 압류한 채권의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있다.

 

㈏ 민사집행법 제249조 제1항은 “제3채무자가 추심절차에 대하여 의무를 이행하지 아니하는 때에는 압류채권자는 소로써 그 이행을 청구할 수 있다.”라고 정하고 있다.

그런데 민사집행법 제238조에서 ‘추심의 소제기’라는 제목으로 “채권자가 명령의 취지에 따라 제3채무자를 상대로 소를 제기할 때에는 일반규정에 의한 관할법원에 제기하고 채무자에게 그 소를 고지하여야 한다.”라고 따로 규정하고 있는바, 민사집행

법 제238조와 제249조의 관계 및 적용범위, 즉 공탁이행소송이 아닌 일반 추심금소

송에서도 민사집행법 제249조가 적용되는지에 관하여 견해가 대립한다.

 

㈐ 종래 일반적 해석론은, 민사집행법 제249조는 ‘제3채무자가 민사집행법 제248조 제2, 3항에 따른 공탁의무를 부담하고 있음에도 이를 이행하지 않을 경우 그 공탁의

무의 이행을 구하는 소’를 특별히 규정하는 것으로 이해하였고, 그 이유로는 다음과 같은 점들이 제시된다. ➀ 민사집행법 제249조는 배당요구채권자 또는 압류·가압류채권자의 공탁청구에 따른 제3채무자의 공탁의무 등에 관하여 규정하고 있는 민사집행법 제248조 바로 다음에 위치하고 있다. ➁ 민사집행법 제249조 제2항 내지 제4항은 집행력 있는 정본을 가진 다른 채권자의 추심소송 참가에 관하여 규정하고 있고, 집행력 있는 정본을 가진 채권자가 추심소송의 원고 쪽에 공동소송인으로 참가하는 경우 추심명령을 얻지 않는 한 제3채무자에게 공탁의무 이행청구 외에 다른 청구는 할 수 없다.

 

㈑ 그러나 이에 대하여는, 민사집행법 제249조가 공탁이행소송에만 적용되는 것으로 해석할 필요가 없고, 채권자가 경합하는 경우의 추심금소송에 관한 특칙으로 보아 추심금소송 일반에 참가명령 제도를 (유추)적용할 수 있다는 견해가 있고, 이 견해는 다음과 같은 점들을 논거로 제시한다. ➀ 민사집행법 제249조 제1항의 문언은 ‘제3채무자가 전조 제2항, 제3항의 의무를 이행하지 않는 경우’와 같이 한정적으로 정하지 않고 단지 ‘제3채무자가 추심절차에 대하여 의무를 이행하지 아니하는 때’라고 정하고 있을 뿐이다. ➁ 참가명령 제도는 복수의 채권자가 경합하는 경우 판결의 모순·저촉을 방지하고 분쟁을 일회적·통일적으로 해결하여 제3채무자의 응소부담을 덜어주기 위한 취지이므로 채권자가 경합하는 일반 추심금소송에도 적용할 필요가 크다.

 

㈒ 만일 민사집행법 제249조가 추심금소송 일반에 적용된다면, 제3채무자는 추심금소송에서 자신이 알고 있는 집행력 있는 정본을 가진 채권자 모두(압류채권자도 이에 포함된다)를 상대로 참가명령을 신청할 수 있고, 그 채권자들이 참가명령을 받고 참가하지 않은 경우 전소의 추심금소송의 확정판결의 기판력이 미친다고 보게 될 것이다.

 

㈓ 현재까지 공탁이행소송이 아닌 추심금소송에서 참가명령이 가능한지에 관하여 판단한 대법원판결은 없는 것으로 보인다.

 

㈔ 법원실무제요에는 종래의 일반적 해석론에 따라 기술되어 있는바, 이하에서도 이러한 해석론에 따라 설명하기로 한다.

 

⑵ 공탁이행청구의 소

 

① 종래의 일반적 해석론에 따를 경우 민사집행법 제249조 제1항의 ‘제3채무자가 추심절차에 대하여 의무를 이행하지 아니하는 때’라고 하는 것은 ‘제3채무자가 민사집행법 제248조 제2항, 제3항에 따른 채무액의 공탁의무를 이행하지 않는 때’를, ‘소로써 그 이행을 청구할 수 있다’라고 하는 것은 ‘공탁의무의 이행을 소로써 청구할 수 있다’를 뜻한다고 해석된다.

 

② 민사집행법 제249조 제1항은 소제기의 주체를 ‘압류채권자’라고 규정하고 있으나, 민사집행법 제249조 제1항의 소는 추심명령의 실현을 위한 추심의 소이고, 일본 민사집행법과 달리 우리 민사집행법에서는 압류채권자가 추심명령을 얻어야만 피압류채권에 관한 추심권을 취득하므로, 추심명령을 얻지 않은 압류채권자는 민사집행법 제249조 제1항을 근거로 제3채무자에게 공탁의무이행을 구하는 소를 제기할 적격이 없다(대법원 1979. 7. 24. 선고 79다1023 판결 : 선행 추심명령으로 인하여 전부명령이 무효가 되자 압류채권자의 지위에서 제3채무자를 상대로 공탁의무 이행을 구하는 소를 제기하였으나 원고 적격이 없다고 하여 부적법 각하).

이러한 압류채권자는 스스로 추심명령을 받은 다음 공탁이행청구의 소를 제기하거나 또는 추심명령을 받은 압류채권자가 제기하는 공탁이행청구의 소에 공동소송인으로 참가할 수밖에 없다.

 

③ 추심채권자가 제3채무자를 상대로 압류된 채권을 자신에게 직접 지급할 것을 구하는 취지의 추심의 소를 제기한 경우, 여기에는 제3채무자가 공탁의무를 부담하고 있을 경우 공탁의 방법으로 채무액을 지급할 것을 구하는 취지도 포함된 것으로 봄이 타당하다.

그렇다면 이러한 소송도 민사집행법 제249조 제1항의 소송에 포함된다고 볼 수 있을 것이다.

 

④ 공탁의무의 이행을 명하는 판결의 주문은 “피고(제3채무자)는 원고(추심채권자)에게 ○○원을 지급하라. 위 돈의 지급은 공탁의 방법으로 하여야 한다.”라는 형식이 된다.

민사집행법 제248조 제2항, 제3항에 따른 제3채무자의 공탁은 채무자에 대한 피압류채권의 변제의 의미도 갖기 때문이다.

이와 같이 공탁의 방법에 의한 추심금 지급을 명하는 이행판결을 한 경우 강제집행의 방법이 문제되는데, 판례는 집행권원 상 청구권이 금전채권에 해당함을 전제로 집행채권자는 그 판결 정본을 집행권원으로 한 강제집행으로서 제3채무자가 가진 금전채권에 대하여 압류·추심 등 강제집행을 할 수 있다고 한다[대법원 2009. 5. 28.자 2007마767 결정(판결에 표시된 청구권은 금전채권이 아니어서 이를 집행권원으로 한 채권압류 및 추심명령은 허용되지 않는다고 한 원심결정은 제3채무자에 대한 공탁판결을 집행권원으로 하는 강제집행에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 하였다) 참조].

 

자. 다른 채권자의 추심소송 참가

 

⑴ 의의

 

㈎ 민사집행법 제249조 제1항의 소송, 즉 제3채무자가 민사집행법 제248조 제2항, 제3항에 따라 공탁의무를 부담하고 있는 상태에서의 추심소송이 계속되고 있는 경우, 집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자는 추심명령을 얻지 않더라도 공동소송인으로 원고 쪽에 참가할 권리가 있다(민사집행법 제249조 제2항).

제3채무자에게 공탁의무가 발생하였다면, 피참가소송인 기존 추심소송이 공탁의무의 이행을 구하는 것인 경우는 물론, 추심채권자인 원고에게 직접 지급할 것을 구하는 것인 경우도 포함한다고 봄이 타당하다[서울고법 2006. 12. 15. 선고 2006나53070 판결은 “원고의 이 사건 소는 피고에 대하여 추심명령에 따른 금전지급의 이행을 구하는 소일 뿐 공탁의무의 이행을 구하는 소가 아니어서 민사집행법 제249조 제2항에 따른 공동소송참가의 대상이 되는 소가 아니므로, 참가인의 이 부분 참가신청은 부적법하다”라고 판시하였으나, 원고와 참가인 모두 자기에게 직접 채무액을 지급할 것을 청구하였을 뿐 제3채무자에게 공탁청구를 하지 않아 제3채무자에게 공탁의무가 발생하지 않은 사안에 관한 것이다].

앞서 보았듯이 추심채권자의 이러한 청구에는 제3채무자가 공탁의무를 부담하고 있을 경우 공탁의 방법으로 채무액을 지급할 것을 구하는 취지도 포함된 것으로 봄이 타당하기 때문이다.

 

㈏ 민사집행법 제249조 제2항이 집행력 있는 정본을 가진 다른 채권자의 추심소송 참가를 인정한 취지는 두 가지 경우를 나누어 살펴보아야 한다.

 

먼저 다른 채권자가 추심명령을 얻지 않은 경우를 보면, 이러한 채권자는 압류된 채권을 직접이든 공탁의 방법이든 추심할 수 있는 권한 자체가 없기 때문에 제3채무자가 공탁의무를 이행하지 않고 있는 경우 자신이 원고가 되어 그 이행을 청구할 수 있는 방법이 없다.

그리하여 기존의 추심소송에라도 참가하여 제3채무자에게 공탁의무가 있음을 주장할 수 있는 기회를 부여한 것으로 이해된다.

 

다음으로 다른 채권자도 추심명령을 얻은 경우를 보면, 각 추심채권자가 추심의 소를 각자 독립하여 제기하는 것을 무제한으로 허용하게 되면, 추심의 소의 법적 성질을 법정소송담당으로 보는 이상 어느 추심채권자가 추심의 소를 제기한 상태에서 다른 추심채권자가 별도로 추심의 소를 다시 제기한다면 중복된 소제기 금지(민사소송법 제259조)의 원칙상 후행 추심의 소가 부적법해질 가능성이 있고, 근본적으로는 다수의 추심소송이 각 법원에 계속되는 경우 실질상 동일한 청구에 관한 재판이 반복되는 것일 뿐만 아니라 제3채무자로 하여금 다수의 추심소송에 응소해야 하는 불편을 주게 되므로, 그러한 소송불경제를 해결하고 모든 채권자와 제3채무자 사이의 분쟁을 되도록 통일적으로 해결하기 위한 취지이다(서울고등법원 2017. 12. 22. 선고 2016나2079121 판결).

따라서 제3채무자에게 공탁의무가 있는 상태에서 어느 채권자에 의한 추심소송이 계속되고 있으면 다른 채권자는 제3채무자의 참가명령 신청이 있는지 여부와 관계없이 동일한 채권에 대하여 별개로 추심의 소를 제기할 수 없고, 기존의 추심소송에 참가하여야 한다.

 

㈐ 추심의 소를 제기한 추심채권자는 민사집행법 제238조에 따라 채무자가 국내에 없거나 주거를 알 수 없는 경우가 아니면 채무자에게 소송고지를 할 의무가 있다.

그러나 공동소송인으로 참가할 수 있는 다른 채권자에 대해서까지 소송고지를 할 의무는 없다.

 

⑵ 집행력 있는 정본을 가진 채권자의 소송참가

 

① 집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자는 압류채권자가 원고로서 수행하는 추심소송에 공동소송인(민사소송법 제83조)으로 원고 쪽에 참가할 수 있다(민사집행법 제249조 제2항).

집행력 있는 정본을 가진 채권자는 추심소송에 참가할 권리가 있기 때문에 수소법원은 이를 거부할 수 없다.

 

② 이 규정은 채권자가 진정으로 경합하는 경우에 적용된다고 보아야 한다.

그러므로 예를 들어 채무자의 제3채무자에 대한 100만 원의 채권 중 50만 원에 대하여 압류 및 추심명령이 있어 추심의 소가 계속되고 있는 경우, 30만 원의 다른 압류 및 추심채권자는 위 추심소송에 참가할 수 없고, 별소를 제기하여야 한다.

공동소송참가는 소송목적이 한 쪽 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 할 경우에 허용되는데(민사소송법 제83조 제1항), 위 각 압류 및 추심명령은 하나의 채권 중 서로 다른 부분에 관한 것이어서 법률상 합일확정의 필요성이 있다고 보기 어렵기 때문이다.

 

③ 한편, 제3채무자의 공탁의무는 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 있다는 사정만으로 당연히 발생하는 것이 아니고, 배당요구채권자 또는 압류·가압류채권자가 공탁을 청구하여야 비로소 발생하는데, 경합하는 다른 추심채권자가 제3채무자를 상대로 공탁의무의 이행을 청구하지 않고 자기에게 채무액을 직접 지급할 것을 청구하면서 추심소송에 참가하는 것도 가능한지 문제된다.

이러한 경우 아직 제3채무자가 공탁의무를 부담하지 않기 때문에 다른 추심채권자가 민사집행법 제249조 제2항을 근거로 기존 추심소송에 참가하는 것은 허용되지 않지만, 민사소송법의 일반규정에 따라 기존 추심소송에 공동소송참가(민사소송법 제83조)를 하는 것은 가능하다고 보아야 한다(채권자대위소송의 경합에 관한 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다30301, 30325 판결 참조).

양자는 민사집행법 제249조 제3항에 따른 참가명령 신청의 상대방이 될 수 있는가 하는 점에서 차이가 있다.

그리고 이 경우 청구를 인용하는 판결의 주문은 민사집행법 제248조 제3항을 유추적용하여 제3채무자인 피고로 하여금 원고와 공동소송참가인에게 압류와 관련된 채권 전액을 공탁의 방법으로 지급하도록 명하는 형태가 되어야 할 것이다.

 

④ 제3채무자를 상대로 한 채무자의 이행의 소가 계속되고 있는 동안 추심명령이 중복하여 내려져 추심채권자 A가 먼저 승계참가(민사소송법 제81조)를 하고 이어서 추심채권자 B도 승계참가를 한 경우, 추심채권자 B의 승계참가신청은 실질적으로는 추심채권자 A의 추심소송에 대한 공동소송참가의 취지로 선해함이 타당하다.

 

⑤ 소송참가를 할 수 있는 사람은 ‘집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자’이다.

압류 및 추심명령을 받지 않았거나 배당요구를 하지 않았더라도 무방하고, 그 채권자에 대하여 집행정지사유가 있더라도 참가가 가능하다.

다만 집행력 있는 정본에 의하지 않은 배당요구채권자나 가압류채권자는 이에 해당하지 않는다.

체납처분에 의하여 채권에 대하여 압류를 한 채권자는 ‘집행력 있는 정본을 가진 채권자’에 해당하지 않으므로, 민사집행법 제249조 제2항을 근거로 기존의 추심소송에 참가할 수는 없으나, 추심명령을 얻지 않더라도 압류한 채권을 추심할 권한을 가지므로(국세징수법 제41조 제2항2, 지방세징수법 제51조 제2항) 민사소송법의 일반규정에 따라 기존 추심소송에 공동소송참가(민사소송법 제83조)를 하는 것은 가능할 것이다.

 

⑥ 참가신청의 방식에 대하여는 민사소송법 제83조 제2항에 의하여 같은 법 제72조가 준용되므로, 참가의 취지와 이유를 명시하여 참가를 구하는 소송이 계속되고 있는 법원에 이를 제기하여야 하고, 참가신청서는 추심채권자(원고)와 제3채무자(피고)에게 송달하여야 한다.

참가할 수 있는 시기에 대해서는 제한규정이 없으므로, 추심소송이 계속되고 있으면 언제든지 참가할 수 있다.

 

⑶ 제3채무자의 참가명령신청

 

① 민사집행법 제249조 제1항의 소를 제기당한 제3채무자는 집행력 있는 정본을 가진 채권자를 공동소송인으로 원고 쪽에 참가하도록 명할 것을 첫 변론기일까지 신청할 수 있다(민사집행법 제249조 제3항).

이는 채권자가 경합한 경우 분쟁을 통일적으로 해결하고, 제3채무자로 하여금 다수의 추심소송에 응소하여야 하는 불편을 덜어주기 위한 규정이다.

참가를 명하는 신청은 소송고지와 유사하나, 여기서의 판결의 효력은 참가적 효력이 아니고, 기판력과 집행력 등 판결의 모든 효력이 포함된다.

 

② 이 신청은 제3채무자가 소장 부본의 송달을 받은 때로부터 첫 변론기일까지 신청하여야 하고, 제3채무자의 신청이 없으면 참가명령을 할 수 없다.

여기서 ‘첫 변론기일’이란 최초로 변론을 한 기일을 말하고 제1회 기일로 지정된 변론기일을 뜻하지 않는다.

 

③ 참가명령 신청서를 접수한 때에는 재판사무시스템에 문건으로 입력하고 소송기록에 가철한다.

 

④ 참가명령의 대상자는 민사집행법 제249조 제2항의 채권자, 즉 ‘집행력 있는 정본을 가진 모든 채권자’이다. 그 범위는 앞서 본 바와 같다.

제3채무자에게 공탁의무가 발생하지 않은 경우에는 민사집행법 제249조가 적용되지 않으므로, 다른 추심채권자나 체납처분에 의한 압류채권자가 자신에게 직접 채무액을 지급할 것을 청구하고 있을 뿐 제3채무자에게 공탁을 청구하지 않고 있는 경우에는 참가명령의 상대방이 될 수 없다.

또한, 질권과 같이 우선변제권이 있는 채권은 일반 채권과 경합하지 않기 때문에 포함되지 않는다.

 

⑤ 참가명령의 요건을 갖춘 이상 수소법원은 참가명령을 하여야 한다.

참가명령신청에 대한 재판에 관하여 즉시항고를 할 수 있다는 규정은 없으나, 참가명령을 받은 채권자에게는 기판력이 미치게 되므로 민사소송법 제73조 제3항을 유추하여 즉시항고를 할 수 있다는 견해도 있다.

 

⑥ 이 신청을 받은 채권자가 원고의 공동소송인으로서 참가할 것인지 여부는 그 채권자의 선택에 맡겨져 있다.

다만 참가명령을 받은 채권자에 대하여 판결의 효력이 미친다(민사집행법 제249조 제4항).

 

⑷ 소송참가의 효력

 

㈎ 공동소송의 형태

 

집행력 있는 정본을 가진 채권자가 추심소송에 참가한 경우 소송의 대상이 동일하여 당사자와 제3자에게 합일적으로 확정되어야 하므로 공동소송참가(민사소송법 제83조)에 해당한다.

이로써 그 추심소송은 유사필수적 공동소송이 된다.

 

㈏ 인용판결의 주문

 

① 제3채무자에게 공탁의무가 발생한 경우

 

배당요구채권자나 압류·가압류채권자의 공탁청구가 있어서 제3채무자에게 공탁의무가 발생한 경우에는 법원은 제3채무자인 피고에게 공탁의무의 이행을 명하는 판결을 선고하여야 한다.

그 주문은 “피고(제3채무자)는 원고(추심채권자)와 원고 공동소송참가인(집행력 있는 정본을 가진 채권자)에게 ○○원(압류와 관련된 채권 전액)을 지급하라. 위 돈의 지급은 공탁의 방법으로 하여야 한다.”는 형식이 될 것이다.

 

② 제3채무자에게 공탁의무가 아직 발생하지 않은 경우

 

배당요구채권자나 압류·가압류채권자의 공탁청구가 없어서 제3채무자에게 공탁의무가 발생하지 않은 경우에도 다른 추심채권자가 민사소송법 제83조에 따라 기존의 추심소송에 공동소송참가를 할 수 있음은 앞서 본 바와 같다.

이와 같이 기존의 추심소송에 다른 추심채권자가 참가하여 자기에게 채무액을 직접 지급할 것을 청구한 경우, 그 청구가 이유 있을 때 주문을 어떻게 내어야 하는지 문제된다.

 

이에 관하여는 ㉠ 추심채권자 및 공동소송참가인이 청구하는 채권액을 각 채권자별로 전부 인용하여야 한다는 견해, ㉡ 압류된 채권액의 범위 내에서 각 채권자들이 청구한 금액을 합하여 그 전체를 채권자들에게 이행하라는 취지의 판결을 하여야 한다는 견해, ㉢ 압류 등이 경합된 경우와 같이 보아 공탁을 명하는 판결을 하여야 한다는 견해 등이 있을 수 있다.

 

현재 실무에서는 대체로 채권자들의 청구금액 합계가 압류와 관련된 채권액을 초과하는 경우에는 채권자평등의 원칙과 집행의 편의를 위하여 민사집행법 제248조 제3항을 유추적용하여 압류와 관련된 채권의 전액을 공탁의 방법으로 지급할 것을 명하고(대전고등법원 2015. 3. 27. 선고 2014나497 판결, 대구고등법원 2016. 4. 27. 선고 2015나275 판결), 그렇지 않은 경우에는 각 채권자별로 청구금액을 전부 인용하는 것(서울남부지방법원 2016. 4. 14. 선고 2015가합108490 등 판결)으로 보인다.

반면, 제3채무자에게 추심채권자들에 대하여 피압류채권의 범위 내에서 추심채권자가 추심권능을 취득한 금원의 지급을 명하여야 하고, 추심채권자들 사이에서는 일종의 연대채권 관계가 성립한다고 판단한 재판례도 있다(서울고등법원 2015. 1. 15. 선고 2013나2022360 판결, 서울고등법원 2016. 6. 23. 선고 2015나2030303 판결).

 

생각건대, 동일한 채권에 관하여 여러 개의 추심명령이 경합하는 경우에 각 추심채권자는 누구라도 제3채무자를 상대로 압류한 채권을 추심할 수 있으나, 어느 한 추심채권자가 추심을 마치더라도 다른 압류가 있었기 때문에 어차피 민사집행법 제236조 제2항에 따라 추심한 금액을 바로 공탁하고 그 사유를 신고하여야 한다.

그럴 바에는 제3채무자로 하여금 바로 공탁하게 하는 것이 절차적으로 간편하고 추심채권자들 사이의 분쟁을 방지할 수 있다.

특히 추심채권자가 일단 추심을 한 이후에는 자발적으로 민사집행법 제236조 제2항에 따른 공탁 및 사유신고를 하는 경우가 실제로는 거의 없는 현실을 고려하면 더욱 그러하다.

그렇다면 비록 공동소송참가를 한 다른 추심채권자가 공탁청구를 하지 않았더라도, 채권자평등의 원칙과 집행의 편의 등을 위하여 민사집행법 제248조 제3항을 유추적용하여 피고로 하여금 원고와 공동소송참가인에게 압류와 관련된 채권의 전액을 공탁의 방법으로 지급하도록 명함이 타당하다.

 

㈐ 판결의 효력이 미치는 주관적 범위

 

① 추심의 소의 판결의 효력은 원고로서 추심의 소를 제기한 채권자 외에도 원고의 공동소송인으로서 참가한 채권자, 민사집행법 제249조 제3항의 참가명령을 받은 채권자(참가명령을 받은 후 원고 쪽에 실제로 참가하였는지는 묻지 않는다. 민사집행법

제249조 제4항 참조)에게 미친다.

 

② 그러나 제3채무자로부터 참가명령의 신청을 받지 않은 채권자에게는 판결의 효력이 미치지 않으므로, 그러한 채권자는 앞의 추심소송에서 원고가 패소하더라도 그 판결에 구속되지 않고 다시 추심의 소를 제기할 수 있다.

 

차. 추심소송과 채권자대위소송이 경합하는 경우

 

⑴ 문제의 소재

 

채권자대위소송은 추심소송과 마찬가지로 법정소송담당에 해당하고, 채무자가 대위권 행사를 통지받은 후에는 피대위권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다(민법 제405조 제2항).

그런데 민법이나 민사집행법은 추심소송과 채권자대위소송이 경합하는 경우에 양자를 어떻게 조정할 것인지 아무런 규정을 두고 있지 않다.

 

⑵ 학설

 

학설은 대체로 추심명령이 내려지면 채권자대위소송은 허용되지 않고, 계속되고 있는 채권자대위의 소도 부적법하게 된다고 한다.

채권자가 압류한 채권에 대하여 추심명령을 얻은 경우에는 채무자는 그 채권에 대하여 추심의 권능을 잃게 되고, 대위채권자는 자기의 채무자가 가지고 있는 권리 이상의 것을 행사할 수 없으므로, 그 추심명령이 있기 전에 대위의 소를 제기한 채권자도 추심명령으로 그 소송수행권을 상실하게 된다는 점을 근거로 한다.

그 밖에 국가가 수권한 추심권에 기초한 추심의 소를 우선해야 한다는 주장, 추심의 소에 의하여 채권자는 채무자의 권리를 대위절차 없이 추심할 수 있고 이후 추심에 따른 집행절차(배당절차)를 예정하고 있으므로 추심의 소를 우선해야 한다는 주장도 있다.

 

반면, 채권자에게 직접 이행을 구하는 채권자대위소송의 경우에는 그 소송이 계속되는 중에 추심의 소가 제기되더라도 선행 채권자대위의 소를 당사자적격 상실을 이유로 각하할 것이 아니라, 추심소송이 경합하는 경우와 동일하게 처리하여 법원은 양 소송을 병합하여 심리한 후 채권자들의 채권액이 채무자의 제3채무자에 대한 채권액을 초과할 경우에는 이를 공탁할 것을 명하는 판결을 선고하여야 한다는 견해도 있다.

이른바 직접지급형 채권자대위권은 실질적인 간이·신속한 강제집행절차로서 이용되고 있고, 채권자대위권이 행사되는 경우 채무자에 대하여 처분금지효라는 압류에 유사한 효과가 발생하는 점 등을 근거로 한다.

다만 이 견해는, 추심의 소가 먼저 제기된 경우에는 통설과 마찬가지로 후소인 채권자대위의 소를 당사자적격 흠결을 이유로 부적법 각하해야 한다고 주장한다.

 

⑶ 판례

 

㈎ 판례는, 피대위채권이 변제 등으로 소멸하기 전이라면 채권자대위소송 계속이나 그 판결의 확정만으로는 피대위채권에 대한 압류가 제한되지 않으나(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결, 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결), 채권자대위의 소가 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 된 이후에는 민사집행법 제229조 제5항이 유추적용되어 피대위채권에 대한 전부명령은 우선권 있는 채권에 기초한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 무효라고 한다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2015다236547 판결).

 

㈏ 채권자대위소송과 추심명령이 경합하는 경우에 관하여 판례의 입장은 분명하지 않다.

 

먼저 추심명령에 따라 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있게 되고 채무자는 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하게 되므로, 채무자를 대위하여 청구하는 대위채권자 또한 채권자대위소송에서의 당사자적격을 상실하였다는 이유로 채권자대위권을 행사하는 소가 부적법하다는 판결(대법원 2014. 2. 13. 선고 2013다85462 판결)이 있다.

이 판결의 원심은 다음과 같은 점을 근거로 들었다. ➀ 금전채권을 피대위채권으로 하는 채권자대위소송의 경우 채권자에게 상계를 통한 사실상의 우선변제권이 부여될 수 있는 반면, 추심명령에 의한 채권추심절차의 경우 추심금의 신고절차를 통해 다른 채권자들이 추심금의 배당절차에 참가할 수 있는 기회가 보장된다는 점에서 채권자평등의 원칙에 보다 부합한다. ➁ 채권자대위소송을 통한 금전채권자의 소구권 확장의 필요성이 추심절차를 통한 채권자평등원칙의 실현보다 우월하다고 할 수 없다. ➂ ‘추심채권자가 추심권능을 행사할지 여부가 불확실함에도 불구하고 추심명령의 송달만으로 추심의 소가 제기되지도 않은 상황에서 이미 소를 제기하여 권리행사 중인 대위채권자의 소를 무력화하고 추심채권자를 우선하는 것은 부당하며 소송경제에도 반한다’는 문제는 추심채권자가 소송계속 중의 승계인으로서 채권자대위소송의 소송을 승계하는 것으로 해결할 수 있다.

 

반면, 채권자가 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 이행청구의 소를 제기한 후에 국가가 채무자에 대한 체납처분으로서 채무자의 제3채무자에 대한 동일한 채권을 압류하였다고 하더라도 그로 인하여 채권자가 채권자대위권을 행사하는 권한을 상실하는 것은 아니라고 판시한 판결(대법원 2012. 9. 13. 선고 2009다9676 판결)도 있다.

 

㈐ 한편 일본 판례는, 채권자가 채무자의 금전채권에 관하여 채무자를 대위하여 제3채무자를 상대로 지급을 구하는 소를 제기한 후에, 국가가 그 채무자에 대한 국세체납처분으로서 동일한 채권을 압류하고 제3채무자에 대하여 지급을 구하는 소를 제기하였더라도, 채권자는 대위권 행사의 권한을 잃게 되는 것은 아니므로, 법원은 2개의 청구를 병합하여 심리하고, 그것을 모두 인용할 수 있다고 한다(日最判 1970. 6. 2.).

이 판결은 채권자대위의 소가 제기된 후에 국세체납처분으로서 피대위채권을 압류한 국가가 추심권의 행사로서 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 사안에 대한 것이나, 채권자대위소송 후에 채무자의 다른 채권자가 피대위채권을 압류한 다음 추심의 소를 제기하는 것을 인정하고 채권자대위소송도 유지할 수 있다는 취지로 이해하는 것이 일반적이라고 한다.

 

⑷ 검토

 

① 추심명령에 의해 채무자가 압류된 채권에 관한 소송수행권을 상실한다는 견해에 따르면, 추심소송을 우선하는 견해가 논리적으로 타당하다.

추심명령이 내려지면 채무자 본인은 소송수행권을 상실하고 추심채권자만이 당사자적격이 있고, 대위채권자는 채무자가 갖는 권리 이상을 행사할 수 없으므로, 채권자대위소송과 추심소송이 경합하게 되는 경우 채권자대위의 소는 당사자적격이 흠결되어 부적법하게 된다고 보아야 하기 때문이다.

이는 추심의 소가 먼저 제기된 경우뿐만 아니라 채권자대위소송 계속 중에 추심명령이 내려져 추심의 소가 나중에 제기된 경우에도 마찬가지이다.

 

② ‘채권자대위소송 계속중에 추심명령이 내려져 추심의 소가 나중에 제기된 경우’에 한하여 양 소송의 경합을 인정하는 견해는, 추심명령이 있는데도 채무자의 소송수행권을 여전히 인정하는 근거를 설명하기 부족하고, 제3채무자인 피고가 민사집행법 제248조에 따라 공탁할 경우 대위채권자는 추심채권자의 압류에 기초한 배당절차에 참가할 수밖에 없어 대위소송을 유지할 실익도 크지 않으므로, 받아들이기 어렵다.

 

9. 채권자의 추심의무와 관련된 문제

 

가. 추심의 소홀로 인한 손해배상책임

 

⑴ 의의

 

채권자가 추심할 채권의 행사를 게을리한 때에는 이로써 생긴 채무자의 손해를 부담한다(민사집행법 제239조).

압류 및 추심명령이 있으면 채무자는 압류된 채권의 행사에 제약을 받게 되는 반면 채권자는 추심권에 기초하여 압류한 채권을 행사할 수 있게 되는데, 이 경우 채권자는 채무자를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 채권을 행사하여야 함에도 그러한 채권행사의 의무를 게을리함으로써 채무자에게 손해를 끼쳤을 때에는 손해배상의 책임을 져야 하는 것이 당사자 사이의 이익균형상 적절하기 때문이다.

 

⑵ 요건

 

㈎ 배상책임의 발생사유는 ‘압류한 채권의 행사를 게을리하는 것’이다.

여기에는 적당한 시기에 소를 제기하거나 가압류를 신청하는 등의 재판상의 행사를 게을리 하는 것 외에도 어음의 제시를 게을리하는 것과 같은 재판 외의 행사를 게을리하는 것도 포함된다.

 

㈏ 이처럼 압류한 채권의 행사를 게을리함으로써 가령 제3채무자가 무자력이 되거나 채권이 소멸시효에 걸리게 되는 경우 또는 어음의 제시, 거절증서의 작성 등을 게을리하여 소구권(溯求權)을 상실한 경우에는 채무자에게 손해가 발생하게 되고, 채권자는 이러한 채무자의 손해를 배상하여야 한다.

 

㈐ 채권자가 추심소송을 부적절하게 수행하여 패소한 경우에도 민사집행법 제239조에 의한 책임이 발생한다고 하는 견해도 있으나, 이는 추심을 게을리 한 것이라기보다 민사집행법 제238조에 의한 채권자의 소송고지의무를 불이행한 결과라고 보아야 할 것이다.

추심채권자가 채무자에게 소송고지의무를 이행한 경우에는 그 참가적 효력으로 인하여 손해배상의 문제가 생기지 않기 때문이다.

 

㈑ 민사집행법 제239조는 ‘추심명령을 받은 채권자’가 추심할 채권의 행사를 게을리한 때 적용된다.

이와 관련하여 채권자가 압류명령만 신청하고 장기간 추심명령이나 전부명령을 신청하지 않아 압류한 채권이 시효로 소멸되는 것과 같은 경우에도 민사집행법 제239조를 유추적용할 수 있다는 견해가 있다.

그러나 채권이 압류만 된 경우에는 추심명령이나 전부명령까지 있는 경우와 달리 채무자는 제3채무자를 상대로 피압류채권에 관한 이행의 소를 제기하여 소멸시효를 중단시킬 수 있고(대법원 1989. 11. 24. 선고 88다카25038 판결 등 참조), 압류채권자에게 채무자를 위하여 추심명령이나 전부명령을 신청하여야 할 의무가 있다고 보기는 어려우므로(다만 민사집행법 제250조에 따라 배당요구채권자에 대한 관계에서 추심명령을 신청하여야 할 의무가 있을 수는 있다), 부정함이 타당하다.

 

㈒ 민사집행법 제239조에서 말하는 ‘채무자의 손해’는 채권자가 추심할 채권의 행사를 게을리 함으로써 압류된 채권, 즉 채무자의 제3채무자에 대한 채권 자체에서 발생하는 손해를 의미하는 것이고, 집행채권의 지연손해금 발생과 같이 추심 전까지 채무자에게 당연히 발생할 것으로 예정된 손해는 포함하지 않는다고 봄이 타당하다.

따라서 추심채권자가 추심할 채권의 행사를 게을리하여 집행채권의 변제가 지연됨으로써 집행채권의 지연손해금이 늘어났다고 하더라도 채무자가 추심채권자에게 민사집행법 제239조에 따라 그 배상을 구할 수는 없다.

 

⑶ 효과

 

① 채무자는 추심채권자에게 추심의 소홀로 인한 손해의 배상을 청구할 수 있다.

다만 추심의 소홀로 인하여 제3채무자가 그 사이 무자력이 된 것은 특별한 사정으로 인한 손해라고 보아야 할 것이므로, 추심채권자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 손해배상을 청구할 수 있을 것이다(민법 제393조 제2항).

 

② 한편, 채무자로서는 채권자가 추심할 채권의 행사를 게을리하였음을 이유로 채권압류 및 추심명령의 취소를 구하는 항고를 할 수는 없다.

채무자는 채권자를 상대로 별도의 손해배상 소송을 하여 권리구제를 받거나, 그 손해배상채권으로 집행채권과 상계를 한 다음 그로 인하여 집행채권이 소멸하였다는 이유로 청구이의의 소를 제기하는 등으로 다투어야 할 것이다.

 

나. 배당요구채권자의 추심 최고 및 직접 추심

 

⑴ 의의

 

압류채권자가 추심절차를 게을리한 때에는 ‘집행력 있는 정본으로 배당을 요구한 채권자’는 일정한 기간 내에 추심하도록 집행채권자에게 최고하고, 최고에 따르지 않을 때에는 법원에 대하여 추심허가의 신청을 하여 법원의 허가를 얻어 직접 추심할 수 있다(민사집행법 제250조).

이는 압류채권자가 추심절차를 게을리하고 있는 경우에 집행력 있는 정본으로 배당을 요구한 채권자의 배당받을 권리를 신속하게 실현할 수 있도록 한 규정이다.

위와 같은 경우에 집행력 있는 정본으로 배당을 요구한 채권자는 별도로 압류명령을 받지 않더라도 기존의 압류에 편승하여 압류된 채권이 추심되도록 할 수 있다.

 

⑵ 배당요구채권자의 추심 최고

 

㈎ 압류채권자가 추심절차를 게을리한 때에는 집행력 있는 정본으로 배당을 요구한 채권자는 일정한 기간 내에 추심하도록 집행채권자에게 최고할 수 있다(민사집행법 제250조 전단).

 

㈏ 추심의 최고를 할 수 있는 경우는, 압류채권자가 추심절차, 즉 추심명령의 취득, 제3채무자에 대한 추심의 소 제기, 제3채무자에 대한 추심소송의 판결에 기초한 강제집행 등 추심행위를 게을리 하고 있는 때이다.

압류채권자가 추심명령을 얻어 이미 추심소송을 하고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 추심절차를 게을리하고 있다고 할 수 없을 것이다.

압류채권자가 추심명령을 얻고도 추심행위를 게을리한 경우 외에 추심명령을 신청조차 하지 않은 경우도 포함한다.

 

㈐ 추심의 최고는 일정한 기간을 정하여 하여야 한다.

여기서 ‘일정한 기간’이라 함은 압류채권자가 추심절차를 진행할 수 있는 상당한 기간을 말한다.

최고의 방식에 대하여는 특별한 형식이 없으나, 최고의 유무는 법원에 추심허가의 재판을 구할 때 증명할 필요가 있기 때문에 내용증명우편과 같은 확실한 방법으로 통지하는 것이 좋을 것이다.

 

⑶ 배당요구채권자의 직접 추심

 

㈎ 집행채권자가 위에서 본 최고에 따르지 않을 때에는 집행력 있는 정본으로 배당을 요구한 채권자는 법원에 대하여 추심허가의 신청을 하여 법원의 허가를 얻어 직접 추심할 수 있다(민사집행법 제250조 후단).

 

㈏ 추심허가의 신청서에는 1,000원의 인지를 붙여야 하고, 사건번호를 부여하고, 재판사무의 전산화로 민사집행사건부를 두지 않으므로 재판사무시스템에 전산입력한 다음 압류명령기록에 시간적 접수순서에 따라 합철한다(재민 91-1).

신청 시에는 최고한 사실을 소명하는 자료(내용증명에 의한 최고서 등)를 제출하여야 한다.

 

㈐ 추심허가의 재판은 압류명령을 한 법원의 관할에 속한다.

법원은 이 신청이 있으면 필요하다고 인정한 때에는 압류채권자를 심문하여 추심절차를 게을리하였는지를 확인하고, 신청이 이유 있다고 인정하면 신청인인 배당요구채권자에게 압류채권의 추심을 허가하는 취지의 재판을 한다.

추심권을 부여하는 의미에서 새로운 추심명령과 같으므로 허가의 재판은 제3채무자 및 채무자에게 송달하여야 한다.

 

㈑ 추심허가의 재판은 신청인인 배당요구채권자에게 고지함으로써 추심권 수여의 효과가 생긴다.

즉, 압류채권자가 이미 추심명령을 얻고 있었다면 위 재판으로 인하여 압류채권자는 추심권을 상실하고 그 추심권은 허가받은 배당요구채권자에게 이전되며, 압류채권자가 추심명령을 얻지 않은 상태에 있었더라도 허가를 받은 배당요구채권자는 위 재판에 의하여 별도의 추심명령 없이 추심권을 취득한다.

원래 집행력 있는 정본을 가진 채권자라도 압류채권자가 아닌 배당요구채권자는 채무자에게 채권증서의 인도를 청구할 수 없으나(민사집행법 제234조 참조), 민사집행법 제250조에 따라 법원의 추심허가를 얻은 경우에는 추심권 행사를 위하여 채무자에게 채권증서의 인도를 청구할 수 있다고 해석함이 타당하다.

 

추심허가의 재판에 의하여 부여된 추심권은 압류채권자의 압류명령 또는 추심명령이 나중에 실효되더라도 영향을 받지 않는다.

따라서 추심허가를 받은 배당요구 채권자는 다시 추심명령을 얻지 않고도 추심절차를 개시하거나 속행할 수 있다.

 

㈒ 추심허가를 받은 배당요구채권자가 추심할 채권의 행사를 게을리한 때에는 이로 인한 채무자의 손해를 배상할 책임을 진다(민사집행법 제239조).

 

10. 추심권의 포기

 

가. 의의

 

⑴ 채권자는 추심명령에 따라 얻은 권리를 포기할 수 있다(민사집행법 제240조 제1

항 본문).

 

⑵ 추심권뿐만 아니라 압류에 의한 권리 그 자체를 포기하기 위해서는 압류명령의 신청을 취하하면 된다.

이때에는 추심권도 당연히 소멸하게 된다.

실무에서는 ‘압류 취하 및 추심포기서’를 내는 경우가 많다.

채권압류 및 추심명령을 얻은 채권자가 추심권을 포기하고 집행력 있는 정본의 반환을 구할 때에는 추심권 포기서 및 채권압류해제신청서(또는 취하서)를 제출하여야 한다(재민 84-13).

 

⑶ 압류채권자는 추심명령을 얻은 뒤에도 다시 동일한 채권에 관하여 전부명령을 얻을 수 있는데, 이 전부명령에 의하여 압류한 채권은 채권자에게 이전되므로 추심명령은 당연히 소멸하고 따라서 이 경우에는 추심권을 포기할 필요가 없다.

민사집행법 제241조에 의한 특별현금화명령을 얻는 경우에도 추심권을 사전에 포기할 필요가 없다.

또한, 초과압류금지의 원칙으로 인하여 압류채권자가 동일한 집행채권에 기초하여 채무자의 다른 재산에 대한 강제집행을 하기 위해서는 추심권의 포기만으로는 부족하고 압류명령 신청을 취하하여야 하므로, 압류명령이 존속하는 상태에서의 추심권의 포기는 그 필요가 적다.

따라서 집행법원은 추심권포기의 신고가 있는 때에는 그 취지를 확인하여 경우에 따라 압류명령 신청의 취하를 권고하는 것이 바람직하다.

 

나. 절차

 

⑴ 추심권의 포기는 채권자가 집행법원에 서면으로 신고하여야 한다(민사집행법 제240조 제2항 전문).

추심명령을 얻은 채권자가 추심금 청구소송 중 그 청구액을 감축하였다 하여 추심권의 포기라고는 볼 수 없다(대법원 1983. 8. 23. 선고 83다카450 판결).

추심권포기 신고서에는 인지를 붙일 필요가 없고, 이를 접수한 때에는 재판사무시스템에 문건으로 입력한 후 집행기록에 가철한다(재민 91-1).

 

⑵ 추심권의 포기신고가 있으면 법원사무관등은 그 포기신고서의 등본을 제3채무자와 채무자에게 송달하여야 한다(민사집행법 제240조 제2항 후문).

따라서 채권자는 포기신고서의 등본을 채무자와 제3채무자의 수만큼 제출하여야 한다.

제3채무자에 대한 송달은 공시송달도 가능하다.

 

다. 효과

 

⑴ 추심명령은 추심권의 포기로 인하여 당연히 효력을 상실하고 별도로 집행법원의 취소결정을 필요로 하지 않는다.

 

⑵ 추심소송을 제기한 후에 추심권의 포기가 있으면 추심권능과 소송수행권이 모두 채무자에게 복귀한다.

 

⑶ 포기의 효력이 발생하는 시기에 관하여는, ➀ 포기신고서가 집행법원에 제출된 때라고 하는 견해와, ➁ 포기신고서 등본이 제3채무자에게 송달된 때라고 하는 견해가 대립한다.

추심명령은 제3채무자에게 송달되어야 효력이 발생하는 점(민사집행법 제229조 제4 항, 제227조 제3항), 민사집행법 제240조 제2항 후문은 포기신고서 등본을 제3채무자에게 송달하도록 규정하고 있는 점, 제3채무자가 포기신고서 등본을 송달받기 전에는 추심권의 포기 사실을 모르고 추심명령을 전제로 한 행위를 하게 될 수 있는 점 등에 비추어, 후자의 견해가 타당하다.

 

⑷ 추심권의 포기는 기본채권(집행채권)에 영향을 미치지 않는다(민사집행법 제240조 제1항 단서).

따라서 추심권의 포기는 청구이의의 소(민사집행법 제44조)의 사유가 되지 않고, 다만 집행에 관한 이의(민사집행법 제16조)의 사유가 될 수 있을 뿐이다.

제3채무자는 추심권의 포기를 항변으로 주장할 수 있다.

 

⑸ 추심권의 포기는 압류의 효력에도 영향을 미치지 않는다.

금전채권에 대한 압류명령과 그 현금화방법인 추심명령을 동시에 신청하더라도 압류명령과 추심명령은 별개로서 그 적부는 각각 판단하여야 하고, 그 신청의 취하 역시 별도로 판단하여야 하기 때문이다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2010다63591 판결).

또한, 추심권을 포기하고 전부명령 그 밖의 다른 현금화방법을 택하거나, 당사자 간의 타협을 위하여 일시 추심을 중지할 의사로 추심권을 포기하는 경우도 있으므로, 추심권의 포기만으로는 당연히 압류의 효력이 소멸한다고 보기는 어렵다.

따라서 추심권의 포기만으로는 압류로 인한 소멸시효 중단의 효력이 소멸하지 않고, 압류명령의 신청을 취하하면 비로소 소멸시효 중단의 효력이 소급하여 소멸한다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2010다63591 판결).

 

⑹ 추심권의 포기가 있더라도 민사집행법 제239조에 의하여 이미 발생한 채권자의 채무자에 대한 손해배상의무에는 영향을 미치지 않는다.

 

⑺ 추심권의 포기가 있는 경우 그 때까지 발생한 추심에 소요된 비용은 불필요한 것이 되어 버리므로, 이는 채무자에게 부담시킬 수 없고 채권자가 부담하여야 한다.

 

11. 추심의 효과

 

가. 피압류채권의 소멸 .

 

⑴ 추심명령을 얻은 채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로 제3채무자로부터 압류된 채권을 추심하면 그 범위 내에서 압류된 채권(피압류채권)은 소멸한다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2003다29937 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59391 판결).

제3채무자가 채권자의 추심에 응하여 지급하게 되면 채권자에 대한 변제로써 채무자에 대하여도 대항할 수 있다.

 

나아가 추심명령을 얻어 채권을 추심하는 채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 하는 것이므로, 압류 등이 경합된 경우에도 공탁청구(민사집행법 제248조 제2항, 제3항)가 없는 이상 제3채무자가 정당한 추심권자에게 지급하면 피압류채권은 소멸한다.

이는 추심명령이 경합된 경우에도 마찬가지이다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86다카988 판결, 대법원 2001. 3. 27. 선고 2000다43819 판결 등).

 

⑵ 채권에 대한 압류·가압류명령은 그 명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 효력이 생기므로(민사집행법 제227조 제3항, 제291조) 제3채무자의 지급으로 인하여 피압류채권이 소멸한 이상, 설령 다른 채권자가 그 변제 전에 동일한 피압류채권에 대하여 압류·가압류명령을 신청하고 나아가 압류·가압류명령을 얻었다고 하더라도 제3채무자가 추심권자에게 지급한 후에 그 압류·가압류명령이 제3채무자에게 송달된 경우에는 추심권자가 추심한 금원에 그 압류·가압류의 효력이 미친다고 볼 수 없다(대법원 2005. 1. 13. 선고 2003다29937 판결).

 

또한, 추심채권자가 제3채무자로부터 압류된 채권을 추심한 후 추심의 신고를 하기 전에 다른 채권자가 동일한 피압류채권에 대하여 압류·가압류명령을 신청하였다고 하더라도 이를 당해 채권추심사건에 관한 적법한 배당요구로 볼 수도 없다(대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59391 판결).

 

⑶ 앞서 보았듯이 추심명령의 대상인 채권이 채무자의 채권자 자기에 대한 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권이어서 상계가 금지되는 경우(민법 제496조)에도 추심명령이 허용되는데, 나아가 추심채권자의 추심신고(추심채권자와 제3채무자가 동일하므로 추심채권자가 추심신고를 하면 현실적인 금전수수가 없어도 추심을 한 것으로 볼 수 있다)에 의하여 압류된 채권, 즉 채무자의 채권자에 대한 손해배상채권이 소멸한다고 할 수 있는지 문제된다.

 

이에 관하여, 이를 긍정하면 상계를 허용하는 것과 다를 것이 없고 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 상계금지의 취지를 잠탈하는 결과가 된다는 이유로 민법 제496조를 유추적용하여 압류된 채권의 소멸을 부정하는 견해도 있다.

그러나 추심명령을 얻은 채권자는 집행법원의 수권에 기초하여 일종의 추심기관으로서 채무자를 대신하여 추심의 목적에 맞도록 채권을 행사하는 것이고, 추심채권자가 추심한 돈으로 자기의 채권을 만족을 얻을 수 있게 되더라도 이는 추심신고를 할 때까지 다른 채권자의 압류․ 가압류 또는 배당요구가 없었기 때문이므로, 추심채권자가 추심신고를 할 경우 압류된 채권의 소멸을 부정하기는 어렵다고 생각한다(대법원 2016. 8. 19.자 2016마5365 결정 참조).

 

나. 집행채권의 소멸 여부와 그 범위

 

추심채권자의 집행채권 소멸 여부와 그 범위는 경우에 따라 다르다.

 

⑴ 먼저, 채권자가 집행법원에 추심신고를 할 때까지 다른 채권자의 압류·가압류 또는 배당요구가 없으면 추심신고에 의하여 추심한 범위 내에서 집행채권이 소멸하게 된다.

채권자가 추심의 신고를 하면 더는 배당요구가 허용되지 않으므로(민사집행법 제247조 제1항 제2호), 그때까지 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 없으면 굳이 무용한 배당절차를 개시할 필요가 없기 때문이다.

이 경우 추심한 금액으로 집행채권의 변제에 충당하고 잔액이 있으면 채무자에게 반환하여야 하는데, 집행법원은 추심금의 충당관계 등을 조사하여 집행채권 전액이 변제된 경우에는 집행력 있는 정본을 채무자에게 교부하고, 일부 변제가 된 경우에는 그 취지를 집행력 있는 정본 등에 적은 다음 채권자에게 돌려주는 등의 조치를 취함으로써 채권집행이 종료하게 된다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결).

 

⑵ 다음으로, 채권자가 집행법원에 추심신고를 할 때까지 다른 압류, 가압류 또는 배당요구가 있는 경우에는 추심채권자의 공탁(민사집행법 제236조 제2항)에 의하여 배당절차에 들어가게 되고(민사집행법 제252조 제2호), 그 배당절차에서 실제로 배당받은 금액의 범위 내에서만 집행채권이 소멸하게 된다.

 

12. 추심의 신고와 공탁

 

가. 개관

 

⑴ 추심명령을 얻은 추심채권자는 집행법원의 수권에 따라 일종의 추심기관으로서 채무자를 대신하여 추심의 목적에 맞도록 채권을 행사하여야 한다.

특히 압류 등의 경합이 있는 경우에는 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 채권을 추심해야 하므로, 추심채권자는 피압류채권의 행사에 제약을 받게 되는 채무자를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 채권을 행사해야 한다.

나아가 추심채권자가 제3채무자로부터 추심금을 지급받으면 추심한 채권액을 법원에 신고하고 그 신고 전에 압류 등의 경합이 있는 경우에는 바로 추심금을 공탁하고 그 사유를 신고함으로써(민사집행법 제236조 제1항, 제2항 참조), 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자들이 배당절차에서 채권의 만족을 얻도록 할 의무를 부담한다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2019다249381 판결).

 

⑵ 이러한 법리는 제3채무자가 추심명령에 기초한 추심에 응하지 않아 추심채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 후 얻어낸 집행권원에 기초하여 제3채무자의 재산에 대하여 강제집행을 한 결과 추심금을 받은 경우에도 마찬가지이다.

따라서 추심명령을 얻은 추심채권자가 제3채무자의 금전채권에 대하여 다시 추심명령을 얻어 추심금을 지급받으면 최초 추심명령의 발령법원에 추심신고를 하고 그 신고 전에 압류 등의 경합이 있는 경우에는 위 발령법원에 추심한 금액을 바로 공탁하고 그 사유를 신고하여야 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다62963 판결, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2019다249381 판결).

 

나. 추심채권자의 추심신고의무 .

 

⑴ 의의

 

추심명령에 따른 채권의 추심은 추심채권자에 의하여 이루어지기 때문에 집행법원은 추심이 제대로 되었는지 알 수 없다.

그리하여 민사집행법 제236조 제1항은 추심채권자가 채권을 추심한 때에는 추심한 채권액을 법원에 신고하여야 한다고 규정하고 있다.

 

⑵ 압류한 채권의 추심

 

추심신고의무는 추심명령의 대상인 채권의 일부만이 추심된 경우에도 발생하고, 계속적 수입채권이 압류된 경우에는 매 추심 시마다 신고를 하여야 한다.

다만 보통의 채권집행의 경우에는 추심채권자가 민사집행법 제236조 제1항에 따라 집행법원에 대하여 하는 추심신고는 사건종료의 보고 성격을 가지나, 계속적 수입채권에 대한 집행의 경우에는 맨 마지막 1회분의 추심신고만이 사건종료의 보고 성격을 가지고 그때까지 행하여진 중간의 다른 추심신고는 변제충당의 통지와 같은 성격을 가지고 있는 것이어서 양자의 성질이 약간 다르다.

 

⑶ 추심의 신고

 

추심신고는 집행법원에 하고, 사건의 표시, 채권자․ 채무자와 제3채무자의 표시, 제3채무자로부터 지급받은 금액과 날짜를 적은 서면으로 한다(민사집행규칙 제162조 제1항.

신고서에는 인지를 붙일 필요가 없고, 재판사무시스템에 문건으로 입력하고 집행기록에 가철한다(재민 91-1).

급여채권과 같은 계속적 수입채권을 추심한 경우에는 어느 기간에 대한 것인지도 특정할 필요가 있다.

 

⑷ 효과

 

㈎ 이러한 추심신고서가 제출될 때까지는 추심명령 신청사건은 미제로 처리하여야 한다.

여기에서 ‘미제로 처리하여야 한다’는 의미는, 민사집행법 제247조 제1항 제2호는 채권자가 제3채무자로부터 추심한 때에는 제236조에 따른 신고를 하였을 때를 배당요구의 종기로 정하고 있고, 민사집행법 제252조 제2호는 제236조에 따라 추심채권자가 공탁한 때에 배당절차가 개시되는 것으로 규정하고 있어, 추심채권자가 제236조에 따른 신고를 하지 않으면 배당요구의 종기를 확정할 수 없게 되며 배당절차도 진행될 수 없게 되는 난점이 있게 되어, 이러한 경우에는 절차가 진행되지 않아 미제사건으로 남게 된다는 것이다.

 

㈏ 추심신고가 있으면 다른 채권자들에 의한 배당요구는 더 이상 허용되지 않는다(민사집행법 제247조 제1항 제2호).

따라서 추심신고가 있을 때까지 다른 채권자들의 배당요구가 없으면 추심채권자가 독점적으로 만족을 얻게 된다.

채권자의 입장에서는 추심신고를 하는 것이 유리하지만, 실제로 추심신고가 행하여지는 경우는 드물다.

 

㈐ 추심신고로 인한 집행채권의 소멸과 관련하여 변제충당의 시기 및 변제에

충당되는 금액이 문제된다.

 

추심신고를 하면 추심한 때에 소급하여 추심한 원금 상당액이 집행비용 및 집행채권의 변제에 충당된다고 보는 것이 간명하고 추심채권자의 의사에 부합하는 측면

이 있기는 하다.

 

그러나 추심채권자는 추심신고를 할 때까지는 집행법원의 수권에 따른 추심기관의 지위를 가지고, 이는 다른 경합하는 압류·가압류 또는 배당요구가 없더라도 마찬가지이므로(민사집행법 제247조 제1항 제2호에 의하면 추심신고를 할 때까지는 배당요구가 가능하기 때문이다), 소급효를 인정할 법적 근거가 없는 이상 추심신고를 한 때 비로소 추심금이 집행비용 및 집행채권의 변제에 충당된다고 볼 수밖에 없다.

다른 경합하는 채권자가 없어서 무용한 배당절차를 진행하지 않는 것일 뿐 배당절차를 통해 변제를 받는 것과 달리 볼 수는 없다.

 

다만 추심신고를 할 때까지 집행채권에 관하여 지연손해금이 계속 발생하는데도 추심채권자가 추심한 돈에 대한 법정이자 상당의 이익을 집행비용 및 집행채권의 변제에 충당하지 않고 전부 누리는 것은 불합리하므로, 추심한 원금 외에 추심신고에 필요한 상당한 기간을 경과한 때부터 실제 추심신고를 할 때까지의 기간 동안 법정이자 상당의 금원도 변제에 충당된다고 해석하는 것이 좋을 것이다(공탁 및 사유신고의 의무를 부담하는 추심채권자가 추심을 마쳤음에도 지체 없이 공탁 및 사유신고를 하지 않은 경우, 추심금 이외에 지연손해금도 추가 공탁하여야 하는지에 관한 대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결의 취지 참조).

부동산 경매의 경우에 매각대금에 대한 이자가 배당할 금액에 포함되는 것과 같은 이치라고 할 수도 있다.

 

한편, 일본 민사집행법 제155조는 “압류채권자가 제3채무자로부터 지급을 받은 때에는 그 채권 및 집행비용은 지급을 받은 금액의 한도에서 변제된 것으로 본다.”(제2항), “압류채권자는 전항의 지급을 받은 때에는 즉시 그 취지를 집행법원에 신고하여야 한다.”(제3항)라고 규정하고 있으나, 우리 민사집행법의 해석으로는 이를 원용하기 적절하지 않다.

일본의 경우에는 추심명령 제도를 폐지하면서, 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 경합하면 제3채무자에게 공탁의무를 인정하여 배당절차가 진행되도록 하고(일본 민사집행법 제156조 제2항, 제166조 제1항), 위와 같은 경합이 없으면 압류채권자의 추심과 동시에 집행채권이 변제된 것으로 보도록(일본 민사집행법 제155조 제2항) 제도를 설계하였으나, 추심명령 제도를 유지하고 있는 우리의 경우에는 다른 압류․ 가압류 또는 배당요구의 경합과 무관하게 추심명령을 얻은 채권자에게 일종의 추심기관의 지위를 부여하여 채무자 및 경합하는 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 채권을 추심할 수 있도록 하고, 그 후속절차로서 민사집행법 제236조를 규정하고 있기 때문이다.

다만 입법론으로는 추심채권자를 추심기관으로 보아 그의 양심에 기대어 추심신고 또는 공탁 및 사유신고 의무를 이행하도록 하는 것보다는 일본 민사집행법과 같이 개정하는 것이 옳다고 본다.

 

다. 추심채권자의 공탁 및 사유신고의무

 

⑴ 의의

 

채권자가 추심의 신고를 하기 전에 다른 압류, 가압류 또는 배당요구가 있었을 때에는 채권자는 추심한 금액을 바로 공탁하고 그 사유를 신고하여야 한다(민사집행법 제236조 제2항).

추심채권자와 경합하는 채권자들 사이에 배당에 관한 협의가 성립하였다고 하더라도 민사집행법이 정한 배당절차를 거쳐야 하므로 공탁 및 사유신고 의무를 면할 수 없다.

 

⑵ 요건

 

㈎ 추심채권자의 채권 추심

 

① 추심채권자의 공탁 및 사유신고 의무가 인정되려면 우선 추심채권자가 추심명령에 기초하여 제3채무자로부터 채권을 전부 또는 일부 추심하여야 한다.

제3채무자가 추심명령에 기한 추심에 임의로 응하지 않아 추심채권자가 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 후 얻어낸 집행권원에 기하여 제3채무자의 재산에 대하여 강제집행을 한 결과 취득한 추심금의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다62963 판결).

 

② 제3채무자가 민사집행법 제248조에 따라 공탁을 하여 배당절차가 개시되고 그 절차에서 추심채권자가 배당을 받은 경우에도 이에 해당하는지 문제된다.

특히 압류·가압류의 경합이나 배당요구가 없는데도 제3채무자가 민사집행법 제248조 제1항에 따라 권리공탁을 하고 그 사유신고 전까지 배당요구도 없어 추심채권자가 배당절차에서 독점적 만족을 얻은 경우가 문제된다.

 

민사집행법 제248조에 따라 집행공탁이 이루어지면 피압류채권이 소멸하고 압류명령은 그 목적을 달성하여 효력을 상실하며, 추심채권자는 더 이상 추심권능이 아닌 구체적으로 배당액을 수령할 권리(배당금채권)를 가지게 되는바(대법원 2019. 1. 31. 선고 2015다26009 판결, 대법원 2020. 10. 15. 선고 2019다235702 판결), 배당절차가 개시되어 배당표에 의한 배당액의 지급이 이루어지면 채권에 대한 강제집행절차가 종료된다(대법원 2005. 9. 29. 선고 2003다30135 판결).

이처럼 이미 집행법원이 주관하는 배당절차가 개시되어 채권자들에게 그 배당절차를 통하여 채권의 만족을 얻을 기회가 부여된 이상, 더 이상 공탁 및 사유신고를 통해 다시 배당절차를 개시하도록 할 이유가 없으므로, 추심채권자가 제3채무자의 공탁사유신고로 개시된 집행법원의 배당절차에서 배당받은 경우에는 민사집행법 제236조 제2항을 적용할 수 없다고 봄이 타당하다.

따라서 추심채권자로서는 그와 같이 배당받은 금액을 민사집행법 제236조 제2항에 따라 또다시 공탁하거나 그 사유를 신고할 필요가 없고, 추심채권자가 그와 같은 공탁이나 사유신고를 하더라도 추가적인 배당절차가 개시되지 않는다고 보아야 할 것이다.

 

㈏ 추심신고 전 다른 압류․ 가압류 또는 배당요구

 

① 객관적으로 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 있으면 충분하고, 집행법원이나 다른 채권자가 추심채권자에게 이를 통지하여야 비로소 공탁 및 사유신고의무가 발생하는 것은 아니다.

 

② 민사집행법에 의한 압류·가압류 또는 배당요구뿐만 아니라 체납처분에 의한 압류도 포함된다(대법원 2015. 8. 27. 선고 2013다203833 판결).

 

한편, 채권자대위의 소가 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사 사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되면 민법 제405조 제2항에 따라 채무자는 피대위채권을 양도하거나 포기하는 등 채권자의 대위권 행사를 방해하는 처분행위를 할 수 없게 되고 이러한 효력은 제3채무자에게도 그대로 미치는데, 이를 압류에 준하여 볼 수 있는지 문제가 될 수 있다.

그러나 추심채권자의 공탁 및 사유신고는 배당절차의 진행을 전제로 하는 것인데, 대위채권자는 압류·가압류 또는 배당요구를 하지 않는 한 대위채권자라는 자격만으로 배당절차에 참가할 수 없으므로, 채권자대위의 소가 제기되고 대위채권자가 채무자에게 대위권 행사 사실을 통지하거나 채무자가 이를 알게 되었다는 사정만으로 이를 압류에 준하는 것으로 보아 추심채권자의 공탁 및 사유신고 의무를 인정하기는 어렵다고 생각된다.

대위채권자는 피보전채권에 관한 집행권원을 얻기 전에도 피압류채권을 중복하여 가압류하는 비교적 간편한 방법으로 민사집행법 제236조 제2항에 따른 공탁청구를 할 수 있는 자격을 획득할 수 있기 때문에 위와 같은 결론이 부당하다고 할 수도 없다.

 

③ 그런데 추심채권자가 추심을 완료하면 그 범위에서 압류된 채권이 소멸하게 되므로, 그 후에 다른 압류, 가압류명령이 제3채무자에게 송달되더라도 이는 효력이 없어(다른 채권자는 추심신고 전에 배당요구를 할 수 있을 뿐이다) 압류의 경합이 생기지 않는다.

따라서 공탁 및 사유신고 의무는 추심할 당시 이미 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 있었거나, 추심한 후에 배당요구가 있는 경우에 발생하게 된다.

 

④ 배당요구가 있으면 법원은 그 사실을 채권자에게 통지하여야 하는데(민사집행법 제247조, 제219조) 이는 채권자에게 채권자의 경합이 있음을 알려주는 역할도 한다.

또한, 추심신고가 있는 경우에 그 전에 채권자가 경합되어 공탁하여야 하는 경우이면 집행법원은 적당한 방법으로 그 사실을 추심채권자에게 알려 주어 공탁 및 사유신고를 하도록 함이 바람직하다.

 

⑶ 공탁 및 사유신고

 

① 추심채권자는 추심한 금액을 공탁하고 압류·추심명령의 집행법원에 그 사유를 신고하여야 한다.

집행공탁의 토지관할에는 제한이 없으나, 사유신고와 관련하여 볼 때 집행법원의 소재지 공탁소에 공탁하는 것이 여러모로 편리하다.

 

② 공탁의 사유신고는 사건과 당사자의 표시, 제3채무자로부터 지급받은 금액과 날짜, 공탁사유 및 공탁한 금액을 적은 서면에 공탁서를 붙여서 하여야 한다(민사집행

규칙 제162조 제2항).

공탁서 원본을 요구하는 이유는 공탁이 된 때에는 집행법원이 배당절차를 개시하게 되기 때문이다(민사집행법 제252조 제2호 참조).

 

③ 채권자의 공탁사유신고서에는 인지를 붙일 필요가 없고, 이를 접수한 집행법원의 법원사무관등은 사건번호를 붙이고 재판사무시스템에 전산입력하며 기록을 만든 다음 압류명령 등 사건기록과 끈으로 묶어 첨철한다(재민 91-1).

 

⑷ 채권자가 공탁의무를 불이행한 경우

 

㈎ 공탁 및 사유신고 이행청구

 

① 압류 등의 경합이 있음에도 불구하고 추심을 완료한 채권자가 공탁의무를 이행지 않을 경우에 다른 경합채권자는 추심채권자를 상대로 추심한 금원을 법원에 공탁하고, 그 사유를 신고할 것을 구하는 소를 제기할 수 있다. 이를 인용하는 때의 주문의 방식 등에 관하여는 ➀ ‘피고는 원고에게 ○○지방법원 20**타채**** 채권압류 및 추심명령에 따른 추심금 ○○원을 지급하라. 위 돈은 공탁의 방법으로 지급하여야 하고, 그 사유를 신고하라'는 형식으로 함이 타당하고 ’ , 이 공탁판결에 기초하여 강제집행을 하여 집행기관으로부터 배당 등을 받아 그것을 공탁하여야 한다는 견해와, ➁ ‘피고는 ○○지방법원 20**타채*** 채권압류 및 추심명령에 따른 추심금 ○○원을 위 법원에 공탁하고 그 사유를 신고하라 는 형식이 되고 ’ , 이는 간접강제(민사집행법 제261조)의 방식으로 집행할 수 있다(민사집행법 제 248조 제4항)는 견해가 대립되어 있는데, 실무는 전자의 견해를 따르고 있다.

 

② 한편, 여러 명의 채권자가 공동으로 추심명령을 받아 추심을 한 경우 채권자들간에 분할채권 관계에 있으면 공탁의무도 분할채무이나, 불가분채권 관계에 있으면 공탁의무도 불가분채무라고 보아야 할 것이다.

 

㈏ 공탁할 추심금의 범위

 

① 추심채권자가 추심을 마쳤음에도 지체 없이 공탁 및 사유신고를 하지 않은 경우에는 그로 인한 손해배상으로서, ‘제3채무자로부터 추심금을 지급받은 후 공탁 및 사유신고에 필요한 상당한 기간을 경과한 때부터 실제 추심금을 공탁할 때까지의 기간 동안 금전채무의 이행을 지체한 경우에 관한 법정지연손해금 상당의 금원’도 공탁하여야 할 의무가 있다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결).

만일 시기와 상관없이 추심한 원금만을 공탁해도 된다면 다른 압류·가압류 또는 배당요구가 있는 상황에서 추심채권자는 배당절차에서 다른 채권자들과 평등하게 배당을 받을 뿐이므로 굳이 추심금을 공탁하고 사유를 신고하여 배당을 받는 것보다는 최대한 공탁 및 사유신고를 지연하여 사실상의 독점을 시도하려 할 것이기 때문이다.

 

위와 같이 지연손해금 상당의 돈의 공탁을 인정하는 이론적 근거는 집행법원의 수권에 의한 추심기관으로서 모든 채권자들에 대한 선량한 관리자의 주의의무 위반에 따른 손해배상의무라 할 수 있다.

추심채권자가 제3채무자로부터 압류한 채권을 추심함으로써 채권집행에서 현금화가 마쳐진 것으로 볼 수 있으므로 부동산 경매의 경우에 매각대금에 대한 이자가 배당할 금액에 포함되는 것과 유사한 이치라고 할 수도 있다.

 

② 추심채권자의 추심신고 의무는 민사집행법 제236조의 법률 규정에 따라 발생하는 것이기 때문에, 공탁할 지연손해금 이율은 특별한 사정이 없는 한 민법이 정한 연 5%라고 보아야 한다.

소송절차에서 공탁의무의 이행을 명할 경우, 소송촉진등에 관한 특례법이 정한 이율을 적용할 수 있는지에 관하여는 이를 긍정하는 견해와 부정하는 견해가 있는데, 실무는 대체로 후자의 견해를 따르고 있다.

 

③ 지연손해금의 기산점에 관하여 대법원 2005. 7. 28. 선고 2004다8753 판결은 ‘추심금을 지급받은 후 공탁 및 사유신고에 필요한 상당한 기간을 경과한 때부터’라고 하고 있는데, 공탁의무가 발생하지 않은 기간은 물론이고 채권자의 과실 없이 공탁의무 발생사실을 알지 못한 기간도 제외되어야 할 것이다.

예를 들어 추심 전에 압류 또는 가압류의 경합 없이 추심 후에 다른 채권자의 배당요구(일단 추심을 완료하면 그 범위에서 압류된 채권이 소멸하게 되므로 그 후에는 압류나 가압류가 경합할 수 없고 추심신고 전에 배당요구만 가능하다)만 있는 경우에는 추심채권자가 집행법원으로부터 배당요구통지(민사집행법 제247조, 제219조) 를 받기 전까지는 추심신고를 하지 않았다고 하더라도 그러한 사유만으로 바로 선량한 관리자의 주의의무를 해태하였다고 볼 수 없으므로, 추심채권자가 추심한 이후 집행법원으로부터 배당요구통지를 받은 다음 날부터 추심금 공탁 및 사유신고의 해태로 인한 지연손해금이 발생한다고 봄이 타당하다(부산고등법원 2012. 12. 11. 선고 2012나7236 판결).

 

㈐ 한편, 추심채권자가 추심을 마친 돈을 공탁하지 않고 개인적으로 소비한 경우에는 다른 경합하는 채권자들을 피해자로 하는 횡령죄의 죄책을 질 수 있다(대법원 2003. 3. 28. 선고 2003도313 판결).

 

라. 법원의 조치

 

⑴ 추심의 신고가 있는 때에는 집행법원은 추심금의 충당관계를 조사하여 보고, 민사집행법 제159조 제2항, 제3항에 준하여 집행채권 전액이 변제된 경우에는 집행력 있는 정본을 채무자에게 교부하고, 일부 변제가 된 경우에는 그 취지를 집행력있는 정본 등에 적은 다음 채권자에게 돌려주는 등의 조치를 취하여야 한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2004다54725 판결).

그리고 추심한 금액 가운데 변제되고 남은 나머지가 있으면 집행채권자로 하여금 채무자에게 반환하도록 지시하여야 한다.

채권자가 그 반환지시를 따르지 않을 때에는 채무자는 잉여금의 반환을 구하는 부당이득반환청구의 소를 제기하여야 한다.

 

⑵ 저당권이 있는 채권을 압류하고 압류의 기입등기를 마친 경우 압류채권의 추심을 완료한 때에는 법원사무관등은 직권으로 압류기입등기의 말소를 촉탁하여야 한다.

 

⑶ 제3채무자가 공탁하거나 추심채권자가 공탁을 한 때에는 집행법원은 배당절차를 개시하여야 한다(민사집행법 제252조 제2호).

법률에 의하여 우선변제권이 있는 채권자와 집행력 있는 정본을 가진 채권자는 추심채권자가 추심신고를 할 때까지 집행법원에 배당요구를 할 수 있다(민사집행법 제247조 제1항 제2호).

우선변제권이 있는 채권자를 제외한 가압류채권자, 압류채권자, 추심채권자, 배당요구채권자는 집행순서와 상관없이 같은 순위로 안분배당을 받는다.

 

13. 기타

 

⑴ 추심명령 신청이 취하되거나 추심명령을 취소하는 결정이 확정된 때에는 법원사무관등은 압류명령을 송달받은 제3채무자에게 그 사실을 통지하여야 한다(민사집행규칙 제160조 제2항).

 

⑵ 추심명령이 있은 후 민사집행법 제49조 제2호 내지 제4호의 서류가 제출된 때에는 법원사무관등은 채권자 및 제3채무자에 대하여 ‘그 서류가 제출되었다는 사실’과 서류의 요지 및 ‘위 서류의 제출에 따른 집행정지의 효력이 상실되기 전에는 압류채권자는 채권의 추심을 하여서는 안 되고 제3채무자는 채권의 지급을 하여서는 안 된다’는 취지를 통지하여야 한다(민사집행규칙 제161조 제1항).

 

⑶ 그 통지서의 양식은 다음과 같다.