【판례<FX마진거래에서 금융회사와 투자자 사이의 부당이득>】《부당이득 반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대한 증명책임의 소재(=이를 주장하는 측), 수익자가 취득한 것이 금전상의 ..

【판례<FX마진거래에서 금융회사와 투자자 사이의 부당이득>】《부당이득 반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대한 증명책임의 소재(=이를 주장하는 측), 수익자가 취득한 것이 금전상의 이득인 경우 그 금전이 현존하는 것으로 추정되는지 여부(적극) 및 수익자가 급부자의 지시나 그와의 합의에 따라 금전을 사용하거나 지출하는 등의 사정이 있는 경우, 위 추정이 번복될 수 있는지 여부(적극)(대법원 2022. 10. 14. 선고 2018다244488 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [주무관청의 허가 없이 기본재산을 투자중개업자에게 예탁한 후 그 예탁금으로 FX마진거래를 하여 손실을 입은 공익법인이, 투자중개업자를 상대로 하여 자신의 기본재산의 예탁이 「공익법인의 설립·운영에 관한 법률」 위반으로 무효임을 이유로 투자 손실액 상당에 대하여 부당이득반환을 구한 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 선의의 수익자가 부담하는 부당이득반환의 범위(=현존이익) / 부당이득 반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대한 증명책임의 소재(=이를 주장하는 측) / 수익자가 취득한 것이 금전상의 이득인 경우, 그 금전이 현존하는 것으로 추정되는지 여부(적극) 및 수익자가 급부자의 지시나 그와의 합의에 따라 금전을 사용하거나 지출하는 등의 사정이 있는 경우, 위 추정이 번복될 수 있는지 여부(적극)

 

[2] 갑 공익법인이 투자중개업자인 을 주식회사와 FX마진거래계약을 체결하고 갑 법인 명의로 개설한 위탁계좌에 기본재산을 예탁한 후, 그 돈을 위탁증거금 및 거래대금으로 하여 을 회사의 전자중개 서비스를 통해 FX마진거래를 하였다가 손실을 입자, 을 회사를 상대로 주무관청의 허가 없이 기본재산을 예탁한 것은 공익법인의 설립·운영에 관한 법률을 위반한 것으로 무효라며 부당이득반환을 구한 사안에서, 을 회사가 갑 법인의 위탁에 따라 FX마진거래를 실행한 다음 정산결과가 반영된 잔액을 전부 반환하였으므로, 을 회사에는 예탁된 돈과 관련하여 현존하는 이익이 없다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 선의의 수익자는 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환책임이 있고(민법 제748조 제1항), 부당이득 반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 진다. 수익자가 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는지 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되나, 수익자가 급부자의 지시나 급부자와의 합의에 따라 그 금전을 사용하거나 지출하는 등의 사정이 있다면 위 추정은 번복될 수 있다.

 

[2] 갑 공익법인이 투자중개업자인 을 주식회사와 FX마진거래계약을 체결하고 갑 법인 명의로 개설한 위탁계좌에 기본재산을 예탁한 후, 그 돈을 위탁증거금 및 거래대금으로 하여 을 회사의 전자중개 서비스를 통해 FX마진거래를 하였다가 손실을 입자, 을 회사를 상대로 주무관청의 허가 없이 기본재산을 예탁한 것은 공익법인의 설립·운영에 관한 법률을 위반한 것으로 무효라며 부당이득반환을 구한 사안에서, 을 회사가 FX마진거래계약에 따라 갑 법인으로부터 기본재산을 예탁받았으나 갑 법인의 위탁에 따라 그 돈으로 FX마진거래를 실행한 다음 갑 법인에 거래에 따른 정산결과가 반영된 잔액을 전부 반환하였으므로, 을 회사에는 예탁된 돈과 관련하여 현존하는 이익이 없다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점   [이하 대법원판례해설 제133호, 김지웅 P.587-596 참조, 이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2675-2679 참조]

 

가. 사안의 개요

 

⑴ 공익법인인 원고는 투자중개업자인 피고와 이 사건 FX마진거래계약을 체결하고, 원고 명의로 개설한 위탁계좌에 원고의 기본재산인 현금 5억 원을 예탁하였다.

 

⑵ 이후 원고는 피고에게 예탁된 기본재산을 위탁증거금 및 거래대금으로 하여 피고의 FX마진거래 전자중개 서비스인 HTS(Home Trading System)를 통해 여러 차례에 걸쳐 종목, 가격, 수량 등을 정하여 직접 FX마진거래를 피고에게 위탁하였고, 그에 따라 피고가 거래를 실행하였다.

 

⑶ 원고는 피고와 이 사건 FX마진거래계약을 해지하고, 위탁계좌의 잔액을 전부 출금하였다.

 

⑷ 원고는 피고를 상대로 하여 자신이 기본재산을 주무관청의 허가 없이 피고에게 예탁한 행위가 공익법인의 설립ㆍ운영에 관한 법률(이하 ‘공익법인법’) 위반으로 무효임을 전제로 하여, 투자로 손실을 본 예탁금 상당액을 부당이득으로 반환할 것을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑸ 원심은 부당이득에서 이익은 실질적 이익을 의미하는데, 피고가 예탁 받은 재산은 원고의 재산으로 원고가 사실상 지배하였고, 피고가 실질적으로 지배하지 못하여 피고가 실질적으로 이익을 취한 바 없다는 이유로 부당이득반환청구를 기각하였다.

 

⑹ 대법원은 피고가 원고의 위탁에 따라 예탁금으로 FX마진거래를 실행한 다음 원고에게 거래에 따른 정산결과가 반영된 잔액을 전부 반환한 이상, 피고에게는 원고로부터 받은 예탁금과 관련한 현존하는 이익이 없다는 이유로 상고를 기각하였다.

 

나. 사실관계

 

⑴ 원고는 공익법인의 설립․운영에 관한 법률 (이하 ‘공익법인법’이라 한다)에 따라 설립된 공익법인으로, 정관에서 정하는 바에 따라 기본재산 5억 원을 A 금고 정기예탁금계좌에 보관하였다[공익법인의 경우 기본재산의 용도 변경 시 주무관청의 허가를 요한다(공익법인법 제11조 제3항)].

원고의 설립자 및 출연자로서 실질적 운영자인 B는 원고를 대리하여 투자중개업자인 피고와의 사이에, FX마진거래를 위한 계약(이하 ‘FX마진거래계약’이라 한다)을 체결하면서 피고에 위탁계좌를 개설하고, 정기예탁금계좌에 보관되어 있던 기본재산 약 5억 원을 입금하였다.

 

⑵ 원고는 약 6개월의 기간 동안 4,084회에 걸쳐 FX마진거래를 하고, 이후 피고와 FX마진거래계약을 해지하였는데, 그때까지 원고가 위탁계좌에서 출금한 돈은 합계 1억 8,100여 만 원이었다.

 

⑶ 이에 원고는 피고를 상대로, ① 원고의 대리인이 원고의 기본재산을 주무관청의 허가 없이 피고에게 예탁한 것은 공익법인법 위반으로 무효이므로, 투자로 손실이 발생한 예탁금 상당액을 부당이득으로 반환할 것을 구하는 한편(예탁금 약 5억 원에서 원고가 기 인출한 1억 8,100여 만 원 상당의 금액은 제외하고 부당이득반환을 청구하였다), ② 피고가 원고와 FX마진거래계약 체결 당시 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 (2020. 3. 24. 법률 제17112호로 일부 개정되기 전의 것)에 따른 적합성․적정성 원칙, 설명의무, 신의성실의무 등을 위반하였음을 이유로 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑷ 부당이득반환청구 부분

제1심은 원고의 부당이득반환청구를 일부 인용하였다. 원고가 피고와 FX마진거래계약을 체결하고, 피고에 개설된 위탁계좌로 기본재산인 5억 원을 입금한 행위는 공익법인법 위반으로 무효에 해당하며, 피고는 원고로부터 무효인 FX마진거래계약을 근거로 원고의 기본재산을 예탁받아 법률상 원인 없이 이익을 얻었으므로, 피고는 반환의무가 있다고 판시하였다. 반환의 범위는 원고가 FX마진거래계약 해지 시까지 피고로부터 받은 정산금액 합계 1억 8,100여 만 원을 공제한 나머지인 3억 2천여 만 원(= 기본재산 약 5억 원–약 1.8억 원)으로 보았다.

원심은 부당이득에서 이익은 실질적 이익을 의미한다고 보면서, 두 가지 측면에서 피고가 실질적으로 이익을 취하였다고 볼 수 없다고 보아 원고의 부당이득반환청구를 기각하였다.

첫째, 피고와 같은 투자중개업자는 투자자로부터 받은 예탁금을 증권금융회사에 예치해야 하며, 이를 양도하거나 담보로 제공할 수 없으므로( 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제74조 제1항, 제4항) 피고가 원고로부터 받은 예탁금을 사실상 지배하거나 처분하기 어려웠다. 둘째, 원고는 입금된 기본재산을 이용하여 FX마진거래를 하였으며, FX마진거래 해지 후 잔여 예탁금을 출금해 간 사실에 비추어 피고가 예탁받은 재산은 원고의 재산으로 원고가 사실상 지배하였다.

 

⑸ 손해배상청구 부분

제1심과 원심 모두 피고의 귀책사유가 인정되지 않는다는 이유로 기각하였다.

 

다. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 금전을 급부부당이득으로 취득한 수익자에 대하여 현존이익의 추정이 번복되는 경우에 관한 것이다.

 

⑵ 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 선의의 수익자는 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환책임이 있고(민법 제748조 제1항), 부당이득 반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 진다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 등 참조). 수익자가 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는지 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되나, 수익자가 급부자의 지시나 급부자와의 합의에 따라 그 금전을 사용하거나 지출하는 등의 사정이 있다면 위 추정은 번복될 수 있다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001다37002 판결, 대법원 2016. 5. 26. 선고 2015다254354 판결 등 참조).

 

⑶ 원고(공익법인)가 자신의 기본재산(현금 5억 원)을 주무관청의 허가 없이 피고(투자중개업자)에게 예탁한 후 그 예탁금으로 FX마진거래를 하여 손실을 입자(예탁한 5억 원 중 1억 8,100여만 원만 회수함), 피고를 상대로 기본재산을 주무관청의 허가 없이 피고에게 예탁한 행위는 공익법인법 위반으로 무효임을 원인으로 하여, 투자로 손실을 본 예탁금 상당액을 부당이득으로 반환할 것을 구한 사안이다.

 

⑷ 원심은 피고에게 실질적 이득이 귀속되지 않아 피고에게 부당이득반환의무가 인정되지 않는다고 판단하고 원고의 청구를 기각하였다.

 

⑸ 이에 대하여, 대법원은 선의의 수익자는 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환책임이 있고(민법 제748조 제1항) 수익자가 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는지 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되지만, 수익자가 급부자의 지시나 급부자와의 합의에 따라 그 금전을 사용하거나 지출하는 등의 사정이 있다면 위 추정은 번복될 수 있다는 법리를 판시하였다.

나아가 대법원은 위 법리에 따르면 이 사건 경우 원고의 기본재산이 주무관청 허가 없이 예탁되었다(무효)는 사실을 알지 못한 피고(선의의 수익자)가 원고의 위탁에 따라 FX마진거래를 실행했고 원고에게 거래에 따른 정산결과가 반영된 예탁금 잔액을 전부 반환한 이상, 피고에 대한 현존이익 추정은 번복되었다고 보아, 원고의 청구를 기각한 원심의 결론에 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 판단하여, 원고의 상고를 기각하고 원심판결을 확정하였다.

 

3. 선의의 수익자가 급부자의 지시나 그와의 합의에 따라 금전을 사용하거나 지출하는 등의 사정이 있는 경우, 그 금전의 현존 추정이 번복될 수 있는지 여부 이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2675-2679 참조

 

가. 공익법인법 제11조 제3항

 

⑴ 관련규정

 

● 공익법인의 설립·운영에 관한 법률

제11조(재산)

① 공익법인의 재산은 대통령령으로 정하는 바에 따라 기본재산과 보통재산으로 구분한다.

② 기본재산은 그 목록과 평가액을 정관에 적어야 하며, 평가액에 변동이 있을 때에는 지체 없이 정관 변경 절차를 밟아야 한다.

③ 공익법인은 기본재산에 관하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 주무 관청의 허가를 받아야 한다.

1. 매도ㆍ증여ㆍ임대ㆍ교환 또는 용도변경하거나 담보로 제공하려는 경우

 

⑵ 공익법인법 제11조 제3항 제1호의 ‘용도변경’의 의미(헌법재판소 2006. 7. 27. 선고 2005헌바66 전원재판부 결정 참조)

 

① 공익법인이 기본재산을 용도변경하려는 경우 주무관청의 허가를 받도록 한 공익법인법 제11조 제3항의 목적은 공익법인의 특수성을 고려하여 그 재산의 원활한 관리 및 유지 보호와 재정의 적정을 기함으로써 공익법인의 건전한 발달을 도모하고 공익법인으로 하여금 그 본래의 목적사업에 충실하게 하려는데 목적이 있다.

 

② ‘용도변경’의 사전적 의미는 ‘쓸 데를 다르게 바꾸는 것’이며, 공익법인법 제11조 제3항 제1호에서는 용도변경 이외에 허가를 받아야 하는 행위로 매도·증여·교환·임대·담보제공을 함께 규정하고 있다.

 

③ 이와 같은 공익법인법의 입법목적과 용도변경의 사전적 의미 및 다른 행위와의 관계 등을 종합하여 보면, 처분의 제한 대상으로서 ‘용도변경’은 ‘매도·증여·교환·임대·담보제공이 아닌 방법으로 공익법인의 기본재산을 처분하는 행위, 즉 기본재산의 현상에 변동을 일으키는 행위 중 위와 같은 입법목적을 침해할 우려가 있는 행위’를 의미한다.

 

⑶ 공익법인법 제11조 제3항을 위반한 행위의 효력 (= 무효)

◎ 대법원 1998. 12. 11. 선고 97다9970 판결 : 공익법인의 기본재산의 처분에 관한 공익법인법 제11조 제3항의 규정은 강행규정으로서 이에 위반하여 주무관청의 허가를 받지 않고 공익법인의 기본재산을 처분하는 것은 무효로 되고, 이는 공익법인의 채권자가 공익법인의 기본재산을 수동채권으로 하여 상계를 하는 경우에도 마찬가지이다.

 

나. 부당이득반환

 

⑴ 현존이익 존부 판단의 기준시점

 

① 부당이득에서 현존이익의 존부를 판단하는 기준 시점은 사실심 변론종결시가 아니라 소제기시이다.

 

② 그 이유는 선의의 수익자라도 패소한 때에는 그 소를 제기한 때부터 악의의 수익자로 간주되기 때문이다(민법 제749조 제2항).

 

⑵ 부당이득반환제도의 취지

 

① 부당이득반환은 공평ㆍ형평의 관념에 따른 이해관계의 조정이다.

 

② 부당이득반환은 당사자 사이의 관계가 모두 정리된 최종적인 시점에 법원이 당사자 사이의 형평을 살펴, 법률상 원인 없이 이득을 본 사람과 억울하게 손해를 본 사람 사이에 금전 등을 주고받게 하여 당사자 관계를 공평하게 정리시키는 제도이다.

 

⑶ 부동산실명법 시행 전 매도인 선의인 계약명의신탁 사안

 

① 명의신탁자가 명의수탁자를 상대로 부당이득반환청구를 하면, 명의수탁자는 신탁부동산 자체를 부당이득으로 반환해야 한다는 것이 판례이다(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결).

 

② 대법원 2021. 7. 21. 선고 2019다266751 판결에서 명의수탁자가 신탁부동산을 제3자에게 처분하자, 명의신탁자가 처분대가 상당의 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였다.

 

③ 위 판결의 원심은 명의신탁자의 부당이득반환청구를 기각하였다.

그 이유는 부동산 처분으로 부당이득반환의무가 이행불능이 되어 피고가 손해배상책임을 부담할 뿐이라는 것이다(처분권주의에 따라 부당이득반환청구 기각).

 

④ 위 원심의 부당이득반환청구에 대한 판단은 잘못되었다.

● 민법

제747조(원물반환불능한 경우와 가액반환, 전득자의 책임)

① 수익자가 그 받은 목적물을 반환할 수 없는 때에는 그 가액을 반환하여야 한다.

② 수익자가 그 이익을 반환할 수 없는 경우에는 수익자로부터 무상으로 그 이익의 목적물을 양수한 악의의 제삼자는 전항의 규정에 의하여 반환할 책임이 있다.

 

⑤ 부당이득반환의 목적물을 제3자에게 처분하더라도 반환의무가 곧바로 이행불능이 되는 것이 아니다. 수익자는 민법 제747조 제1항에 따라 목적물의 ‘가액’을 반환할 의무를 부담한다

☞ 부당이득반환의 성질이 변하지 않는다.

이는 사해행위취소소송에서 원상회복의 방법인 ‘원물반환’ 및 ‘가액배상’의 관계와 유사하다(동일한 소송물임).

 

⑷ 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001다37002 판결 사안

 

① 신용불량자가 원고(은행)의 지점장과 함께 피고를 속여 피고를 주채무자로 하여 원고로부터 대출을 받게 한 후 그 대출금을 받아 자신의 원고에 대한 대출금 상환 등에 사용하였고 이후 피고가 사기를 이유로 대출계약을 취소한 상황에서, 원고가 피고를 상대로 대출금 상당의 부당이득반환을 청구한 사안이다.

 

② 이 경우 원고가 피고에게 대출금을 지급한 순간, 피고는 대출금 상당의 이익을 얻었고, 피고가 그 후에 신용불량자에게 대출금 상당의 돈을 지급한 것은 피고와 신용불량자 사이의 별개의 문제이며, 피고의 금전상 이득이 현존한다고 보아 원고의 청구를 인용해서는 안 된다.

 

③ 부당이득반환의 경우, 당사자 사이의 관계가 모두 정리되기 전의 일정시점을 기준으로 당사자 사이의 법률관계를 별개로 파악할 것이 아니라 당사자 사이의 관계가 모두 정리된 최종적인 시점에서 부당이득의 발생으로 이해관계를 조정할 필요가 있는 형평의 문제가 생기는지 살펴봐야 한다.

 

④ 피고는 원고로부터 받은 대출금을 당초 예정에 따라 신용불량자에게 모두 교부함으로써 피고는 법률상 원인 없이 이익을 얻은 것이 없으므로 원고의 부당이득반환청구는 기각되어야 한다.

 

다. 대상판결(대법원 2022. 10. 14. 선고 2018다244488 판결)의 내용 분석

 

⑴ 이 사건 FX 마진거래계약은 무효임

 

① 원고가 기본재산인 현금 5억 원을 은행에 예치시켜 관리하다가, 피고와 유사해외통화선물거래인 FX마진거래계약을 체결하고 위탁계좌에 기본재산인 현금 5억 원을 예탁한 행위는 공익법인법 제11조 제3항의 ‘용도변경’에 해당한다.

 

② 그런데 원고는 위와 같은 행위에 관하여 주무관청의 허가를 받지 않았으므로 이 사건 FX마진거래계약은 무효이다.

 

⑵ 1심의 판단

 

① 1심은 피고가 무효인 이 사건 FX마진거래계약에 의하여 원고의 기본재산인 현금 5억 원을 위탁계좌에 입금받음으로써 ‘금전상의 이익’을 얻었고, 그 금전상의 이익은 소비 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정된다는 이유로 피고의 현존이익 부존재 주장을 배척하였다.

이러한 1심의 분석은 피고가 금전상의 이익인 현금 5억 원을 실질적으로 취득한 이상, 그 이후에 피고가 FX마진거래행위 등 어떠한 행위를 하였더라도 현존이익 추정이 번복되지 않는다는 것이다.

 

② 결국, 1심은 원고가 회수한 금액을 제외한 나머지 금액 상당을 부당이득이라고 보아 원고의 청구를 인용하였다.

 

⑶ 원심의 판단

 

① 원심은 피고가 원고로부터 위탁계좌로 입금 받은 기본재산인 현금 5억 원은 투자자인 원고의 재산이고, 원고는 이를 사실상 지배하면서 FX마진거래에 자유롭게 사용한 반면, 피고는 이를 사실상 지배하거나 처분할 수 없었으므로 피고는 원고의 기본재산인 현금 5억 원을 입금 받아 실질적으로 이득하였다고 볼 수 없다고 판단하였다.

이러한 원심의 판단은 기본재산인 현금 5억 원이 피고의 사실상 지배하에 있었던 적이 없으므로 피고가 실질적으로 취득한 이익이 없다는 것으로서, 이익의 현존 문제가 아니라 이익의 발생 자체가 없었다는 것이다.

 

⑷ 대법원의 판단

 

① 대법원은 원고의 부당이득반환청구를 기각한 원심의 결론은 정당하다고 보았으나, 원심판결 이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있다고 판시하였다.

 

② 원심판결 이유가 적절하지 않은 이유는 이 사건 FX마진거래계약이 무효이기 때문이다.

 

③ 피고가 오로지 원고의 지시에 따라 원고 명의 위탁계좌에 입금된 현금 5억 원을 사용하여 거래를 실행하였다고 하더라도, 이 사건 FX마진거래계약 자체가 무효이므로 원고는 이 사건 FX마진거래계약에 근거하여 피고에게 위탁계좌에 있는 돈을 이용한 거래를 지시할 권한이 없고, 피고는 그 거래에 따른 정산결과가 반영된 잔액을 원고에게 반환할 의무도 없다.

이 사건 FX 마진거래계약 자체가 그 체결 시부터 완전히 무효이므로, 원고와 피고 사이에 위 계약이 유효함을 전제로 하는 어떠한 권리ㆍ의무도 없어 법률적인 관점에서 보면 기본재산 5억 원은 무효인 이 사건 FX 마진거래계약에 따라 피고에게 송금된 순간 피고의 소유가 되어버린다.

 

④ 이러한 사정을 고려하여 대법원은 원심이 피고가 실질적으로 취득한 적이 없다고 판시한 것은 법리적으로는 옳지 않다고 판단한 것이다.

 

⑸ 사안의 결론

 

소제기 시점을 기준으로 피고는 원고에게 FX마진거래에 따른 정산결과가 반영된 잔액을 모두 반환하였고, 이에 따라 피고가 보유하고 있는 실질적인 이익이 없으므로 이익의 현존추정이 번복된다.

 

4. FX마진거래에 관한 일반론 [이하 대법원판례해설 제133호, 김지웅 P.587-596 참조]

 

가. 개념과 거래방식

 

⑴ FX마진거래는 투자자가 일정률의 증거금[margin. 투자자가 결제를 未이행할 경우 결제당사자(FX마진거래에서는 해외선물업자 등을 의미)가 결제대금으로 사용할 수 있도록 투자자가 미리 예치해야 하는 담보금을 의미한다. FX마진거래의 경우 일반적으로 거래단위(10만 달러, 1계약)당 1만 달러 이상의 증거금이 필요하고(증거금률 10%), 1만 달러 예치 시 1계약(10만 달러) 체결 가능하다(10배 레버리지)]을 투자중개업자(피고)에게 예탁하고, 그 증거금의 수십 배에 해당하는(레버리지) 외화를 차액결제 방식으로 매매하는 거래를 말한다.

 

⑵ ‘EUR(유로화)/USD(달러화)’와 같이 2개국 통화를 한 쌍으로 묶어 매도와 매수하는 방식(양방향 거래)으로 거래된다. 구체적으로는 다음과 같다. EUR(유로화)/USD(달러화)’와 같이 2개국 통화를 한 쌍으로 묶어 매도와 매수하는 방식(양방향 거래)으로 거래되는데, 왼쪽 통화(EUR)를 ‘기준통화’, 오른쪽 통화(USD)를 ‘상대통화’라고 한다. 가격(환율)은 기준통화 한 단위를 매수하기 위한 상대통화의 가격으로 표시되는데, 예를 들어 ‘EUR/USD = 1.4300’은 1유로가 1.4300달러의 가치가 있다. 여기서 EUR/USD를 ‘매수’한다는 것은 기준통화인 유로화를 매수, 상대통화인 달러화를 매도한다는 것이고, 반대로 ‘매도’한다는 것은 유로화를 매도, 달러화를 매수한다는 의미이다. 투자자는 유로화 환율 상승 예상 시(= 달러화 환율 하락 예상) 투자자는 EUR/USD를 매수해 두었다가(매수포지션) 유로화 환율이 오르면 청산하여 이익을 실현하고, 반대로 유로화 환율 하락 예상시(= 달러화 환율 상승 예상) 매도포지션을 취하게 된다.

왼쪽 통화(EUR)를 ‘기준통화’, 오른쪽 통화(USD)를 ‘상대통화’라고 한다. 가격(환율)은 기준통화 한 단위를 매수하기 위한 상대통화의 가격으로 표시되며, 예를 들어 ‘EUR/USD = 1.4300’은 1유로가 1.4300달러의 가치가 있다는 것이다.

 

⑶ 이때 EUR/USD를 매수한다는 것은 기준통화인 유로화를 매수, 상대통화인 달러화를 매도한다는 것이고, 반대로 매도한다는 것은 유로화를 매도, 달러화를 매수한다는 의미이다. 만약 투자자가 유로화 가치 상승을 예상한다면 (= 달러화 가치 하락 예상), 투자자는 EUR/USD를 매수해 두었다가(매수포지션) 유로화 가치가 상승하면 청산하여 이익을 실현할 것이다. 반대로, 투자자가 유로화 가치 하락을 예상한다면 (=달러화 가치 상승 예상) 투자자는 매도포지션을 취하게 될 것이다.

 

나. 거래절차

 

⑴ 투자중개업자(피고)와 투자자(원고) 사이의 FX마진거래 절차는 크게 ① FX마진거래계약 체결 및 위탁계좌 개설, ② 증거금 예탁, ③ 매매주문, ④ 정산(손익귀속)으로 구성된다. 투자중개업은 금융투자업 중 하나로, 누구의 명의로 하든지 타인의 계산으로 금융투자상품의 매도․매수, 그 중개 등을 영업으로 하는 것을 말한다(자본시장법 제6조 제3항).

 

⑵ 먼저, 투자자는 투자중개업자의 투자중개로 FX마진거래를 하고, 그 대가로 일정 수수료를 지급하는 내용의 FX마진거래계약을 투자중개업자와 체결하는데, 이러한 투자자와 투자중개업자 간 FX마진거래계약은 위탁매매계약에 해당한다고 볼 수 있다[구조가 유사한 증권거래의 경우에도 투자자와 투자중개업자 간 위탁계약으로 보고 있다(대법원 1994. 4. 29. 선고 94다2688 판결 등)].

 

⑶ 이때 투자자의 증거금 예탁 및 투자에 따른 손익정산금의 지급 등이 이루어질 수 있도록 투자자 명의의 위탁계좌를 투자중개업자에게 개설한다.

매매주문은, ① 투자자가 해외선물업자(Future Commercials Merchant, 이하 ‘FCM’이라 한다)가 제시하는 호가를 보고 전산시스템(Home Trading System) 등을 통해 피고와 같은 국내 투자중개업자에게 거래주문을 전송하면, ② 투자중개업자는 투자자들의 주문을 모아 ‘투자중개업자 자신의 이름으로’ FCM에게 거래주문을 하고[금융투자회사의 영업 및 업무에 관한 규정 제3-29조 제5항. 이때 FCM은 미국 외환거래시장에서 거래할 수 있는 자격을 갖춘 자이다(즉, 아무나 거래를 할 수 있는 것이 아니고, FCM으로 등록된 자만 거래가 가능하다)], ③ FCM은 투자중개업자들의 주문을 모아, 미국 선물협회 규정에 따라 운영되는 장외 시장(이하 ‘외환거래시장’이라 한다)에서 FCM 자신의 이름으로 외국환거래를 하며, ④ 투자중개업자는 FCM으로부터 전달받은 거래결과, 손익정산액 등을 투자자에게 통지하고, 위탁계좌를 통해 이익금을 투자자에게 지급하거나 손실에 따른 증거금을 추가 입금할 것을 요청하게 된다. 우리나라 자본시장법령은 반드시 국내 투자중개업자를 통해서만 해외 파생상품시장에서 매매하도록 규정하고 있다(자본시장법 시행령 제184조).

● 자본시장법 시행령 제184조(해외시장 거래 등)

① 법 제166조에 따라 일반투자자(금융위원회가 정하여 고시하는 전문투자자를 포함한다)는 해외 증권시장이나 법 제5조 제2항 제2호에 따른 해외 파생상품시장(이하 ‘해외 파생상품시장’이라 한다)에서 외화증권 및 장내 파생상품의 매매거래(외국 다자간매매체결회사에서의 거래를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 하려는 경우에는 투자중개업자를 통하여 매매거래를 하여야 한다.

 

⑷ 한편 자본시장법은 해외 거래소와 유사하게, 미국 선물협회가 관리하는 장외 외환거래시장에서 거래된다는 점에서 장내 파생상품으로 의제하고 있다(자본시장법 제5조 제2항 제2호).

다. 투자예탁금과 별도 예치

 

⑴ 투자중개업자는 그 예탁금 중 법률에 규정된 일정액을 제외한 전액을 반드시 증권금융회사에 예치 또는 신탁해야 한다(이하 ‘의무예치’라 한다. 자본시장법 제74조 제1항). 투자자가 예탁한 금전(또는 매매위탁의 실행 결과 취득한 금전)을 투자중개업자가 보관하는 것은 소비임치로 보는 것이 일반적이다.

 

여기서 예탁금은 국내 투자중개업자가 투자자로부터 수취하거나 정산결과 투자자에게 지급해야 할 이익금을 전부 합한 금액을 의미한다(자본시장법 시행령 제75조 제1항). 구체적으로 예치액은 ‘Ⓐ(투자자가 금융투자상품 거래를 위하여 예탁한 금액 + 투자자가 보유하는 장내 파생상품의 일일정산에 따라 발생한 이익 금액) - Ⓑ(투자자가 해외에서 행하는 금융투자상품의 매매 등을 위하여 외국 투자중개업자에게 예탁 중인 금액 + 투자자가 보유하는 장내 파생상품의 일일정산에 따라 발생한 손실금액 등)’(자본시장법 시행령 제75조 제1항 제1호 및 제2호)로 산정되는데, 결국 FX마진거래에서 국내 투자중개업자는 예탁금 중 ‘FCM이 보관하는 증거금과 일일정산에 따라 발생하는 손실금액을 제외한’ 나머지 금원을 증권금융회사에 예치해야 한다.

 

⑵ 예치 절차는 증권금융회사 內에 투자자별로 고유 계정이 있는 구조가 아니고, 투자중개업자가 매 영업일(D일)마다 자신이 의무예치해야 하는 총액을 산정하여 영업일 다음 날(D + 1) 증권금융회사의 투자중개업자 명의의 계좌에 예치해야 한다(금융투자업규정 제4-39조 제3항).

 

따라서, 증권금융회사는 투자자별 예치 규모를 알 수는 없다. 또한, 증권금융회사에 의무예치되어 있는 금전은 금융투자업자가 인출하는 것이 원칙이다. 예외적인 경우를 제외하고[금융투자업자에게 인가취소, 해산결의, 파산선고, 금융투자업의 전부 양도․폐지 승인, 금융투자업의 전부 정지명령 등의 사유가 발생한 경우 증권금융회사는 투자자예탁금을 인출하여 투자자에게 우선 지급하여야 한다(자본시장법 제74조 제5항)] 투자자가 증권금융회사로부터 직접 인출하는 것은 불가하다.

 

5. 부당이득반환을 해야 하는지 여부 (= 부정) [이하 대법원판례해설 제133호, 김지웅 P.587-596 참조]

 

대상판결은 원고가 투자를 하여 손실이 발생한 금원(원고가 피고에 개설된 위탁계좌로 입금된 기본재산(5억 원) 중 원고가 피고로부터 돌려받았음을 자인하는 금액을 공제한 나머지 금원)에 대해 원심과 동일하게 부당이득반환청구를 기각하였다. 다만 그 근거에 있어서는 원심과 다른 이유를 설시하였다.

 

가. 피고의 실질적 이득 유무 관련

 

⑴ 대상판결의 원심은 피고에게 실질적 이득이 없음을 이유로 부당이득반환청구를 기각하면서 그 근거로, 피고가 예탁금을 증권금융회사에 예치하며, 이를 양도하거나 담보 설정할 수 없다는 점을 설시하였다(자본시장법 제74조).

 

⑵ 피고가 증권금융회사에 의무예치한 금전에 대해서는 피고의 처분이 일부 제한되기는 하지만(자본시장법 제74조 제4항) 원칙적으로 피고만이 인출 권한을 행사할 수 있다(자본시장법 시행령 제75조 제3항).

그리고 예치금에 대한 피고의 처분 권한이 일부 제한된다고 하여도 피고의 지배권이 부정되어야 하는 것은 아니며, 원고가 예외적으로 인출 권한을 가질 뿐인 상황에서 원심과 같이 피고가 예치금을 지배하지 못한다고 한다면, 평소 예치금에 대한 지배권자가 없다는 결론에 이르게 될 수도 있다.

● 자본시장법 시행령 제75조(투자자예탁금의 범위 등)

③ 예치금융투자업자는 다음 각호의 기준에 따라 예치기관에 예치 또는 신탁한 투자자예탁금을 인출할 수 있다.

1. 이미 예치 또는 신탁한 투자자예탁금이 예치 또는 신탁하여야 할 투자자예탁금보다 많은 경우: 예치 또는 신탁한 투자자예탁금과 예치 또는 신탁하여야 할 투자자예탁금의 차액

2. 삭제

3. 투자자로부터 일시에 대량으로 투자자예탁금의 지급청구가 있는 등 금융위원회가 투자자예탁금의 인출이 필요하다고 인정하는 경우: 인정받은 금액

 

⑶ 또한, 원고가 기본재산을 주무관청 허가 없이 위탁계좌에 예탁금을 입금한 후 ‘아무런 투자도 안하고’ 그 입금액 전액을 부당이득으로 반환청구하는 사안을 가정해 보면, 원고가 아무런 투자를 하지 않았으므로 입금액 전액을 반환해 주는 것이 공평․정의에 부합하는 것으로 보이나, 원심 논리에 따를 경우 피고가 예탁금을 증권금융회사에 예치하였기 때문에 피고가 실질적으로 이익을 취한 것이 없고, 따라서 반환할 것이 아무것도 없다는 결론이 도출될 수도 있다. 아울러, 무능력자가 (금융투자업자가 아닌) ‘은행’에 예금을 한 이후 무능력을 이유로 취소하여 부당이득 반환을 청구하는 사안을 가정해 보면 은행의 경우도 금융투자업자와 유사하게 예금액 중 일부에 대해서는 한국은행에 반드시 예치해야 하는데(지급준비금 제도)(한국은행법 제55조 이하 참조), 원심 논리에 따르면 이 경우에도 지급준비금 상당액은 은행이 실질적 이익을 취하였다고 보기 어렵다는 결론이 도출될 수 있다.

 

나. 현존이익 추정과 관련하여

 

⑴ 그간의 판례는 부당이득에서 취득한 것이 금전인 경우 이를 취득한 자가 소비하였는지 아닌지를 불문하고 그 이득은 현존하는 것으로 추정되는 것으로 보면서도(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다32881 판결 등) 그 추정이 깨어진다고 본 사례도 있었다.

 

⑵ 먼저, 피고가 은행(원고)으로부터 대출(금전소비대차계약)을 받았는데 해당 대출이 제3자의 기망으로 인한 것으로 취소의 의사표시를 한 사안에서, 판례는 피고․은행․제3자 사이에 피고가 아닌 제3자가 대출금을 사용한다는 합의가 있었고, 실제로 제3자가 사용하였음이 입증된 경우 현존이익 추정이 깨어진다고 보았다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001다37002 판결).

 

⑶ 또한, 원고(대한민국)가 피고와의 사이에 자신의 기금을 운용해 줄 것을 위탁하는 자산운용약정을 체결하였는데, 이후 위 자산운용약정이 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 (2012. 12. 18. 법률 제 11547호로 개정되기 전의 것)에 위배되어 무효라고 주장하며(구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제11조에 따라 계약을 체결할 때 그 내용을 명백히 기재한 계약서를 작성하여야 한다고 규정하고 있는데 이와 같은 요건을 갖추지 못하였다), 피고가 원고의 기금으로 C가 발행한 기업어음을 매수한 금원 상당액에 대해 부당이득반환을 청구한 사안에서, 대법원은 기업어음에 대한 관리권한이 원고에게 있었고, 원고가 C의 회생채권자로서 기업어음의 원리금을 변제받고 있는 이상 피고에게는 자산운용약정과 관련하여 현존하는 이익이 없다고 판단한 바 있다[대법원 2016. 5. 26. 선고 2015다254354 판결. 원고 대한민국은 ① 자신이 관리하던 기금에 대하여 금융투자업자인 피고 회사와 자산운용약정을 체결하였으며, ② 피고는 그 자산운용약정(이 사건의 원심은 피고가 자신의 판단하에 기업어음을 매매할 수 있는 투자일임과는 성질이 다르다고 보았다)에 따라 기금 중 300억 원으로 C 회사가 발행한 기업어음을 매수하기로 원고에게 제안을 하였고, 원고도 이에 동의하였으며(합의, 해당 사안에서는 투자대상을 주로 원고가 결정하였다 - 투자자로부터 운용지시를 받지 아니하면서 투자대상자산을 취득․처분하는 집합투자와는 성격이 다른 약정이었다), ③ 피고는 원고로부터 지급받은 300억 원으로 기업어음을 매입하여 피고에 개설되어 있는 원고 명의 계좌에 예치하였고(해당 기업어음의 권리권한은 원고에게 있었고, 피고가 원고의 승인 없이 임의로 기업어음을 매도할 권한은 없었다), ④ 이후 C 기업에 대한 회생절차가 개시되자, ⑤ 원고 대한민국이 피고와의 사이에 체결된 자산운용약정이 구 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 위배되어 무효라고 주장하며 피고가 기업어음 매수에 사용한 금원 300억 원 중 미회수 금액을 부당이득반환으로 청구한 사안이다].

 

6. 대상판결의 내용 분석 [이하 대법원판례해설 제133호, 김지웅 P.587-596 참조]

 

가. 대상 판결의 결론

 

⑴ 대상판결은 다음과 같은 이유에서 피고에게는 원고로부터 받은 예탁금에 대한 현존이익이 없다고 보아(현존이익 추정 복멸) 부당이득반환청구를 기각하였다.

 

⑵ 먼저, 원고는 피고에게 예탁된 기본재산을 위탁증거금 및 거래대금으로 하여 여러 차례에 걸쳐 종목, 가격, 수량 등을 정하여 직접 FX마진거래를 피고에게 위탁(거래주문)하였고, 피고는 원고의 주문에 따라서만 거래를 실행하였다. 또한 피고는 원고에게 원고의 위탁에 따른 거래의 정산 결과가 반영된 잔액을 전부 반환하였다.

 

나. 대상판결의 판시 요지

 

그간의 대법원 판례는 부당이득에서 취득한 것이 금전인 경우 이를 취득한 자가 소비하였는지 아닌지를 불문하고 그 이득은 현존하는 것으로 추정되는 것으로 보면서도(대법원 1996. 12. 10. 선고 96다32881 판결 등) 일부 사례에서 그 추정이 깨어진다고 본 바 있다.

대상판결은 금전을 취득한 수익자의 현존이익 추정이 번복될 수 있는 사유를 “수익자가 급부자의 지시나 급부자와의 합의에 따라 그 금전을 사용하거나 지출하는 경우 등”으로 일반화하여 판시하였다.