【판례<대표이사의 감시의무위반, 감사인의 감사업무수행 시 주의의무, 내부통제시스템>】《STX 조선해양 분식회계 사건에서 주주에 대한 대표이사와 회계법인의 손해배상책임(대법원 2022. 7...

【판례<대표이사의 감시의무위반, 감사인의 감사업무수행 시 주의의무, 내부통제시스템>】《STX 조선해양 분식회계 사건에서 주주에 대한 대표이사와 회계법인의 손해배상책임(대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다202146 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [주식 또는 신주인수권증권 투자자인 원고들이 대표이사 및 회계법인에 대하여 분식회계로 인한 손해배상을 구하는 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 증권 취득자가 사업보고서 제출 당시의 주식회사 대표이사에게 사업보고서의 허위기재 등으로 입은 손해의 배상을 청구하는 경우, 배상의무자의 면책요건으로 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조 제1항 단서에서 정한 ‘상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음’의 의미

 

[2] 대표이사가 부담하는 다른 대표이사나 업무담당이사의 업무집행에 관한 감시의무의 내용 / 대규모 회사에서 대표이사와 업무담당이사가 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담하여 처리하는 것이 불가피하다는 사정만으로 대표이사가 다른 대표이사나 이사들의 업무집행에 관한 감시의무를 면하는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 경우 구축하여야 할 내부통제시스템의 형태 / 대표이사가 회계부정이나 오류를 사전적으로 예방하고 사후적으로 적발·시정할 수 있는 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 하는 노력을 전혀 하지 않거나 위와 같은 시스템을 통한 감시·감독의무의 이행을 의도적으로 외면하여 다른 이사 등의 회계업무에 관한 위법한 업무집행을 방지하지 못한 경우, 감시의무를 게을리한 것인지 여부(적극) / 내부통제시스템이 합리적으로 구축되고 정상적으로 운영되었는지 판단하는 기준과 이에 관한 증명책임의 소재(=손해배상책임을 면하고자 하는 이사 등) 및 이는 회계업무와 관련하여 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따른 내부회계관리제도가 도입되거나 재무담당임원(CFO)이 임명되어 있는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

 

[3] 민사재판에서 관련 형사사건 판결에서 인정된 사실을 배척할 수 있는지 여부(적극)

 

[4] 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따른 감사업무를 수행할 때 감사인이 부담하는 주의의무의 내용 및 같은 법 제5조 제2항에 따라 마련된 회계감사기준이 감사인의 주의의무 위반 여부를 판단할 때 주요한 기준이 되는지 여부(원칙적 적극) / 회계업무나 피감사회사가 속한 업종의 특성, 피감사회사가 속한 경영상황 등에 비추어 회계업무가 처리되는 과정에서 부정이나 오류가 개입되기 쉬운 사항이 있는 경우, 이에 대한 감사절차를 통상의 경우보다 엄격하게 진행하여야 하는지 여부(적극)

 

[5] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제170조 제1항, 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률 제17조 제2항에 근거한 감사보고서의 거짓 기재로 인한 손해배상책임의 경우, 감사인은 손해의 전부 또는 일부와 감사보고서의 거짓 기재 사이에 인과관계가 없다는 점을 증명하여 책임의 전부 또는 일부를 면할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 인과관계 부존재 사실을 증명하는 방법 / 허위공시 등 위법행위 이후 주식 가격의 형성이나 그 위법행위 공표 이후 주식 가격의 하락이 해당 허위공시 등 위법행위 때문인지가 불분명하다는 증명만으로 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제170조 제2항에 따른 손해액의 추정이 깨지는지 여부(소극) / 허위공시 등의 위법행위가 있었던 사실이 정식으로 공표되기 전에 투자자가 매수한 주식을 모두 처분하였다는 사실의 증명만으로 인과관계 부존재가 증명되었다고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 위 법리는 주권의 거래로 인한 손해액 산정뿐만 아니라 신주인수권증권의 거래로 인한 손해액 산정에서도 그대로 적용되는지 여부(적극)

 

[6] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조, 제170조가 적용되는 손해배상청구소송에서도 과실상계 또는 책임제한을 할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 과실상계 또는 책임제한에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(적극)

 

【판결요지】

 

[1] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12383호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제162조 제1항의 규정을 근거로 증권의 취득자가 사업보고서를 제출할 당시의 주식회사 대표이사에 대하여 사업보고서의 허위기재 등으로 입은 손해의 배상을 청구하는 경우, 배상의무자인 대표이사가 책임을 면하기 위해서는 자신이 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음을 증명하여야 한다(제162조 제1항 단서). 여기서 ‘상당한 주의를 하였다’란 대표이사가 자신의 지위에서 재무제표 작성·공시업무와 관련하여 선량한 관리자로서 갖는 주의의무나 감시의무를 제대로 수행하였다는 것을 가리킨다. ‘상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음’을 증명한다는 것은 ‘대표이사로서 위와 같은 주의의무나 감시의무를 제대로 수행한 후 허위기재 등이 없다고 믿을 만한 합리적인 근거가 있었고 또한 실제로 그렇게 믿었음’을 증명하는 것을 뜻한다.

 

[2] 이사는 다른 업무담당이사가 법령을 준수하여 업무를 수행하도록 감시·감독할 의무를 진다. 특히 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로(상법 제389조 제3항, 제209조 제1항), 모든 직원의 직무집행을 감시할 의무를 부담함은 물론, 이사회의 구성원으로서 다른 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 권한과 책임이 있다. 따라서 대표이사는 다른 대표이사나 업무담당이사의 업무집행으로 작성된 재무제표의 중요사항에 허위기재 등을 의심할 만한 사유가 있는데도 적절한 조치를 취하지 않고 방치해서는 안 된다.

 

위와 같은 이사의 감시의무의 구체적인 내용은 회사의 규모나 조직, 업종, 법령의 규제, 영업상황과 재무상태에 따라 크게 달라질 수 있다. 고도로 분업화되고 전문화된 대규모 회사에서 대표이사와 업무담당이사가 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담하여 처리하는 것이 불가피한 경우라고 할지라도 그러한 사정만으로 다른 대표이사나 이사들의 업무집행에 관한 감시의무를 면할 수 없다. 그러한 경우 합리적인 정보·보고시스템과 내부통제시스템(이하 ‘내부통제시스템’이라 한다)을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 노력을 다해야 한다. 이러한 내부통제시스템은 회사가 사업운영상 준수해야 하는 제반 법규를 체계적으로 파악하여 그 준수 여부를 관리하고, 위반사실을 발견한 경우 즉시 신고 또는 보고하여 시정조치를 강구할 수 있는 형태로 구현되어야 한다.

 

특히 회사 업무의 전반을 총괄하여 다른 이사의 업무집행을 감시·감독해야 할 지위에 있는 대표이사는 회계부정이나 오류를 사전적으로 예방하고 사후적으로 적발·시정할 수 있는 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 노력을 다해야 한다. 만일 대표이사가 이러한 노력을 전혀 하지 않거나 위와 같은 시스템을 통한 감시·감독의무의 이행을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사 등의 회계업무에 관한 위법한 업무집행을 방지하지 못하였다면, 대표이사로서 감시의무를 게을리하였다고 볼 수 있다.

 

내부통제시스템이 합리적으로 구축되고 정상적으로 운영되었는지는 어떠한 제도가 도입되어 있고 어떠한 직위가 존재하였다고 해서 곧바로 긍정할 수 있는 것은 아니다. 제도의 내용이나 직위에 부여된 임무가 무엇인지, 그러한 제도가 실질적으로 운영되고 있고 임무가 정상적으로 수행되었는지를 살펴 판단해야 하고, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12383호로 개정되기 전의 것) 제162조에 근거한 손해배상책임을 면하고자 하는 이사 등이 이를 증명해야 한다. 이는 회계업무와 관련하여 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 전부 개정되기 전의 것)에 따른 내부회계관리제도가 도입되거나 재무담당임원(CFO)이 임명되어 있는 경우에도 마찬가지이다.

 

[3] 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서 유력한 증거자료가 되지만, 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다. 더욱이 형사재판에서 유죄판결은 공소사실에 대하여 증거능력 있는 엄격한 증거에 의하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도의 확신을 가지게 하는 증명이 있다는 의미가 있는 반면, 무죄판결은 그러한 증명이 없다는 의미일 뿐이지 공소사실의 부존재가 증명되었다는 의미는 아니다.

 

[4] 감사인은 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외부감사법’이라 한다)에 따라 주식회사에 대한 감사업무를 수행할 때 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 회계감사기준에 따라 감사를 실시함으로써 피감사회사의 재무제표에 대한 적정한 의견을 표명하지 못함으로 인한 이해관계인의 손해를 방지하여야 할 주의의무가 있다(제1조, 제5조 제1항). 구 외부감사법 제5조 제2항에 따르면 회계감사기준은 한국공인회계사회가 정하며, 그에 따라 마련된 회계감사기준은 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 것으로서 감사인의 위와 같은 주의의무 위반 여부에 대한 판단의 주요한 기준이 된다.

 

구 회계감사기준(2005. 3. 29. 제정되고 2007. 12. 21. 개정되어 2007. 12. 28.부터 시행된 것, 이하 ‘회계감사기준’이라 한다)에 따르면 감사인은 감사 대상인 재무제표가 부정이나 오류에 의해 중요한 부분이 왜곡되어 있을 가능성이 있다는 ‘전문가적 의구심’을 가지고 감사업무를 계획·수행해야 한다(회계감사기준 200의 2.3). 그와 같이 감사업무를 수행하는 과정에서 부정이나 오류를 시사하는 사정이 발견된 경우에는 이를 간과하여서는 안 되고 그로 인해 실제로 재무제표가 중요하게 왜곡되었는지를 결정하는 데 적합한 정도의 감사절차를 진행해야 하므로, 경영자의 진술이나 피감사회사가 제출한 자료 등을 신중한 확인절차 없이 그대로 신뢰해서는 안 된다(회계감사기준 240의 3, 500의 1.2 등 참조). 마찬가지로, 회계업무나 피감사회사가 속한 업종의 특성, 피감사회사가 속한 경영상황 등에 비추어 회계업무가 처리되는 과정에서 부정이나 오류가 개입되기 쉬운 사항이 있다면 그에 대한 감사절차도 통상의 경우보다 엄격하게 진행해야 한다.

 

[5] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12383호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라 한다) 제170조 제1항, 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조 제2항에 근거한 감사보고서의 거짓 기재로 인한 손해배상책임의 경우, 손해액은 구 자본시장법 제170조 제2항에 따라 산정된 금액으로 추정되고, 감사인은 구 자본시장법 제170조 제3항에 따라 손해의 전부 또는 일부와 감사보고서의 거짓 기재 사이에 인과관계가 없다는 점을 증명하여 책임의 전부 또는 일부를 면할 수 있다. 이러한 손해 인과관계 부존재 사실의 증명은 직접적으로 문제 된 감사보고서의 거짓 기재가 손해 발생에 아무런 영향을 미치지 않았다는 사실이나 부분적 영향을 미쳤다는 사실을 증명하는 방법 또는 간접적으로 문제 된 감사보고서의 거짓 기재 이외의 다른 요인에 의하여 손해의 전부 또는 일부가 발생하였다는 사실을 증명하는 방법으로 가능하다. 이때 투자자 보호의 측면에서 손해액을 추정하는 구 자본시장법 제170조 제2항의 입법 취지에 비추어 볼 때, 예컨대 허위공시 등 위법행위 이후 매수한 주식의 가격이 하락하여 손실이 발생하였는데 허위공시 등 위법행위 이후 주식 가격의 형성이나 그 위법행위 공표 이후 주식 가격의 하락의 원인이 문제 된 해당 허위공시 등 위법행위 때문인지가 불분명하다는 정도의 증명만으로는 손해액의 추정이 깨진다고 볼 수 없다.

 

허위공시 등의 위법행위가 있었던 사실이 정식으로 공표되기 이전에 투자자가 매수한 주식을 허위공시 등의 위법행위로 말미암아 부양된 상태의 주가에 모두 처분하였다고 하더라도 그 공표일 이전에 허위공시 등의 위법행위가 있었다는 정보가 미리 시장에 알려진 경우에는 주가가 이로 인한 영향을 받았을 가능성을 배제할 수 없다. 이러한 정보가 미리 시장에 알려지지 않았다는 사정을 증명하거나 다른 요인이 주가에 미친 영향의 정도를 증명하거나 또는 매수시점과 매도시점에서 허위공시 등의 위법행위가 없었더라면 존재하였을 정상적인 주가까지 증명하는 등의 사정이 없는 한, 공표 전 매각분이라는 사실의 증명만으로 인과관계 부존재가 증명되었다고 할 수는 없다. 특히 문제 된 허위공시의 내용이 분식회계인 경우에는 그 성질상 주가에 미치는 영향이 분식회계 사실의 공표를 갈음한다고 평가할 만한 유사정보(예컨대 외부감사인의 한정의견처럼 회계투명성을 의심하게 하는 정보, 회사의 재무불건전성을 드러내는 정보 등)의 누출이 사전에 조금씩 일어나기 쉽다는 점에서 더더욱 공표 전 매각분이라는 사실 자체의 증명만으로 인과관계 부존재가 증명되었다고 보기는 어렵다.

 

구 자본시장법 제170조 제2항은 ‘증권’을 대상으로 하고 있을 뿐 그 종류를 한정하고 있지 않고, 구 자본시장법에서 말하는 ‘증권’에는 주권뿐만 아니라 신주인수권증권이 포함된다(제4조 제1항, 제4항). 따라서 위 법리는 주권의 거래로 인한 손해액 산정뿐만 아니라 신주인수권증권의 거래로 인한 손해액 산정에서도 그대로 적용된다.

 

[6] 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12383호로 개정되기 전의 것) 제162조, 제170조가 적용되는 손해배상청구소송의 경우에도 손해의 공평한 부담이라는 손해배상법의 기본 이념이 적용되어야 하므로, 피해자에게 손해의 발생과 확대에 기여한 과실이 있는 사정을 들어 과실상계를 하거나 공평의 원칙에 기하여 책임을 제한할 수 있다.

 

주식 가격의 변동요인은 매우 다양하고 여러 요인이 동시에 복합적으로 영향을 미치므로 어느 특정 요인이 언제 어느 정도의 영향력을 발휘한 것인지를 가늠하기가 극히 어렵다. 따라서 사업보고서 등이나 감사보고서의 거짓 기재 이외에도 매수한 때부터 손실이 발생할 때까지의 기간 동안 해당 기업이나 주식시장의 전반적인 상황의 변화 등도 손해 발생에 영향을 미쳤을 것으로 인정되나 성질상 그와 같은 다른 사정에 의하여 생긴 손해액을 일일이 증명하는 것이 극히 곤란한 경우가 있다. 이러한 경우 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그러한 사정을 들어 손해배상액을 제한할 수 있다. 한편 손해배상사건에서 과실상계나 손해부담의 공평을 기하기 위한 책임제한에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2424-2434 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원심 공동피고 STX 조선해양은 총공사예정원가를 과소계상하고 호선별 발생원가를 임의로 이전시킴으로써 매출총이익을 과대계상하는 등의 방식으로 제42기부터 제46기까지 재무제표를 허위로 작성하였다.

 

⑵ 피고 삼정은 STX조선해양의 감사인으로서 제45기와 제46기 재무제표에 대한 회계감사를 실시한 후 ‘적정의견’을 기재한 감사보고서를 작성하였다.

 

⑶ 제45기 재무제표가 포함된 사업보고서와 그에 대한 감사보고서는 2012. 3.경 공시되었고, 제46기 재무제표가 포함된 사업보고서와 그에 대한 감사보고서는 2013. 3.경 공시되었다.

 

⑷ 위와 같은 분식회계 사실 등으로 STX조선해양이 발행한 주식은 2014. 2. 6. 거래가 정지되었고, 2014. 4. 15. 상장폐지되었다.

 

⑸ 원고들은 STX조선해양이 발행한 주식 또는 신주인수권증권을 취득한 사람들로서 위와 같은 STX조선해양이나 피고 삼정의 허위공시로 손해를 입었다고 주장하면서 STX조선해양과 당시 대표이사이던 피고 2, 피고 삼정에 대해 구 자본시장법을 근거로 손해배상을 청구하였다.

 

⑹ 원심은 다음과 같은 이유로 손해배상책임을 인정하면서 피고 2의 손해배상책임을 전체 손해의 60%로, 피고 삼정의 손해배상책임을 전체 손해의 30%로 제한하였다.

① 피고 2는 STX조선해양에 회계업무를 적정하게 감시ㆍ감독할 수 있는 내부통제시스템을 구축하지 않았고, 재무제표 기재사항의 진실성에 관하여 의심할 만한 사정이 존재하였음에도 대표이사로서 적절한 조치를 취하지 않음으로써 STX조선해양의 회계가 부정하게 처리되는 것을 방지할 주의의무를 소홀히 하였으므로 구 자본시장법 제162조 제1황 단서의 ‘상당한 주의’를 다한 것으로 볼 수 없다.

② 피고 삼정은 감사인으로서 STX조선해양의 제45기와 제46기 재무제표에 대한 외부감사를 수행할 당시 총공사 예정원가 추정 및 호선별 발생원가 집계 부분과 관련하여 부정이나 오류를 시사하는 의심스러운 사정이 존재하였으므로 이에 관하여 전문가적 의구심을 가지고 충분하고 적합한 감사증거를 확보하여 일반적인 수준을 넘는 추가 감사절차를 수행했어야 함에도 이를 게을리하였고, 피고 삼정은 구 자본시장법 제170조 제3항이 정하는 ‘손해액의 전부 또는 일부가 허위공시로써 발생한 것이 아님’을 증명하였다고 볼 수 없다.

 

⑺ 대법원은 원심판결 이유를 수긍하고 상고를 기각하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 대표이사가 상당한 주의를 하였음에도 분식회계로 인한 허위공시를 알 수 없었음(자본시장법 제162조 제1항 단서)의 의미 및 회계부정에 관한 감시의무 위반 판단기준, ② 회계법인의 감사상 주의의무 위반 판단기준, ③ 분식회계 공표 전 매각 부분ㆍ매각하지 않은 주식의 공표 전 주가 하락분 부분에 대한 손해 인과관계 추정 복멸 여부(소극) 및 신주인수권증권에 대하여 자본시장법상 손해액 추정규정이 적용되는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 대표이사의 주의의무 또는 감시의무와 내부통제시스템에 관한 법리

구 자본시장법 제162조 제1항의 규정을 근거로 증권의 취득자가 사업보고서를 제출할 당시의 주식회사 대표이사에 대하여 사업보고서의 허위기재 등으로 입은 손해의 배상을 청구하는 경우, 배상의무자인 대표이사가 책임을 면하기 위해서는 자신이 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음을 증명하여야 한다(제162조 제1항 단서). 여기서 ‘상당한 주의를 하였다’란 대표이사가 자신의 지위에서 재무제표 작성ㆍ공시업무와 관련하여 선량한 관리자로서 갖는 주의의무나 감시의무를 제대로 수행하였다는 것을 가리킨다. ‘상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음’을 증명한다는 것은 ‘대표이사로서 위와 같은 주의의무나 감시의무를 제대로 수행한 후 허위기재 등이 없다고 믿을 만한 합리적인 근거가 있었고 또한 실제로 그렇게 믿었음’을 증명하는 것을 뜻한다(대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다81981 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다76253 판결 등 참조).

이사는 다른 업무담당이사가 법령을 준수하여 업무를 수행하도록 감시ㆍ감독할 의무를 진다. 특히 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로(상법 제389조 제3항, 제209조 제1항), 모든 직원의 직무집행을 감시할 의무를 부담함은 물론, 이사회의 구성원으로서 다른 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 권한과 책임이 있다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다222368 판결 참조). 따라서 대표이사는 다른 대표이사나 업무담당이사의 업무집행으로 작성된 재무제표의 중요사항에 허위기재 등을 의심할 만한 사유가 있는데도 적절한 조치를 취하지 않고 방치해서는 안 된다.

위와 같은 이사의 감시의무의 구체적인 내용은 회사의 규모나 조직, 업종, 법령의 규제, 영업상황과 재무상태에 따라 크게 달라질 수 있다. 고도로 분업화되고 전문화된 대규모 회사에서 대표이사와 업무담당이사가 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담하여 처리하는 것이 불가피한 경우라고 할지라도 그러한 사정만으로 다른 대표이사나 이사들의 업무집행에 관한 감시의무를 면할 수 없다. 그러한 경우 합리적인 정보ㆍ보고시스템과 내부통제시스템(이하 ‘내부통제시스템’이라 한다)을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 노력을 다해야 한다. 이러한 내부통제시스템은 회사가 사업운영상 준수해야 하는 제반 법규를 체계적으로 파악하여 그 준수 여부를 관리하고, 위반사실을 발견한 경우 즉시 신고 또는 보고하여 시정조치를 강구할 수 있는 형태로 구현되어야 한다.

특히 회사 업무의 전반을 총괄하여 다른 이사의 업무집행을 감시․감독해야 할 지위에 있는 대표이사는 회계부정이나 오류를 사전적으로 예방하고 사후적으로 적발ㆍ시정할 수 있는 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 노력을 다해야 한다. 만일 대표이사가 이러한 노력을 전혀 하지 않거나 위와 같은 시스템을 통한 감시․감독의무의 이행을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사 등의 회계업무에 관한 위법한 업무집행을 방지하지 못하였다면, 대표이사로서 감시의무를 게을리하였다고 볼 수 있다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다68636 판결, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다222368 판결 등 참조).

내부통제시스템이 합리적으로 구축되고 정상적으로 운영되었는지는 어떠한 제도가 도입되어 있고 어떠한 직위가 존재하였다고 해서 곧바로 긍정할 수 있는 것은 아니다. 제도의 내용이나 직위에 부여된 임무가 무엇인지, 그러한 제도가 실질적으로 운영되고 있고 임무가 정상적으로 수행되었는지를 살펴 판단해야 하고, 구 자본시장법 제162조에 근거한 손해배상책임을 면하고자 하는 이사 등이 이를 증명해야 한다. 이는 회계업무와 관련하여 구「주식회사의 외부감사에 관한 법률」(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외부감사법’이라 한다)에 따른 내부회계관리제도가 도입되거나 재무담당임원(CFO)이 임명되어 있는 경우에도 마찬가지이다.

 

⑶ 감사인의 주의의무 위반 여부

감사인은 구 외부감사법에 따라 주식회사에 대한 감사업무를 수행할 때 일반적으로 공정ㆍ타당하다고 인정되는 회계감사기준에 따라 감사를 실시함으로써 피감사회사의 재무제표에 대한 적정한 의견을 표명하지 못함으로 인한 이해관계인의 손해를 방지하여야 할 주의의무가 있다(제1조, 제5조 제1항). 구 외부감사법 제5조 제2항에 따르면 회계감사기준은 한국공인회계사회가 정하며, 그에 따라 마련된 회계감사기준은 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공정ㆍ타당하다고 인정되는 것으로서 감사인의 위와 같은 주의의무 위반 여부에 대한 판단의 주요한 기준이 된다.

피고 회계법인이 ○○○조선해양의 제45기, 제46기 재무제표를 감사할 당시 적용되던 회계감사기준(2005. 3. 29. 제정되고 2007. 12. 21. 개정되어 2007. 12. 28.부터 시행된 것, 이하 ‘회계감사기준’이라 한다)에 따르면 감사인은 감사 대상인 재무제표가 부정이나 오류에 의해 중요한 부분이 왜곡되어 있을 가능성이 있다는 ‘전문가적 의구심’을 가지고 감사업무를 계획ㆍ수행해야 한다(회계감사기준 200의 2.3). 그와 같이 감사업무를 수행하는 과정에서 부정이나 오류를 시사하는 사정이 발견된 경우에는 이를 간과하여서는 안 되고 그로 인해 실제로 재무제표가 중요하게 왜곡되었는지를 결정하는 데 적합한 정도의 감사절차를 진행해야 하므로, 경영자의 진술이나 피감사회사가 제출한 자료 등을 신중한 확인절차 없이 그대로 신뢰해서는 안 된다(회계감사기준 240의 3, 500의 1.2 등 참조). 마찬가지로, 회계업무나 피감사회사가 속한 업종의 특성, 피감사회사가 속한 경영상황 등에 비추어 회계업무가 처리되는 과정에서 부정이나 오류가 개입되기 쉬운 사항이 있다면 그에 대한 감사절차도 통상의 경우보다 엄격하게 진행해야 한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2008다36930 판결, 대법원 2020. 7. 9. 선고 2016다268848 판결 등 참조)

 

⑷ 인과관계의 존부와 손해액 추정

구 자본시장법 제170조 제1항, 구 외부감사법 제17조 제2항에 근거한 감사보고서의 거짓 기재로 인한 손해배상책임의 경우, 손해액은 구 자본시장법 제170조 제2항에 따라 산정된 금액으로 추정되고, 감사인은 구 자본시장법 제170조 제3항에 따라 손해의 전부 또는 일부와 감사보고서의 거짓 기재 사이에 인과관계가 없다는 점을 증명하여 책임의 전부 또는 일부를 면할 수 있다. 이러한 손해 인과관계 부존재 사실의 증명은 직접적으로 문제된 감사보고서의 거짓 기재가 손해 발생에 아무런 영향을 미치지 않았다는 사실이나 부분적 영향을 미쳤다는 사실을 증명하는 방법 또는 간접적으로 문제된 감사보고서의 거짓 기재 이외의 다른 요인에 의하여 손해의 전부 또는 일부가 발생하였다는 사실을 증명하는 방법으로 가능하다. 이때 투자자 보호의 측면에서 손해액을 추정하는 구 자본시장법 제170조 제2항의 입법 취지에 비추어 볼 때, 예컨대 허위공시 등 위법행위 이후 매수한 주식의 가격이 하락하여 손실이 발생하였는데 허위공시 등 위법행위 이후 주식 가격의 형성이나 그 위법행위 공표 이후 주식 가격의 하락의 원인이 문제된 해당 허위공시 등 위법행위 때문인지가 불분명하다는 정도의 증명만으로는 손해액의 추정이 깨진다고 볼 수 없다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다207283 판결, 대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다218099 판결 등 참조).

허위공시 등의 위법행위가 있었던 사실이 정식으로 공표되기 이전에 투자자가 매수한 주식을 허위공시 등의 위법행위로 말미암아 부양된 상태의 주가에 모두 처분하였다고 하더라도 그 공표일 이전에 허위공시 등의 위법행위가 있었다는 정보가 미리 시장에 알려진 경우에는 주가가 이로 인한 영향을 받았을 가능성을 배제할 수 없다. 이러한 정보가 미리 시장에 알려지지 않았다는 사정을 증명하거나 다른 요인이 주가에 미친 영향의 정도를 증명하거나 또는 매수시점과 매도시점에서 허위공시 등의 위법행위가 없었더라면 존재하였을 정상적인 주가까지 증명하는 등의 사정이 없는 한, 공표 전 매각분이라는 사실의 증명만으로 인과관계 부존재가 증명되었다고 할 수는 없다. 특히 문제된 허위공시의 내용이 분식회계인 경우에는 그 성질상 주가에 미치는 영향이 분식회계 사실의 공표를 갈음한다고 평가할 만한 유사정보(예컨대 외부감사인의 한정의견처럼 회계투명성을 의심하게 하는 정보, 회사의 재무불건전성을 드러내는 정보 등)의 누출이 사전에 조금씩 일어나기 쉽다는 점에서 더더욱 공표 전 매각분이라는 사실 자체의 증명만으로 인과관계 부존재가 증명되었다고 보기는 어렵다(구 증권거래법에 관한 대법원 2007. 9. 21. 선고 2006다81981 판결 참조).

구 자본시장법 제170조 제2항은 ‘증권’을 대상으로 하고 있을 뿐 그 종류를 한정하고 있지 않고, 구 자본시장법에서 말하는 ’증권‘에는 주권뿐만 아니라 신주인수권증권이 포함된다(제4조 제1항, 제4항). 따라서 위 법리는 주권의 거래로 인한 손해액 산정뿐만 아니라 신주인수권증권의 거래로 인한 손해액 산정에서도 그대로 적용된다.

 

⑸ ○○○조선해양이 발행한 주식 또는 신주인수권증권 투자자인 원고들이 분식회계로 인한 허위공시로 손해를 입었다고 주장하며 피고 대표이사와 피고 회계법인을 상대로 손해배상을 구한 사건에서, 피고 대표이사와 피고 회계법인의 구 자본시장법상 손해배상책임이 인정된다고 판단하여 상고기각한 사안이다.

 

다. 대상판결(대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다202146 판결)의 개요

 

⑴ 대상판결은 STX조선해양의 분식회계 사건에서 주주에 대한 대표이사와 회계법인의 손해배상책임이 문제된 사안에 관한 것이다.

 

⑵ 원고들은 STX조선해양이 발행한 주식 또는 신주인수권증권을 취득한 자들로서 원심 공동피고 STX조선해양과 그 대표이사, 회계법인을 상대로 자본시장과 금융투자업에 관한 법률을 근거로 손해배상을 청구하였다.

 

⑶ 대상판결의 주요 쟁점은 아래와 같다.

㈎ 피고 대표이사 : ① 대표이사의 감시의무 위반 여부, ② 민사재판에 관련 형사사건 판결에서 인정된 사실의 배척 가부

㈏ 피고 회계법인 : ① 감사인의 감사업무 수행 시 주의의무, ② 손해인과관계 부존재 증명, ③ 과실상계 또는 책임제한

 

3. 분식회계 사건에서 주주에 대한 대표이사와 회계법인의 손해배상책임 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2424-2434 참조]

 

가. 피고 대표이사

 

⑴ [판시사항 1, 2] 대표이사인 배상의무자의 자본시장법상 면책요건과 대표이사의 감시의무‧내부통제시스템 법리

 

㈎ 원고들의 청구원인

 

원고들은 사업보고서에 거짓의 기재가 있다는 이유로 피고 대표이사를 상대로 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12383호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’) 제162조 제1항 제1호에 따라 손해배상청구를 하였고, 피고 대표이사는 구 자본시장법 제162조 제1항 단서에 따른 손해배상책임의 면제를 주장하였다.

● 제162조(거짓의 기재 등에 의한 배상책임)

① 제159조 제1항의 사업보고서·반기보고서·분기보고서·주요사항보고서(이하 "사업보고서등"이라 한다) 및 그 첨부서류 중 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 사업보고서 제출대상법인이 발행한 증권의 취득자 또는 처분자가 손해를 입은 경우에는 다음 각 호의 자는 그 손해에 관하여 배상의 책임을 진다. 다만, 배상의 책임을 질 자가 상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음을 증명하거나 그 증권의 취득자 또는 처분자가 그 취득 또는 처분을 할 때에 그 사실을 안 경우에는 배상의 책임을 지지 아니한다.

1. 그 사업보고서등의 제출인과 제출 당시의 그 사업보고서 제출대상법인의 이사

 

㈏ 구 자본시장법 제162조 제1항 단서의 “상당한 주의를 하였음에도 불구하고 알 수 없었음”의 의미

 

① 구 자본시장법 제162조 제1항을 근거로 손해배상청구를 하는 경우, 그 단서에 의해 사업보고서 제출 당시의 대표이사가 책임을 면하기 위해서는 자신이 “상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음”을 증명하여야 한다.

 

② 대상판결은 “상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음”의 의미에 대하여 다음과 같이 판시하였다.

◎ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다202146 판결(대상판결) : 여기서 ‘상당한 주의를 하였다’란 대표이사가 자신의 지위에서 재무제표 작성·공시업무와 관련하여 선량한 관리자로서 갖는 주의의무나 감시의무를 제대로 수행하였다는 것을 가리킨다. ‘상당한 주의를 하였음에도 불구하고 이를 알 수 없었음’을 증명한다는 것은 ‘대표이사로서 위와 같은 주의의무나 감시의무를 제대로 수행한 후 허위기재 등이 없다고 믿을 만한 합리적인 근거가 있었고 또한 실제로 그렇게 믿었음’을 증명하는 것을 뜻한다.

 

③ 따라서 구 자본시장법 제162조 제1항 단서에 의해 면책되기 위해서는 대표이사가 자신의 지위에서 재무제표 작성ㆍ공시업무와 관련하여 선량한 관리자로서 갖는 주의의무나 감시의무를 제대로 수행하였음이 전제되어야 한다.

 

㈐ 이사의 감시의무의 위반 여부 판단 방법 (= 2가지 기준)

 

① ‘위법하다고 의심할 만한 사유’ 기준

 

종래 대법원 판례는 대표이사가 다른 이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있는데도 고의 또는 과실로 감시의무를 위반하여 이를 방치한 경우, 이로 인해 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 진다고 판시하여, 감시의무 위반 여부에 대하여 ‘위법하다고 의심할 만한 사유’ 기준을 채택하여 왔다.

대상판결도 이를 인정하면서 재무제표의 중요사항 허위기재와 관련된 대표이사의 감시의무를 특정하여 다음과 같이 판시하였다.

◎ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다202146 판결(대상판결) : 특히 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로(상법 제389조 제3항, 제209조 제1항), 모든 직원의 직무집행을 감시할 의무를 부담함은 물론, 이사회의 구성원으로서 다른 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 권한과 책임이 있다. 따라서 대표이사는 다른 대표이사나 업무담당이사의 업무집행으로 작성된 재무제표의 중요사항에 허위기재 등을 의심할 만한 사유가 있는데도 적절한 조치를 취하지 않고 방치해서는 안 된다.

 

② ‘내부통제시스템 구축 및 관리의무’ 기준

 

그런데 ‘위법하다고 의심할 만한 사유’ 기준이 대규모 회사에 적합한 기준인지 하는 의문이 있다. 고도로 분업화ㆍ전문화된 대규모 회사에서 대표이사 및 업무담당이사가 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담하여 처리하는 경우에 해당 업무에 관하여 사무분장상 권한이 없는 이사는 대표이사, 다른 업무담당이사의 업무 내용에 관한 상세한 정보를 취득하는 것이 불가능하기 때문이다. → 분업화ㆍ전문화로 감시의무 발동의 전제가 되는 ‘위법하다고 의심할 만한 사유’가 개별 이사에게 포착되는 기회나 범위가 좁혀진다면 오히려 감시의무가 형해화딘다.

 

이에 대법원 판례는 대우그룹 분식회계 사건(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다68636 판결, 대표이사)에서 ‘내부통제시스템 구축 및 관리의무’라는 감시의무를 인정(즉, 내부통제시스템이 구축되고 작동하게 함으로써 그 자체로 이사의 감시의무를 이행한 것으로 본다는 논리임)하였다.

 

이후 유니온스틸 입찰담합 사건(대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다222368 판결, 대표이사), 대우건설 입찰담합 사건(대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다279347 판결, 사내이사, 사외이사)에서 이를 재확인하였다.

 

대상판결도 마찬가지 입장인데, 특히 회계부정이나 오류를 사전적으로 예방하고 사후적으로 적발ㆍ시정할 수 있는 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 하여야 할 감시의무 이행을 명시적으로 인정하였다.

◎ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다202146 판결(대상판결) : 위와 같은 이사의 감시의무의 구체적인 내용은 회사의 규모나 조직, 업종, 법령의 규제, 영업상황과 재무상태에 따라 크게 달라질 수 있다. 고도로 분업화되고 전문화된 대규모 회사에서 대표이사와 업무담당이사가 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담하여 처리하는 것이 불가피한 경우라고 할지라도 그러한 사정만으로 다른 대표이사나 이사들의 업무집행에 관한 감시의무를 면할 수 없다. 그러한 경우 합리적인 정보·보고시스템과 내부통제시스템(이하 ‘내부통제시스템’이라 한다)을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 노력을 다해야 한다. … 특히 회사 업무의 전반을 총괄하여 다른 이사의 업무집행을 감시·감독해야 할 지위에 있는 대표이사는 회계부정이나 오류를 사전적으로 예방하고 사후적으로 적발·시정할 수 있는 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 노력을 다해야 한다. 만일 대표이사가 이러한 노력을 전혀 하지 않거나 위와 같은 시스템을 통한 감시·감독의무의 이행을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사 등의 회계업무에 관한 위법한 업무집행을 방지하지 못하였다면, 대표이사로서 감시의무를 게을리 하였다고 볼 수 있다.

 

③ 나아가 대상판결은 구축되어야 할 내부통제시스템의 형태를 판시한 후, ㉠ 내부통제시스템이 합리적으로 구축되고 정상적으로 운영되었는지의 판단기준과 이에 관한 구 자본시장법에 따른 증명책임의 소재(손해배상책임을 면하고자 하는 이사)를 밝히고, ㉡ 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따른 내부회계관리제도가 도입되거나 재무담당임원(CFO)이 임명되어 있는 경우에도 마찬가지라고 판단하였다.

◎ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다202146 판결(대상판결) : 이러한 내부통제시스템은 회사가 사업운영상 준수해야 하는 제반 법규를 체계적으로 파악하여 그 준수 여부를 관리하고, 위반사실을 발견한 경우 즉시 신고 또는 보고하여 시정조치를 강구할 수 있는 형태로 구현되어야 한다. … 내부통제시스템이 합리적으로 구축되고 정상적으로 운영되었는지는 어떠한 제도가 도입되어 있고 어떠한 직위가 존재하였다고 해서 곧바로 긍정할 수 있는 것은 아니다. 제도의 내용이나 직위에 부여된 임무가 무엇인지, 그러한 제도가 실질적으로 운영되고 있고 임무가 정상적으로 수행되었는지를 살펴 판단해야 하고, 구 자본시장법 제162조에 근거한 손해배상책임을 면하고자 하는 이사 등이 이를 증명해야 한다. 이는 회계업무와 관련하여 구 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 외부감사법’이라 한다)에 따른 내부회계관리제도가 도입되거나 재무담당임원(CFO)이 임명되어 있는 경우에도 마찬가지이다.

 

④ 양자의 관계

 

‘위법하다고 의심할 만한 사유’ 기준과 ‘내부통제시스템 구축 및 관리의무’ 기준은 공존하여 함께 사용될 수 있다.

 

㈑ 대상사안의 경우

 

원심은, 피고 대표이사가 ① 회계업무를 적정하게 감시ㆍ감독할 수 있는 내부통제시스템을 구축하지 않았고, ② 재무제표 기재사항의 진실성에 관하여 의심할 만한 사정이 존재하였음에도 불구하고 대표이사로서 적절한 조치를 취하지 않음으로써 STX조선해양의 회계가 부정하게 처리되는 것을 방지할 주의의무를 소홀히 하였다고 판단하였다.

 

대상판결은 위와 같이 ‘내부통제시스템 구축 및 관리의무’ 기준과 ‘위법하다고 의심할 만한 사유’ 기준을 적용한 함께 원심의 판단에 대표이사의 감시의무에 관한 법리 등의 잘못이 없다고 보았다.

 

⑵ [판시사항 3] 민사재판에서 관련 형사사건 판결에서 인정된 사실의 배척 가부

 

① 피고 대표이사는 재무담당임원 등과 공모하여 재무제표 작성에 관하여 분식회계를 지시하고 허위로 작성된 재무제표가 포함된 사업보고서를 공시하였다는 공소사실로 기소되었으나, 그 공모가 증명되지 않았다는 이유로 무죄판결을 선고 받고 확정되었다.

 

② 원심은 피고 대표이사가 재무제표의 허위 작성ㆍ공시와 관련하여 대표이사로서 감시의무 및 회계가 부정하게 처리되는 것을 방지할 주의의무를 소홀히 하였다고 판단하였다. 이에 대하여 피고 대표이사는 원심의 판단이 관련 형사판결의 증명력에 관한 법리를 오해하였다고 주장하였다.

 

③ 대상판결은 민사재판에서 관련 형사사건 판결에서 인정된 사실의 배척 가부에 관한 종래의 판례 법리를 판시한 다음, 그 법리에 비추어 원심의 위 판단이 형사판결과 모순되지 않는다고 판단하였다.

◎ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다202146 판결(대상판결) : 관련 형사사건의 판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 민사재판에서 유력한 증거자료가 되지만, 민사재판에서 제출된 다른 증거 내용에 비추어 형사판결의 사실판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정될 경우에는 이를 배척할 수 있다. 더욱이 형사재판에서 유죄판결은 공소사실에 대하여 증거능력 있는 엄격한 증거에 의하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도의 확신을 가지게 하는 증명이 있다는 의미가 있는 반면, 무죄판결은 그러한 증명이 없다는 의미일 뿐이지 공소사실의 부존재가 증명되었다는 의미는 아니다. … 원심이 피고 2가 분식회계에 관하여 감시의무 등을 소홀히 하였다고 판단한 것은 위 형사판결과 모순되지 않는다. 위 형사판결은 피고 2가 분식회계를 공모하였다는 공소사실에 대한 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명이 이루어지지 않았다는 것을 의미할 뿐 피고 2가 감시의무 등을 소홀히 하지 않았다고 판단한 것이 아니기 때문이다.

 

나. 피고 회계법인

 

⑴ [판시사항 4] 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 의한 감사업무 수행 시 감사인의 주의의무

 

㈎ 구 자본시장법 제170조 제1항, 구 외부감사법 제17조 제2항에 따른 손해배상 개요

 

① 원고들은 사업보고서에 거짓의 기재가 있다는 이유로 피고 회계법인을 상대로 구 자본시장법 제170조 제1항, 구 주식회사의 외부감사에 관한 법률(2017. 10. 31. 법률 제15022호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ’구 외부감사법‘) 제17조 제2항에 따라 손해배상청구를 하였다.

● 제170조(회계감사인의 손해배상책임)

① 「주식회사의 외부감사에 관한 법률」 제17조 제2항부터 제7항까지의 규정은 선의의 투자자가 사업보고서등에 첨부된 회계감사인의 감사보고서를 신뢰하여 손해를 입은 경우 그 회계감사인의 손해배상책임에 관하여 준용한다.

● 제17조(손해배상책임)

② 감사인이 중요한 사항에 관하여 감사보고서에 기재하지 아니하거나 거짓으로 기재를 함으로써 이를 믿고 이용한 제3자에게 손해를 발생하게 한 경우에는 그 감사인은 제3자에게 손해를 배상할 책임이 있다. (단서 생략)

 

② 구 자본시장법 제170조 제1항, 구 외부감사법 제17조 제2항에 따른 감사인의 손해배상책임은 감사인이 고의로 중요한 사항에 관하여 감사보고서에 기재하지 아니하거나 거짓으로 기재한 경우뿐만 아니라 과실로 중요한 사항에 관하여 기재하지 아니하거나 거짓으로 기재한 경우에도 인정된다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다243163 판결).

 

③ 그런데 감사인이 위 규정들에 의한 손해배상책임을 면하기 위해서는 구 외부감사법 제17조 제7항 본문에 따라 자신이 그 임무를 게을리하지 않았음을 증명하여야 한다.

● 제17조(손해배상책임)

⑦ 감사인 또는 감사에 참여한 공인회계사가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 손해배상책임을 면하기 위하여는 그 임무를 게을리하지 아니하였음을 증명하여야 한다. (단서 생략)

 

④ 따라서 투자자는 회계법인의 과실을 증명할 필요가 없고 회계법인이 스스로 무과실을 증명하여야 하며, 이때 회계법인이 무과실을 증명하기 위하여 감사인이 감사업무 시 부담하는 주의의무의 내용이 문제된다.

 

㈏ 감사인의 감사업무 시 주의의무의 내용

 

① 종래의 대법원 판례는, ㉠ 구 외부감사법에 따른 감사업무 시 감사인이 부담하는 주의의무의 내용과 ㉡ 감사인의 주의의무 위반 판단 시 같은 법에 따라 마련된 ‘회계감사기준’의 주요한 기준 해당 여부에 관한 일관된 법리를 선언하여 왔는데, 대상판결은 아래와 같이 이를 다시 선언하였다.

◎ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다202146 판결(대상판결) : 감사인은 구 외부감사법에 따라 주식회사에 대한 감사업무를 수행할 때 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 회계감사기준에 따라 감사를 실시함으로써 피감사회사의 재무제표에 대한 적정한 의견을 표명하지 못함으로 인한 이해관계인의 손해를 방지하여야 할 주의의무가 있다(제1조, 제5조 제1항). 구 외부감사법 제5조 제2항에 따르면 회계감사기준은 한국공인회계사회가 정하며, 그에 따라 마련된 회계감사기준은 특별한 사정이 없는 한 일반적으로 공정·타당하다고 인정되는 것으로서 감사인의 위와 같은 주의의무 위반 여부에 대한 판단의 주요한 기준이 된다.

 

② 또한, 다수의 사안에서 회계감사기준에 따라 감사인이 재무제표의 중요한 부분이 왜곡되어 있을 수 있다는 ‘전문가적 의구심’을 가지고 감사업무를 수행ㆍ계획하였는지를 살펴 주의의무 위반 여부를 판단하여 왔는데, 대상판결은 이를 확인하였다.

◎ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다202146 판결 (대상판결) : 피고 삼정이 STX조선해양의 제45기, 제46기 재무제표를 감사할 당시 적용되던 회계감사기준에 따르면 감사인은 감사 대상인 재무제표가 부정이나 오류에 의해 중요한 부분이 왜곡되어 있을 가능성이 있다는 ‘전문가적 의구심’을 가지고 감사업무를 계획·수행해야 한다(회계감사기준 200의 2.3). 그와 같이 감사업무를 수행하는 과정에서 부정이나 오류를 시사하는 사정이 발견된 경우에는 이를 간과하여서는 안 되고 그로 인해 실제로 재무제표가 중요하게 왜곡되었는지를 결정하는 데 적합한 정도의 감사절차를 진행해야 하므로, 경영자의 진술이나 피감사회사가 제출한 자료 등을 신중한 확인절차 없이 그대로 신뢰해서는 안 된다(회계감사기준 240의 3, 500의 1.2 등 참조).

 

③ 나아가 대상판결은 일정한 경우 회계업무에 대한 감사절차를 통상의 경우보다 엄격하게 진행하여야 한다는 법리를 선언하였다.

◎ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다202146 판결(대상판결) : 마찬가지로, 회계업무나 피감사회사가 속한 업종의 특성, 피감사회사가 속한 경영상황 등에 비추어 회계업무가 처리되는 과정에서 부정이나 오류가 개입되기 쉬운 사항이 있다면 그에 대한 감사절차도 통상의 경우보다 엄격하게 진행해야 한다.

 

㈐ 대상사안의 경우

 

① 원심은, 피고 회계법인이 외부감사 수행 시 총공사 예정원가 추정 및 호선별 발생원가 집계 부분과 관련하여 부정이나 오류를 시사하는 의심스러운 사정이 존재하였으므로, 전문가적 의구심을 가지고 충분하고 적합한 감사증거를 확보하여 일반적인 수준을 넘는 추가 감사절차를 수행했어야 함에도 이를 게을리하였다고 판단하였다.

 

② 대상판결은 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 없다고 판단하였다.

 

⑵ [판시사항 5] 손해인과관계(손해의 전부 또는 일부와 감사보고서의 거짓 기재 사이의 인과관계)의 부존재 증명

 

㈎ 쟁점의 소재

 

① 원심은, 원고들이 허위의 기재가 있는 사업보고서 및 감사보고서가 최초 공시된 다음날인 2012. 3. 20.부터 사업보고서 및 감사보고서에 허위의 기재가 있다는 사실이 공표된 시점인 2014. 2. 6.까지 사이에 취득한 주식 등에 대하여 가치하락에 따른 손해배상을 구할 수 있다고 보았다.

 

② 이에 대하여 회계법인은 다음과 같은 점을 들어 원고들이 입은 손해는 이 사건 분식회계와 인과관계가 없어 손해배상의 범위에 포함될 수 없다고 주장하였다.

[공표 전 매각분] 감사보고서에 허위의 기재가 있다는 사실이 공표된 2014. 2. 6. 이전에 원고들이 이미 매도한 주식(이하 ‘공표 전 매각분’)은 허위의 기재가 있다는 사실이 일반인에게 공표됨으로써 주가가 하락하기 이전에 형성된 주가를 기초로 거래가 이루어진 것이다.

[공표 전 하락분] 원고들이 2014. 2. 6. 이후까지 보유한 주식의 경우에도 취득가격과 2014. 2. 6. 당시의 주가(또는 주식 취득시점부터 거래정지시점 사이의 기간 중 최저가)의 차액에 해당하는 주가 하락분(이하 ‘공표 전 하락분’)은 조선시장의 전세계적 불황, STX그룹의 위기 등 다른 원인으로 인하여 발생한 것이고 이 사건 분식회계와 인과관계가 없어 손해배상의 범위에 포함될 수 없으며, 공표 전 하락분을 제외한 나머지 주가 하락분에 대해서만 손해배상의무가 존재한다.

 

③ 이에 따라 이 사건 분식회계와 공표 전 매각분, 공표 전 하락분에 의한 손해 사이에 인과관계가 존재하는지가 쟁점이 되었다.

 

㈏ 구 자본시장법 제170조 제3항에 따른 인과관계 부존재 증명에 의한 면책과 부존재 증명방법

 

① 구 자본시장법 제170조 제1항, 구 외부감사법 제17조 제2항에 근거한 감사보고서의 거짓기재로 인한 손해배상책임의 경우, ㉠ 손해액은 구 자본시장법 제170조 제2항180)에 따라 산정된 금액[ⓐ 증권을 처분하지 아니한 때에는 증권을 취득함에 있어 실제로 지급한 금액에서 손해배상을 청구하는 소송의 변론이 종결될 때의 그 증권의 시장가격(시장가격이 없는 경우 추정처분가격)의 차액, ⓑ 증권을 처분한 때에는 증권을 취득함에 있어 실제로 지급한 금액과 그 처분가격과의 차액]으로 추정되고, ㉡ 감사인은 구 자본시장법 제170조 제3항에 따라 손해의 전부 또는 일부와 감사보고서의 거짓 기재 사이에 인과관계가 없다는 점을 증명하여 책임의 전부 또는 일부를 면할 수 있다.

● 170조(회계감사인의 손해배상책임)

② 제1항에 따라 배상할 금액은 청구권자가 그 증권(그 증권과 관련된 증권예탁증권, 그 밖에 대통령령으로 정하는 증권을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 취득 또는 처분함에 있어서 실제로 지급한 금액 또는 받은 금액과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액과의 차액으로 추정한다.

1. 제1항에 따라 손해배상을 청구하는 소송의 변론이 종결될 때의 그 증권의 시장가격(시장가격이 없는 경우에는 추정처분가격을 말한다)

2. 제1호의 변론종결 전에 그 증권을 처분한 경우에는 그 처분가격

③ 제2항에 불구하고 제1항에 따라 배상책임을 질 자는 청구권자가 입은 손해액의 전부 또는 일부가 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시가 있거나 중요사항이 기재 또는 표시되지 아니함으로써 발생한 것이 아님을 증명한 경우에는 그 부분에 대하여 배상책임을 지지 아니한다.

 

② 종래 대법원 판례는 투자자가 감사인에 대하여 감사보고서의 거짓 기재 등으로 인한 손해의 배상을 청구하는 경우 구 자본시정법 제170조 제3항에 의한 손해인과관계의 부존재 증명방법 및 정도에 대하여 일련의 법리를 확고히 선언하여 왔는데, 대상판결은 아래와 같이 이를 다시 선언하였다.

◎ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다202146 판결(대상판결) : [증명방법] 이러한 손해 인과관계 부존재 사실의 증명은 직접적으로 문제 된 감사보고서의 거짓기재가 손해 발생에 아무런 영향을 미치지 않았다는 사실이나 부분적 영향을 미쳤다는 사실을 증명하는 방법 또는 간접적으로 문제 된 감사보고서의 거짓 기재 이외의 다른 요인에 의하여 손해의 전부 또는 일부가 발생하였다는 사실을 증명하는 방법으로 가능하다. [증명정도] 이때 투자자 보호의 측면에서 손해액을 추정하는 구 자본시장법 제170조 제2항의 입법 취지에 비추어 볼 때, 예컨대 허위공시 등 위법행위 이후 매수한 주식의 가격이 하락하여 손실이 발생하였는데 허위공시 등 위법행위 이후 주식 가격의 형성이나 그 위법행위 공표 이후 주식 가격의 하락의 원인이 문제 된 해당 허위공시 등 위법행위 때문인지가 불분명하다는 정도의 증명만으로는 손해액의 추정이 깨진다고 볼 수 없다.

 

③ 특히 이 사건에서는 위법행위와 공표 전 매각분으로 인한 손해 사이의 인과관계 부존재가 증명되었는지도 문제되고 있는데, 대상판결은 구 증권거래법에 관한 대법원 판례 법리와 같이 허위공시 등의 위법행위가 있었던 사실이 정식으로 공표되기 전에 투자자가 매수한 주식을 모두 처분하였다는 사실의 증명만으로 인과관계 부존재가 증명되었다고 할 수 없고, 특히 문제 된 허위공시의 내용이 분식회계인 경우에는 더더욱 그렇다고 한다.

결국 공표 전 매각분으로 인한 손해인과관계의 부존재가 증명되기 위해서는, ㉠ 위법행위가 있었다는 정보가 미리 시장에 알려지지 않았다는 사정을 증명하거나, ② 다른 요인이 주가에 미친 영향의 정도를 증명하거나, ③ 매수시점과 매도시점에서 허위공시 등의 위법행위가 없었더라면 존재하였을 정상적인 주가까지 증명하여야 한다.

◎ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다202146 판결(대상판결) : 허위공시 등의 위법행위가 있었던 사실이 정식으로 공표되기 이전에 투자자가 매수한 주식을 허위공시 등의 위법행위로 말미암아 부양된 상태의 주가에 모두 처분하였다고 하더라도 그 공표일 이전에 허위공시 등의 위법행위가 있었다는 정보가 미리 시장에 알려진 경우에는 주가가 이로 인한 영향을 받았을 가능성을 배제할 수 없다. 이러한 정보가 미리 시장에 알려지지 않았다는 사정을 증명하거나 다른 요인이 주가에 미친 영향의 정도를 증명하거나 또는 매수시점과 매도시점에서 허위공시 등의 위법행위가 없었더라면 존재하였을 정상적인 주가까지 증명하는 등의 사정이 없는 한, 공표 전 매각분이라는 사실의 증명만으로 인과관계 부존재가 증명되었다고 할 수는 없다. 특히 문제 된 허위공시의 내용이 분식회계인 경우에는 그 성질상 주가에 미치는 영향이 분식회계 사실의 공표를 갈음한다고 평가할 만한 유사정보(예컨대 외부감사인의 한정의견처럼 회계투명성을 의심하게 하는 정보, 회사의 재무불건전성을 드러내는 정보 등)의 누출이 사전에 조금씩 일어나기 쉽다는 점에서 더더욱 공표 전 매각분이라는 사실 자체의 증명만으로 인과관계 부존재가 증명되었다고 보기는 어렵다.

 

㈐ 신주인수권증권의 거래로 인한 손해액 산정

 

① 원고들은 STX해양조선이 발생한 주식 또는 ‘신주인수권증권’을 취득하였던 사람들이다.

 

② 대상판결은 위와 같은 법리는 주권의 거래로 인한 손해액 산정뿐만 아니라 신주인수권증권의 거래로 인한 손해액 산정에서도 그대로 적용된다고 보았다.

◎ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2019다202146 판결(대상판결) : 구 자본시장법 제170조 제2항은 ‘증권’을 대상으로 하고 있을 뿐 그 종류를 한정하고 있지 않고, 구 자본시장법에서 말하는 ‘증권’에는 주권뿐만 아니라 신주인수권증권이 포함된다(제4조 제1항, 제4항). 따라서 위 법리는 주권의 거래로 인한 손해액 산정뿐만 아니라 신주인수권증권의 거래로 인한 손해액 산정에서도 그대로 적용된다.

 

㈑ 대상사안의 경우

 

① 원심은, ㉠ 조선업의 불황과 주재료 가격의 급등으로 STX조선해양의 영업이익이 상당 부분 감소한 점, ㉡ STX조선해양뿐 아니라 다른 조선사 역시 2011년 이후 2013년까지 주가가 지속적으로 하락한 점, ㉢ STX그룹과 STX조선해양이 투자금 회수 지연, 무리한 인수합병 등으로 전사적인 위기를 겪고 있었던 점은 인정하였다.

 

② 그러나 원심은 위와 같은 사정만으로, ㉠ 공표 전 매각분의 경우, 공표 이전에 분식회계가 시장에 알려지지 않았고 다른 요인이 주가에 미친 영향의 정도 또는 매수시점과 매도시점에서 분식회계가 없었더라면 존재하였을 정상적인 주가까지 증명되었다고 보기는 부족하고, ㉡ 공표 전 하락분의 경우, 분식회계가 공표 전 주가 하락에 아무런 영향을 미치지 않았다거나 다른 요인에 의하여 직접 주가가 하락하였음이 증명되었다고 보기는 부족하고 보고, 결국 구 자본시장법 제170조 제3항의 손해인과관계의 부존재가 증명되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

 

③ 대상판결은 위와 같은 원심의 판단이 정당하다고 판단하였다.

 

⑶ [판시사항 6] 자본시장법상 손해배상청구소송에서 과실상계 또는 책임제한

 

① 대상판결은 구 자본시장법 제162조, 제170조가 적용되는 손해배상청구소송에서도 과실상계 또는 책임제한을 할 수 있고, 이 경우 과실상계 또는 책임제한에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항이라는 종래의 판례 법리를 다시 선언하였다.

 

② 이는, ‘주식 가격의 변동요인은 매우 다양하고 여러 요인이 동시에 복합적으로 영향을 미치므로 어느 특정 요인이 언제 어느 정도의 영향력을 발휘한 것인지를 가늠하기가 극히 어렵고’, 따라서 ‘사업보고서 등이나 감사보고서의 거짓 기재 이외에도 매수한 때부터 손실이 발생할 때까지의 기간 동안 해당 기업이나 주식시장의 전반적인 상황의 변화 등도 손해 발생에 영향을 미쳤을 것으로 인정되나 성질상 그와 같은 다른 사정에 의하여 생긴 손해액을 일일이 증명하는 것이 극히 곤란한 경우’가 있으므로, ‘이러한 경우 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그러한 사정을 들어 손해배상액을 제한할 수 있다’는 논리이다.

 

 

【이사의 감시의무와 내부통제시스템의 구축ㆍ작동, 대표이사의 업무담당이사에 대한 감시의무와 그 이행을 위하여 요구되는 내부통제시스템의 구축·작동을 위한 노력의 내용】《담합행위로 인해 회사에 과징금이 부과된 경우, 대표이사에게 감시의무 위반으로 인한 손해배상책임을 인정할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다222368 판결), 대표이사 아닌 사내이사, 사외이사 등도 대표이사나 업무담당이사가 법령을 준수하여 업무를 수행하도록 감시ㆍ감독할 의무를 부담하는지 여부(대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다279347 판결) 》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 이사의 감시의무와 내부통제시스템의 구축ㆍ작동  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.1410-1414 참조]

 

가. 이사의 감시의무

 

⑴ 관련 규정

 

● 상법 제399조(회사에 대한 책임)

① 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

 

⑵ 위 규정의 취지

 

① 이사의 의무와 책임에 관한 법리는 회사법의 핵심 중 하나이고, 상법 제399조가 이에 관한 중심적 조항인데, 기본구조는 ‘이사의 임무해태’가 있으면 회사에 손해배상 책임을 진다는 것이다.

 

② 임무해태의 전제로서 이사의 의무를 확정할 필요가 있다.

그런데 상법에 따로 명문의 규정은 없으나, 이사가 부담하는 주의의무 중 하나로 ‘감시의무’를 인정함에 이론이 전혀 없고 최근 대법원 판례에서도 감시의무의 이행이 강조되는 추세이다.

 

③ 감시의무는 보통 ‘이사는 다른 이사의 업무집행이 법령 또는 정관에 위반됨이 없이 적절하게 이루어지고 있는지를 감시하고, 부적절한 행위가 이루어지지 않도록 필요한 조치를 할 의무’이다.

 

④ 대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다222368 판결에서 이를 이사와 대표이사로 나누어 아래와 같이 판시하고 있다.

 

『주식회사의 이사는 담당업무는 물론 다른 업무담당이사의 업무집행을 감시할 의무가 있으므로 스스로 법령을 준수해야 할 뿐 아니라 다른 업무담당이사들도 법령을 준수하여 업무를 수행하도록 감시·감독하여야 할 의무를 부담한다. 특히 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로(상법 제389조 제3항, 제209조 제1항), 모든 직원의 직무집행을 감시할 의무를 부담함은 물론, 이사회의 구성원으로서 다른 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 권한과 책임이 있다.』

 

⑶ 평이사, 시외이사의 경우

 

① 이처럼 대표이사는 모든 이사의 업무집행에 관하여 감시의무가 있고, 대표권이 없는 업무담당이사의 경우에도 구체적인 업무집행을 담당하는 이상 감시의무가 있다.

대법원 판례는 ‘평이사’에 대해서도 일정한 범위에서 감시의무를 부과하고 있다.

 

② 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다279347 판결은 종래 대법원 판례와 같이 ‘주식회사의 이사’의 감시의무에 관하여 판시하는 한편, ‘사외이사’도 감시의무를 부담함을 새롭게 명확히 선언하고 있다.

◎ 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다279347 판결 : 주식회사의 이사는 담당업무는 물론 대표이사나 업무담당이사의 업무집행을 감시할 의무가 있으므로 스스로 법령을 준수해야 할 뿐 아니라 대표이사나 다른 업무담당이사도 법령을 준수하여 업무를 수행하도록 감시·감독하여야 할 의무를 부담한다. 이러한 감시·감독 의무는 사외이사 등 회사의 상무에 종사하지 않는 이사라고 하여 달리 볼 것이 아니다.

 

③ 감시의무의 구체적 내용은 회사의 규모나 조직, 업종, 법령의 규제, 영업상황 및 재무상태에 따라 크게 다를 수밖에 없다.

 

④ 그런데 고도로 분업화ㆍ전문화된 대규모 회사에서 대표이사 및 업무담당이사가 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담하여 처리하는 경우(예를 들면 영업담당이사, 재무회계담당이사, 기획담당이사, 자재담당이사 등)에 자신의 업무와 관련 없는 다른 이사의 업무집행에 대하여도 감시의무를 부담하는지의 문제가 있다.

대법원 판례는 위와 같은 경우에도 감시의무를 면할 수 없다고 하고, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다222368 판결에서는 아래와 같이 판시하고 있다.

『고도로 분업화되고 전문화된 대규모 회사에서 대표이사 및 업무담당이사들이 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담하여 처리하는 것이 불가피한 경우라 할지라도 그러한 사정만으로 다른 이사들의 업무집행에 관한 감시의무를 면할 수는 없다.』

 

나. 내부통제시스템 구축 및 작동에 의한 감시의무 이행

 

⑴ 그런데 추상적으로 이사가 감시의무를 진다고 하는 데에 이론이 없지만, 구체적으로 이사가 어떠한 감시의무를 부담하는지 또는 어떻게 하면 감시의무를 다하였다고 할 수 있는지는 어려운 문제이다.

이사의 감시의무 위반이 문제되는 대부분의 사건의 쟁점이 이에 해당한다.

 

⑵ 특히 위에서 본 ‘고도로 분업화ㆍ전문화된 대규모 회사에서 대표이사 및 업무담당이사가 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담하여 처리하는 경우’ 이사가 다른 이사의 업무집행에 어느 정도까지 어떠한 방법으로 감시하여야 감시의무를 다한 것인지의 문제가 발생한다.

이사가 업무담당임원으로서 문제된 행위에 직접 관여하거나 직책상 지휘, 협조한 경우에는 그 책임을 인정하는 데 특별한 문제가 없을 것이다.

하지만 자신의 담당업무가 아닌 업무에서 문제된 행위가 발생하였으나 이를 감시ㆍ적발하지 못하거나 아니한 경우에 어느 범위까지 그 책임을 인정할 수 있는지, 달리 표현하면 이사가 그 책임을 면하기 위해서는 어떠한 주의의무를 하여야 하는지의 문제가 발생한다.

 

⑶ 종래 대법원 판례는 “업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유”가 있음에도 불구하고 대표이사 또는 다른 이사가 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 손해배상책임을 진다고 판시하여, 감시의무 위반 여부를 ‘의심을 일으키는 사정’을 중심으로 한 접근법을 채택하여 왔다.

◎ 대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결 : 주식회사의 이사는 이사회의 일원으로서 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는 데에 그치지 않고, 담당업무는 물론 다른 업무담당이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있으므로, 주식회사의 이사가 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 불구하고 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다.

 

⑷ 그런데 이러한 방식은 소규모 회사에는 적합할 수 있으나, 대규모 회사에까지 유일한 기준으로 작용할 때에 적합한 기준인지 하는 의문이 있다.

즉, 대규모 회사는 업무담당이사의 분업적 업무집행이 필수적이고, 해당 업무에 관하여 사무분장상 권한이 없는 이사의 경우에는 다른 업무담당이사나 그 산하 직원의 업무 내용에 관하여 상세한 정보를 취득한다는 것이 불가능하기 때문이다.

이 경우 ‘의심을 일으키는 사정’이 없는 한 이사가 책임을 질 수 없게 된다면 혹은 그러한 사정을 조우할 기회가 분업화ㆍ전문화로 봉쇄된다면, 이사는 다른 업무담당이사의 행위로 인한 책임에서 절연되어 감시의무가 형해화 될 수 있다.

 

⑸ 대규모 회사에서 그 분업화ㆍ전문화로 감시의무 발동의 전제가 되는 ‘의심을 일으키는 사정’이 개별 이사에게 포착되는 기회나 범위가 좁혀진다면, 그에 상응하는 통제시스템을 구축할 의무도 동시에 인정하는 것이 균형에 맞지 않는가라는 맥락에서 제시된 해결책이 ‘내부통제시스템’이라는 개념이다.

이는 내부통제시스템이 잘 구축되고 작동하게 함으로써 그 자체로 이사의 감시의무를 다한 것으로 본다는 것이다.

‘내부통제시스템’이란 ‘회사의 자산보호, 회계자료의 정확성 및 신뢰성 확보, 조직운영의 효율성 증진, 경영방침 및 법규의 준수를 위해서 회사의 모든 구성원들에 의하여 지속적으로 실행되는 일련의 통제과정’(예를 들면 내부회계관리제도, 준법감시인, 준법지원인, 준법통제기준 등)을 말한다.

 

⑹ 대법원은 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다68834 판결 등에서 ‘내부통제시스템’이라는 기준을 이용한 감시의무를 인정하기 시작하였는데, 위 사건은 대우그룹 분식회계 사건에서 이사(예를 들면 건설부문 영업담당 사장)의 책임이 문제되었던 사안이다.

위 회사는 여러 명의 대표이사를 두고 있을 뿐만 아니라, 대표이사는 물론 이사들도 각자 특정 영업부문을 중심으로 업무영역을 정하여 활동한 특수성이 있었다.

 

⑺ 대법원 판례는 위와 같은 대규모 회사에서 내부통제시스템을 구축하고 제대로 작동 하도록 하지 못한 경우 이사가 감시의무 위반으로 인한 손해배상책임을 진다고 판시해 왔다.

 

대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다222368 판결 역시 아래와 같이 ① 이사에 관하여 이러한 대법원 판례 법리를 선언한 다음, ② 대표이사가 부담하는 감시의무에 대하여도 새로 판단을 하였다.

 

① 그러한 경우 합리적인 정보 및 보고시스템과 내부통제시스템(이하 ‘내부통제시스템’ 이라고 한다)을 구축하고 그것이 제대로 작동되도록 하기 위한 노력을 전혀 하지 않거나 위와 같은 시스템이 구축되었다 하더라도 회사 업무 전반에 대한 감시·감독의무를 이행하는 것을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사의 위법하거나 부적절한 업무집행 등 이사들의 주의를 요하는 위험이나 문제점을 알지 못하였다면, 이사의 감시의무 위반으로 인한 손해배상책임을 진다.

 

② 특히 회사 업무의 전반을 총괄하여 다른 이사의 업무집행을 감시·감독하여야 할 지위에 있는 대표이사가 회사의 목적이나 규모, 영업의 성격 및 법령의 규제 등에 비추어 높은 법적 위험이 예상되는 경우임에도 이와 관련된 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동되도록 하기 위한 노력을 전혀 하지 않거나 위와 같은 시스템을 통한 감시·감독의무의 이행을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사 등의 위법한 업무집행을 방지하지 못하였다면, 이는 대표이사로서 회사 업무 전반에 대한 감시의무를 게을리한 것이라고 할 수 있다.

 

대법원 판례의 문언(“무엇보다 합리적인 정보 및 보고시스템과 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 배려할 의무가 이사회를 구성하는 개개의 이사들에게 주어진다는 점”, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다68636 판결) 등을 들어 대체로 이사에 내부통제시스템 구축의무를 부과한 것으로 보는 견해가 다수이다.

이와 달리 내부통제시스템이 잘 구축되고 작동되면 이사가 감시의무를 다한 것으로 볼 수 있지만, 반면 이사의 감시의무는 다른 방법으로도 이행될 수 있는데 회사가 반드시 내부통제시스템을 갖추어야 한다는 취지인지는 명확하지 않다는 견해도 있다.

 

⑻ 나아가 대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다222368 판결은 구축하여야 할 내부통제시스템의 형태에 관하여 아래와 같이 새로운 판시를 하였다.

 

『이러한 내부통제시스템은 비단 회계의 부정을 방지하기 위한 회계관리제도에 국한되는 것이 아니라, 회사가 사업운영상 준수해야 하는 제반 법규를 체계적으로 파악하여 그 준수 여부를 관리하고, 위반사실을 발견한 경우 즉시 신고 또는 보고하여 시정조치를 강구할 수 있는 형태로 구현되어야 한다.』

 

다. 이사의 감시의무의 위반 여부 판단 방법 (= 2가지 기준)

 

⑴ ‘위법하다고 의심할 만한 사유’ 기준

 

종래 대법원 판례는 ‘업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유’가 있음에도 불구하고 다른 이사가 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 손해배상책임을 진다고 판시하여, 감시의무 위반 여부에 대하여 ‘위법하다고 의심할 만한 사유’ 기준을 채택하여 왔다(대상판결인 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다279347 판결에서도 이를 다시 확인함).

◎ 대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결 : 주식회사의 이사는 이사회의 일원으로서 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는 데에 그치지 않고, 담당업무는 물론 다른 업무담당이사의 업무집행을 전반적으로 감시할 의무가 있으므로, 주식회사의 이사가 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 불구하고 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다.

 

⑵ ‘내부통제시스템 구축 및 관리의무’ 기준

 

① ‘위법하다고 의심할 만한 사유’ 기준이 대규모 회사에 적합한 기준인지 하는 의문이 있다.

고도로 분업화ㆍ전문화된 대규모 회사에서 대표이사 및 업무담당이사가 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담하여 처리하는 경우에 해당 업무에 관하여 사무분장상 권한이 없는 이사는 대표이사, 다른 업무담당이사의 업무 내용에 관한 상세한 정보를 취득하는 것이 불가능하기 때문이다.

분업화ㆍ전문화로 감시의무 발동의 전제가 되는 ‘위법하다고 의심할 만한 사유’가 개별 이사에게 포착되는 기회나 범위가 좁혀진다면 감시의무가 형해화된다.

 

② 이에 대법원 판례는 대우그룹 분식회계 사건에서 ‘내부통제시스템 구축 및 관리의무’라는 감시의무를 인정(즉, 내부통제시스템이 구축되고 작동하게 함으로써 그 자체로 이사의 감시의무를 이행한 것으로 본다는 논리임)하였다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다68834 판결).

 

③ 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다279347 판결도 마찬가지 입장인데, 특히 모든 이사에 대하여 ‘높은 법적 위험이 예상되는 업무’와 관련한 내부통제시스템의 형태를 특정하여 그러한 내부통제시스템의 구축 및 관리에 의한 감시의무 이행을 명시적으로 인정하고 있다.

◎ 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다279347 판결(대상판결) : 이사의 감시의무의 구체적인 내용은 회사의 규모나 조직, 업종, 법령의 규제, 영업상황 및 재무상태에 따라 크게 다를 수 있다. 특히 고도로 분업화되고 전문화된 대규모 회사에서 대표이사나 일부 이사들만이 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담하여 처리하는 것이 불가피한 경우에도, 모든 이사는 적어도 회사의 목적이나 규모, 영업의 성격 및 법령의 규제 등에 비추어 높은 법적 위험이 예상되는 업무와 관련해서는 제반 법규를 체계적으로 파악하여 그 준수 여부를 관리하고 위반사실을 발견한 경우 즉시 신고 또는 보고하여 시정조치를 강구할 수 있는 형태의 내부통제시스템을 구축하여 작동되도록 하는 방식으로 감시의무를 이행하여야 한다.

 

④ 다만 위 판결(대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다279347 판결)은 사외이사의 경우 이러한 ‘높은 법적 위험이 예상되는 업무’와 관련한 내부통제시스템 구축 및 관리에 의한 감시의무를 위반한 것으로 인정될 수 있는 경우를 별도로 인정하고 있다.

◎ 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다279347 판결(대상판결) : 다만 회사의 업무집행을 담당하지 않는 사외이사 등은 ㉠ 내부통제시스템이 전혀 구축되어 있지 않는데도 내부통제시스템 구축을 촉구하는 등의 노력을 하지 않거나 ㉡ 내부통제시스템이 구축되어 있더라도 제대로 운영되고 있지 않다고 의심할 만한 사유가 있는데도 이를 외면하고 방치하는 등의 경우에 감시의무 위반으로 인정될 수 있다.

◎ 대표이사에 관한 대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다222368 판결 : 회사 업무의 전반을 총괄하여 다른 이사의 업무집행을 감시·감독하여야 할 지위에 있는 대표이사가 회사의 목적이나, 규모, 영업의 성격 및 법령의 규제 등에 비추어 높은 법적 위험이 예상되는 경우임에도 이와 관련된 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동되도록 하기 위한 노력을 전혀 하지 않거나 위와 같은 시스템을 통한 감시·감독의무의 이행을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사 등의 위법한 업무집행을 방지하지 못하였다면, 이는 대표이사로서 회사 업무 전반에 대한 감시의무를 게을리한 것이라고 할 수 있다.

 

⑶ 양자의 관계

 

① ‘위법하다고 의심할 만한 사유’ 기준과 ‘내부통제시스템 구축 및 관리의무’ 기준은 공존하여 함께 사용될 수 있다.

 

② 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다279347 판결도 사내이사 및 사외이사인 피고들에 대해서는 ‘내부통제시스템 구축 및 관리의무’ 기준을 적용하면서도, 대표이사인 피고에 대해서는 ‘위법하다고 의심할 만한 사유’ 기준을 적용한 원심의 판단에 이사의 감시의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다고 보았다.

 

라. 손해배상책임 여부

 

⑴ ‘대표이사 아닌 이사’들이 회사의 담합에 관한 감시의무를 위반하여 손해배상책임을 부담하는지 여부)

 

◎ 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다279347 판결 : 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 주식회사의 이사는 담당업무는 물론 대표이사나 업무담당이사의 업무집행을 감시할 의무가 있으므로 스스로 법령을 준수해야 할 뿐 아니라 대표이사나 다른 업무담당이사도 법령을 준수하여 업무를 수행하도록 감시·감독하여야 할 의무를 부담한다. 이러한 감시·감독 의무는 사외이사 등 회사의 상무에 종사하지 않는 이사라고 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 주식회사의 이사가 대표이사나 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 인하여 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 상법 제399조 제1항에 따른 배상책임을 진다.

 

⑵ 이사의 손해배상 책임 발생 시 손해배상액 제한 가부

 

아울러 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다279347 판결은 종래 대법원 판례 법리와 같이 상법 제399조 제1항에 따른 이사의 손해배상 책임 발생 시 제반사정을 참작하여 손해배상액을 제한할 수 있고, 참작 사유에 관한 사실인정이나 제한비율 결정은 사실심의 전권사항이라고 판시하였다.

◎ 대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다279347 판결 : 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있는데, 이때에 손해배상액 제한의 참작 사유에 관한 사실인정이나 그 제한의 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이다. ※ 원심은 직책(대표이사, 사내이사, 사외이사), 재직기간 중 이루어진 담합행위의 정도, 개인적인 이득 취득 여부, 형사처벌 여부, 재지기간 중 급여액 등의 사정을 참작하여 피고별로 차등하여 책임을 제한하였고, 대상판결은 이러한 판단에 잘못이 없다고 보았다.

 

마. 담합으로 인한 회사의 이익이 손익상계의 대상이 되는지 여부

 

이사가 과징금 상당의 손해배상책임을 부담한다고 할 때 담합으로 인한 회사의 이익이 손익상계의 대상이 되는지 여부(대법원 2021다256696, 상고심 계속 중)

 

바. 담합행위로 인해 회사에 과징금이 부과된 경우, 대표이사에게 감시의무 위반으로 인한 손해배상책임을 인정할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다222368 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, 담합행위로 인해 회사에 과징금이 부과된 경우, 대표이사에게 감시의무 위반으로 인한 손해배상책임을 인정할 수 있는지 여부이다.

 

⑵ 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 주식회사의 이사는 담당업무는 물론 다른 업무담당이사의 업무집행을 감시할 의무가 있으므로 스스로 법령을 준수해야 할 뿐 아니라 다른 업무담당이사들도 법령을 준수하여 업무를 수행하도록 감시․감독하여야 할 의무를 부담한다. 특히 대표이사는 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으므로(상법 제389조 제3항, 제209조 제1항), 모든 직원의 직무집행을 감시할 의무를 부담함은 물론, 이사회의 구성원으로서 다른 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 권한과 책임이 있다. 따라서 다른 대표이사나 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 인하여 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 상법 제399조 제1항에 따른 배상책임을 진다.

⑶ 위와 같은 이사의 감시의무의 구체적인 내용은 회사의 규모나 조직, 업종, 법령의 규제, 영업상황 및 재무상태에 따라 크게 다를 수 있는데, 고도로 분업화되고 전문화된 대규모 회사에서 대표이사 및 업무담당이사들이 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담하여 처리하는 것이 불가피한 경우라 할지라도 그러한 사정만으로 다른 이사들의 업무집행에 관한 감시의무를 면할 수는 없다. 그러한 경우 합리적인 정보 및 보고시스템과 내부통제시스템(이하 ‘내부통제시스템’이라고 한다)을 구축하고 그것이 제대로 작동되도록 하기 위한 노력을 전혀 하지 않거나 위와 같은 시스템이 구축되었다 하더라도 회사 업무 전반에 대한 감시․감독의무를 이행하는 것을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사의 위법하거나 부적절한 업무집행 등 이사들의 주의를 요하는 위험이나 문제점을 알지 못하였다면, 이사의 감시의무 위반으로 인한 손해배상책임을 진다(대법원 2008. 9. 11. 선고 2006다68636 판결 참조). 이러한 내부통제시스템은 비단 회계의 부정을 방지하기 위한 회계관리제도에 국한되는 것이 아니라, 회사가 사업운영상 준수해야 하는 제반 법규를 체계적으로 파악하여 그 준수 여부를 관리하고, 위반사실을 발견한 경우 즉시 신고 또는 보고하여 시정조치를 강구할 수 있는 형태로 구현되어야 한다. 특히 회사 업무의 전반을 총괄하여 다른 이사의 업무집행을 감시․감독하여야 할 지위에 있는 대표이사가 회사의 목적이나, 규모, 영업의 성격 및 법령의 규제 등에 비추어 높은 법적 위험이 예상되는 경우임에도 이와 관련된 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동되도록 하기 위한 노력을 전혀 하지 않거나 위와 같은 시스템을 통한 감시․감독의무의 이행을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사 등의 위법한 업무집행을 방지하지 못하였다면, 이는 대표이사로서 회사 업무 전반에 대한 감시의무를 게을리한 것이라고 할 수 있다.

 

⑷ 회사가 담합행위로 인해 공정거래위원회로부터 약 320억 원의 과징금을 부과받자, 회사의 소수주주인 원고가 대표이사를 상대로 과징금 상당의 손해액을 회사에 배상하라고 주주대표소송을 제기한 사건이다.

 

⑸ 대법원은, 영업의 성격 및 법령의 규정 등에 비추어 높은 법적 위험이 있는 가격담합 등 위법행위를 방지하기 위하여 회사가 합리적인 내부통제시스템을 갖추지 못하였던 것으로 보이고 대표이사인 피고가 이를 구축하려는 노력을 하였다고 볼 만한 자료도 없으며, 회사에서 지속적이고도 조직적인 담합이라는 중대한 위법행위가 발생하고 있음에도 대표이사인 피고가 이를 인지하지 못하여 미연에 방지하거나 발생 즉시 시정조치를 할 수 없었다면 이는 회사의 업무집행과정에서 중대한 위법․부당행위로 인하여 발생할 수 있는 위험을 통제하기 위한 내부통제시스템을 구축하기 위한 노력을 전혀 하지 않았거나 그 시스템을 구축하고도 이를 이용하여 회사 업무 전반에 대한 감시․감독의무를 이행하는 것을 의도적으로 외면한 결과라고도 볼 수 있다고 보아, 피고의 손해배상책임을 배척한 원심판결을 파기환송하였다.

 

⑹ 위 판결은 대표이사 및 이사의 감시의무 위반으로 인한 손해배상책임의 발생, 대규모 회사에서 내부통제시스템과 관련한 이사의 감시의무 내용 등에 관한 종전 대법원 판례의 법리를 다시 확인하는 한편, 대규모 회사에서 구축하여야 할 내부통제시스템의 형태, 내부통제시스템과 관련한 대표이사의 감시의무 위반에 관하여 새로운 판시를 하였다.

특히 종래 내부통제시스템과 관련한 이사의 감시의무 위반은 분식회계 등 회계관리가 문제된 사안에서 인정되었는데, 위 판결은 담합행위에 대해서도 내부통제시스템과 관련한 대표이사의 감시의무 위반을 인정하였다.

다만 위 판결이 기존 대법원 판례가 견지하던 ‘의심을 일으키는 사정’을 중심으로 한 접근법을 배제한 것은 아니다.

 

사. 대표이사 아닌 사내이사, 사외이사 등도 대표이사나 업무담당이사가 법령을 준수하여 업무를 수행하도록 감시ㆍ감독할 의무를 부담하는지 여부(대법원 2022. 5. 12. 선고 2021다279347 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 주식회사의 이사는 대표이사나 다른 업무담당이사가 법령을 준수하여 업무를 수행하도록 감시·감독하여야 할 의무를 부담하는지 여부(적극), ② 사외이사 등 회사의 상무에 종사하지 않는 이사에게도 감시·감독 의무가 인정되는지 여부(적극), ③ 고도로 분업화되고 전문화된 대규모 회사에서의 이사의 감시의무 이행여부의 판단 기준 및사외이사가 이행해야 할 감시의무의 정도이다.

 

⑵ 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 제399조 제1항). 주식회사의 이사는 담당업무는 물론 대표이사나 업무담당이사의 업무집행을 감시할 의무가 있으므로 스스로 법령을 준수해야 할 뿐 아니라 대표이사나 다른 업무담당이사도 법령을 준수하여 업무를 수행하도록 감시·감독하여야 할 의무를 부담한다. 이러한 감시·감독 의무는 사외이사 등 회사의 상무에 종사하지 않는 이사라고 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 주식회사의 이사가 대표이사나 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 고의 또는 과실로 인하여 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 상법 제399조 제1항에 따른 배상책임을 진다.

 

⑶ 이사의 감시의무의 구체적인 내용은 회사의 규모나 조직, 업종, 법령의 규제, 영업상황 및 재무상태에 따라 크게 다를 수 있다. 특히 고도로 분업화되고 전문화된 대규모 회사에서 대표이사나 일부 이사들만이 내부적인 사무분장에 따라 각자의 전문 분야를 전담하여 처리하는 것이 불가피한 경우에도, 모든 이사는 적어도 회사의 목적이나 규모, 영업의 성격 및 법령의 규제 등에 비추어 높은 법적 위험이 예상되는 업무와 관련하여서라도 제반 법규를 체계적으로 파악하여 그 준수 여부를 관리하고 위반사실을 발견한 경우 즉시 신고 또는 보고하여 시정조치를 강구할 수 있는 형태의 내부통제시스템을 구축하여 작동되도록 하는 방식으로 감시의무를 이행하여야 한다(대법원 2021. 11. 11. 선고 2017다222368 판결 등 참조). 다만 회사의 업무집행을 담당하지 않는 사외이사 등은 내부통제시스템이 전혀 구축되어 있지 않는데도 내부통제시스템 구축을 촉구하는 등의 노력을 하지 않거나 내부통제시스템이 구축되어 있더라도 제대로 운영되지 않는다고 의심할 만한 사유가 있는데도 이를 외면하고 방치하는 등의 경우에 감시의무 위반으로 인정될 수 있다.

 

⑷ 대법원은, 위와 같은 법리에 따라 입찰담합 행위로 인하여 ○○건설이 입게 된 손해(과징금, 벌금)와 관련하여, 당시 ○○건설의 대표이사, 사내이사, 사외이사 등으로 재직하였던 피고들에게 내부통제시스템 미구축에 따른 감시의무 불이행으로 인한 손해배상책임을 인정한 원심을 수긍하였다.