【판례<보증인보호를 위한 특별법>】《구 보증인보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘보증인의 서명’이 ‘보증인의 자필서명’만을 의미하는지 여부(대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다233576 판결)》〔..

【판례<보증인보호를 위한 특별법>】《구 보증인보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘보증인의 서명’이 ‘보증인의 자필서명’만을 의미하는지 여부(대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다233576 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [대부업자가 대출채무자의 연대보증인으로 연대보증계약서에 이름이 기재되어 있는 자를 상대로 그 대출원리금의 지급을 구하는 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 구 보증인 보호를 위한 특별법 제3조 제1항에서 정한 ‘보증인의 서명’의 의미 및 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것이 이에 해당하는지 여부(소극)

 

[2] 대부업자인 갑 주식회사의 직원이, 을이 채무자로, 병이 연대보증인으로 각 기재되어 있고 을과 병의 이름이 적힌 대부거래계약서 및 연대보증계약서 등을 받은 후 병과 대출 심사를 위한 통화를 하여, 병이 연대보증계약서 등을 자필로 작성하여 팩스로 보낸 것이 맞고 을에 대한 대출에 대하여 연대보증 의사가 있다고 답변하였으며, 이에 갑 회사가 을에게 돈을 대출하였는데, 그 후 갑 회사가 병에게 다시 연대보증계약서의 작성을 요구하였으나 병이 보증 의사가 없다는 이유로 거절한 사안에서, 병이 직접 연대보증계약서에 서명하였다는 점에 대한 증명이 충분하지 않음에도, 연대보증인란에 병의 이름으로 된 서명이 있어 연대보증계약으로서 유효하다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보증인보호법’이라 한다) 제3조 제1항에서 보증의 의사표시에 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면을 요구하는 것은, 보증 의사를 명확하게 표시하게 함으로써 보증 의사의 존부 및 내용에 관하여 분명한 확인수단을 보장하여 분쟁을 예방하는 한편, 보증인으로 하여금 가능한 한 경솔하게 보증에 이르지 아니하고 숙고의 결과로 보증을 하도록 하려는 취지에서 나온 것이다.

 

일반적으로 서명은 기명날인과 달리 명의자 본인이 자신의 이름을 쓰는 것을 의미한다. 그런데 보증인의 서명에 대해 제3자가 보증인을 대신하여 이름을 쓰는 것이 포함된다면, 보증인이 직접 자신의 의사표시를 표시한다는 서명 고유의 목적은 퇴색되고 사실상 구두를 통한 보증계약 내지 보증인이 보증 내용을 구체적으로 알지 못하는 보증계약의 성립을 폭넓게 인정하는 결과를 초래하게 되며, 이는 경솔한 보증행위로부터 보증인을 보호하고자 하는 구 보증인보호법의 입법 취지를 몰각시키게 된다.

 

따라서 이러한 구 보증인보호법의 입법 목적과 취지, 규정 내용 등을 종합해 보면, 구 보증인보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘보증인의 서명’은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하며 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하다.

 

[2] 대부업자인 갑 주식회사의 직원이, 을이 채무자로, 병이 연대보증인으로 각 기재되어 있고 을과 병의 이름이 적힌 대부거래계약서 및 연대보증계약서 등을 받은 후 병과 대출 심사를 위한 통화를 하여, 병이 연대보증계약서 등을 자필로 작성하여 팩스로 보낸 것이 맞고 을에 대한 대출에 대하여 연대보증 의사가 있다고 답변하였으며, 이에 갑 회사가 을에게 돈을 대출하였는데, 그 후 갑 회사가 병에게 다시 연대보증계약서의 작성을 요구하였으나 병이 보증 의사가 없다는 이유로 거절한 사안에서, 연대보증계약서가 병의 서명에 의한 보증계약서로서 보증의 효력이 발생하려면, 원칙적으로 병 본인에 의한 서명이어야 하며 타인에 의한 서명으로는 부족하므로, 막연히 연대보증계약서의 연대보증인란에 병의 이름으로 된 서명이 있다는 사실만 가지고 병의 서명이 있다고 판단할 것이 아니라, 그것이 병이 직접 서명한 것인지 아니면 타인이 병의 이름으로 서명한 것인지를 명확히 가려야 하며, 병이 직접 서명하였다는 점에 대하여는 보증의 효력을 주장하는 갑 회사가 증명책임을 지는데, 병이 갑 회사의 직원과의 통화에서 연대보증계약서를 자필로 작성하였다고 답변하였지만, 그 후 병이 대출중개업자의 안내에 따라 응한 것일 뿐이라고 하여 답변 내용을 다투어 왔고 갑 회사 스스로도 위 통화 후 다시 병에게 연대보증계약서의 작성을 요구한 것은 위 연대보증계약서만으로는 병의 서명에 의한 보증계약서로서의 효력이 문제 될 수 있음을 고려한 것으로 보일 뿐 아니라, 실제로 연대보증계약서의 연대보증인란에 적힌 병의 이름이 병의 필체와 다르다고 보이는 사정까지 있음에 비추어 보면, 병이 직접 연대보증계약서에 서명하였다는 점에 대한 증명이 충분하지 않음에도, 연대보증인란에 병의 이름으로 된 서명이 있어 연대보증계약으로서 유효하다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 이 사건 연대보증계약 체결 과정

① 대출심사 접수 및 원고 전산망 등록 : 원고와 협약이 체결된 대부중개업자가 A의 대출신청서류를 원고의 전산망에 등록하고 원고에게 팩스로 전송하였다.

② 대출심사 신청건 확인 : 원고가 그 전산망에 등록된 대부중개업자의 접수건에서 피고의 연대보증계약서(가계약서), 신분증 사본 등 서류를 확인하고 팩스로 수신하였다. 피고의 연대보증계약서에 기재된 피고의 서명이 A가 대행한 것인지, 대부중개업자 직원이 대행한 것인지는 확실하지 않으므로, 서명대행자를 알 수는 없다.

③ 대출심사 진행(원고와 피고의 전화통화) : 원고 직원이 2015. 4. 10. 피고에게 연대보증의사 등을 확인하는 전화를 걸었고, 피고는 위 전화통화에서 원고 직원에게 연대보증의사 등을 확인해 주었다. ‘주민등록번호 뒷자리를 확인하여 피고 본인임’을 확인해 주었다. ‘원고의 A에 대한 대출금이 800만 원인데, 연대보증상품으로 진행됨을 정확하게 알고 동의하였음’을 확인해 주었다. ‘연체 시 보증인에게 청구됨’을 확인해 주었다. ‘단순 관련인이나 참고인이 아닌 연대보증 대출이고 연대보증 동의 후에 대부중개업자 전화받고 진행하는 것임’을 확인해 주었다. 피고의 이름, 주민등록번호를 다시 확인해 주고 휴대전화 인증절차를 거치는 등 피고 본인임을 확인해 주었다. ‘A는 예전 동네에 같이 거주한 지인이고 알고 지낸 지 꽤 되었다는 점, 대출은 다른 사람이 모르는 비공개 동의인 점’을 확인해 주었고, ‘결혼 여부, 가족들과 함께 거주, 피고의 주소지, 거주 형태, 직장, 업종, 직급, 근무 직원의 수, 근무시간 및 형태, 직장 전화번호 및 주소, 급여일’을 확인해 주었다. ‘원고의 A에 대한 대출금은 800만 원이고, 대출이율과 지연배상금률이 연34.9%이며, 계약기간은 60개월이고, 중간에 보증인 변경되지 않음’을 확인해 주었다.

④ 자필 작성 확인 부분 － 심사녹취록 내용

원고 직원 : 위 내용은 이미 작성해 주신 계약서 내용입니다. 가계약서와 신용정보동의서자필 작성하시고 팩스 보내주신 거 맞으시죠?

피고: 예.

원고 직원 : 대필했을 경우 대출진행 취소되실 수 있으시며, 계약서 사본 또한 다 교부받아 보신 거 맞으시고요?

피고: 예 [실제 피고는 연대보증계약서(갑 제1호증, 별지 참조)는 보지도 못했음].

원고 직원 : 저희가 원본계약서는 계약서 담당자분께서 직접 고객님을 만나 뵙고 작성을 하실 건데요. 자택이나 직장 근처 중 어디서 만나 뵙기 편하십니까?

피고 : 직장이 편하죠.

 

⑵ 원고의 A에 대한 대출금 지급(대출 실행) : 원고는 피고와의 전화통화 후 A에 대한 대출금을 지급하였다.

 

⑶ 피고의 계약서 추가 작성 거절[직접 대면 작성(전화통화 당시 약속한 사항) 거절] : 피고는 그 후 원고의 계약서 담당자를 만나 ‘원본계약서’를 작성하기로 약속한 내용을 거절하였다.

 

⑷ 이 사건 연대보증계약서 : A(주채무자)의 대부거래계약서와 함께 원고가 제출한 이 사건 연대보증계약인데, 원고 직원이 ‘가계약서’라고 지칭한 바로 그 계약서(앞서 본 피고와 원고 직원의 전화통화에서)를 말한다. 원고 직원은, 피고와 전화통화할 때 피고가 원고 직원과 직접 대면하여 작성하기로 약속하던 계약서를 ‘원본계약서’라고 지칭하였다. 이 사건 연대보증계약서에는 실제로 ‘가계약서’라는 기재는 없고 표제가 ‘연대보증계약서’로만 되어 있었다. 원고는 대부중개업자로부터 이 사건 연대보증계약서를 팩스로 전달받은 것으로 보인다. ‘가계약서’와 ‘원본계약서’는 원고 직원이 지칭한 표현이다.

 

⑸ 대부업 대출절차(대부중개업자를 통한 대부업 대출절차 흐름)

① 대출상담신청 : 고객이 원하는 대출상품을 선택, 조건 및 내용을 확인한 후 고객기본 정보를 입력하고 상담신청을 한다.

② 상담원 상담 : 전문상담사로 불리는 대부중개업자 직원이 신청한 연락처로 연락하고 대출가능 및 한도를 알려준다.

③ 대출승인 : 상담 시 안내받은 필요서류를 구비하여 팩스로 보내주면 대출심사가 이루어진다. 대출심사 완료 후 고객의 실제 대출승인 금액을 안내한다.

④ 대출금송금 : 필요자금을 송금한다. 대출승인 완료 후 계좌로 대출금이 송금된다.

 

⑸ 보증인대출 상품은 대체로 다음과 같이 절차가 진행된다.

① 지인 등이 연대보증인이 되기로 승낙하고, 주채무자가 대출상담을 신청한다.

② 대부중개업자 직원이 상담한다.

③ 주채무자가 대부중개업자에게 대출서류를 송부한다.

④ 대부중개업자 직원이 대부업자에게 대출서류를 전산등록 또는 팩스로 송부한다(연대보증계약서 포함).

⑤ 대부업자 직원이 보증인이 되려는 자에게 전화를 걸어 보증의사와 서명 등을 확인하고 이를 녹음한다.

⑥ 대부업자가 대출을 실행한다.

⑦ 대부업자 측이 보증인에게 대면하여 연대보증계약서 작성을 요구하고, 보증인이 대면하여 이를 작성한다(서명).

 

⑹ 원심은, 피고가 연대보증계약서에 서명하고, 중요사항을 자필로 기재함으로써 A가 원고로부터 대출받는 데에 연대보증한 사실을 충분히 추인할 수 있는바, 피고는 보증한도액인 10,792,000원의 한도 내에서 원고에게 이 사건 대출 잔금인 6,428,517원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 아무런 대가 없이 호의로 보증계약을 체결한 보증인의 경제적ㆍ정신적 피해를 방지하고자 2008. 3. 21. 특별법의 형태로 제정되어 같은 해 9. 22.부터 시행된 ｢보증인 보호를 위한 특별법｣(이하 ‘구 보증인보호법’이라고 한다) 제3조에서 서면에 의한 보증계약의 체결 등을 규정하였다가, 2015. 2. 3. 법률 제13125호로 민법이 개정되면서 위 규정은 민법 제428조의2로 흡수되었다[구 보증인보호법 제3조를 흡수한 민법 제428조의2는 2016. 2. 3.부터 시행되었다. 민법부칙(2015. 2. 3. 법률 제13125호) 제1조].

 

구 보증인보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘보증인의 서명’이 ‘보증인의 자필서명’만을 의미하는지가 이 사건의 주된 쟁점이다.

 

⑵ 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보증인보호법’이라 한다) 제3조 제1항은 ‘보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다.’라고 규정하고 있다.

구 보증인보호법은 보증에 관하여 민법에 대한 특례를 규정함으로써 아무런 대가 없이 호의(好意)로 이루어지는 보증으로 인한 보증인의 경제적․정신적 피해를 방지하고, 금전채무에 대한 합리적인 보증계약 관행을 확립함으로써 신용사회 정착에 이바지함을 목적으로 제정되었다(제1조). 이러한 구 보증인보호법이 보증의 의사표시에 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면을 요구하는 것은, 보증 의사를 명확하게 표시하게 함으로써 보증 의사의 존부 및 내용에 관하여 분명한 확인수단을 보장하여 분쟁을 예방하는 한편, 보증인으로 하여금 가능한 한 경솔하게 보증에 이르지 아니하고 숙고의 결과로 보증을 하도록 하려는 취지에서 나온 것이다(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다23372 판결 참조).

 

일반적으로 서명은 기명날인과 달리 명의자 본인이 자신의 이름을 쓰는 것을 의미한다. 그런데 보증인의 서명에 대해 제3자가 보증인을 대신하여 이름을 쓰는 것이 포함된다면, 보증인이 직접 자신의 의사표시를 표시한다는 서명 고유의 목적은 퇴색되고 사실상 구두를 통한 보증계약 내지 보증인이 보증 내용을 구체적으로 알지 못하는 보증계약의 성립을 폭넓게 인정하는 결과를 초래하게 되며, 이는 경솔한 보증행위로부터 보증인을 보호하고자 하는 구 보증인보호법의 입법취지를 몰각시키게 된다.

 

따라서 이러한 구 보증인보호법의 입법 목적과 취지, 규정 내용 등을 종합해 보면, 구 보증인보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘보증인의 서명’은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하며 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하다.

 

⑶ 대부업자인 원고가 대부중개업자를 통해 팩스로 건네받은 이 사건 연대보증계약서에 연대보증인으로 이름이 기재되어 있는 피고를 상대로 대출원리금의 지급을 구한 사안에서, 막연히 위 연대보증계약서의 연대보증인란에 피고의 이름으로 된 서명이 있다는 사실만 가지고 피고의 서명이 있다고 판단할 것이 아니라, 그것이 피고가 직접 서명한 것인지 아니면 타인이 피고의 이름으로 서명한 것인지를 제대로 심리하여 명확히 가려야 하는데, 피고가 직접 서명하였다는 점에 대한 원고의 증명이 충분하다고 볼 수 있을지 의문이라고 판단하여, 원고의 주위적 청구를 인용한 원심판결을 파기한 사례이다.

 

3. 보증인 보호를 위한 특별법 (2008. 9. 22. 시행) [이하 민법교안, 노재호 P.723-726 참조]
 
가. 규정
 
● 제1조(목적) 이 법은 보증에 관하여 ｢민법｣에 대한 특례를 규정함으로써 아무런 대가 없이 호의로 이루어지는 보증으로 인한 보증인의 경제적·정신적 피해를 방지하고, 금전채무에 대한 합리적인 보증계약 관행을 확립함으로써 신용사회 정착에 이바지함을 목적으로 한다.
● 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "보증인"이란 ｢민법｣ 제429조 제1항에 따른 보증채무(이하 "보증채무"라 한다)를 부담하는 자로서 다음 각 목에서 정하는 경우를 제외한 자를 말한다.
가. ｢신용보증기금법｣ 제2조 제1호에 따른 기업(이하 "기업"이라 한다)이 영위하는 사업과 관련된 타인의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우
나. 기업의 대표자, 이사, 무한책임사원, ｢국세기본법｣ 제39조 제2항에 따른 과점주주 또는 기업의 경영을 사실상 지배하는 자가 그 기업의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우
다. 기업의 대표자, 이사, 무한책임사원, ｢국세기본법｣ 제39조 제2항에 따른 과점주주 또는 기업의 경영을 사실상 지배하는 자의 배우자, 직계 존속·비속 등 특수한 관계에 있는 자가 기업과 경제적 이익을 공유하거나 기업의 경영에 직접·간접적으로 영향을 미치면서 그 기업의 채무에 대하여 보증채무를 부담하는 경우
라. 채무자와 동업 관계에 있는 자가 동업과 관련한 동업자의 채무를 부담하는 경우
마. 나목부터 라목까지의 어느 하나에 해당하는 경우로서 기업의 채무에 대하여 그 기업의 채무를 인수한 다른 기업을 위하여 보증채무를 부담하는 경우
바. 기업 또는 개인의 신용을 보증하기 위하여 법률에 따라 설치된 기금 또는 그 관리기관이 보증채무를 부담하는 경우
2. "보증계약"이란 그 형식이나 명칭에 관계없이 채무자가 채권자에 대한 금전채무를 이행하지 아니하는 경우에 보증인이 그 채무를 이행하기로 하는 채권자와 보증인 사이의 계약을 말한다.
3. "금융기관"이란 다음 각 목에서 정하는 것을 말한다.
가. ｢은행법｣에 따른 인가를 받아 설립된 금융기관(같은 법 제59조에 따라 금융기관으로 보는 자를 포함한다)
나. ｢한국산업은행법｣에 따라 설립된 한국산업은행
다. ｢한국수출입은행법｣에 따라 설립된 한국수출입은행
라. ｢중소기업은행법｣에 따라 설립된 중소기업은행
마.「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 투자매매업자ㆍ투자중개업자ㆍ집합투자업자ㆍ증권금융회사ㆍ종합금융회사
바. ｢상호저축은행법｣에 따른 상호저축은행
사. ｢농업협동조합법｣에 따른 조합과 농협은행
아. ｢수산업협동조합법｣에 따른 조합과 수협은행
자. ｢산림조합법｣에 따른 조합
차. ｢신용협동조합법｣에 따른 신용협동조합
카. ｢새마을금고법｣에 따른 금고 및 그 연합회
타. 삭제
파. ｢보험업법｣에 따른 보험회사
하. ｢여신전문금융업법｣에 따른 여신전문금융회사(같은 법 제3조 제3항 제1호에 따라 허가를 받거나 등록을 한 자를 포함한다)
거. 삭제
너. ｢중소기업창업 지원법｣에 따른 중소기업창업투자회사 및 중소기업창업투자조합
더. ｢우체국예금·보험에 관한 법률｣에 따른 체신관서
러. ｢중소기업협동조합법｣에 따른 중소기업협동조합
4. "채무관련 신용정보"란 대출정보, 채무보증정보, 연체정보, 대위변제·대지급정보 및 부도정보를 말한다.
● 제3조 <삭제>
● 제4조(보증채무 최고액의 특정) 보증계약을 체결할 때에는 보증채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.
● 제5조(채권자의 통지의무 등)
① 채권자는 주채무자가 원본, 이자 그 밖의 채무를 3개월 이상 이행하지 아니하는 경우 또는 주채무자가 이행기에 이행할 수 없음을 미리 안 경우에는 지체 없이 보증인에게 그 사실을 알려야 한다.
② 채권자로서 보증계약을 체결한 금융기관은 주채무자가 원본, 이자 그 밖의 채무를 1개월 이상 이행하지 아니하는 경우에는 지체 없이 그 사실을 보증인에게 알려야 한다.
③ 채권자는 보증인의 청구가 있으면 주채무의 내용 및 그 이행 여부를 보증인에게 알려야 한다.
④ 채권자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 의무를 위반한 경우에는 보증인은 그로 인하여 손해를 입은 한도에서 채무를 면한다.
● 제6조(근보증)
① 보증은 채권자와 주채무자 사이의 특정한 계속적 거래계약이나 그 밖의 일정한 종류의 거래로부터 발생하는 채무 또는 특정한 원인에 기초하여 계속적으로 발생하는 채무에 대하여도 할 수 있다. 이 경우 그 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 한다.
② 제1항의 경우 채무의 최고액을 서면으로 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다.
● 제7조(보증기간 등)
① 보증기간840)의 약정이 없는 때에는 그 기간을 3년으로 본다.
② 보증기간은 갱신할 수 있다. 이 경우 보증기간의 약정이 없는 때에는 계약체결시의 보증기간을 그 기간으로 본다.
③ 제1항 및 제2항에서 간주되는 보증기간은 계약을 체결하거나 갱신하는 때에 채권자가 보증인에게 고지하여야 한다.
④ 보증계약 체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 채무자에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우에는 채권자나 채무자는 보증인에게 그 사실을 알려야 한다. 이 경우 보증인은 즉시 보증채무를 이행할 수 있다.
● 제8조(금융기관 보증계약의 특칙)
① 금융기관이 채권자로서 보증계약을 체결할 때에는 ｢신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률｣에 따라 종합신용정보집중기관으로부터 제공받은 채무자의 채무관련 신용정보를 보증인에게 제시하고 그 서면에 보증인의 기명날인이나 서명을 받아야 한다. 보증기간을 갱신할 때에도 또한 같다.
② 금융기관이 제1항에 따라 채무자의 채무관련 신용정보를 보증인에게 제시할 때에는 채무자의 동의를 받아야 한다.
③ 금융기관이 제1항에 따라 보증인에게 채무관련 신용정보를 제시하지 아니한 경우에는 보증인은 금융기관에 대하여 보증계약 체결 당시 채무자의 채무관련 신용정보를 제시하여 줄 것을 요구할 수 있다.
④ 금융기관이 제3항에 따라 채무관련 신용정보의 제시요구를 받은 날부터 7일 이내에 그 요구에 응하지 아니하는 경우에는 보증인은 그 사실을 안 날부터 1개월 이내에 보증계약의 해지를 통고할 수 있다. 이 경우 금융기관이 해지통고를 받은 날부터 1개월이 경과하면 해지의 효력이 생긴다.
● 제9조 <삭제>
● 제10조 <삭제>
● 제11조(편면적 강행규정) 이 법에 위반하는 약정으로서 보증인에게 불리한 것은 효력이 없다. 그러나 채권자와 주채무자 사이에서 주계약상의 거래기간이 연장되었으나 보증인과 사이에서 보증기간이 연장되지 아니하는 등의 사정으로 보증계약 관계가 먼저 종료된 때에는 그 종료로 보증채무가 확정되므로, 보증인은 그 당시의 주계약상의 채무에 대하여 보증책임을 지고, 그 후의 채무에 대하여는 보증책임을 지지 아니한다.
 
나. 위 규정의 취지
 
⑴ 제2조 1호의 “보증인 제외 사유”
 
객관적으로 채무자와 경제적 이해공동체를 형성하고 있어 제1조에서 말하는 ‘아무런 대가없이 호의로 이루어지는 보증’에 해당되지 않는다고 판단되는 경우 같은 법의 보호대상인 보증인에서 제외됨을 천명한 것이다.
 
⑵ 제2조 2호 “보증계약”의 범위
 
보증인보호법의 목적 및 문언에 비추어 볼 때, 보증인보호법은 민법 제429조 제1항에 따른 보증채무를 부담하는 경우에 적용될 뿐 타인의 채무에 대하여 그 담보물의 한도 내에서 책임을 지는 물상보증의 경우에는 적용되지 아니한다(대법원 2015. 3. 26. 선고 2014다83142 판결).
 
⑶ 제3조의 삭제 이유
 
보증의 방식에 관한 조항이었는데 민법이 2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되면서 보증의 방식에 관한 일반조항인 제428조의2를 신설함에 따라 보증인 보호를 위한 특별법에서 위 조항이 삭제되었다.
 
⑷ 제4조 “보증채무 최고액의 서면 특정”
 
근보증의 경우뿐만 아니라 일반 보증의 경우에도 적용되는 점에서 개정 민법 제428조의3 제1항 2문과 구별된다.
◎ 대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다23372 판결: 이는 보증인이 보증을 함에 있어서 자신이 지게 되는 법적 부담의 주요한 내용을 미리 예측할 수 있도록 하려는 것으로 이해된다. 따라서 확정된 주채무에 관한 채권증서에 보증인이 기명날인 또는 서명하는 방식으로 보증의 의사를 표시한 일반 보증의 경우에 그 서면에 주채무자가 부담하는 원본채무의 금액이 명확하게 기재되어 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 이로써 위 법률 제4조 전단의 요건은 적법하게 충족되었다고 볼 것이고, 그 외에 이자 또는 지연손해금 등과 같은 종된 채무에 관하여 별도로 그 액을 특정할 것이 요구되지는 아니한다고 할 것이다. ※ 일반 보증의 경우, 보증채무 최고액은 주채무자가 부담하는 원본채무의 금액이라고 보고, 이 금액 및 이에 대하여 지급명령 정본이 송달된 다음 날부터 다 갚는 날까지 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다.
 
⑸ 제7조의 “보증기간 3년”
 
① 보증인보호법 제7조 제1항의 취지는 보증채무의 범위를 특정하여 보증인을 보호하는 것이다. 따라서 이 규정에서 정한 ‘보증기간’은 특별한 사정이 없는 한 보증인이 보증책임을 부담하는 주채무의 발생기간이라고 해석함이 타당하고, 보증채무의 존속기간을 의미한다고 볼 수 없다(대법원 2020. 7. 23. 선고 2018다42231 판결: 원고가 연대보증인인 피고를 상대로 대여금의 지급을 구한 사안에서, 연대보증 계약일부터 3년의 보증기간이 지나 보증책임이 없다는 피고의 주장을 배척한 원심판단을 수긍한 사례).
 
② 계속적 채권관계에서 발생하는 주계약상의 불확정 채무에 대하여 보증한 경우 그 보증채무는 통상적으로 주계약상의 채무가 확정된 때에 이와 함께 확정된다. 그러나 채권자와 주채무자 사이에서 주계약상의 거래기간이 연장되었으나 보증인과 사이에서 보증기간이 연장되지 아니하는 등의 사정으로 보증계약 관계가 먼저 종료된 때에는 그 종료로 보증채무가 확정되므로, 보증인은 그 당시의 주계약상의 채무에 대하여 보증책임을 지고, 그 후의 채무에 대하여는 보증책임을 지지 아니한다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2019다207141 판결).
 
다. 보증계약의 방식
 
⑴ 종래 보증계약은 「보증인 보호를 위한 특별법」이 적용되는 경우 외에는 별도의 방식이 필요 없는 낙성계약으로 해석되어 왔으나, 민법이 2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정됨에 따라 2016. 2. 4.부터 체결하거나 갱신하는 모든 보증계약의 경우에는 보증의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다(제428조의2 제1항 본문). 보증의 의사가 전자적 형태로 표시된 경우에는 효력이 없으나(제428조의2 제1항 단서), 보증인이 자기의 영업 또는 사업으로 작성한 보증의 의사가 표시된 전자문서는 그렇지 않다(전자문서 및 전자거래 기본법 제4조 제2항 참조). 보증채무를 보증인에게 불리하게 변경하는 경우에도 위와 같다(제428조의2 제2항). 다만 보증인이 보증채무를 이행한 경우에는 그 한도에서 위와 같은 방식의 하자를 이유로 보증의 무효를 주장할 수 없다(제428조의2 제3항).
 
⑵ 이와 같이 보증의 의사표시에 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면을 요구하는 것은, 한편으로 그 의사가 명확하게 표시되어서 보증의 존부 및 내용에 관하여 보다 분명한 확인수단이 보장되고, 다른 한편으로 보증인으로 하여금 가능한 한 경솔하게 보증에 이르지 아니하고 숙고의 결과로 보증을 하도록 하려는 취지에서 나온 것이다.
 
따라서 보증의 의사표시에 관하여 법률행위의 해석에 관한 일반 법리가 적용됨은 물론이나, 거기에서 더 나아가 위의 법규정이 정하는 방식이 준수되었는지 여부는 위와 같은 취지를 충족하는지 여부에 좇아 판단할 것이다. 그리고 이를 판단함에 있어서는 작성된 서면의 내용 및 그 체제 또는 형식, 보증에 이르게 된 경위, 주채무의 종류 또는 내용, 당사자 사이의 관계, 종전 거래의 내용이나 양상 등을 종합적으로 고려할 것이다.
 
그렇다면 위 법규정이 ‘보증의 의사’가 일정한 서면으로 표시되는 것을 정할 뿐이라는 점 등을 고려할 때, 작성된 서면에 반드시 ‘보증인’ 또는 ‘보증한다’라는 문언의 기재가 있을 것이 요구되지는 아니한다고 봄이 타당하다[대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다23372 판결 참조. 차용증 중 ‘채무자’란의 주채무자 회사 명판이 찍힌 자리 옆에 자신의 이름을 직접 기재하여 서명한 사안에서 서면주의 위반이 아니라고 판단한 사례로, 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것) 제3조가 적용된 경우이나 개정 민법의 해석으로도 마찬가지라고 보아야 할 것이다].
 
⑶ 일반적으로 서명은 기명날인과 달리 명의자 본인이 자신의 이름을 쓰는 것을 의미한다. 그런데 보증인의 서명에 대해 제3자가 보증인을 대신하여 이름을 쓰는 것이 포함된다면, 보증인이 직접 자신의 의사표시를 표시한다는 서명 고유의 목적은 퇴색되고 사실상 구두를 통한 보증계약 내지 보증인이 보증 내용을 구체적으로 알지 못하는 보증계약의 성립을 폭넓게 인정하는 결과를 초래하게 되며, 이는 경솔한 보증행위로부터 보증인을 보호하고자 하는 개정 민법의 입법취지를 몰각시키게 된다. 따라서 개정 민법이 보증계약의 방식으로 요구한 ‘보증인의 서명’은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하며 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하고, 보증인이 직접 서명하였다는 점에 대하여는 보증의 효력을 주장하는 채권자가 증명책임을 진다.
◎ 대법원 2017. 12. 13. 선고 2016다233576 판결 : 대부업자인 甲 주식회사의 직원이, 乙이 채무자로, 丙이 연대보증인으로 각 기재되어 있고 乙과 丙의 이름이 적힌 대부거래계약서 및 연대보증계약서 등을 받은 후 丙과 대출 심사를 위한 통화를 하여, 丙이 연대보증계약서 등을 자필로 작성하여 팩스로 보낸 것이 맞고 乙에 대한 대출에 대하여 연대보증 의사가 있다고 답변하였으며, 이에 甲 회사가 乙에게 돈을 대출하였는데, 그 후 甲 회사가 丙에게 다시 연대보증계약서의 작성을 요구하였으나 丙이 보증 의사가 없다는 이유로 거절한 사안에서, 연대보증계약서가 丙의 서명에 의한 보증계약서로서 보증의 효력이 발생하려면, 원칙적으로 丙 본인에 의한 서명이어야 하며 타인에 의한 서명으로는 부족하므로, 막연히 연대보증계약서의 연대보증인란에 丙의 이름으로 된 서명이 있다는 사실만 가지고 丙의 서명이 있다고 판단할 것이 아니라, 그것이 丙이 직접 서명한 것인지 아니면 타인이 丙의 이름으로 서명한 것인지를 명확히 가려야 하며, 丙이 직접 서명하였다는 점에 대하여는 보증의 효력을 주장하는 甲 회사가 증명책임을 지는데, 丙이 甲 회사의 직원과의 통화에서 연대보증계약서를 자필로 작성하였다고 답변하였지만, 그 후 丙이 대출중개업자의 안내에 따라 응한 것일 뿐이라고 하여 답변 내용을 다투어 왔고 甲회사 스스로도 위 통화 후 다시 丙에게 연대보증계약서의 작성을 요구한 것은 위 연대보증계약서만으로는 丙의 서명에 의한 보증계약서로서의 효력이 문제 될 수 있음을 고려한 것으로 보일 뿐 아니라, 실제로 연대보증계약서의 연대보증인란에 적힌 丙의 이름이 丙의 필체와 다르다고 보이는 사정까지 있음에 비추어 보면, 丙이 직접 연대보증계약서에 서명하였다는 점에 대한 증명이 충분하지 않음에도, 연대보증인란에 丙의 이름으로 된 서명이 있어 연대보증계약으로서 유효하다고 본 원심판단에 법리오해등의 잘못이 있다고 한 사례이다. 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것) 제3조가 적용된 경우이나 개정 민법의 해석으로도 마찬가지라고 보아야 할 것이다.
 
⑷ 반면, ‘보증인의 기명날인’은 타인이 이를 대행하는 방법으로 하여도 무방하다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2018다282473 판결 : 회사의 대표자로부터 적법한 대리권을 수여받은 직원이 계약서에 회사의 명판과 법인인감도장을 날인한 것도 ‘보증인의 기명날인’이 있는 경우에 해당한다).
 
4. 보증인보호법 상 ‘보증기간’의 의미(= 주채무 발생기간)[대법원 2020. 7. 23. 선고 2018다42231 판결]
 
가. 보증인 보호를 위한 특별법 (= 보증인보호법)
 
보증인 보호를 위한 특별법(보증인보호법)이 2008년 시행되었다.
 
그 내용은 다음과 같다.
 
① 보증인보호법은 기업의 대표자, 이사, 무한책임사원 등을 제외하고는 아무런 대가 없이 호의로 이루어지는 보험계약에 대부분 적용된다(제1조, 제2조).
 
② 보증의 방식을 형식주의로 변경하였다(제3조. 2015. 2. 3. 삭제)
보증은 서면으로 작성하여야 한다.
해당 규정은 2015. 2. 3. 동일한 내용의 민법 제428조의2가 신설됨에 따라 삭제되었다(근보증에 관한 규정도 같은 날 민법 제428조의3로 신설됨).
 
③ 보증계약을 체결할 때에는 최고액을 서면으로 특정하여야 한다(제4조).
 
④ 채권자는 보증인에게 일정한 경우 통지의무를 부담한다(제5조).
통지의무에 관한 규정은 2015. 2. 3. 민법에도 신설되었다(제436조의2).
 
⑤ 근보증의 경우에는 그 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하여야 하고, 특정하지 아니한 보증계약은 효력이 없다(제6조).
 
나. 보증기간
 
보증기간에 관한 규정이 있다(제7조).
 
* 제7조(보증기간 등)
① 보증기간의 약정이 없는 때에는 그 기간을 3년으로 본다.
② 보증기간은 갱신할 수 있다. 이 경우 보증기간의 약정이 없는 때에는 계약체결 시의 보증기간을 그 기간으로 본다.
③ 제1항 및 제2항에서 간주되는 보증기간은 계약을 체결하거나 갱신하는 때에 채권자가 보증인에게 고지하여야 한다.
④ 보증계약 체결 후 채권자가 보증인의 승낙 없이 채무자에 대하여 변제기를 연장하여 준 경우에는 채권자나 채무자는 보증인에게 그 사실을 알려야 한다. 이 경우 보증인은 즉시 보증채무를 이행할 수 있다.
 
다. 보증기간 3년의 의미 (= 주채무의 발생기간)
 
⑴ 보증인보호법 제7조에서 보증기간 3년의 의미는 ‘주채무의 발생기간’을 말한다.
보증채무자는 채권자와 보증계약을 체결함으로써 채권자에 대하여 보증채무를 부담한다.
즉, 보증계약을 체결하는 순간 보증채무가 발생한다.
 
⑵ 보증인보호법 제7조의 보증기간을 기발생한 보증채무의 존속기간으로 해석할 수는 없다.
보증기간은 신원보증법에서 정한 신원보증계약이나 건설공제조합에서 하는 보증보험계약과 같은, 일정 기간에 발생한 손해 등에 대하여 책임을 부담하는 계약에 있어서는 의미가 있다.
일반적인 보증의 경우에는 보증기간이 적용되는 경우를 상정하기 어렵다.
 
⑶ 계속적으로 채무가 발생하는 것을 전제로 하는 근보증의 경우에는 보증인보호법 제7조의 보증기간이 의미가 있다.
즉 이때는 주채무의 발생기간을 말하는 것이다.
이 점에서 보증인보호법 제7조 제1항은 같은 법 제6조 제3항으로 두는 것이 더 적절해 보인다.
 
5. 대상판결의 내용 분석 (= 구 보증인보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘보증인의 서명’이 ‘보증인의 자필서명’만을 의미하는지 여부) [이하 대법원판례해설 제113호, 박재억 P.214-233 참조]

 

⑴ 서명은 자필을 전제로 하는 것이므로 권한 있는 자라고 하더라도 타인의 명의로 서명한 경우 보증계약의 효력은 발생하지 않는다는 ‘대행부정설’이 타당하다.

 

⑵ 본래 서명은 사전적으로 자필을 전제한다고 봄이 타당하다. 구 보증인보호법 제3조 제1항 취지는, 보증인이 직접 보증계약서의 내용을 숙지한 다음 자신이 기명날인 또는 서명을 하면 보증인으로서 책임을 부담한다는 것을 명확하게 인식한 상태에서 계약을 체결하게 된다는 점에 착안하여, 성급하고 경솔한 보증행위로부터 보증인을 보호하고자 하는 데에 있다. 만일 서명대행을 긍정한다면, 사실상 구두를 통한 보증계약의 체결을 인정하는 결과를 초래하고, 이는 구 보증인보호법의 입법 취지를 몰각시킨다.

 

⑶ 대상판결은, 구 보증인보호법 제3조 제1항에서 정한 ‘보증인의 서명’은 원칙적으로 보증인이 직접 자신의 이름을 쓰는 것을 의미하며 타인이 보증인의 이름을 대신 쓰는 것은 이에 해당하지 아니한다고 판시하고 있다.