【비법인사단 소속 하부조직의 당사자능력, 선교행위에 따른 불법행위책임】《종교의 자유와 선교행위로 인한 민사상 불법행위책임의 성립 여부, 사단법인의 하부조직을 별개의 독립된 비..

【비법인사단 소속 하부조직의 당사자능력, 선교행위에 따른 불법행위책임】《종교의 자유와 선교행위로 인한 민사상 불법행위책임의 성립 여부, 사단법인의 하부조직을 별개의 독립된 비법인사단으로 인정하기 위한 요건 및 선교행위가 상대방의 종교선택에 관한 자유를 상실시키는 정도에 이르러 불법행위가 성립하는지 판단하는 기준(대법원 2022. 8. 11. 선고 2022다227688 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 비법인사단 소속 하부조직의 당사자능력 문제  [이하 대법원판례해설 제133호, 이동진 P.485-520 참조]

 

가. 하부조직과 별도의 비법인사단의 구별

 

⑴ 비법인사단의 당사자능력

 

일반적으로 종중을 비롯하여 종교단체에 해당하는 ‘교회’ 등은 다수의 교인들에 의하여 조직되고, 일정한 종교활동을 하고 있으며 그 대표자가 정하여져 있는 등 사단으로서의 실체를 갖춘 경우 비법인사단으로 인정되고 있고, 이러한 비법인사단은 민사소송 등에서 당사자능력이 인정된다.

◎ 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 : 민사소송법 제48조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이므로, 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말하고, 어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력을 가지는가 하는 것은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결일을 기준으로 판단하여야 한다.

 

⑵ 하부조직과 별도의 비법인사단의 구별 문제

 

㈎ 당사자능력이 있는 교회의 비법인사단이 당사자능력이 인정되더라도, 그 교회(비법인사단)에 소속된 ‘하부기관’은 원칙적으로 별도의 비법인사단이라고 보기 어려워 별도의 당사자능력을 인정할 수 없다.

 

㈏ 다만 교회 등 비법인사단에 소속된 하부조직이더라도 아래와 같이 상위 비법인사단과 구분되는 별도의 독립된 단체성을 구비하고 있다면 또 다른 비법인사단으로 분류될 수 있고, 그에 따른 당사자능력이 인정될 수 있다.

◎ 대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60908 판결 : 민사소송법 제52조가 비법인사단의 당사자능력을 인정하는 것은 법인이 아니라도 사단으로서의 실체를 갖추고 그 대표자 또는 관리인을 통하여 사회적 활동이나 거래를 하는 경우에는 그로 인하여 발생하는 분쟁은 그 단체가 자기 이름으로 당사자가 되어 소송을 통하여 해결하도록 하기 위한 것이므로, 여기서 말하는 사단이라 함은 일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체를 말한다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 등 참조). 또한, 사단법인의 하부조직

의 하나라 하더라도 스스로 위와 같은 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 것이다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59337 판결 등 참조).

 

㈐ 즉, 비법인사단의 하부기관이더라도 단체성과 관련된 아래 요건을 구비할 경우에는 독립된 별개의 비법인사단 등으로 인정될 수 있다.

 

① 공동의 목적을 가진 다수인이 결합된 단체일 것

② 의사결정 및 업무집행을 담당할 대표자가 선정되어 있는 등 일정한 조직을 갖추고 있을 것

③ 조직의 구성 및 활동에 관한 규약이 존재할 것

④ 독자적․사회적 활동을 하고 있을 것 등

 

㈑ 한편 위와 같은 단체성 요건을 충족하기 위해 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로서 성립하는 것은 아니고, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재한다고 볼 수 있다. 또한 이와 같은 하위기관의 당사자능력의 인정요건이 일반적인 비법인사단의 인정요건과 비교하여 특별한 요건이 요구되는 것은 아니다.

 

⑶ 관련 판례

 

대법원은 아래와 같이 비법인사단에 소속된 각 하부기관의 당사자능력 여부가 문제 된 사건에서 해당 하부기관이 별도의 비법인사단이라고 긍정하거나 부정하였는데, 구체적인 사안은 아래와 같다.

 

㈎ 긍정례

 

① 사단법인 대한약사회의 산하단체인 도봉분회(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다59337 판결) : 사단법인 대한약사회의 산하단체인 도봉분회는 사단법인 대한약사회의 승인을 받아 설치되고 업무상 지도 감독을 받기는 하나, 한편 사단법인 대한약사회의 지부․분회 조직운영 및 회비관리규정에 의하면 도봉분회는 대한민국의 약사면허를 취득한 자 중 약사면허증 행사처 또는 주직장의 주소지(다만 미취업자는 주소지)를 서울특별시 도봉구․강북구 내에 두고 있는 약사로 구성되고, 도봉분회 자신의 의사를 결정할 수 있는 총회와 이사회를 두어 사단법인 대한약사회와는 하등 관계없이 독자적으로 임원의 선출 및 사업계획 및 예산․결산에 관한 사항과 기본재산의 관리 및 처분에 관한 사항을 다수결에 의하여 심의․의결하며, 분회장 1인, 부분회장 5인 이내 및 이사 50인 이내 등 집행기관을 두고 있고, 분회의 사무를 처리하기 위하여 사무국을 둘 수 있으며, 회원의 전출입은 소속 분회로부터 회원 신상기록부와 전출증을 발급받아 전입하고자 하는 분회에 제출하고 전입수속비를 납부함으로써 이루어지므로, 도봉분회는 규약에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속된다고 보여지므로 그 나름대로 사단법인 대한약사회와는 별개의 독립된 비법인사단

이라고 볼 여지가 충분하다고 한 사례

 

② 대한예수교장로회총회 신학연구원 이사회(대법원 1998. 7. 24. 선고 96누14937 판결) : 대한예수교장로회총회 산하 신학연구원의 운영․관리를 위하여 대한예수교장로회총회 신학연구원 이사회가 위 총회와는 별도로 위 이사회 자신의 기관과 그 대표자를 두고 있고 기본재산을 보유하면서 별도의 재정으로 운영하고 있다면, 위 이사회는 실제의 거래사회에서 위 장로회총회의 이름으로 단체적 사회활동을 하고 있다기보다는 위 이사회 자신의 이름으로 단체적 사회활동을 하고 있다고 볼 여지가 훨씬 더 많은 것으로 보여지고, 그와 같이 위 이사회가 자신의 이름으로 단체적 사회활동을 하고 있다면 위 총회의 단순한 내부기구가 아니라 그와는 별개의 비법인 재단에 해당된다.

 

③ 전국 해원 노동조합 목포지부(대법원 1977. 1. 25. 선고 76다2194 판결) : 전국 해원 노동조합 목포지부는 전국 해원 노동조합의 하부조직의 하나이지만 독자적인 규약(지부준칙)을 가지고 독립된 활동을 하고 있는 독자적인 사회적 조직체라고 인정할 수 있으므로 법인격 없는 사단으로 소송상 당사자능력이 있다.

 

④ 경상북도 낙농협동조합 경주 지소(대법원 1976. 7. 13. 선고 75다1585 판결) : 경상북도 낙농협동조합 경주 지소는 형식적으로 신청인 조합의 지소설치의 절차를 밟아 설립되었지만, 그 실체는 경주, 월성 관내의 낙농업자들이 그들의 공동이익을 위하여 경주에 우유처리장을 설치 운영할 목적으로 조직된 단체로서, 그 지소를 규율하는 업무규약이 있고, 그 지소 자신의 의사를 결정할 수 있는 조합원 대회와 업무위원회를 두어 신청인 조합과는 하등 관계없이 독자적으로 지소의 운영과 관리에 관한 사항을 결의하고, 이에 따라 피신청인이 지소장으로서 지소를 대표하여 지소 이름으로 위 목적달성을 위한 경제적, 사회적 활동을 하여 왔으므로, 위 지소는 신청인 조합과는 별개의 독립된 권리능력 없는 사단에 해당한다 할 것이다.

 

⑤ 기독교 대한감리회 총리원(대법원 1964. 4. 28. 선고 63다722 판결) : 기독교 대한감리회 총리원은 기독교 대한감리회총회의 중앙본부 노릇을 하면서도 한편, 그 고유의 목적과 조직을 가지고 있고 그 활동이 일정한 규약에 의하여 규정을 받게 되어

있으며 원장인 감독이 피고를 대표 내지 관리하게끔 되어 있고 또한 이미 사회단체등록법규에 의하여 문교부에 등록까지 되어 있으므로 법인 아닌 사단 또는 재단으로서 그 대표자나 관리인이 있어서 사회에 활동하는 조직체라 할 수 있다.

 

㈏ 부정례

 

◎ 신태인 천주교회(대법원 1966. 9. 20. 선고 63다30 판결) : 신태인 천주교회는 신도의 단체라는 면에서 보더라도 내부적으로 단체의사를 결정할 수 있는 자율적 기관이 없고, 대표자의 정함이 있는 단체라고 볼 수 없고, 외부적으로 보더라도 그 단체를 구성하는 개개 신도의 개성을 초월하여 자기 재산을 가지고 독립한 사회적 활동체로 존재하는 단체로 볼 수 없으므로 법인 아닌 사단이나 재단에 해당하는 것이라 할 수 없다.

 

나. 피고 지교회의 당사자능력 인정 여부 (= 소극)

 

① 피고 지교회가 이 사건 교회와 구별되는 독립된 당사자능력 요건을 구비하였다고 인정하기는 어려워 보인다.

피고 지교회의 경우 이 사건 교회와 구분되는 독립된 대표가 선정되어 있지 않고 별도 규약도 존재하지 않으며 이 사건 교회와 재정 등이 분리되어 있지도 않는 등 여러 부정적 요소를 고려해 볼 때, 원심이 이 사건 교회에 속한 하부기관 중 해당 지역에 위치한 피고 지교회에서 다수 신도들이 종교활동을 하고 있다는 정도의 사정만을 들어 피고 지교회의 당사자능력을 인정한 것은 비법인사단 및 그 하부기관의 당사자능력에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다고 볼 수 있다.

 

② 이에 따라 피고 지교회의 당사자능력이 부정될 경우, 원심판결 중 파기되어야 하는 부분(= 원심판결 중 원고들의 피고 지교회에 대한 청구 부분 전부)을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다.

우선, 이 사건에서 원고 甲, 乙의 피고 지교회에 대한 청구는 기각되었는데 이에 대하여 위 원고들만 상고하였을 뿐, 피고 지교회는 원고 甲, 乙에 대하여 상고를 하지 않았다. 그러나 피고 지교회가 당사자능력이 인정되는지 여부는 법원의 ‘직권조사사항’이므로(대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결6) 등 참조), 피고 지교회의 당사자능력이 인정되지 않는다면 원심판결에 대한 원고들의 상고 여부나 본안에서의 승소․패소 여부를 불문하고 피고 지교회와 관련된 원심판결 부분은 파기될 수밖에 없다.

따라서 피고 지교회가 상고를 제기한 원고 丙의 피고 지교회에 대한 청구 부분 외에 원고 甲, 乙의 피고 지교회에 대한 청구 부분에 관한 원심판결 부분은 전부 파기되어야 한다.

 

2. 선교행위에 따른 불법행위책임의 성립 문제  [이하 대법원판례해설 제133호, 이동진 P.485-520 참조]

 

가. 종교의 자유 및 제한, 종교행위 등에 대한 사법심사 여부

 

⑴ 종교의 자유는 우리 헌법 제20조에서 명시적으로 보장하고 있는 기본권이다. 이러한 종교의 자유는 통상 신앙의 자유, 종교적 행위의 자유, 종교적 집회․결사의 자유라는 3요소로 구성되어 있는 것으로 해석된다.

● 대한민국헌법 제20조

① 모든 국민은 종교의 자유를 가진다.

② 국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.

 

⑵ 다만 기본권으로서 보장되는 종교의 자유라고 하더라도, 그 내적 자유인 ‘신앙의 자유’가 아니라 ‘대외적, 외부적으로 표출되는 형태’의 행위에 대하여는 다른 기본권과 마찬가지로 어느 정도 제한이 따를 수 있다.

즉, 종교단체 등의 외부적 행위가 타인 등에 영향을 끼치는 경우 질서유지 내지 공공복리 측면에서 법률로써 제한할 수 있을 뿐만 아니라, 민사․형사 사건에서 사법심사의 대상이 되기도 하였다. 이와 같이 종교의 자유 및 그 침해 여부 등과 관련되어 참고할 만한 사례들은 아래와 같다.

 

나. 대법원 선례 등

 

⑴ 대법원 1995. 4. 28. 선고 95도250 판결(동지 : 대법원 1997. 6. 27. 선고 97도508 판결)

 

종교의 자유는 인간의 정신세계에 기초를 둔 것으로서 인간의 내적 자유인 신앙의 자유를 의미하는 한도 내에서는 밖으로 표현되지 아니한 양심의 자유에 있어서와 같이 제한할 수 없는 것이지만 그것이 종교적 행위로 표출되는 경우에 있어서는 대외적 행위의 자유이기 때문에 질서유지를 위하여 당연히 제한을 받아야 하며 공공복리를 위하여서는 법률로 써 이를 제한할 수도 있다(세칭 ‘승리제단’ 교주가 신도들로부터 헌금 명목으로 금원을 교부받은 것을 사기죄로 처단한 사례)

 

⑵ 대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19246, 19253 판결

 

종교의 자유에는 자기가 신봉하는 종교를 선전하고 새로운 신자를 규합하기 위한 선교의 자유가 포함되고 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종교의 신자에 대하여 개종을 권고하는 자유도 포함되는바, 종교적 선전, 타 종교에 대한 비판 등은 동시에 표현의 자유의 보호대상이 되는 것이나, 그 경우 종교의 자유에 관한 헌법 제20조 제1항은 표현의 자유에 관한 헌법 제21조 제1항에 대하여 특별 규정의 성격을 갖는다 할 것이므로 종교적 목적을 위한 언론․출판의 경우에는 그 밖의 일반적인 언론․출판에 비하여 보다 고도의 보장을 받게 된다(○○기도원의 운영에 이단적 요소가 있음을 들어 한 비판 행위 및 이에 맞선 상대방의 광고행위가 모두 허용되는 종교적 비판의 표현행위에 해당하여 위법성이 없다고 본 사례).

 

⑶ 헌법재판소 2001. 9. 27. 선고 2000헌마159 전원재판부 결정

 

사법시험 제1차 시험을 일요일에 시행하는 것이 종교의 자유를 침해하는지 여부가 문제 된 사례(= 침해 아님)

 

다. 종교단체 내부의 단체법상 행위 및 종교 영역에 대한 사법심사 문제

 

⑴ 사인 등의 분쟁이 종교의 자유 영역 내에 있고 그 분쟁이 사인의 권리․의무관계(실체법적 측면 등)와 관련이 없다면, 종교적 분쟁은 원칙적으로 사법심사 대상이 될 수 없다고 보아야 한다.

예를 들어 아래 사례와 같이 종교단체가 소속 신도 등에 대하여 한 징계결의의 경우 종교단체의 내부적인 문제에 불과할 뿐, 일반적인 사인의 권리․의무관계(법률관계)에 별다른 영향을 미치지 않으므로, 법원이 이에 대하여 개입하여 판단하는 것은 적절하다고 볼 수 없다.

◎ 대법원 1983. 10. 11. 선고 83다233 판결(교인에 대한 장로면직 및 출교처분이 무효확인소송의 대상인지 여부: 소극) : 피고(기독교 대한성결교회)의 장로면직 및 출교처분이 종교단체의 교리를 확립하고 단체 및 신앙상의 질서를 유지하기 위하여 교인으로서 비위가 있는 자에게 종교적인 방법으로 징계제재한 종교단체 내의 규제에 불과하고 그것이 교인 개인의 특정한 권리․의무에 관계되는 법률관계를 규율하는 것이라고 볼 수 없다면 확인소송의 대상이 될 수 없고 이 같은 판단은 평등권 등의 헌법상 규정에 위배되지 아니한다.

 

⑵ 반면, 종교단체 결의 등의 경우에도 사인의 구체적인 권리․의무 또는 법률적 관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 위 결의(징계 등)의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는 이에 대한 사법심사가 가능하다고 본다.

다만 이는 종교단체의 교리 해석 등 사법심사가 가능한 경우로 한정되고, 만일 교리 해석 등과 같이 사법심사를 통한 판단이 적절하지 않은 경우는 제한될 수밖에 없을 것이다.

◎ 대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41026 판결 : 가. 종교단체의 징계결의는 종교단체의 교리를 확립하고 종교단체 및 신앙의 질서를 유지하기 위하여 교인으로서 비위가 있는 자를 종교적인 방법으로 제재하는 종교단체 내부의 규제로서 헌법이 보장하고 있는 종교자유의 영역에 속할뿐더러, 교인 개인의 특정한 권리의무에 관계되는 법률관계를 규율하는 것이 아니므로 법원으로서는 그 효력의 유무를 판단할 수 없다. 나. 종단으로부터 치탈도첩 또는 승적의 제적이라는 징계를 받았으므로 사찰을 점유․관리할 권원을 상실하였다 하여 그 명도를 청구한 경우에는, 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고, 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 위 징계의 당부를 판단할 필요가 있으므로, 법원으로서는 그 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 아니하는 한 위 징계의 당부를 판단하여야 할 것이고, 이 경우 그 종교단체 소정의 징계절차를 전혀 밟지 아니하였다거나 징계사유가 전혀 존재하지 아니한다는 등 이를 무효라고 할 특별한 사정이 없으면 그 징계는 여전히 효력을 지속한다.

◎ 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다89012 판결 : 교인으로서 비위가 있는 자에게 종교적인 방법으로 징계․제재하는 종교단체 내부의 규제(권징재판)가 아닌 한 종교단체 내에서 개인이 누리는 지위에 영향을 미치는 단체법상의 행위라 하여 반드시 사법심사의 대상에서 제외할 것은 아니고, 한편 징계결의와 같이 종교 단체 내부의 규제라고 할지라도 그 효력의 유무와 관련하여 구체적인 권리 또는 법률관계를 둘러싼 분쟁이 존재하고 또한 그 청구의 당부를 판단하기에 앞서 위 징계의 당부를 판단할 필요가 있는 경우에는 그 판단의 내용이 종교 교리의 해석에 미치지 아니하는 한 법원으로서는 위 징계의 당부를 판단하여야 한다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다41026 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다17274 판결 등 참조).

 

⑶ 따라서 이 사건의 경우, 피고들의 원고들에 대한 각 선교행위 등은 이 사건 교회인 종교단체 내부적 문제가 아니라 외부(제3자인 피선교자 = 원고들)적 문제로 볼 수 있다. 따라서 피고들의 행위가 비록 종교의 자유에서 비롯된 종교적 행위의 자유와 관련되어 있어 사법심사의 대상에서 제외할 것은 아니라고 할 것이다.

다만 원고들이 청구원인으로 주장하는 사유 중 하나인 ‘이 사건 교회의 허황된 교리 및 그로 인한 세뇌 여부’ 등은 결국 이 사건 교회의 종교 교리 자체에 대한 해석이 전제되어 문제 되는 영역으로, 이를 사법심사의 대상으로 보기 어렵다고 할 것이다. 즉, 원고들이 구하는 손해배상의 청구원인 중 이 사건 교회의 ‘교리’가 허황됨에도 이를 믿게 되어 장기간 이 사건 교회에서 탈퇴할 수 없었다거나 그와 같은 허황된 교리를 수년간 믿어 정신적으로 고통받았음을 이유로 한 청구 부분은 실질적으로는 사법심사의 대상으로 보기 어려울뿐더러, 원고들이 이를 입증하기도 어렵다고 보이기도 한다.

 

⑷ 다만 원고들이 구하는 이 사건 손해배상 청구는 이 사건 교회의 교리 문제만을 특정하여 다투는 것은 아니고, 전체적으로 교리 문제 외에 원고들이 신도가 되는 입교 과정에서 피고들의 기망행위 등을 연결지어 공동불법행위를 주장하고 있으므로, 단지 위 교리 부분만을 따로 분리하여 사법심사의 대상이 아니라고 판단하기도 적절하지는 않다고 볼 수 있다.

이러한 측면에서, 교리 내지 심리조종 등 사법심사 대상으로 보기 어렵거나 입증이 곤란한 부분이 아니라 종교적 행위의 자유에서 비롯된 ‘기망적 선교행위’가 선교대상자(피선교자)에 대한 관계에서 불법행위가 성립될 수 있는지 여부가 이 사건의 실질적인 쟁점이 될 수 있다.

 

라. 기망적 선교행위로 인해 불법행위책임이 성립될 수 있는지 여부 (= 제한적 적극)

 

⑴ 신앙의 자유 그 자체가 아니라 대외적인 행위로 표출되는 선교의 자유 등 종교적 행위는 제3자에 대하여 직간접적으로 영향을 미칠 수 있다. 즉, 종교적 믿음 내지 신앙의 자유에서 비롯된 행위가 타인의 신체, 재산, 정신 등에 부당한 영향을 미칠 경우 그에 대한 민사상 손해배상책임을 부담할 수도 있고 형사처벌이 가능하다고 볼 수 있다.

예를 들어, 퇴마(退魔) 등 종교적인 행위 내지 의식을 한다는 명목으로 타인을 구타하여 사망에 이르게 한 행위, 사이비 교리를 근거로 제3자들에게 부당한 헌금 강요에 따른 재산 편취 또는 갈취, 잘못된 믿음에서 나온 다수 시민들에 대한 테러행위 등에 대하여 민형사상 법적 판단이 가능함이 명백하고 불법적 행위 내지 범죄구성요건이 성립된다고 인정될 경우 그에 따른 법적 책임이 부과될 것은 자명하다.

 

⑵ 헌법상 보장되는 기본권인 종교의 자유 중 ‘종교적 행위의 자유’에 해당하더라도, 타인의 기본권을 침해하는 등 문제가 발생될 수 있고, 그 밖에 사회질서, 공공복리 등에 위배되는 경우에는 그에 대한 제한이 가능하다고 볼 수 있으므로, 이 사건에서 문제 되는 피고들의 행위가 선교대상자(피선교자)에 대한 ‘선교’(내지 전도․포교)행위라고 하더라도 피선교자의 기본권 등을 침해하는 등 사회적 상당성을 일탈한 경우로 볼 수 있다면, 이들에 대한 민사상 손해배상책임이 성립된다고 볼 수 있다.

 

⑶ 다만 선교행위에 대한 민사상 불법행위책임을 과도하게 확장할 경우에는 종교의 자유 중 종교적 행위의 자유 측면(= 선교의 자유)에서 과도하게 제한될 우려가 있을 수 있다. 따라서 그와 같은 불법행위의 인정 범위를 다소 엄격하게 제한할 필요도 있어 보인다. 나아가 특정인에 대한 선교행위로 인하여 그 타인(특정인)의 종교선택의 자유(= 신앙의 자유)가 중대하게 침해되었다고 인정하기 위해서는 종교선택과 관련된 특정인의 자유의사를 상실시키거나 그에 준하여 중대한 영향을 미칠 정도에 이르러야 할 것이다.

 

마. 선교행위로 인하여 제3자의 종교선택 자유가 침해될 수 있는지 여부

 

⑴ 종교의 자유 중 ‘선교의 자유’는 본질적으로 외부적으로 표출되는 행위를 통해 실현되는데, 그로 인해 외부인(피선교자) 등 제3자가 갖는 신앙의 자유(무종교, 종교선택 등)에 영향을 미칠 수 있을 것이다.

다만 외부인(제3자)이 갖는 ‘신앙의 자유’ 자체는 본인 스스로 내재적으로 초자연적인 절대자 등에 대한 믿음 등으로 본인 스스로 내부적으로 결정하는 영역이라고 볼 수 있어, 타인의 선교행위가 있더라도 그 선교로 인해 특정 종교의 교리를 믿을지 여부를 판단함에 있어 중대하거나 결정적인 영향을 미친다고 단정하기는 어렵다. 다시 말하면, 선교대상자(피선교자)의 신앙의 자유(종교선택의 자유 내지 자기결정권)가 타인의 선교행위로 인해 실질적으로 침해되는 결과가 발생되었다고 인정하기는 쉬운 문제가 아니다.

예를 들어 특정 종교에 소속된 신도 A가 비신도인 제3자(B)에 대하여 장기간 선교행위를 반복하더라도, B가 A의 선교행위로 인해 특정 종교의 교리를 믿게 되었다고 단정할 수 없는 것과 같다.

 

또 다른 예를 들어, A가 ‘선교 목적’으로 B를 감금하고 구타하거나 고문을 하는 등 불법행위를 저지르더라도, B가 그 상황을 모면하기 위하여 A에게 해당 종교의 신도가 되겠다고 말하거나 입교 맹세 등 마치 신도가 되는 외형이나 형식적인 절차를 진행할 수는 있더라도, 이는 외부적으로 표출된 표시에 불과하고, B가 그 본질에 해당하는 내재적으로 진실된 신앙을 갖도록 강요하기 곤란하고 실제 B가 그 신앙을 믿는지 여부를 구체적으로 확인할 수도 없다.

 

다만 타인의 불법적인 선교행위 등으로 인하여 피선교자가 핵심 교리 등 중요한 부분에 대하여 기망을 당하거나 본인의 의사에 반하여 형식적으로 입교하는 등의 문제가 발생할 경우에는, 피선교자에 대한 불법행위책임이 성립되는 경우도 있을 수 있다. 즉, 위와 같은 예시 사안에서 만일 A가 B의 신체적인 자유를 제한하거나 자유의사를 억압하여 억지로 특정 종교에 입교하게 된 경우에는 비록 B의 신앙의 자유를 침해하지는 않았더라도 신체적 자유 등을 억압한 불법적인 행위로 인해 그에 따른 책임을 물을 수 있다고 할 것이다. 또한 A가 B에게 특정 종교 교리를 설파하여 선교를 하면서 사실은 다른 종교의 교리를 특정 종교의 교리인 것처럼 가장하는 등 종교선택에 있어 핵심적 영역(교리)을 기망하여 그 종교를 믿게 되는 등 종교선택의 자유가 침해될 수도 있다.

 

⑵ 한편 위와 같이 선교대상자(= 피선교자) B가 A의 선교행위로 인해 특정 종교의 교리를 믿고 신도가 된 경우라도, 구체적인 사안별로 구별하여 살펴볼 필요가 있다.

 

㈎ 우선, B가 특정 종교의 교리 자체를 믿게 된 경우라도 사실은 해당 특정 종교는 교리 자체가 존재할 수 없는 이른바 ‘사이비(似而非)9) 종교’인 경우(= 실제로는 종교 및 종교단체가 아닌 것으로 밝혀진 경우)라면, 이는 실질적으로 본질적인 영역을 기망한 것으로 볼 수 있어 선교대상자에 대하여 불법행위가 성립될 수 있다. 특정 단체가 ‘사이비 종교’로 판명되어 해당 교주가 사기죄 등으로 형사처벌을 받은 사안들이 이와 같은 사례라고 볼 수 있다.

 

㈏ 반면, 세간에서 속칭 ‘이단(異端)’ 종교 등으로 분류되는 특정 종교의 교리 자체를 믿게 된 경우라면, 그 교리 자체가 허황되거나 부당한지 여부에 따른 이단 여부 자체가 사법심사의 대상이 될 수 없을 뿐만 아니라 실질적으로 증명하여 판단하기도 어렵다고 보여, 그러한 이유만으로 불법행위가 성립한다고 보기 어려울 것이다.

 

㈐ 한편 특정 종교의 교리를 배우게 된 경위나 과정 등에 일부 기망적인 요소 등이 개입된 경우[= 즉, 교리 자체에 문제가 있는지 여부는 분명하지 않으나, 나머지 부분(= 교리를 배우게 된 과정 등)에 다소 부당한 문제가 개입된 경우]만으로 원칙적으로 피선교자의 종교선택의 자유를 본질적․직접적으로 침해하였다고 인정하기 어려울 수 있긴 하나, 그 기망의 태양이나 정도, 선교자와 피선교자의 관계 등 제반 사정에 따라 달리 볼 여지도 있어, 선교대상자(= 피선교자)의 종교선택 자유가 침해되었는지 여부는 각각의 개별적 사안에 따라 구체적으로 판단해야 할 것이다.

 

㈑ 이 사건은 위와 같은 유형들 중에서 어떠한 유형에 해당하는지 여부를 살펴보면, 불법적인 범행을 도모하는 등의 사이비 단체로 볼 만한 사정은 확인되지 않았고 이단 등의 구별도 종교적 판단 영역에 속하므로, 위 다)유형과 같이 특정 종교의 교리를 배우게 된 경위 등(외적 영역: 선교행위 등)에 기망적인 요소가 개입된 사안과 유사하다고 볼 수 있을 것이다.

이에 따라 구체적인 사안별(원고별 = 선교대상자별)로 이 사건 교회의 교리를 배우게 된 경위나 과정, 입교․종교활동․탈퇴 등 제반과정에서 발생된 기망적인 요소 등이 존재하는지 여부, 그러한 요소들이 존재하더라도 그 내용이 구체적으로 어떠한지 살펴보고, 그에 따른 선교행위의 불법행위 성립 여부를 검토할 필요가 있다.

 

바. 대법원 2022. 8. 11. 선고 2022다227688 판결의 결론

 

⑴ 피고들의 각 선교행위에 기망적인 요소가 포함되어 있더라도, 그러한 사정만으로 원고들의 종교선택 자유를 침해하였다고 보기 어려워 불법행위가 성립된다고 인정하기에 부족하다.

 

⑵ 종교의 자유에는 외부적으로 표출되는 선교의 자유(= 자기가 신봉하는 종교를 널리 알리고 새로운 신자를 모으기 위한 행위 등)가 포함되고, 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종교의 신자에 대하여 개종을 권유하는 자유도 포함된다. 다만 선교의 자유를 행사함에 있어 상대방이 가지는 종교선택의 자유를 존중하여야 할 것이다.

 

⑶ 따라서 구체적인 선교행위가 종교에 관한 정보를 제공하고 개종을 권유하는 등으로 종교선택의 자유 발현에 조력하는 정도를 벗어나, 그 목적과 방법에 있어 사회적 상당성을 잃고 상대방(선교대상자)의 종교선택에 관한 자유를 상실시키는 정도에 이른 경우에는 불법행위가 성립할 수 있다. 이 사건에서 실질적인 쟁점은 이 사건 교회의 신도들이 한 선교 방법 등이 과연 사회적 상당성을 잃고 상대방의 종교선택에 관한 자유를 상실시키는 정도에 이르렀는지 여부라고 볼 수 있다.

 

⑷ 선교 방법 등이 사회적 상당성을 잃고 상대방의 종교선택의 자유를 상실시켰는지 여부를 판단하기 위한 기준은 명확하지 않을 수 있다. 선교 방법 등이 일치하거나 유사하더라도 그 상대방이 누구인지에 따라 달라질 수도 있을 것이다. 이러한 이유로 구체적이고 개별적인 사안에 따라 종교선택의 자유가 상실될 정도에 이르렀는지 구체적으로 살펴볼 필요가 있다.

즉, 선교대상자의 나이․학력․기존 신앙생활을 비롯한 사회적 경험, 선교자와 상대방의 관계, 상대방이 종교를 선택하게 된 경위, 상대방이 종교를 선택하기 전후의 태도나 생활의 변화 등 여러 사정을 고려하여 개별적․구체적으로 판단함이 타당하다. 이 사건에서 원심이 불법행위책임을 인정한 원고 丙의 경우 나이, 학력, 기존 신앙생활 등 여러 측면에서 불과 몇 개월에 걸쳐 이뤄진 교리 교육이나 친밀한 인간관계 형성 등과 같은 피고 측의 선교 방법만으로 과연 원고 丙이 자신의 자유로운 의사와 달리 부득이하게 이 사건 교회의 교리 교육을 계속 받아야만 하였고 그에 따라 이 사건 교회의 신도가 되었다고 단정하기는 어렵다고 보인다.

 

3. 비법인사단 소속 하부조직의 당사자능력, 선교행위에 따른 불법행위책임(= 대법원 2022. 8. 11. 선고 2022다227688 판결의 내용 분석) [이하 대법원판례해설 제133호, 이동진 P.485-520 참조, 이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P2488-2489 참조]

 

가. 이 사건의 쟁점

 

이 사건의 주요 쟁점은 ① 이 사건 교회(소속 지파)에 소속된 피고 지교회가 별도의 비법인사단으로서의 당사자능력을 갖추었는지 여부, ② 피고들의 선교행위 내지 그 선교 과정에 기망적 요소가 포함된 경우 선교대상자(= 피선교자)인 원고들에 대한 관계에서 종교선택의 자유를 침해하는 불법행위가 될 수 있는지 여부이다.

 

나. 쟁점별 해결

 

⑴ 원고들의 피고 지교회에 청구 부분 : [= 당사자능력 인정 어려움 ⇨ 파기․환송]

 

피고 지교회는 이 사건 교회에 소속된 지파의 하위기관으로 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 있다고 볼 만한 객관적 징표를 찾기 어려우므로, 하부기관에 불과한 피고 지교회의 당사자능력이 인정되지 않는다고 볼 여지가 많다.

그럼에도 불구하고 이를 긍정하여 피고 지교회에 대한, 원고 甲, 乙의 청구를 기각하거나 원고 丙의 청구를 일부 인용한 원심판결 부분은 당사자능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

한편 피고 지교회가 자신이 패소한 원고 丙에 대하여만 상고를 제기하였으나, 위와 같은 당사자능력 문제는 직권조사사항이므로 원심판결 중 원고 丙의 피고 지교회에 대한 일부 승소 부분 외에 원고 甲, 乙의 피고 지교회에 대한 패소 부분도 파기될 수밖에 없다. 즉, 피고 지교회에 대한 원심판단 부분은 전부 파기(환송)되는 결과에 이르게 되는 것이다.

 

⑵ 원고 甲, 乙의 피고 B, C, D에 대한 청구 부분(위 원고들 패소 부분) : 원고 甲, 乙의 상고기각

 

위 원고들에 대하여 소극적 기망 내지 불분명한 적극적 기망 부분만으로 원고들의 종교선택 자유가 침해되었다고 인정하기는 부족한 이상, 위 원고들의 청구를 기각한 원심판단에 상고이유와 같은 법리오해 등 잘못이 없다고 보이므로, 위 원고들의 상고는 기각됨이 타당하다.

 

⑶ 원고 丙의 피고 E, F에 대한 청구 부분(원고 丙의 일부 승소 부분) : 파기․환송

 

한편 원고 甲, 乙에 비해 원고 丙에 대한 적극적인 기망적 요소가 많아 보이긴 하나, 이는 종교선택의 자유와 관련하여 선교 과정 초기에 이루어진 다소 부수적인 부분에 대한 기망에 불과하고, 이로 인해 실질적으로 원고 丙의 종교선택의 자유가 침해되었다고 평가하기는 어렵다.

또한 원심이 언급하고 있는 친밀한 인간관계의 형성이라는 부분도 구체적으로 입증되기 어려운 영역일 뿐만 아니라 그 구체적인 사정이나 정황 등도 제대로 확인되지 않는다.

따라서 피고 E, F가 상고이유로 지적한 바와 같이, 이를 이유로 원고 丙의 청구를 일부 인용한 원심의 판단이 부당하다는 결론에 이르게 되므로, 원심판결 중 피고 E, F의 패소 부분은 파기․환송되어야 한다.

 

다. 종교선택의 자유 침해를 이유로 한 불법행위 성립 여부

 

⑴ 원고 3은 ○○교 신도들인 피고들이 원고들에게 처음 접근할 때 ○○교인 것을 숨기고 ○○교가 아닌 다른 교단 소속의 신도나 목사인 것처럼 가장하여 ○○교의 교리를 전파했다는 선교방식을 문제 삼아 불법행위책임을 주장하였는데, 원심은 이를 받아들였다.

 

⑵ 그러나 원심에서 불법행위라고 인정한 ○○교의 선교방식은 ○○교가 선교활동을 하는 하나의 방법인 것이고, 이 또한 종교의 자유의 범위 내에 있는 것이므로 보호되어야 한다.

 

⑶ 대법원은 원고 3이 ○○교의 교리를 배우고 있다는 사실을 충분히 인식하게 된 이후에도 센터 교육을 통한 ○○교의 교리 공부를 중단하지 않았고, ○○교에 스스로 입교하여 약 1년 6개월간 신도로서 활동한 사정 등을 들어 선교 초기 과정에 ○○교 신도인 피고 4, 5의 기망적인 행위가 일부 포함되어 있었더라도 그러한 사정만으로 원고 3이 종교선택에 관한 자유가 상실되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

 

⑷ 그런데 법원이 종교의 영역에 들어가 선교방식이 잘못됐다고 판단하는 것은 굉장히 위험하다.

위와 같은 6개월간의 교육이나 1년 6개월간의 신도활동이 없었더라도 마찬가지로 원고 3의 불법행위에 기한 손해배상청구는 기각했어야 한다고 생각한다.

 

라. 교회의 권리능력

 

⑴ 사찰은 대부분 재단인 반면, 교회는 권리능력 없는 사단으로서 당사자능력이 있다.

 

⑵ 대부분의 교회는 각 교회별로 하나의 권리능력 없는 사단이다.

권리능력 없는 사단이 되려면, ① 조직 및 대표자가 있어야 하고, ② 조직으로서의 지속적인 활동이 있어야 한다.

 

⑶ 그러나 피고 교회는 권리능력 없는 사단이 아니라는 것이 대법원 판결 요지이다.

그 이유는 ○○교는 교회 대표자가 총회장의 지명으로 임명되고, 피고 교회 스스로 독립적인 의사를 결정할 수 있는 기구나 규약상 근거가 없는 중앙집권식 구조를 가지고 있기 때문이다.

 

마. 종교의 자유와 선교행위로 인한 민사상 불법행위책임의 성립 여부, 사단법인의 하부조직을 별개의 독립된 비법인사단으로 인정하기 위한 요건 및 선교행위가 상대방의 종교선택에 관한 자유를 상실시키는 정도에 이르러 불법행위가 성립하는지 판단하는 기준(대법원 2022. 8. 11. 선고 2022다227688 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 선교행위로 인하여 민사상 불법행위책임이 성립될 수 있는지 여부(한정 적극) 및 구체적 판단기준이다.

 

⑵ 종교의 자유에는 자기가 신봉하는 종교를 널리 알리고 새로운 신자를 모으기 위한 선교의 자유가 포함되고 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종교의 신자에 대하여 개종을 권유하는 자유도 포함된다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19246, 19253 판결 등 참조). 그러나 선교의 자유를 행사함에 있어 상대방이 가지는 종교선택의 자유를 존중하여야 하고, 구체적인 선교행위가 종교에 관한 정보를 제공하고 개종을 권유하는 등으로 종교선택의 자유 발현에 조력하는 정도를 벗어나 그 목적과 방법에 있어 사회적 상당성을 잃고 상대방의 종교선택에 관한 자유를 상실시키는 정도에 이른 경우에는 불법행위가 성립할 수 있다.

 

⑶ 여기에서 선교행위가 사회적 상당성을 잃었는지 여부는 선교행위의 목적과 방법 내지 수단 등을 고려하여 선교행위로서의 정당한 범위를 일탈하였는지에 따라 판단하고, 선교행위로 상대방의 종교선택의 자유가 상실될 정도에 이르렀는지 여부는 상대방의 나이․학력․기존 신앙생활을 비롯한 사회적 경험․선교자와 상대방의 관계, 상대방이 종교를 선택하게 된 경위, 상대방이 종교를 선택하기 전․후의 태도나 생활의 변화 등 여러 사정을 고려하여 개별적․구체적으로 판단하여야 한다.

 

⑷ 특정 종교단체에 입교하여 신도로 활동하다가 탈퇴한 신도들이, 자신들의 입교 과정에서 위 종교단체 소속 신도들로부터 조직적․계획적으로 기망을 당하여 교리를 배우고 자유의지를 박탈당한 상태로 입교한 후 장기간 탈퇴하지 못하는 등 일실수입 상당의 손해를 입었거나 정신적 고통을 받았음을 이유로 손해배상을 구한 사건에서, 선교행위의 상대방이 입교 초기 발생된 기망에서 벗어난 이후에도 스스로 교리 교육을 지속한 후 자발적으로 입교하여 신앙생활을 하였고 특별히 그 과정에 강압적인 요소 등이 발견되지 않으며 재산상 손해를 입거나 일상생활에 중대한 영향을 받지 않는 등 제반사정에 비추어 위 선교행위가 사회적 상당성을 일탈하거나 상대방의 종교선택의 자유를 상실시키는 정도에 이른 경우로 보기 부족하다고 보아, 일부 신도의 종교선택 자유가 침해되었음을 이유로 위자료 청구를 일부 인용한 원심을 파기한 사례이다.

 

4. 비법인사단(= 법인 아닌 사단)  [이하 민법교안, 노재호 P.69-79 참조]

 

가. 의의

 

⑴ 비법인사단(법인 아닌 사단)이란, 사단으로서의 실체를 갖추고 있으나 법인설립등기를 하지 아니한 단체를 말한다.

 

① 종중, ② 교회(지교회는 원칙적으로 소속 교단과 독립된 별개의 단체성을 갖는다), ③ 자연부락, ④ 관리단(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제23조), ⑤ 설립 중의 사단법인 등이 대표적인 예이다.

 

⑵ 자연부락의 경우

 

어떠한 임야가 임야조사령에 의하여 동이나 이(里)의 명의로 사정되었다면, 그 동·리는 다른 특별한 사정이 없는 한 단순한 행정구역을 가리키는 것이 아니라 그 행정구역 안에 거주하는 주민들로 구성된 법인 아닌 사단으로서 행정구역과 같은 명칭을 사용하는 주민공동체를 가리킨다고 보아야 한다. 이러한 주민공동체는 그 주민 전부가 구성원이 되어서 다른 지역으로부터 입주하는 사람은 입주와 동시에 당연히 그 구성원이 되고 다른 지역으로 이주하는 사람은 이주와 동시에 당연히 회원의 자격을 상실하는 불특정 다수인으로 조직된 영속적 단체로서, 행정구역의 변동으로 그 주민공동체가 자연 소멸되지 아니한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010다75723 판결). 동·리의 행정구역 내에 조직된 동·리회는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 주민 전부가 구성원이 되어서 다른 지역으로부터 입주하는 사람은 입주와 동시에 당연히 그 회원이 되고 다른 지역으로 이주하는 사람은 이주와 동시에 당연히 회원의 자격을 상실하는 불특정 다수인으로 조직된 영속적 단체라고 할 것이고, 이와 달리 그 동·리회를 특정 주민만을 회원으로 하는 단체로 보기 위하여는 그 재산 취득 당시 어느 정도 유기적인 조직을 갖추어 법인 아닌 사단으로서 존재하고 있었다는 점과 동·리회 명의 재산을 소유하게 된 과정이나 내용 등이 증명되어야 할 것이다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다110685 판결).

 

⑶ 반면 학교는 교육시설의 명칭으로서 일반적으로 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아니다. 그래서 원칙적으로 민사소송에서 당사자능력이 인정되지 않는다(대법원 1977. 8. 23. 선고 76다1478 판결, 대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014다208255 판결 등 참조).

이러한 법리는 비송사건에서도 마찬가지이다(대법원 2019. 3. 25. 자 2016마5908 결정).

 

⑷ 한편, 사단법인의 하부조직의 하나라 하더라도 스스로 단체로서의 실체를 갖추고 독자적인 활동을 하고 있다면 사단법인과는 별개의 독립된 비법인사단으로 볼 수 있

다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2006다60908 판결: “원심은, 그 채택 증거를 종합하여, 원고 6 대전충남△△△시민연합, 원고 13 전북△△△시민연합은 활동의 내용면에서는 중앙조직과 연관이 있으나, 독자적인 정관 또는 규약을 가지고 이에 근거한 총회의 의사결정기관 및 업무집행기관을 두고 있고, 각 독립된 회원으로 구성되어 있으며, 예·결산처리 및 활동도 중앙조직과는 별개로 이루어지는 사실을 인정한 다음, 위 원고들이 비법인사단으로서의 당사자능력이 있다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 비법인사단의 당사자능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다).

그러나 지부·분회·지회 등 어떤 법인의 하부조직을 상대로 일정한 의무의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소 확정판결을 받은 경우 그 판결의 집행력이 해당 지부·분회·지회 등을 넘어서 소송의 당사자도 아닌 법인에까지 미친다고 볼 수는 없으므로 그 판결을 집행권원으로 하여 법인의 재산에 대해 강제집행을 할 수는 없고, 법인의 재산에 대한 강제집행을 위해서는 그 법인 자체에 대한 별도의 집행권원이 필요하다. 이는 설령 집행절차 단계에서 하부조직이 별개의 독립된 비법인사단이 아닌 것으로 판명되었다고 하더라도 마찬가지이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다231031 판결).

 

나. 법인격 없는 사단과 조합의 구별

 

민법상의 조합과 법인격은 없으나 사단성이 인정되는 비법인사단을 구별함에 있어서 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 판단하여야 하는바, 조합은 2인 이상이 상호 간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로(제703조) 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다(대법원 1994. 4. 23. 선고 99다4504 판결).

 

다. 비법인사단의 성립 요건

 

어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요 사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다(대법원 1994. 4. 23. 선고 99다4504 판결 등).

 

라. 법적 지위

 

⑴ 권리능력 없음

 

법인격 없는 사단은 민법상 권리능력이 인정되지 않는다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 법인격 없는 사단도 소송상 당사자능력이 인정되고 부동산등기법상 등기권리자가 될 수 있기 때문에는 실제로는 일정한 범위에서 권리능력이 인정되고 있다. 예컨대 법인격 없는 사단도 점유권의 주체가 될 수 있고 나아가 취득시효의 완성으로 소유권을 취득할 수 있다

 

⑵ 소송상 당사자능력 등

 

① 필수적 공동소송 : 법인이 아닌 사단은 대표자의 정함이 있는 경우에는 그 사단의 이름으로 당사자가 될 수 있다(민사소송법 제52조). 이 경우 구성원 전원이 당사자가 될 수 있음은 물론인데(필수적 공동소송), 보존행위라 하더라도 대표자 개인 또는 구성원 일부는 당사자가 될 수 없다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2004다44971 전원합의체 판결. 이 판결은 “사단의 구성원은 설령 그가 사단의 대표자라거나 사원총회의 결의를 거쳤다 하더라도 그 소송의 당사자가 될 수 없고, 이러한 법리는 총유재산의 보존행위로서 소를 제기하는 경우에도 마찬가지라 할 것이다.”라고 판시하면서, 이와 달리 법인 아닌 사단의 대표자 개인 또는 구성원 일부가 총유재산의 보존을 위한 소를 제기할 수 있다고 판시한 대법원 1994. 4. 26. 선고 93다51591 판결 등을 변경하였다).

 

② 그리고 법인 아닌 사단이 그 총유재산에 관한 소송을 하는 경우에는 보존행위라도 특별한 사정이 없는 한 총회의 결의(제276조 제1항)를 거쳐야 한다[대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83650 판결(종중의 명의신탁해지로 인한 소유권이전등기청구 사건), 대법원 2007. 12. 27. 선고 2007다17062 판결(교회의 등기명의인표시변경등기말소청구 사건) 등].

 

③ 준총유관계에 속하는 법인 아닌 사단의 채권·채무관계에 관한 소를 제기하는 경우에도 같다[대법원 1996. 10. 25. 선고 95다56866 판결(재건축조합의 시공회사에 대한 공사도급계약 무효확인), 대법원 2011. 11. 24. 선고 2011다70671 판결(주택조합의 차임지급청구)].

다만 이는 법인 아닌 사단의 대표자가 법인 아닌 사단 명의로 총유재산에 관한 소를 제기하는 경우에 법인 아닌 사단의 의사결정과 특별수권을 위하여 필요한 내부적인 절차이므로, 법인 아닌 사단이 총유재산에 관한 권리를 행사하지 아니하고 있어 법인 아닌 사단의 채권자가 채권자대위권에 기초하여 법인 아닌 사단의 총유재산에 관한 권리를 대위행사하는 경우에는 사원총회의 결의 등 법인 아닌 사단의 내부적인 의사결정절차를 거칠 필요가 없다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014다211336 판결. 채권자대위권은 채무자가 스스로 자기의 권리를 행사하지 아니하는 때에 채권자가 채무자에 대한 채권을 보전하기 위하여 채무자의 의사와는 상관없이 채무자의 권리를 대위하여 행사할 수 있는 권리로서 그 권리행사에 채무자의 동의를 필요로 하는 것은 아니기 때문이다).

 

④ 이상은 소송요건으로서 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단한다.

 

⑶ 등기능력

 

대표자나 관리인이 있는 법인 아닌 사단이나 재단에 속하는 부동산의 등기에 관하여는 그 사단이나 재단을 등기권리자 또는 등기의무자로 한다(부동산등기법 제26조 제1항). 이 등기는 그 사단이나 재단의 명의로 그 대표자나 관리인이 신청한다(부동산등기법 제26조 제2항).

 

마. ‘설립중의 회사’ 법리의 유추적용 가부

 

⑴ “설립중의 회사라 함은 주식회사의 설립과정에서 발기인이 회사의 설립을 위하여 필요한 행위로 인하여 취득하게 된 권리의무가 회사의 설립과 동시에 그 설립된 회사에 귀속되는 관계를 설명하기 위한 강학상의 개념으로서, 설립중의 회사는 정관이 작성되고 발기인이 적어도 1주 이상의 주식을 인수하였을 때 비로소 성립되는 것인바(대법원 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결, 1990. 12. 26. 선고 90누2536 판결 등 참조), 이와 같이 설립중의 회사가 성립하기 위해서는 발기인이 정관을 작성하고 1주 이상의 주식을 인수하는 등 어느 정도 회사로서의 독립된 실체를 갖추어야 하고, 이 점에서 설립중의 회사의 법적 성격은 법인 아닌 사단으로 볼 것이다.

 

⑵ 따라서 이러한 실체를 갖추지 못하여 아직 설립중의 회사가 성립되기 이전에 발기인이 취득한 권리의무는 설립중의 회사에 귀속될 수는 없고, 구체적인 사정에 따라 발기인 개인 또는 발기인 조합에 귀속되는 것으로서, 이들에게 귀속된 권리의무를 그 후에 성립된 설립중의 회사나 설립 후의 회사에게 귀속시키기 위해서는 양수나 계약자 지위인수등의 특별한 이전행위가 있어야 한다(대법원 1998. 5. 12. 선고 97다56020 판결, 1994. 1. 28. 선고 93다50215 판결 등 참조).

 

⑶ 그리고 교회는 주무관청의 허가를 받아 설립등기를 마치면 민법상 비영리법인으로서 성립하나, 교회가 법인격을 취득하지 않더라도 기독교교리를 신봉하는 다수인이 공동의 종교활동을 목적으로 집합체를 형성하고 규약 기타 규범을 제정하여 의사결정기관과 대표자 등 집행기관을 구성하고 예배를 드리는 등 신앙단체로서 활동하는 경우에는 법인 아닌 사단으로서 성립·존속하게 되는바(대법원 2006. 4. 20. 선고2004다37775 전원합의체 판결 등 참조), 교회가 이와 같이 그 실체를 갖추어 법인 아닌 사단으로서 성립한 경우에 교회의 대표자가 교회를 위하여 취득한 권리의무는 교회에 귀속된다고 할 것이나, 교회가 아직 실체를 갖추지 못하여 법인 아닌 사단으로서 성립되기 이전에 설립의 주체인 개인이 취득한 권리의무는 그것이 앞으로 성립될 교회를 위한 것이라 하더라도 바로 법인 아닌 사단인 교회에 귀속될 수는 없다고 할 것이며, 또한 앞서 본 설립중의 회사의 개념과 법적 성격에 비추어, 법인 아닌 사단인 교회가 성립되기 전의 단계에서 설립중의 회사의 법리를 유추적용할 수는 없다 할 것이다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007다37394 등 판결).

 

바. 법률관계

 

정관 기타 규약에 정함이 있으면 그에 따르고, 그렇지 않은 경우에는 사단법인에 관한 민법의 규정이 준용된다. 다만 법인격을 전제로 하는 규정은 준용되지 않는다.

 

5. 당사자능력

 

가. 의의

 

⑴ 법인 아닌 사단이나 재단을 당사자로 할 때에는 민사소송법 제52조 소정의 당사자능력을 보유하고 있는지 신중히 검토하여야 한다. 어느 단체가 비법인사단에 속하는지 아니면 단지 조합관계에 있는지 구별(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결)하기란 쉽지 않다. 단지 조합관계에 있는 단체는 설사 업무집행조합원 등 대표자 또는 관리인이 정해져 있더라도 민사소송법 제52조에 불구하고 당사자능력이 부인된다(대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결, 대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결).

◎ 대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결 : 조합은 2인 이상이 상호간에 금전 기타 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하는 계약관계에 의하여 성립하므로 어느 정도 단체성에서 오는 제약을 받게 되는 것이지만 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인데 비하여 비법인사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리·의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 특성이 있다 하겠는데, 어떤 단체가 고유의 목적을 가지고 사단적 성격을 가지는 규약을 만들어 이에 근거하여 의사결정기관 및 집행기관인 대표자를 두는 등의 조직을 갖추고 있고, 기관의 의결이나 업무집행방법이 다수결의 원칙에 의하여 행하여지며, 구성원의 가입, 탈퇴 등으로 인한 변경에 관계없이 단체 그 자체가 존속되고, 그 조직에 의하여 대표의 방법, 총회나 이사회 등의 운영, 자본의 구성, 재산의 관리 기타 단체로서의 주요사항이 확정되어 있는 경우에는 비법인사단으로서의 실체를 가진다고 할 것이다.

 

⑵ 아파트 입주자대표회의(대법원 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결), 아파트 부녀회(대법원 2006. 12. 21. 선고 2006다52723 판결), 재산을 소유하고 있는 동(대법원 2004. 1. 29. 선고 2001다1775 판결)도 당사자능력이 있다.

그러나 지방자치단체의 하부 행정기관에 불과한 읍·면(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결)이나 학교는 당사자능력이 없다. 서울대학교는 국가가 설립·경영하는 학교임은 공지의 사실이고, 학교는 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아닌 교육시설의 명칭에 불과하여 민사소송에 있어 당사자능력을 가질 수 없다(대법원 2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결). 단, 「국립대학법인 서울대학교 설립·운영에 관한 법률」(법률 제10413호)이 시행된 후부터는, ‘국립대학법인 서울대학교’로서 당사자능력을 갖는다.

◎ 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결. 입주자대표회의가 적법하게 구성된 이후 후임 동별대표자의 선출절차가 위법하여 효력이 없는 경우, 입주자대표회의 구성원의 지위를 가지는 사람은 종전 동별대표자이고, 입주자대표회의 회장의 임기만료에 따른 후임 회장의 선출이 부적법하여 효력이 없게 된 경우에는 차기 회장이 적법하게 선출될 때까지 전임 회장이 일정한 범위 내에서 대표자 직무를 계속 수행할 수 있다(대법원 2007. 6. 15. 선고 2007다6291 판결).

◎ 대법원 2006. 12. 21. 선고 2006다52723 판결 : 아파트 부녀회가 법인 아닌 사단의 실체를 갖추고 있다고 본 사례임. 법인 아닌 사단의 실체를 갖춘 아파트 부녀회의 수익금이 아파트 부녀회 회장의 개인 명의의 예금계좌에 입금되어 있는 경우, 위 수익금의 관리·사용권을 승계한 아파트입주자 대표회의가 수익금 지급을 청구할 상대방(=아파트 부녀회).

 

⑶ 사찰은 이미 독립된 단체를 이루고 있거나, 이에 이르지 못하더라도 그 물적 시설의 소유자가 그 사찰의 재산을 특정 종단에 귀속하기로 하고 관할관청에 등록을 한 때에는 당사자능력이 있다.

개인사찰인 암자가 특정 종단의 종헌, 종규, 사찰대장 등의 등재나 그 중앙 종단에 불교 단체로서 등록되었다는 사실만으로는 그 종파에 속한 독립된 사찰로 존재하게 된 것이라고 할 수 없고, 그 재산이 비록 불교 목적의 시설을 이루는 것이었다 하더라도 그 처분에 관하여는 불교단체의 재산처분에 관한 법리가 적용될 수 없다(대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결).

그러나 개인사찰의 소유자가 그 사찰의 재산을 특정 종단에 귀속하기로 하고 주지 임면권을 가지는 그 종단으로부터 주지의 임명을 받아 구 불교재산관리법에 따라 특정 종단 소속 사찰로 등록하였다면 그때부터 독립한 단체로서의 사찰의 실체를 가지며(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다41508 판결), 또 승려와 신도 등이 종전의 사찰에서 이탈하여 독립된 사찰의 건립을 모색하면서 사찰 대표, 신도회장, 총무, 재무 등의 직책을 만들어 선출하고, 그들의 출재와 노력으로 조성된 자금으로 토지를 매수하여 그 지상에 불당을 완공하였다면 위 단체는 그 명칭이나 특정 종단의 귀속 여부에 불구하고 독립된 사찰로서의 실체를 갖추게 되었다 할 것이고(대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결), 사찰이 독립된 단체를 이루고 있는 경우에 있어서는 불교재산관리법에 따른 사찰 및 주지취임등록처분의 유무에 불구하고 권리능력 없는 사단 또는 재단으로서의 독립된 권리능력과 소송상의 당사자능력을 가지며 그 단체의 규약에 따라 선정된 대표자가 당해 사찰을 대표하고(대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결), 특정 종단에 속한 사찰을 이탈하여 종전 종단으로의 귀속을 주장하는 소수신도와 원고의 의사만으로 별개의 사찰로서 당사자능력이 인정되는 것은 아니다(대법원 1995. 9. 26. 선고 93다33951 판결).

사찰이나 그 요소의 하나인 신도회도 분열될 수 없는 것이며, 일부 승려나 신도들이 사찰이 내세우는 종지(종지) 또는 사찰의 운영에 반대하여 탈종한다거나 신도회에서 탈퇴하였다 하더라도 이를 가리켜 사찰 또는 신도회가 분열되었다고 할 수는 없다. 사찰의 대표자가 다른 구성원들의 의사에 반하여 당초 가입·등록하고자 했던 종단과의 단절을 일방적으로 선언한 것은 그 사찰에 대하여 탈퇴의 의사표시를 한 것으로 그 후 그가 그 사찰을 종지(종지)가 다른 종단에 등록함과 아울러 관할 관청에 종교단체 등록을 하였다 하더라도 이미 그 사찰에 대한 권리·의무를 상실한 대표자의 등록행위가 그 사찰에 어떠한 영향을 미칠 수는 없으며, 이는 별도의 종교단체를 창설하는 효력밖에 없거나(대법원 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결). 기존 사찰의 별칭에 불과하여 당사자능력이 없게 된다(대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결).

 

⑷ 종중은 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 당사자능력이 있다(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결, 대법원 1991. 8. 27. 선고 91다16525 판결).

 

⑸ 단체가 당사자능력을 갖는 경우 그 기관이나 산하 조직(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다16136 판결)을 상대로 제소하여서는 안 된다.

법원은 법인이 아닌 사단 또는 재단이 당사자로 되어 있는 때에는 정관·규약, 그밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료를 제출하게 할 수 있다(규칙 제12조).

 

⑹ 법인의 상호 변경이나 그 효력 여부는 당사자능력에 영향을 미치지 아니하고(대법원 1966. 4. 6 선고 65다2592 판결), 법인이 해산하여 청산종결등기를 마쳤더라도 정리되지 아니한 법률관계가 있는 등 청산사무가 종료되었다고 할 수 없는 경우에는 청산법인으로서 당사자능력이 존속하나(대법원 1997. 4. 22. 선고 97다3408 판결, 대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카25895 판결), 합병으로 형식상 소멸한 종전 법인은 합병무효의 소를 제기할 당사자능력이 없다(대법원 1969. 9. 23. 선고 69다837 판결).

교회가 건물을 다른 교회에 매도하고 더 이상 종교활동을 하지 않아 해산하였다고 하더라도 교인들이 교회 재산의 귀속관계에 대하여 다투고 있는 이상 교회는 청산 목적의 범위 내에서 권리·의무의 주체가 되어 당사자능력이 있다(대법원 2007. 11. 16. 선고 2006다 41297 판결).

 

⑺ 자연인의 경우 이미 사망한 자를 피고로 표시하여 제소한 경우 그 상속인들을 피고로 제소한 것으로 보아 당사자 정정 신청이 허용되나(대법원 1960. 10. 30. 선고 4290민상950 판결, 대법원 1983. 12. 27. 선고 82다146 판결), 이러한 절차를 이행하지 아니한 채 사망자를 당사자로 하여 판결이 선고되어 확정되더라도 그 판결은 효력이 없다(대법원 1982. 4. 13. 선고 81다1350 판결，1966. 9. 27. 선고 66다1320 판결). 이와 같은 판결에 관해서는 사망자인 피고의 상속인들이 항소나 소송수계신청을 할 수 없고 소제기 후 소장부본이 송달되기 전에 피고가 사망한 경우에도 마찬가지이다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다34041 판결).

 

⑻ 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에 그 판결이 당연 무효로 되는 것은 아니고, 대리권 흠결을 이유로 상소 또는 재심에 의하여 그 취소를 구할 수 있으며, 적법한 상속인들이 수계신청을 하여 판결을 송달 받아 상고하거나 또는 사실상 송달을 받아 상고장을 제출하고 상고심에서 수계절차를 밟은 경우에도 그 수계와 상고는 적법하고, 당사자가 판결 후 명시적 또는 묵시적으로 원심의 절차를 적법한 것으로 추인하면 위 상소사유 또는 재심사유는 소멸한다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다28444 전원합의체 판결).

 

⑼ 소송대리인이 있는 경우에는 소송계속 중 당사자가 사망하더라도 소송절차가 중단되지 아니하고(제238조), 심급대리의 원칙(민사소송법 제90조는 소송대리권이 심급별로 수여되는 것을 전제로 상소의 제기를 특별 수권사항으로 규정하고 있다) 상 그 판결 정본이 소송대리인에게 송달된 때에 소송절차가 중단된다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다23500 판결). 그러나 소송대리인이 상소의 제기에 관한 특별수권을 받은 경우에는 패소 판결을 받고 상소제기기간 내에 상소를 제기하여 두지 아니하면 그 소송은 중단되지 아니하고 그대로 확정된다. 소송위임장에는 통상 부동문자로 상소의 제기에 관한 사항도 위임하는 것으로 기재되어 있는바, 소송대리인이 소송을 수계할 상속인으로부터 아무런 위임을 받지 못하였음에도 사망한 본인을 위하여 상소까지 제기하여야 한다는 것은 소송의 중단 제도나 심급대리의 취지 및 위임계약의 본질에 비추어 부당하므로 위 특별수권에 대한 위임계약도 심급이 종료하는 시점에 같이 종료된다고 보는 견해도 있을 수 있으나, 판례는 이와 반대이므로(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정) 주의하여야 한다.

 

⑽ 판결에서 상속인이 누구인지 몰라 망인을 그대로 당사자로 표시하거나 신당사자를 잘못 표시하였다 하더라도 그 표시가 망인의 상속인, 소송승계인, 소송수계인 등 망인의 상속인임을 나타내는 문구로 되어 있으면 정당한 상속인에 대하여 판결의 효력이 있고(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정), 그 판결에 기하여 사망자의 승계인을 위한 또는 사망자의 승계인에 대한 강제집행을 실시하기 위한 승계집행문을 부여받을 수 있다(대법원 1998. 5. 30.자 98그7 결정).

 

⑾ 실종선고 확정 전에는 실종기간이 만료된 실종자라 하더라도 실종선고가 확정되기 전에 그를 상대로 소를 제기하거나 판결을 선고하는 것은 유효하고, 공시송달로 진행하여 판결이 확정된 경우에는 실종자의 상속인은 실종선고 확정 후에 실종자의 소송수계인으로서 소송행위의 추후보완에 의한 상소를 할 수 있을 뿐이다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결).

 

나. 법리

 

⑴ 당사자능력이란 일반적으로 소송당사자가 될 수 있는 수송법상의 권리능력, 즉 자기의 이름으로 재판을 청구하고 또는 재판을 받을 수 있는 자격을 말한다. 당사자능력의 존재는 소송요건의 하나이므로 법원은 의심이 있으면 직권으로 조사하여야 하고, 조사 결과 당사자 능력이 없으면 소를 각하하여야 한다. 당사자능력이 있는지 여부의 판단기준시점은 사실심 변론종결일이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결).

 

⑵ 도룡농과 같은 자연물 또는 그를 포함한 자연 그 자체는 당사자능력이 인정되지 아니한다(대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148 결정).

 

⑶ 당사자능력이 없다고 인정되어 소를 각하할 때의 소송비용은 원고가 당사자의 능력이 없는 경우에는 사실상 제소행위를 한 사람에게 부담시키고, 피고가 당사자능력이 없는 경우에는 원고에게 부담시켜야 할 것이다.

 

⑷ 당사자능력의 흠을 간과한 판결은 당연무효는 아니고 상소에 의하여 취소를 구할 수 있다. 일단 판결이 확정되어 기판력이 발생한 경우에는 개별적인 재심 또는 추후 보완상소의 요건을 갖춘 경우에 이를 취소할 있다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92다2455 판결). 한편 실재하지 않은 단체에 대한 가처분결정이 있은 후 그 단체의 이름으로 가처분취소신청이 제기되었다 하더라도, 법원은 그 당사자능력에 관하여 별도로 조사 판단하여야 하는 것이지 가처분결정이 외형상 존재한다는 사실만으로 그 기속을 받아 실제로 존재하지 아니하는 단체의 당사자능력을 인정할 것은 아니다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다14094 판결).

 

6. 소 제기시 당사자의 선택 문제

 

가. 일반론

 

⑴ 분쟁을 해결하기 위하여 누가 원고가 되고 누구를 피고로 할 것인가는 실체법상의 문제로 소송의 승패를 좌우할 중요한 문제이다. 분쟁에 있어 법적 책임이 있는 자가 그 책임을 이행할 자력이 있다면 재판이 어려워질 일이 없다. 문제는 책임 있는 자가 책임을 질 자력이 없다는 점에 있다. 강제집행을 할 수 없는 당사자를 상대로 소를 제기하는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 무익하다.

 

⑵ 일단 소를 제기한 후에는 당사자의 임의적 변경이나 추가는 허용되지 아니한다. 다만, ① 표시를 잘못한 것이 명백한 때는 이를 정정할 수 있고(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2003다2376 판결 : 민사소송법 제64조의 규정에 따라 법인의 대표자에게도 준용되는 같은 법 제59조 전단 및 제60조는 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 경우에는 법원은 기간을 정하여 이를 보정하도록 명하여야 하고, 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 생긴다고 규정하고 있는바, 법원은 이러한 민사소송법의 규정에 따라 소송당사자인 재건축주택조합 대표자의 대표권이 흠결된 경우에는 그 흠결을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 기간을 정하여 보정을 명하여야 할 의무가 있다고 할 것이고, 이와 같은 대표권의 보정은 항소심에서도 가능하다), ② 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우에는 제1심 변론종결 시까지 법원의 허가를 받아 피고를 경정할 수 있다(제260조).

 

⑶ 또한 필수적 공동소송인의 일부가 누락된 때에는 위와 같이 허가를 받아 원고 또는 피고를 추가할 수 있고(제68조), 가사소송이나 행정소송에도 특별 규정이 있다(가사소송법 제15조, 행정소송법 제14조).

「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제24조 제3항에서 정한 관리인 해임의 소는 관리단과 관리인 사이의 법률관계 해소를 목적으로 하는 형성의 소이므로 법률관계의 당사자인 관리단과 관리인 모두를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2011다1323 판결). 유언집행자가 수인인 경우 유언집행자에게 유증의무의 이행을 구하는 소송도 유언집행자 전원을 피고로 하는 고유필수적 공동소송으로 봄이 상당하다(대법원 2011. 6. 24. 선고 2009다8345 판결). 합유로 소유권이전등기가 된 부동산에 관하여 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송은 합유물에 관한 소송으로서 합유자 전원에 대하여 합일적으로 확정되어야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다82639 판결).

 

⑷ 공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에도, 소 제기 시부터 심판의 순서를 정하거나 선택적으로 하여 소를 제기할 수 있고, 제1심의 변론을 종결할 때까지 당사자를 추가하는 방식에 의하여 예비적·선택적으로 공동소송을 할 수 있다(제70조).

위와 같은 경우가 아닌 한, 새로운 당사자를 상대로 별소를 제기하여 수행하여야 한다.

수인을 공동 피고로 하면 관련재판적을 이용할 수도 있고, 증거도 중복하여 제출할 필요가 없는 등 소송의 진행이 편한 장점이 있으나, 공동 피고 중 일부에게 재판 지연사유가 발생하면 그렇지 아니한 피고들에 대하여도 판결을 받지 못하는 단점도 있다.

 

나. 문제되는 경우

 

⑴ 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 시행하에서, 금융기관은 동법 제3조 제1항에 따라 거래자의 실지 명의에 의하여 금융거래를 하여야 하므로, 원칙적으로 거래명의자를 금융거래주로 보아야 한다. 본인인 예금명의자의 의사에 따라 예금명의자의 실명확인 절차가 이루어지고 예금명의자를 예금주로 하여 예금계약서를 작성하였음에도 불구하고, 예금명의자가 아닌 출연자 등을 예금계약의 당사자라고 주장할 수 있으려면, 엄격한 요건이 필요하다.

첫째, 금융기관과 예금명의자와의 예금계약을 부정하여 예금명의자의 예금반환청구권을 배제하고, 출연자 등과 예금계약을 체결하여 출연자 등에게 예금반환청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있어야 한다.

둘째, 이러한 의사의 합치를 증명하기 위해서는 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」에 따라 실명확인절차를 거쳐 작성된 예금계약서 등의 증명력을 번복하기에 충분할 정도의 명확한 증명력을 가진 구체적이고 객관적인 증거가 있어야 한다(대법원 2009. 3. 19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결). 이른바 차명대출은 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」 소정의 금융거래가 아니므로 동법이 적용되지 않으나, 원칙적으로는 대출명의자를 대출채무자로 보아야 할 것이다. 차명대출에 관해서는 통정허위표시 내지는 비진의표시가 문제되는바, 사실관계에 따라, 이는 금융기관의 양해하에 채무부담의 의사 없이 형식적으로 이루어진 것에 불과하여 통정허위표시에 해당하는 무효의 법률행위라는 판례(대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다11765 판결 등)도 있고, 유효하다는 판례(대법원 1998. 9. 4. 선고 98다17909 판결)도 있다.

 

⑵ 주택임대차보호법상 임차인이 대항력을 취득한 후 임차주택이 양도되면, 임차보증금반환채무도 임차주택의 소유권과 결합하여 일체로서 임대인의 지위를 승계한(주택임대차보호법 제3조 3항) 신소유자에게 이전되므로(대법원 1987. 3. 10. 선고 86다카1114 판결, 대법원 1989. 10. 24. 선고 88다카13172 판결, 대법원 1993. 7. 16. 선고 93다17324 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2005다23773 판결, 대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다49523 판결), 종전 임대인의 임차보증금반환채무는 소멸한다. 이 경우 임차인은 신소유자에게 임차보증금의 반환을 구하여야 한다.

공중위생관리법(2013. 8. 6. 법률 제11998호) 제3조의2, 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률(2015. 2. 3. 법률 제13128호)」 제27조 등에서도 주택임대차보호법의 경우와 유사하게 영업양수인이 양도인의 영업상 지위를 승계한다고 규정하고 있으므로 주의하여야 한다.

 

7. 당사자에 관한 소송요건의 심사

 

가. 당사자가 실재하고 당사자능력이 있을 것

 

허무인을 상대로 한 소, 사망자를 상대로 한 소, 민사소송법 52조의 요건에 해당되지 않는 단체․시설 등을 상대로 한 소는 모두 이러한 소송요건이 결여된 것이다.

소장이 제1심 법원에 접수되기 전에 원고가 사망한 경우에는 그 원고 명의의 소제기는 부적법한 것이다(대법원 1990. 10. 26. 선고 90다카21695 판결).

또한 자기가 자기 자신을 상대로 제기한 소 역시 부적법하므로 각하하여야 한다(대법원 2001. 5. 8. 선고 99다69341 판결).

 

나. 당사자적격이 있는 정당한 당사자일 것

 

고유필수적 공동소송에 있어서는 관계 당사자 전원이 공동으로 원고가 되거나 피고가 되지 않으면 당사자적격의 결여되어 부적법하게 된다.

다만, 민사소송법 68조는 일정한 요건 아래 누락된 공동소송인의 추가를 허용하고 있다.

 

다. 소송능력, 법정대리권, 소송행위에 필요한 수권, 법인 등의 대표권이 있을 것

 

원래 소송능력․법정대리권․소송대리권은 개개 소송행위의 유효요건이지만 소제기 단계에서 그 흠이 있으면 소제기가 유효한 것으로 되지 않기 때문에 소송능력․대리권의 존재는 소송요건이 된다.

이러한 흠이 있을 때에는 법원은 일단 기간을 정하여 그 보정을 명하여야 하며(민소 59조 전단), 그 기간 내에 보정이 되지 않을 때에 한하여 소각하 판결을 하게 된다.

다만, 소송능력․법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있는 사람이 소송행위를 한 뒤에 보정된 당사자나 법정대리인이 이를 추인한 경우에는 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다(민소 60조).

선정행위에 흠이 있는 선정당사자가 소송행위를 한 경우에도 마찬가지이다(민소 61조).

 

라. 원고에게 소송비용담보 제공의무가 있는 경우에는 이를 이행할 것

 

원고가 국내에 주소․사무소․영업소를 두지 않은 경우에 피고의 신청이 있을 때에는 법원이 원고로 하여금 소송비용의 담보를 제공하도록 명하여야 하는데, 이에 따라 법원이 담보제공명령을 한 때에는 원고가 필요한 담보를 제공하여야 한다(민소 117조).

만일 원고가 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 이를 제공하지 아니하는 때에는 법원은 변론 없이 판결로 소를 각하할 수 있다(민소 124조).

 

마. 대법원 2006. 6. 2.자 2004마1148, 1149 결정 (= 도롱뇽의 당사자능력)

 

⑴ 본결정 외에 당사자능력에 관한 주요 대법원판결로는, 재단법인 성균관과 ‘성균관’의 설립 연혁과 경위, 대표기관 등의 조직, 존립목적과 활동 등 여러 사정에 비추어 볼 때, ‘성균관’은 재단법인 성균관의 설립 이전부터 이미 독자적인 존립목적과 대표기관을 갖고 활동을 하는 등 법인 아닌 사단으로서의 실체를 가지고 존립하여 왔으므로 그 후 설립된 재단법인 성균관의 정관 일부 조항을 가지고 ‘성균관’의 단체성을 부정하여 위 법인의 기관에 불과하다고 볼 수는 없다고 하며 ‘성균관’의 당사자능력을 인정한 대법원 2004. 11. 12. 선고 2002다46423 판결이 있다.

 

⑵ ‘도롱뇽’이 신청인이 되어 서울 부산 간 경부고속철도 구간 중 13공구 안에 시행될 원효터널공사 등에 대한 공사착공금지가처분을 신청한 사건에서 ‘도롱뇽’에게 당사자능력이 있는지 여부가 문제되었다

 

⑶ 제1심법원은 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체에 대하여는 현행법의 해석상 그 당사자능력을 인정할 만한 근거를 찾을 수 없으므로 신청인 ‘도롱뇽’의 가처분 신청은 부적법하다고 하여 각하하였고, 원심법원도 당사자능력이란 일반적으로 소송당사자가 될 수 있는 소송법상의 능력(자격)을 말하는 것으로서 자기의 이름으로 재판을 청구하거나 또는 소송상의 효과를 받을 수 있는 자격을 말하고, 이러한 당사자 능력은 소송법상의 추상적이고 일반적인 관념이며 소송사건의 성질이나 내용과는 관계없이 일반적으로 정해지는 능력으로서 어떠한 실체에 당사자능력을 인정할 것이냐의 문제는 민사소송법 입장에서 독자적으로 결정되며, 민사소송법 제51조는 당사자능력에 관하여 민사소송법에 특별한 규정이 없으면 민법과 그 밖의 법률에 따르도록 정하고 있고, 같은 법 제52조는 대표자나 관리인이 있는 경우 법인 아닌 사단이나 재단에 대하여도 소송상의 당사자능력을 인정하는 특별규정을 두고 있으나, 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체에 대하여 당사자능력을 인정하고 있는 현행 법률이 없고, 이를 인정하는 관습법도 존재하지 아니한다는 이유로 신청인 도롱뇽의 당사자능력을 부정하고 신청인의 항고를 기각하였으며, 대법원은 이러한 원심법원의 판단을 정당하다고 하여 신청인의 재항고를 기각하였다.

 

⑷ 본결정은 자연물인 도롱뇽 또는 그를 포함한 자연 그 자체로서는 당사자능력을 인정할 수 없다고 하여 자연의 권리소송을 부인한 점에서 선례적 의미가 있다.

 

⑸ 본결정에 대하여는, 성문법주의 하의 현행법 해석으로서는 도롱뇽을 비롯한 자연 또는 자연물 자체에 권리주체성이나 당사자능력을 인정하자는 주장은 아직 시기상조로 보이고, 원심결정이 설시한 도롱뇽의 당사자 능력을 인정할 수 없는 이유에 대해 찬성하며, 결국 미국처럼 객관소송에 가까운 시민소송제도를 도입하여 환경보호라는 목적하에 일정한 침해행위에 대하여 일정한 범위 내에서 원고적격을 인정하는 것이 논리 및 법해석상 무리가 없다고 하는 견해가 있고, 반면에 ‘도롱뇽’의 당사자능력을 검토하기 이전에 당사자확정이 필요한데 ‘도롱뇽’이 ‘도롱뇽을 포함한 자연 그 자체’라면 범위가 명확하지 아니하여 특정되었다고 볼 수 없고, ‘천성산에 서식하는 도롱뇽’이라고 하더라도 개별적으로 특정되었다고 할 수 없으므로 1심법원의 재판장은 신청서의 보정을 명하고 흠이 보정될 수 없거나 보정되지 아니하는 경우 신청서를 명령으로 각하하였어야 한다는 견해도 있다.

 

8. 직권조사사항인 소송요건의 판단시점 (= 시기를 기준으로 본 효과 또는 소송행위 가부 등)

 

가. 소장 접수시 : 시효중단, 제소기간 준수(재판상 형성권 등)

 

사해행위 취소소송과 같은 재판상 형성권 행사의 제소기간은 소장을 접수한 날이 기준이다.

 

나. 소장 송달시 : 소송 계속(승계참가 등), 중복제소 금지, 제척기간 준수(형성권 행사)

 

⑴ 소송 계속

 

소장이 송달되어야 그때부터 양 당사자로 이루어진 재판이 시작된다. 승계참가는 소송 계속 중에 권리를 양수해야 할 수 있으므로, 소장 접수 후 소장 송달 이전에 권리를 승계한 경우라면, 승계참가신청을 하더라도 각하되고, 원고의 청구는 기각될 것이다.

 

⑵ 중복제소 금지

 

사건번호가 아니라 송달일을 기준으로 뒤에 송달된 사건을 각하해야 한다.

 

⑶ 제척기간

 

소장 송달일이 기준이 된다,

형성권은 재판 외 행사가 가능한데, 상대방에게 의사표시가 도달해야 효력이 발생한다.

따라서 소장으로 형성권을 행사하는 경우에는 소장의 도달시점을 기준으로 권리행사 여부를 판단해야 하므로, 제소기간과 제척기간은 그 기준시기가 다르게 된다.

 

다. 사실심 변론종결시 : 기판력 기준 시점

 

소송물로 주장된 청구권의 존부 판단의 기준시점이다.

 

라. 항소심 판결선고시 : 항소취하, 불복하지 아니한 부분의 확정

 

항소취하에는 상대방의 동의가 필요하지 않다.

항소인이 항소심 판결 선고 결과를 본 이후에 항소를 취하하는 것을 허용할 수는 없다.

항소로 이심이 되었으나 불복범위에 포함되지 아니한 부분은 항소심 판결선고시 확정된다.

 

마. 대법원 판결선고시 : 소 취하, 소송요건 구비(원칙)

 

⑴ 소취하는 상대방의 동의가 필요하기 때문에 대법원 판결선고시까지 가능하다.

 

⑵ 소송요건은 원심판단의 당부 문제가 아니라 소송당사자가 재판제도를 이용할 수 있는 자격이 있는지에 관한 문제이므로, 설령 항소심 변론종결시를 기준으로 원심의 실체적 권리관계의 존부에 관한 판단이 타당한 경우이더라도 그 이후 소송요건 흠결이 발생하면 원심을 파기하여야 한다

 

원고가 피고를 상대로 관리인해임청구의 소를 제기하였는데, 피고는 항소심 판결 선고일 이후에 관리인의 직에서 사임하였면, 원고는 더 이상 피고를 상대로 해임을 청구할 법률상 이익이 없다(대법원 2018. 9. 28. 선고 2016다231198 판결).

 

채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다. 이러한 사정은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 당사자적격 등 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결).

소송요건은 증거로 제출되지 않았더라도 참고자료든 준비서면이든 흠결사유가 드러나게 되면 파기사유가 된다.

 

9. 당사자능력 존부의 판단 시점

 

당사자능력은 소송요건에 해당하므로, 재판이 끝날 때까지 계속하여 유지되고 있어야 한다.

대상판결(대법원 2021. 6. 24. 선고 2019다278433 판결) 및 대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결 등 다수의 판결에서 “어떤 단체가 비법인사단으로서 당사자능력을 가지는가 하는 것은 소송요건에 관한 것으로서 사실심의 변론종결일을 기준으로 판단하여야 한다.”는 판시를 하고 있는데, 이는 소송요건 구비 여부를 변론종결 시점까지 잘 살펴보라는 취지를 강조한 것이지, 사실심 변론종결 이후로는 당사자능력 등 소송요건이 유지되지 않아도 된다는 의미가 아니다.

실제로 상고심에 이른 이후 추심명령이 내려져 당사자적격이 없어지거나 확인의 이익이 없어지는 등 소송요건이 갖추어지지 못한 경우에도 원심판결을 파기하게 된다.

 

10. 소송요건 심사결과에 대한 조치

 

가. 보정 또는 소각하 판결

 

소송요건의 흠이 있어서 이를 보정할 수 없거나 또는 보정을 명하였음에도 불구하고 이에 응하지 아니한 때에는 소각하의 판결을 하게 된다. 특히 보정이 불가능한 때에는 변론을 거치지 않고도 소각하판결을 할 수 있다(민소 219조). 법원의 관할은 소송요건이기는 하나 관할위반은 소각하판결을 할 사유가 아니며 결정으로 관할법원에 이송하여야 한다(민소 31조).

 

나. 소송요건의 존부 판단 기준시

 

소송요건의 존부를 판정하는 시기는 원칙적으로 사실심의 변론종결 당시이다(대법원 1977. 5. 24. 선고 76다2304 전원합의체 판결).

따라서 소제기 당시에는 소송요건이 결여되어도 변론종결시까지 이를 구비하면 된다.

이에 반하여 소제기 당시에는 소송요건이 구비되어 있었어도 그 뒤에 소멸되면 본안판결을 할 수 없음이 원칙이다. 이러한 경우에는 법률심인 상고심 계속중에 소의 이익이 없게 된 경우에도 부적법하게 된다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57904 판결 등).

 

다. 항변사항과 직권조사사항

 

⑴ 소송요건에는 항변사항과 직권조사사항이 있다.

전자는 소송요건 가운데 그 존재를 피고가 주장하지 않는 한 문제로 삼지 않는 사항이고, 후자는 법원이 직권으로 조사하여 참작하지 아니하면 안 되는 사항이다.

실무상 본안전항변이란 소송요건의 흠을 내세우는 피고의 주장 일체를 가리키므로, 여기에는 위 항변사항에 관한 순수한 의미의 항변 이외에도 직권조사사항에 관하여 법원의 직권발동을 촉구하는 의미의 주장까지 모두 포함된다.

 

⑵ 항변사항에 해당하는 사유로는 ① 임의관할(민소 30조, 411조) 위반, ② 소송비용의 담보제공(민소 117조) 불이행, ③ 중재계약(중재법 9조), ④ 부제소합의(대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결), ⑤ 소취하계약(대법원 1982. 3. 9. 선고 81다1312 판결) 등이 있으며, 주로 당사자의 이익을 주안으로 하여 소송요건으로 인정된 것이므로 소송절차에 관한 이의권의 포기․상실의 대상이 된다.

그 중에서 ①②③의 세 가지 사유는 본안에 관한 최초의 변론(준비)기일에서 진술하기 전까지 이를 주장하지 아니하면 이의권이 상실된다.

 

⑶ 반면 위 항변사항들을 제외한 나머지 소송요건의 대부분은 직권조사사항으로서 법원이 당사자의 주장에 구속될 필요 없이 직권으로 조사하여야 하며, 소송절차에 관한 이의권의 포기나 자백의 대상이 되지 않는다.

따라서 직권조사사항에 관한 상대방의 항변은 직권발동을 촉구하는 의미에 그친다. 또한 피고가 답변서를 제출하지 않았어도 직권조사사항이 있으면 무변론판결을 할 수 없고, 시기에 늦게 그 흠을 다투는 항변을 제출하여도 실기한 공격․방어방법이라는 이유로 각하할 수 없다.

 

⑷ 법원은 직권조사사항인 소송요건에 대하여 상대방이 그 존재를 다투지 않거나 제출된 자료로 보아 그 존재에 의문이 없는 한 이를 석명하거나 심리판단할 필요는 없다(대법원 1996. 3. 12. 선고 94다56999 판결).

다만, 법원이 그 판단의 기초자료가 되는 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결), 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않아도 이에 관하여 심리․조사할 의무가 있다(대법원 1997. 10. 10. 선고 96다40578 판결).

그 밖에 당사자적격이나 소의 이익과 같은 것도 직권조사사항이지만 그 판단의 기초가 되는 사실은 당사자의 변론에 나타난 것에 한하여 참작하면 된다.

 

⑸ 직권조사사항에 관하여도 그 사실의 존부가 불명한 경우에는 입증책임의 원칙이 적용되어야 할 것인바, 본안판결을 받는다는 것 자체가 원고에게 유리하다는 점에 비추어 직권조사사항인 소송요건에 대한 입증책임은 원고에게 있다(대법원 1997. 7. 25. 선고 96다39301 판결).

 

11. 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력

 

가. 비법인사단 등의 당사자능력

 

⑴ ‘법인이 아닌 사단이나 재단’을 당사자로 할 때에는 민사소송법 52조에 의하여 당사자능력 자체가 있는지의 여부를 신중히 검토하여야 한다.

 

⑵ 판례는 당사자능력 인정의 요건을 “일정한 목적을 가진 다수인의 결합체로서 그 결합체의 의사를 결정하고 업무를 집행할 기관들 및 대표자 또는 관리인에 관한 정함이 있는 법인 아닌 단체”이어야 한다고 판시하고 있다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결).

 

‘법인이 아닌 사단’이라고 할 수 있기 위해서는 실체에 있어서 법인격 있는 사단과 같은 단체로서의 조직을 갖추어야 하고 어느 정도의 존속기간을 가지면서 구성원으로부터 독립적이어야 하며, 대표의 선임방법, 총회의 운영 기타 사단으로서의 중요한 점은 정관에 의하여 확정되어 있어야 한다.

 

‘법인이 아닌 재단’은 일정한 재산을 중심으로 하여 사회생활상 하나의 단위를 이루는 조직을 가지고 개인으로부터 독립한 관리기구(관리인)를 두어야 한다.

 

⑶ 당사자능력이 있는지 여부는 사실심의 변론종결일을 기준으로 하여 판단되어야 할 것이다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결).

 

나. 법인이 아닌 사단 등의 당사자능력에 관한 증명

 

⑴ 법인이 아닌 사단이나 재단이 민사소송법 52조에 의하여 당사자가 될 경우 원고가 그 대표자 또는 관리인의 권한을 증명하는 서면을 소장에 붙여서 법원에 내야 하며(민소 64조, 58조, 민소규 63조 1항), 법원은 이러한 경우 정관․규약, 그 밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료를 제출하게 할 수 있다(민소규 12조).

 

⑵ 당사자능력의 판단은 직권조사사항이기는 하지만, 이에 관한 자료는 당사자 자신이 가장 많이 가지고 있는 것이 보통이고, 또 소송의 당사자가 된 이상 원고든 피고든 간에 자신의 당사자능력에 관한 자료를 제출하는 등 그 판단에 협력할 의무가 있음은 당연하다.

 

⑶ 본조에서 “정관․규약”이라고 하는 것은 반드시 민법상의 그것에 한정하는 취지는 아니고, 그 사단 또는 재단에서 정관․규약이라고 칭하는 것이나 혹은 이에 상응하는 규칙․약정 등을 의미하는 넓은 개념이다.

 

⑷ 또 “그 밖에 그 당사자의 당사자능력을 판단하기 위하여 필요한 자료”는 특히 한정된 것은 아니고, 그 사단 또는 재단의 창립총회의사록 등 당사자능력의 판단에 도움을 줄 수 있는 자료를 총칭하는 것이다.

 

다만, 위 규정은 훈시적인 것으로서 해당 자료의 제출을 강제할 수는 없다.

법원의 제출요구에 당사자가 응하지 아니하는 경우에 그 당사자에게 별도의 불이익을 가할 수는 없고, 법원은 직권으로 당사자능력의 유무를 판단하여야 한다.

 

⑸ 당사자능력 유무를 판단할 때에는 당사자가 내세우는 단체의 목표, 조직, 구성원 등 단체를 사회적 실체로서 규정짓는 요소를 갖춘 단체가 실재하는지의 여부만을 가려 그와 같은 의미의 단체가 실재한다면 그로써 소송상 당사자능력은 충족되는 것이고, 그렇지 아니하다면 소를 부적합한 것으로 각하하여야 하는 것이지, 당사자의 주장과는 전혀 다른 단체의 실체를 인정하여 당사자능력을 인정하는 것은 소송상 무의미하고 당사자를 변경하는 결과가 되어 허용될 수 없다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002다4863 판결).

 

다. 법인이 아닌 단체로서의 당사자능력이 인정된 예

 

⑴ 먼저 종교단체에 관하여 보면, ① ‘개신교의 개별 교회’는 일반적으로 당사자능력을 인정하나(대법원 2001. 6. 15. 선고 99두5566 판결, 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결), ② ‘천주교단에 속한 개별 교회’에 대하여는 당사자능력을 부정한다(대법원 1966. 9. 20. 선고 63다30 판결).

 

⑵ 사찰의 경우에는 독립된 단체성을 갖추었는가 아니면 개인사찰이거나 불교목적시설에 불과한 것인가에 따라 당사자능력 유무의 판정이 달라지는데, ① 통상 단체성이 있는 일반사찰(대법원 2001. 1. 30. 선고 99다42179 판결, 2000. 5. 12. 선고 99다69983 판결, 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결)이나 불교신도회(대법원 1996. 7. 12. 선고 96다6103 판결, 1991. 10. 22. 선고 91다26072 판결) 등은 법인 아닌 사단으로, 전통사찰은 법인 아닌 재단으로 각각 권리능력이 인정되는 경우가 많으나, 이에 반해 ② 단체성이 없는 개인사찰(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다56152 판결, 1991. 2. 22. 선고 90누5641 판결)이나, 불교목적시설에 불과한 경우에는 당사자능력이 부정된다.

 

⑶ 그 밖의 단체로서 당사자능력이 인정된 예로서는,

① 종중․문중 등의 종족단체(대법원 1997. 11. 14. 선고 96다25715 판결)

② 제중(堤中)․보중(洑中)․수리계(水利稧) 등의 농민단체(대법원 1995. 11. 21. 선고 94다15288 판결)

③ 동회․자연부락․아파트입주자대표회의 등 주민단체(대법원 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결, 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결)

④ 구 주택건설촉진법(현행 주택법)에 의하여 설립된 재건축조합과 주택조합(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결),

⑤ 설립중의 회사, 채권청산위원회(대법원 1968. 7. 16. 선고 68다736 판결)

⑥ 직종별단체, 동창회, 정당 등이 있다.

 

⑷ 또한 하부조직이라 하더라도 독자적인 규약을 가지고 독립한 활동을 하고 있는 독자적인 사회적 조직체로 인정되는 한 법인이 아닌 사단으로서 당사자능력이 있다.

① 대한예수교장로회총회신학연구원 이사회(대법원 1998. 7. 24. 선고 96누14937 판결)

② 전국출판노동조합지부(대법원 1979. 12. 11. 선고 76누189 판결)

③ 전국해운노동조합 목포지부(대법원 1977. 1. 25. 선고 76다2194 판결)

④ 낙농협동조합지소(대법원 1976. 7. 13. 선고 74다1585 판결)

 

그러나 ① 대한상이용사회분회의 당사자능력은 부정(대법원 1961. 2. 27. 선고 4294행상134 판결).

 

⑸ 한편, 법인이 아닌 사단 또는 재단으로서는 대학교장학회등이 이에 해당한다.

 

① ‘숙명여자대학교장학회’를 법인 아닌 사단으로 본 예(대법원 1961. 11. 23. 선고 60누43 판결)

 

② 육영회, 보육원, 유치원(당사자능력을 긍정한 예로는 대법원 1969. 3. 4. 선고 68다2387 판결 및 1968. 4. 30. 선고 65다1651 판결, 부정한 예로는 대법원 1965. 8. 31. 선고 65다693 판결)

 

라. 법인이 아닌 단체로서의 당사자능력이 부정된 예

 

⑴ 이에 반해 단체로서의 독자성 없이 단지 다른 단체의 부속기관 또는 내부조직에 지나지 않는 경우에는 당사자능력이 없다.

 

그러한 이유로 다음이 경우 모두 당사자능력이 부정된다.

① 지방자치단체의 하부 행정구역에 불과한 읍․면(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결)

② 단체의 기관에 불과한 노동조합선거관리위원회(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결)

③ 전국버스운송사업조합연합회 산하의 부속기관에 불과한 같은 연합회 공제조합(대법원 1991. 11. 22. 선고 91다16136 판결)

④ 대한불교조계종의 하부조직 또는 기구에 불과한 대한불교조계종 총무원(대법원 1967. 7. 4. 선고 67다549 판결)

 

⑵ 민법상 조합은 독자적 존재로서의 단체성보다는 구성원의 개인성이 강하므로 독자적인 당사자능력이 인정되지 않는다.

① ‘동백홍농계’에 관한 대법원 1974. 9. 24. 선고 74다573 판결

② ‘원호대상자광주목공조합’에 관한 대법원 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결.

 

⑶ 법인 아닌 사단은 구성원의 개인성과는 별개로 권리의무의 주체가 될 수 있는 독자적 존재로서의 단체적 조직을 가지는 데 비하여, 조합은 구성원의 개인성이 강하게 드러나는 인적 결합체인 데 그 특성이 있다(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다2431 판결).

 

당사자능력을 갖는 사단이냐 갖지 못하는 조합이냐의 구별은 일반적으로 그 단체성의 강약을 기준으로 그 명칭에 구애받음이 없이 실질에 의하여 판단하여야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99다4504 판결).

 

그 밖에 판례는 ① 학교(대법원 1977. 8. 23. 선고 76다1478 판결)나 ② 학교비(學校費, 대법원 1991. 4. 23. 선고 91다3987 판결)는 시설이나 회계에 불과하다는 이유로 당사자능력을 부정한다.

 

⑷ 권리능력 없는 사단과 민법상 조합의 구별

 

권리능력 없는 사단은 당사자능력이 있고, 민법상 조합은 당사자능력이 없다.

사단이 되려면 ① 조직 및 대표자가 있어야 하고, ② 조직으로서의 지속적인 활동이 있어야 한다. 사단과 조합은 구성원이 변경되었을 때 법률상 실체로서의 동일성이 유지되느냐를 기준으로 구분하면 된다.

 

마. 비법인사단과 비법인재단

 

가. 비법인 사단의 경우

 

⑴ 민사소송법 제52조는 “법인 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다”라고 규정하여 비법인사단이나 재단의 당사자능력을 인정하고 있다.

 

판례는 이 조문에 의한 당사자능력 인정의 요건으로서 비법인사단이 ‘일정한 목적을 위하여 조직된 다수인의 결합체로서 대외적으로 사단을 대표할 기관에 관한 정함이 있는 단체’일 것을 요구하고 있다(대법원 1997. 12. 9. 선고 97다18547 판결).

 

⑵ ① 종중, 문중 등의 종족단체{대법원 1989. 6. 27. 선고 87다카1915, 1916; 1991. 1. 29. 선고 90다카22537 판결; 1998. 7. 10. 선고 96다488 판결. 한편, 종중의 명칭을 사용하는 비법인사단으로서 당사자능력이 인정되는 것에는 고유의 의미의 종중과 종중 유사의 단체가 있고, 이들 양자는 구별되어야 한다}

② 사찰, 교회, 신도회 등의 종교단체{○개별교회 : 대법원 1962. 7. 12. 선고 62다133 판결; 1991. 11. 26. 선고 91다30675 판결. ○사찰 : 대법원 1988. 3. 22. 선고 85다카1489 판결; 1997. 12. 9. 선고 94다41249 판결; 2000. 5. 12. 선고 99다69983 판결; 2001. 1. 30. 선고 99다42179 판결. ○신도단체 등 : 대법원 1980. 7. 22. 선고 80다871판결; 1991. 10. 22. 선고 91다26072 판결 ; 2004. 11. 12. 선고 2002다46423 판결. 반면, 천주교회의 당사자능력을 부정한 대법원 1966. 9. 20. 선고 63다30 판결, 寺刹․庵子의 당사자능력을 부정한 대법원 1991. 2. 22. 선고 90누5641 판결; 1994. 6. 28. 선고 93다56152 판결 참조},

③ 제중, 수리계 등의 농민단체(대법원 1967. 12. 29. 선고 67다2388 판결; 1995. 11. 21. 선고 94다15288 판결),

④ 자연부락, 동회, 아파트입주자대표회의 등의 주민단체{○주민전원을 구성원으로 하는 自然部落 : 대법원 1991. 7. 26. 선고 90다카25765 판결; 1999. 1. 29. 선고 98다33512 판결; 2004. 1. 29. 선고 2001다1775 판결. ○주민 중 특정 부류만을 구성원으로 하는 것 : 대법원 1979. 5. 22. 선고 73다467 판결; 1991. 4. 23. 선고 91다4478 판결},

⑤ 설립 중의 회사, 채권청산위원회(대법원 1968. 7. 16. 선고 68다736 판결),

⑥ 구 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합(대법원 2001. 5. 29. 선고 2000다10246 판결),

⑦ 동창회, 정당 등이 이에 해당한다.

 

⑶ 그러나 단체로서의 독자성 없이 다른 단체의 하부조직 또는 내부조직에 지나지 않거나{대한불교조계종총무원(대법원 1967. 7. 4. 선고 67다549 판결), 노동조합선거관리위원회(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다37683 판결) 등이 그 예이다.

그러나 하부조직이더라도 독자적인 규약을 가지고 독립한 활동을 하는 사회적 조직체로 인정되는 한 비법인사단으로서의 당사자능력이 인정된다(대법원 1998. 7. 24. 선고 96누14937 판결).

다른 단체에 흡수되어 이미 소멸한 것(대법원 1972. 3. 21. 선고 71다1955 판결 참조)은 당사자능력이 없다.

 

단체성보다는 개인성이 강한 민법상 조합에 해당하는 것도 마찬가지이다(대법원 1974. 9. 24. 선고 74다573 판결; 1991. 6. 25. 선고 88다카6358 판결 참조).

 

나. 비법인 재단의 경우

 

⑴ 비법인재단의 당사자능력 인정의 요건에 관하여는 판례가 “일정한 재산을 중심으로 하여 사실상 사회생활상의 하나의 단위를 이루는 조직을 가지고 있고”(대법원 1964. 6. 2. 선고 63다856 판결), 나아가 “재단관리규정 등에 의하여 관리권한이 인정되는 관리인이 있어야 한다”(대법원 1957. 12. 5. 선고 4290민상244 판결)고 하고 있다.

 

⑵ 이에 해당하는 것으로는 대학교 장학회(대법원 1961. 11. 23. 선고 4293행상43 판결), 육영회, 보육원 등이 있다.

 

⑶ 반면 학교(대법원 1977. 8. 23. 선고 76다1478 판결; 2001. 6. 29. 선고 2001다21991 판결) 또는 학교비(대법원 1991. 4. 23. 선고 91다3987 판결)와 같이 교육시설의 명칭이나 회계에 불과한 것은 당사자능력이 부정된다.