【판례<당사자능력(소송요건) 존부의 판단시점), 당사자표시정정 허용기준 (= 당사자 사이의 동일성 인정)>】《소 제기 후 창립총회가 개최된 지역주택조합의 경우 당사자의 확정 및 원고 조..

【판례<당사자능력(소송요건) 존부의 판단시점), 당사자표시정정 허용기준 (= 당사자 사이의 동일성 인정)>】《소 제기 후 창립총회가 개최된 지역주택조합의 경우 당사자의 확정 및 원고 조합의 비법인사단성 인정 여부(적극)(대법원 2021. 6. 24. 선고 2019다278433 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [당사자의 확정 및 원고의 비법인사단성]

 

【판시사항】

 

[1] 원고가 당사자를 정확히 표시하지 못하고 당사자능력이나 당사자적격이 없는 자를 당사자로 잘못 표시한 경우, 당사자 표시정정신청을 받은 법원이 취하여야 할 조치

 

[2] 어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력을 갖는지 판단하는 기준 시기(=사실심 변론종결일) / 비법인사단이 원고로 된 경우, 법원은 직권으로 단체의 실체를 파악하여 당사자능력의 존부를 판단하여야 하는지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인사실을 합리적으로 해석하여 확정하여야 하고, 확정된 당사자와의 동일성이 인정되는 범위 내에서라면 항소심에서도 당사자의 표시정정을 허용하여야 한다. 원고가 당사자를 정확히 표시하지 못하고 당사자능력이나 당사자적격이 없는 자를 당사자로 잘못 표시하였다면, 당사자 표시정정신청을 받은 법원으로서는 당사자를 확정한 연후에 원고가 정정신청한 당사자 표시가 확정된 당사자의 올바른 표시이며 동일성이 인정되는지의 여부를 살피고, 그 확정된 당사자로 표시를 정정하도록 하는 조치를 취하여야 한다.

 

[2] 민사소송법 제52조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는, 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이다. 그러므로 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말하고, 어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력을 가지는가 하는 것은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결일을 기준으로 판단하여야 한다.

원래 당사자능력의 문제는 법원의 직권조사사항에 속하는 것이므로 그 당사자능력 판단의 전제가 되는 사실에 관하여는 법원이 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 하고, 따라서 비법인사단이 원고로 된 경우, 그 성립의 기초가 되는 사실에 관하여 당사자가 다양한 주장을 하는 경우, 구체적인 주장사실에 구속될 필요 없이 직권으로 단체의 실체를 파악하여 당사자능력의 존부를 판단하여야 한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점

 

가. 사실관계

 

⑴ 피고(○○주택건설 주식회사)는 지역주택조합 방식으로 주상복합 신축사업을 하기로 결정하고, A 회사의 직원 등과 함께 ‘지역주택조합 추진위원회’의 창립총회가 개최된 것으로 회의록을 작성하였다.

 

⑵ 2017. 4. 3. 피고는 위 추진위원회의 추진위원장인 소외 3 등과 함께, 이 사건 사업부지를 ‘지역주택조합’에 매도하는 내용의 이 사건 매매약정서를 작성하였다.

 

⑶ 업무대행사로 선정된 B 회사는 2017. 4.경 이 사건 사업의 조합원 모집을 개시하였는데, 모집 방식 등을 두고 피고와의 분쟁이 발생하였으나 계속 조합원을 모집하여, 2017. 6.경 모집된 조합원의 비율이 50%에 달하였다.

 

⑷ 2017. 6.경 ‘지역주택조합’ 명의의 이 사건 원고(명칭: 의정부 ○○역세권 주상복합 지역주택조합)가 피고를 상대로 이 사건 매매약정서에 따른 이 사건 사업부지의 소유권이전을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑸ 2018. 1.경 모집된 조합원들을 대상으로 ‘지역주택조합’ 임시총회가 개최되었고, 2018. 6.경 창립총회가 개최되어 임원들이 선출되었으며, 추진위원회가 체결한 계약 및 소송 등을 추인하는 안건까지 가결되었다.

 

⑹ 원심은, ‘지역주택조합’인 원고가 위 ‘추진위원회’와 동일성이 인정된다거나 이를 승계하였다고 볼 수 없다고 판단한 다음, 그렇다면 이 사건 소를 제기한 것으로 볼 수 있는 ‘추진위원회’가 소 제기 당시 비법인사단으로서 당사자능력을 갖추지 못했다는 이유로 이 사건 소를 각하하였다.

 

⑺ 대법원은 이 사건 소송의 당사자는 ‘지역주택조합’이고, 당사자능력의 구비 여부는 사실심변론종결일을 기준으로 판단하여야 한다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결을 파기환송하였다.

 

나. 쟁점

 

이 사건의 쟁점은, 소 제기 후 창립총회가 개최된 지역주택조합의 경우 당사자의 확정, 원고 조합의 비법인사단성 인정 여부(적극)이다.

 

원고가 이 사건 매매약정을 체결한 추진위원회와 동일성을 유지한 채 발전하여 성립된 조합이라고 주장하며 피고를 상대로 위 매매약정에 기한 소유권이전등기절차 이행을 구하는 사안에서, 원고 주장 추진위원회와 소 제기 이후 창립총회를 개최한 지역주택조합의 동일성이 인정되지 아니한다는 이유로 이 사건 당사자를 ’원고 주장 추진위원회‘로 확정한 뒤 그 당사자능력이 인정되지 아니하므로 이 사건 소가 부적법하다는 원심의 판단은 당사자 확정의 문제와 당사자의 동일성 판단을 혼동하였을 뿐만 아니라 판결에 당사자로 기재된 원고 조합과 당사자능력의 판단대상인 당사자(원고 주장 추진위원회)가 서로 달라 모순이 있고, 비법인사단의 당사자능력에 대한 법리를 오해하였다는 이유로 원심판결을 파기한 사례이다.

 

3. 직권조사사항인 소송요건의 판단시점 (= 시기를 기준으로 본 효과 또는 소송행위 가부 등) [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.994-996 참조]

 

가. 소장 접수시 : 시효중단, 제소기간 준수(재판상 형성권 등)

 

사해행위 취소소송과 같은 재판상 형성권 행사의 제소기간은 소장을 접수한 날이 기준이다.

 

나. 소장 송달시 : 소송 계속(승계참가 등), 중복제소 금지, 제척기간 준수(형성권 행사)

 

⑴ 소송 계속

 

소장이 송달되어야 그때부터 양 당사자로 이루어진 재판이 시작된다. 승계참가는 소송 계속 중에 권리를 양수해야 할 수 있으므로, 소장 접수 후 소장 송달 이전에 권리를 승계한 경우라면, 승계참가신청을 하더라도 각하되고, 원고의 청구는 기각될 것이다.

 

⑵ 중복제소 금지

 

사건번호가 아니라 송달일을 기준으로 뒤에 송달된 사건을 각하해야 한다.

 

⑶ 제척기간

 

소장 송달일이 기준이 된다,

형성권은 재판 외 행사가 가능한데, 상대방에게 의사표시가 도달해야 효력이 발생한다.

따라서 소장으로 형성권을 행사하는 경우에는 소장의 도달시점을 기준으로 권리행사 여부를 판단해야 하므로, 제소기간과 제척기간은 그 기준시기가 다르게 된다.

 

다. 사실심 변론종결시 : 기판력 기준 시점

 

소송물로 주장된 청구권의 존부 판단의 기준시점이다.

 

라. 항소심 판결선고시 : 항소취하, 불복하지 아니한 부분의 확정

 

항소취하에는 상대방의 동의가 필요하지 않다.

항소인이 항소심 판결 선고 결과를 본 이후에 항소를 취하하는 것을 허용할 수는 없다.

항소로 이심이 되었으나 불복범위에 포함되지 아니한 부분은 항소심 판결선고시 확정된다.

 

마. 대법원 판결선고시 : 소 취하, 소송요건 구비(원칙)

 

⑴ 소취하는 상대방의 동의가 필요하기 때문에 대법원 판결선고시까지 가능하다.

 

⑵ 소송요건은 원심판단의 당부 문제가 아니라 소송당사자가 재판제도를 이용할 수 있는 자격이 있는지에 관한 문제이므로, 설령 항소심 변론종결시를 기준으로 원심의 실체적 권리관계의 존부에 관한 판단이 타당한 경우이더라도 그 이후 소송요건 흠결이 발생하면 원심을 파기하여야 한다

 

원고가 피고를 상대로 관리인해임청구의 소를 제기하였는데, 피고는 항소심 판결 선고일 이후에 관리인의 직에서 사임하였면, 원고는 더 이상 피고를 상대로 해임을 청구할 법률상 이익이 없다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결).

 

채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결).

소송요건은 증거로 제출되지 않았더라도 참고자료든 준비서면이든 흠결사유가 드러나게 되면 파기사유가 된다.

 

4. 당사자능력 존부의 판단 시점

 

당사자능력은 소송요건에 해당하므로, 재판이 끝날 때까지 계속하여 유지되고 있어야 한다.

대상판결(대법원 2021. 6. 24. 선고 2019다278433 판결) 및 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 등 다수의 판결에서 “어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력을 가지는가 하는 것은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결일을 기준으로 판단하여야 한다.”는 판시를 하고 있는데, 이는 소송요건 구비 여부를 변론종결 시점까지 잘 살펴보라는 취지를 강조한 것이지, 사실심 변론종결 이후로는 당사자능력 등 소송요건이 유지되지 않아도 된다는 의미가 아니다.

실제로 상고심에 이른 이후 추심명령이 내려져 당사자적격이 없어지거나 확인의 이익이 없어지는 등 소송요건이 갖추어지지 못한 경우에도 원심판결을 파기하게 된다.

 

5. 당사자표시의 정정

 

가. 개설

 

⑴ 소 제기 당시에 확정된 당사자의 표시에 의문이 있거나 당사자가 정확히 표시되지 않은 경우에 그 표시를 정확히 정정하는 것을 ‘당사자 표시정정’ 이라 한다.

당사자 표시정정은 당사자의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서만 허용되므로(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다11276 판결), ‘당사자의 변경’과는 구별되나, 실제에 있어서 단순한 당사자의 표시정정인지 당사자의 변경인지 그 한계를 가리기란 쉽지 않다.

 

⑵ 민사소송법에서 피고의 경정을 명문으로 인정하기 이전에는, 판례가 당사자의 의사를 존중하여 실질적으로는 당사자의 변경으로 보이는 경우에도 당사자 표시정정을 허용하여 구제한 듯한 사례가 있었으나, 현재의 판례 추세에 따르면 그런 사례는 거의 없다.

 

나. 판례상 허용된 경우

 

⑴ 이미 사망한 자를 상대로 소를 제기하였다가 그 표시를 재산상속인으로 정정하는 경우(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결, 2006. 7. 4.자 2005마425 결정. 소 제기 당시 이미 사망한 사실을 알고 있었다면 원칙적으로 소 각하 사유가 된다. 다만, 대법원 2011. 3. 10. 선고 2010다99040 판결은 채무자 갑의 을 은행에 대한 채무를 대위변제한 보증인 병이 채무자 갑의 사망사실을 알면서도 그를 피고로 기재하여 소를 제기한 사안에서, 채무자 갑의 상속인이 실질적인 피고이고 다만 소장의 표시에 잘못이 있었던 것에 불과하므로, 보증인 병은 채무자 갑의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있고, 따라서 당초 소장을 제출한 때에 소멸시효중단의 효력이 생긴다고 본 원심판단을 유지하였다),

 

⑵ 공동선조가 동일하고 실질적으로 동일한 단체를 가리키는 종중의 명칭을 변경 또는 정정하는 경우(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결, 대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1737 판결, 대법원 1970. 2. 24. 선고 69다1774 판결),

 

⑶ 2차의 정정에 의하여 당초의 표시로 환원된 경우(대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2128 판결, 대법원 1978. 8. 22. 선고 78다1205 판결),

 

⑷ 제소자의 의사에 비추어 착오 또는 오기임이 분명한 경우(대법원 1999. 4. 27. 선고 99다3150 판결)에 대법원은 당사자 표시정정을 허용하였다.

 

⑸ 이 외에도 ‘원고 ○○학교 대표자 갑’을 ‘원고 갑’으로 표시정정을 허용한 사례(대법원 1962. 5. 10. 선고 4294행상102 판결) 및 이에 반대되는 사례(대법원 1957. 5. 25. 선고 4289민상 612, 613 판결)도 있으나, 최근의 판례는 이러한 표시정정을 불허하는 추세에 있다.

◎ 대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다49964 판결 : 채권자가 채무자의 사망 이후 그 1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하고 1순위 상속인을 상대로 소를 제기하였다가 실제 상속인을 피고로 하는 피고경정신청을 한 경우, 피고표시정정으로 인정할 수 있는지 여부(한정 적극)

 

다. 판례상 불허된 경우

 

당사자 표시의 정정을 불허한 사례는 ① 새로운 당사자를 추가하는 경우(대법원 1974. 7. 16. 선고 73다1190 판결, 대법원 1991. 6. 14. 선고 91다8333 판결), ② 동일성이 전혀 없는 경우(대법원 1970. 3. 10. 선고 69다2161 판결), ③ 법인이나 법인이 아닌 사단과 그 대표자 개인 간 변경의 경우(대법원 1986. 9. 23. 선고 85누953 판결, 대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결, 대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결, 대법원 2003. 3. 11. 선고 2002두8459 판결), ④ 이미 고유의 의미의 종중인 것으로 확정된 문중의 성격을 종중 유사의 단체로 변경하는 경우(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다53955 판결), ⑤ 종중원의 자격을 특정 지역 거주자로 제한하는 종중 유사의 단체로 변경하는 경우(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결), ⑥ 비법인사단인 부락의 구성원 중 일부를 부락으로 정정하는 경우(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결), ⑦ 갑을 공동선조로 하는 종중을 갑의 후손인 을을 공동선조로 하는 종중으로 변경하는 경우(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다58870 판결) 등이 있다.

 

라. 당사자표시정정 절차

 

⑴ 법원은 당사자 표시정정을 허용할 경우 별도의 명시적인 결정을 하지 않고 이후의 소송절차(기일통지, 조서작성, 판결서 작성 등)에서 정정 신청된 바에 따라 당사자 표시를 한다. 그리고 소변경신청서에 준하여 당사자에게 송달하고 변론기일 등에서 이를 진술하는 것이 실무 관행이다.

 

⑵ 법원이 정정신청을 불허하는 경우에는 불허의 결정을 한다.

제1심법원이 제1차 변론준비기일에서 부적법한 당사자표시정정신청을 받아들이고 피고도 이에 명시적으로 동의하여 제1심 제1차 변론기일부터 정정된 원고인 회사와 피고 사이에 본안에 관한 변론이 진행된 다음 제1심 및 원심에서 본안판결이 선고되었다면, 당사자표시정정신청이 부적법하다고 하여 그 후에 진행된 변론과 그에 터 잡은 판결을 모두 부적법하거나 무효라고 하는 것은 소송절차의 안정을 해칠 뿐만 아니라, 그 후에 새삼스럽게 이를 문제 삼는 것은 소송경제나 신의칙 등에 비추어 허용될 수 없다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다11276 판결).

 

6. 당사자표시정정 허용기준 (= 당사자 사이의 동일성 인정)

 

가. 당사자표시정정 신청과 처리

 

소제기 당시에 확정된 당사자의 표시에 의문이 있거나 당사자가 정확히 표시되지 않은 경우에 그 표시를 정확히 정정하는 것을 “당사자표시정정”이라 한다.

당사자표시정정은 원칙적으로 당사자의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서만 허용된다는 점에서 후술하는 “당사자의 변경”과 구별되나, 실제에 있어서 단순한 당사자의 표시정정인지, 당사자의 변경인지 그 한계를 가리기가 쉽지 않다.

 

당사자표시정정 신청이 있을 경우에는 문건으로 전산입력하고, 법원으로서는 당사자를 확정한 연후에 원고가 정정신청한 당사자 표시가 확정된 당사자의 올바른 표시이며 동일성이 인정되는지의 여부를 살피고, 그 확정된 당사자로 피고의 표시를 정정하도록 하는 조치를 취하여야 한다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결).

따라서 소장에 표시된 당사자가 잘못된 경우에 정당한 당사자능력이 있는 사람으로 당사자표시를 정정하게 하는 조치를 취함이 없이 바로 소를 각하할 수는 없다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결, 2001. 11. 13. 선고 99두2017 판결).

 

만약 표시정정을 허용할 경우에는 별도의 명시적인 결정을 할 필요 없이 이후의 소송절차(기일통지, 조서작성, 판결서 작성 등)에서 정정 신청된 바에 따라 당사자의 표시를 해 줌으로써 족하다.

그러나 당사자표시정정은 당사자의 신청이 있을 때에 한하여 허용되고, 이는 소장에서의 필수적 기재사항인 당사자 표시를 정정하는 것이므로 소변경신청서에 준하여 당사자에게 송달하고 변론(준비)기일에 이를 진술하는 것이 실무례이다.

반대로 정정신청을 불허할 경우에는 반드시 즉시 불허의 결정을 하여야 한다(이후의 소송절차에서는 종전대로 표시를 하게 될 것이다).

정정신청이 불허될 경우란 주로 당사자가 변경되는 결과가 생기는 경우일 터인데, 만약 즉시 불허의 결정을 하지 아니한 채 만연히 새로운 당사자를 대상으로 하여 이후의 절차를 진행하였다가 종국판결 단계에서 정정신청을 불허하게 된다면 판결절차가 위법하게 되는 결과가 될 수 있어 부당하기 때문이다.

 

나. 당사자표시정정 신청이 허용된 경우

 

판례는 순수한 의미에서의 오기의 정정뿐만 아니라 보다 넓은 범위에서 당사자표시정정을 허용하고 있다.

이는 판례가 당사자의 확정에 관하여 실질적 표시설을 채택하고 있기 때문이다.

 

당사자 표시 정정은 당사자 사이의 동일성이 인정되어야 가능하다

대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결 : 당사자는 소장에 기재된 표시 및 청구의 내용과 원인 사실을 종합하여 확정하여야 하는 것이며, 당사자표시 변경은 당사자로 표시된 자의 동일성이 인정되는 범위 내에서 그 표시만을 변경하는 경우에 한하여 허용된다. 종회의 대표자로서 소송을 제기한 자가 그 종회 자체로 당사자표시 변경신청을 한 경우, 그 소의 원고는 자연인인 대표자 개인이고 그와 종회 사이에 동일성이 인정된다고 할 수 없어 그 당사자표시 정정신청은 허용될 수 없다는 이유로, 이를 허용한 원심판결을 파기한 사례.

 

⑴ 이미 사망한 자를 상대로 소를 제기하였다가 그 표시를 재산상속인으로 정정하는 경우

 

원고가 사망자를 그가 사망한 사실을 모르고 피고로 표시하여 소를 제기하였을 경우에는 사실상 피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 잘못한 것에 불과하다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결).

대법원이 당사자 확정에 관하여 부분적으로 의사설에 따른 것으로 보인다. 표시설에 의하면 당초 사망자를 상대로 한 소송은 당사자가 실재하지 아니한 소송으로 되어 부적법하게 되고, 이를 재산상속인으로 정정하는 것은 동일성을 벗어나 허용될 수 없으나, 사망자의 상속인이 현실적으로 소송에 관여하여 스스로 소송을 수행함으로써 상속인과 실질적인 소송관계가 성립된 경우라면 신의칙상 상속인에게 그 소송수행의 결과나 판결의 효력을 인수시키는 것이 타당할 것이다.

 

⑵ 공동선조가 동일하고 실질적으로 동일한 단체를 가리키는 종중의 명칭을 변경 또는 정정하는 경우

 

◦파평윤씨 이조참판공파 용정종중→파평윤씨 판서공(휘：세징)파 종중(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결)

 

◦학성이씨 월진파 종중→학성이씨 월진파 시진공 종중(대법원 1967. 11. 28. 선고 67다1737 판결)

 

◦수원백씨 선전공파 종친회→수원백씨 선전공파 대구시 노곡동 문중(대법원 1970. 2. 24. 선고 69다1774 판결)

 

⑶ 2차의 정정에 의하여 당초의 표시로 환원된 경우

 

◦원고 부재자 갑(재산관리인 을)→원고 망 갑의 재산상속인 을→원고 부재자 갑(재산관리인 을)(대법원 1972. 12. 26. 선고 72다2128 판결)

 

◦피고 갑→피고 ○○학교(대표자 갑)→피고 갑(대법원 1978. 8. 22. 선고 78다1205 판결)

 

⑷ 제소자의 의사에 비추어 착오 또는 오기임이 분명한 경우

 

◦고산문→재단법인 전라북도 향교재단(대법원 1999. 4. 27. 선고 99다3150 판결)

 

⑸ 기타

 

그 밖에 ‘원고 ○○학교 대표자 갑’을 ‘원고 갑’으로 표시정정을 허용한 사례(대법원 1962. 5. 10. 선고 4294행상102 판결) 및 이에 반대되는 사례(대법원 1957. 5. 25. 선고 4289민상612, 613 판결)가 있으나, 다음에서 보는 바와 같이 최근의 판례는 이러한 표시정정을 불허하는 추세에 있다.

 

다. 당사자표시정정 신청이 불허된 경우

 

판례가 당사자표시정정의 범위를 넘는 당사자의 변경에 해당한다 하여 불허한 경우는 다음과 같다.

다만, 민사소송법이 필수적 공동소송인의 추가와 피고의 경정을 허용하였고, 2002년 개정 민사소송법이 예비적․선택적 공동소송인의 추가를 허용하고 있음을 유념해야 한다.

 

⑴ 새로운 당사자의 추가는 불허

 

◦ 사망자를 피고로 소를 제기하였다가 상속인으로 당사자표시정정을 하면서 일부 누락된 상속인을 항소심에서 추가(대법원 1974. 7. 16. 선고 73다1190 판결)

 

◦ 상고하지 아니하였던 다른 당사자를 상고인으로 추가(대법원 1991. 6. 14. 선고 91다8333 판결)

 

⑵ 동일성이 전혀 없는 변경의 불허

 

◦원고 갑→원고 을(을은 갑의 아버지임)(대법원 1970. 3. 10. 선고 69다2161 판결)

 

⑶ 법인이나 법인이 아닌 사단과 그 대표자 개인간 변경의 불허

 

◦원고 주식회사 ○○ 대표이사 갑→갑(대법원 1986.9.23. 선고 85누953 판결)

 

◦종회의 대표자 개인→종회 자체(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결)

 

◦회사의 대표이사가 개인 명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하고 그 개인 명의의 소를 취하함으로써 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가 신청(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결)

 

◦정보공개거부처분을 받은 개인이 원고로 취소소송을 제기하였다가 항소심에서 원고 표시를 개인에서 시민단체로 정정하면서 그 대표자로 자신의 이름을 기재(대법원 2003. 3. 11. 선고 2002두8459 판결)

 

⑷ 기타

 

그 밖에 이미 고유의 의미의 종중인 것으로 확정된 문중의 성격을 종중유사의 단체로 변경하거나(대법원 1994. 5. 10. 선고 93다53955 판결), 종중원의 자격을 특정 지역 거주자로 제한하는 종중 유사의 단체로 변경하는 것(대법원 1999. 4. 13. 선고 98다50722 판결), 권리능력 없는 사단인 부락의 구성원 중 일부를 부락으로 정정하는 것(대법원 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결), 갑을 공동선조로 하는 종중을 갑의 후손인 을을 공동선조로 하는 종중으로 변경하는 것(대법원 2002. 8. 23. 선고 2001다58870 판결) 등은 불허되었다.

 

7. 대상판결의 내용분석 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.994-996 참조]

 

가. 원심은 ‘이 사건 소 제기 당시’를 기준으로 당사자능력을 판단함

 

⑴ 이 사건 소송에서 원고는 ‘지역주택조합’으로 기재되어 있고, 소송 진행 과정에서 원고는 ‘추진위원회’가 발전하여 ‘지역주택조합’으로 완성되었다는 취지로 주장하여 왔다.

 

⑵ 원심은 ‘이 사건 소 제기 당시’를 기준으로 ‘추진위원회’의 당사자능력이 구비되어 있지 않다는 이유로 이 사건 소를 각하하였다.

원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 비롯된 것으로 보인다.

 

① 이 사건에서 원고의 주장이 받아들여지기 위해서는, 어떠한 방식으로든 ‘지역주택조합’이 이 사건 매매약정서의 당사자로 인정이 되어야 한다.

그런데 이 사건 매매약정서 작성 당시부터 이 사건 소 제기 시점까지 ‘지역주택조합’은 설립되어 있지도 않았고, 이는 ‘추진위원회’가 진행한 일들이다.

그렇다면 이 사건 소송은 실질적으로 ‘추진위원회’가 제기한 것으로 볼 수밖에 없고, ‘지역주택조합’인 원고가 ‘추진위원회’와 동일성이 인정되거나 이를 승계한 당사자라고 주장하는 것은 당사자 표시 정정을 하려는 시도에 해당한다.

 

② 그러나 업무대행사와 피고 사이의 갈등이 있었던 점, 지역주택조합의 임시총회 및 창립총회 등 설립 과정이 추진위원회 구성원들과 다른 사람들에 의해 진행된 점 등 소 제기 이후의 제반 사정에 비추어 볼 때, ‘지역주택조합’과 ‘추진위원회’ 사이의 동일성이 인정되기 어려우므로, 당사자 표시 정정을 받아줄 수 있는 사안이 아니다.

결과적으로 이 사건 소송의 당사자능력 구비 여부는 실질적으로 소를 제기한 ‘추진위원회’ 를 기준으로 판단하여야 한다.

 

나. 대법원은 이 사건 소송의 당사자는 처음부터 ‘지역주택조합’이라고 봄

 

⑴ 대법원은 이 사건 소송의 당사자는 처음부터 ‘지역주택조합’이고, 당사자능력의 구비 여부 역시 지역주택조합을 기준으로 판단하여야 한다고 보았다.

 

⑵ 소장에서부터 이전등기를 구하는 대상인 원고가 ‘지역주택조합’으로 기재되어 있는 것은 물론이고, 원심에서 정리된 원고의 주장 역시도 ‘지역주택조합’이 당사자임을 강조하고 있는 취지이며, 청구원인 역시 이 사건 매매약정서의 효력이 ‘지역주택조합’에게 미친다는 것을 전제로 하고 있다.

 

⑶ 당사자 확정의 문제와 당사자의 동일성 판단은 별개의 문제이므로, 설령 ‘지역주택조합’의 임원진과 당초 ‘추진위원회’의 임원진이 다르다는 등의 사유로 양자 사이의 동일성이 인정되지 않더라도, 그러한 이유로 당초 소를 제기한 ‘추진위원회’를 기준으로 당사자능력 구비 여부를 판단할 것이 아니라 당사자로 확정된 ‘지역주택조합’을 기준으로 판단하여야 한다.

 

⑷ 소 제기 시점에 지역주택조합이 완전한 비법인사단으로 설립된 상황이 아니더라도, 소송 진행 중 창립총회를 거치는 등 당사자능력도 구비하게 되었다.