【일임매매 및 투자일임업】《자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제17조를 위반하여 관계당국에 투자일임업을 등록하지 않은 자와 사이에 체결된 투자일임계약이 사법(私法)상 무효인지 여부(대법원 2019. 6. 13. 선고 2018다258562 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 일임매매 및 투자일임업 [이하 대법원판례해설 제119호, 김유성 P.313-351 참조]
가. 일임매매
⑴ 일임매매의 정의
일임매매란, 투자자로부터 금융투자상품에 대한 투자판단의 전부 또는 일부를 일 임받아 투자자별로 구분하여 금융투자상품의 취득․처분 그 밖의 방법으로 운용하는 행위를 말한다(자본시장법 제71조 제6호).
⑵ 투자일임업
자본시장법상 ‘투자일임업’이란 투자자로부터 금융투자상품 등에 대한 투자판단의 전부 또는 일부를 일임받아 투자자별로 구분하여 금융투자상품 등을 취득․처분, 그 밖의 방법으로 운용하는 것을 영업으로 하는 것을 말한다(자본시장법 제6조 제8항).
일임매매를 영업으로 하는 것을 투자일임업으로 정의하고 있다.
⑶ 불특정금전신탁
위탁자가 신탁재산인 금전의 운용방법을 지정하지 아니하는 금전신탁을 의미한다 (자본시장법 제103조 제3항, 자본시장법 시행령 제103조 제2호).
1인의 위탁자가 위탁한 금전을 불특정금전신탁으로 단독 운용하는 것은 신탁업에 해당한다.
위탁자의 지정 없이 수탁자가 금전을 관리한다는 점에서 일임매매와 유사하나, 위탁자가 수탁자에게 재산을 이전하는 점에서(신탁법 제2조), 일임매매와 차이가 있다.
⑷ 임의매매
자신이 관리하는 투자자 계좌의 주식 등 금융투자상품을 투자자의 주문 없이 임의로 처분하는 경우를 말한다.
자본시장법은 임의매매금지규정을 두고(자본시장법 제70조), 그 위반에 대하여는 처벌규정을 두고 있다(자본시장법 제444조 제7호).
투자매매업자 등이 투자자의 위탁 없이 또는 위탁계약에 따른 권한 범위를 넘는 거 래를 한 경우에도 증권시장에서의 매매가 무효로 되는 것은 아니다.
그러나 투자자가 그 거래를 추인하지 않은 이상 투자자에게 그 매매의 결과를 귀속시킬 수 없다.
이 경우 투자자로서는 투자매매업자 등에 대하여 거래를 추인하여 유효를 주장하거 나, 거래가 투자자에 대하여는 무효임을 전제로 거래대금 상당액의 예탁금의 반환을 청구할 수 있다.
투자자가 임의매매를 추인한 경우 종전의 임의매매가 적법, 유효한 거래로 되므로 그로 인한 손익은 모두 투자자에게 귀속된다.
투자자가 임의매매를 추인하면 임의매매에 대한 손해배상청구도 할 수 없다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다49128 판결).
나. 구 증권거래법상 일임매매의 사법상 효력
⑴ 증권회사가 체결한 포괄적 일임매매의 효력(= 유효)
구 증권거래법상 증권회사는 ‘투자일임업’을 겸영할 수 있었다(구 증권거래법 시행령 제36조의2 제1항 제3호).
증권회사는 투자일임업을 겸영하지 않아도 제한적인 범위 내에서 일임매매가 허용되었다.
위 일임매매는 수량, 가격 및 매매시기에 한해서만 일임이 허용되었다(구 증권거래법 제107조).
그러나 실제로는 일임매매가 대부분 증권의 수량․가격․매매시기뿐만 아니라 그 종류와 종목까지 일임받아 행해졌고, 이로 인한 투자자와의 분쟁이 잦았으며, 2002～2004년 사이에 금융감독원의 증권부문에 대한 분쟁조정신청 건수 중 일임매매 관련 분쟁의 비중은 약 30% 정도였다고 한다.
판례는 대법원 1979. 3. 27. 선고 78다2483, 2484 판결 이래 위 법상 허용되는 일임 매매 이외의 증권회사와 사이의 ‘포괄적 일임매매’도 유효한 것으로 판시하였다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다49128 판결).
⑵ 미등록 투자일임업자 등이 체결한 포괄적 일임매매의 효력(= 유효)
판례는 미등록 투자일임업자 등이 체결한 포괄적 일임매매도 유효한 것으로 판시하였다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002다46621 판결 : 원고들이 선물거래에 관하여 개인인 피고 2 및 미등록 투자자문회사인 피고 ○○ 투자자문 주식회사와 사이에 체결한 포괄적 투자일임계약의 유효성을 인정한 사례).
다. 투자일임업 제도의 변천
1997년 증권거래법 개정 시 투자자문업자 및 증권회사의 겸영업무로서 투자일임 업 제도가 도입되었고, 최초 도입 당시에는 허가제로 운영하였으나, 과도한 진입장벽이라는 비판에 따라 1999년 등록제로 변경되었다.
2004년 구 자산운용업법 제정으로 구 증권거래법상 투자자문업과 투자일임업이 자산운용업법으로 이관되었다.
구 증권거래법상 투자일임업은 유가증권만을 대상으로 하였으나, 구 자산운용업법 은 파생상품과 부동산 등으로 투자대상을 확대하였다(구 자산운용업법 시행령 제4 조 제1항).
2. 자본시장법상 투자일임업과 일임매매 [이하 대법원판례해설 제119호, 김유성 P.313-351 참조]
가. 자본시장법의 제정 및 시행
자본시장법은 ① 포괄적 금융투자상품개념의 도입, ② 기능별 규제의 도입, ③ 업무범위의 확대, ④ 투자자 보호의 강화 등 4가지 점에 주력하고 있다.
자본시장법은 구 증권거래법 등에 비하여 법의 적용대상인 금융투자상품의 범위를 대폭 확대하였고, 동일한 금융투자업은 동일한 규제를 받도록 하였으며, 금융투자업자의 업무범위를 확대하였다.
투자자를 일반투자자와 전문투자자로 구분하고, 일반투자자에 대한 설명의무, 투자목적 등 파악 의무, 적합성 원칙 등을 내용으로 투자권유와 관련한 투자자 보호를 강화하였다.
나. 자본시장법상 투자일임업과 일임매매
⑴ 구 증권거래법과의 차이점 등
자본시장법 제정 과정에서 일임매매거래의 제한적 허용규정은 삭제되었다.
자본시장법상 일임매매를 하고자 하는 금융투자업자는 투자일임업등록을 하고 그에 대한 영업행위규제 등 법규제를 준수하여야 한다.
투자일임업 관련 진입규제는 구 자산운용업법과 동일(구 자산운용업법 제145조 제1항 제2호)하게 등록제이다.
⑵ 유사투자자문업에 관한 최근 입법례
불특정 다수인을 대상으로 하여 발행되는 간행물, 전자우편 등에 의하여 금융투자상품에 대한 투자판단 또는 금융투자상품의 가치에 관한 조언 등을 하는 것을 업으로 영위하는 자(유사투자자문업자)는 금융위원회에 신고하여야 한다(자본시장법 제101조 제1항).
2017년말 기준 1,596개의 유사투자자문업자가 신고 및 활동을 하고 있으나, 최근 유사투자자문업자가 시세조종 등을 목적으로 허위사실을 유포한 이른바 ‘청담동 주식부자 사건’과 같이 유사투자자문업자의 불법행위 및 피해사례가 다수 발생하고, 피해자 구제에 어려움이 발생하자, 유사투자자문업 신고를 수리하지 아니할 법적 근거 신설, 신고 시 교육의무 부과, 신고사항 직권말소 사유 신설, 금융감독원의 감독권한 부여 등을 내용으로 자본시장법 제101조를 개정하였다 [2018. 12. 31. 법률 제16191호로 개정된 자본시장법(2019. 7. 1. 시행)].
다. 자본시장법상 투자일임업자 등록절차 등
⑴ 투자일임업 등록
금융투자업등록을 하지 아니하고는 투자일임업을 영위할 수 없고(자본시장법 제335
17조), 미등록 영업행위는 형사처벌된다(자본시장법 제445조 제1호).
⑵ 등록요건
등록요건을 요약해 보면, 다음과 같다.
◎ 법적 형태: ① 상법상 주식회사이거나 ② 일정 범위의 금융기관(자본시장법 제18 조 제2항 제1호, 자본시장법 시행령 제21조 제1항) 등의 법적 형태
◎ 최저자본금: 일반투자자 및 전문투자자를 대상으로 하는 경우에는 15억 원, 전문투자자만을 대상으로 하는 경우에는 5억 원(자본시장법 시행령 제21조 제1항, [별표 3])
◎ 기타 요건: ① 상근 임직원 2인 이상의 투자운용인력(자본시장법 제18조 제2항 제3호, 자본시장법 시행령 제21조 제4항), ② 금융투자업자와 투자자 등 이해상충을 방지하기 위한 체계를 갖출 것(자본시장법 제18조 제2항 제6호, 자본시장법 시행령 제21조 제8항)
◎ 경영건전성 요건: ① 경영건전성 기준 등 시행령이 정하는 건전한 재무상태와 사회적 신용을 갖출 것(자본시장법 제18조 제2항 제5의2호, 자본시장법 시행령 제21 조 제7항, 제16조 제8항), ② 대주주도 최근 5년간 금융 관련 법령을 위반하여 벌금형 이상에 상당하는 형사처벌을 받은 사실이 없는 등 시행령이 정하는 사회적 신용을 갖출 것(자본시장법 제18조 제2항 제5호, 자본시장법 시행령 제21조 제5항)
⑶ 등록절차
금융위원회는 등록신청서 접수 이후 그 내용을 검토하여 2개월 이내에 금융투자업등록 여부를 결정하고, 통지하여야 한다(자본시장법 제19조 제2항 전단).
이때 금융위원회에 심사권이 있는지가 문제 된다.
구체적으로, 자본시장법이 금융위는 금융투자업등록의 신청내용에 관한 사실 여부를 확인하고, 그 신청내용이 법 제18조 제2항의 등록요건을 충족하는지 여부를 ‘검토’하여야 한다고 규정하고 있어(자본시장법시행령 제22조 제4항), 등록 시의 ‘검토’와 인가 시의 ‘심사’를 동일한 것으로 볼 것인지 문제 된다.
이에 대하여 ① 자본시장법은 금융위가 등록요건을 갖추지 아니한 경우 등 법률에서 규정하고 있는 객관적인 등록거부사유에 해당하지 않을 경우에는 등록을 거부하지 못한다는 규정을 두고 있는 점(법 제19조 제4항), ② 인가요건과는 달리 등록요건에는 사업계획의 건전성, 타당성과 같은 실질적 기준을 의도적으로 배제한 점 등에 비추어 등록 시 금융위의 ‘검토’는 인가 시의 ‘심사’와는 달리 주로 형식적 요건으로 구성되어 있는 등록요건의 구비 여부에 대한 형식적 심사권만을 의미하는 것으로 봄이 상당하다는 견해가 있다.
등록요건을 구체적으로 살펴보면, 입법자는 등록제를 통하여 투자일임업의 운영 자격을 자본시장 관련 전문성을 가진 전문가나 공적인 성격을 가진 자로 등록자격을 엄격히 제한하여 자본시장의 거래질서를 유지하려고 한 것으로 보이지 않는다. 등록요건이 객관적으로 정형화되어 있을 뿐 아니라, 금융위원회의 심사권한은 형식적 심사권에 불과하고, 투자자 보호 등을 이유로 등록을 거부할 수 없기 때문이다.
