【판례<변호사의 과오에 대한 책임>】《법무법인에 소송대리를 위임한 의뢰인과 그의 대리인이 담당변호사의 잘못된 답변으로 인하여 형사처벌을 받았다고 주장하며 그 담당변호사를 상대로 손해배상청구를 한 사건(대법원 2022. 11. 17. 선고 2018다300364 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【판례<변호사의 과오에 대한 책임>】《법무법인에 소송대리를 위임한 의뢰인과 그의 대리인이 담당변호사의 잘못된 답변으로 인하여 형사처벌을 받았다고 주장하며 그 담당변호사를 상대로 손해배상청구를 한 사건(대법원 2022. 11. 17. 선고 2018다300364 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [법무법인에 소송대리를 위임한 의뢰인과 그의 대리인이 담당변호사의 잘못된 답변을 믿고 행위한 탓에 형사처벌을 받았다고 주장하면서 그 담당변호사를 상대로 불법행위를 이유로 한 손해배상을 청구한 사건]

 

【판시사항】

 

[1] 변호사가 의뢰인이나 그의 대리인으로부터 위임사무 수행과 밀접하게 관련된 법률적 문제에 관하여 구체적인 질의를 받은 경우, 이에 대한 답변과 관련하여 부담하는 의무의 내용 / 변호사가 위 의무를 위반한 경우, 불법행위가 성립하는지 여부(한정 적극)

 

[2] 갑으로부터 포괄적으로 대리권을 수여받아 을 법무법인에 갑 소유 부동산의 매매계약 관련 선행소송의 대리사무를 위임한 병이 을 법인의 대표변호사이자 선행소송의 담당변호사인 정에게 선행소송 계속 중 위 부동산을 제3자에게 처분하는 것이 적법한지 문의하여 정으로부터 아무런 문제가 없다는 답변을 듣고 위 부동산을 제3자에게 처분하였는데, 그 후 이로 인해 갑과 병이 배임죄로 형사처벌을 받게 되자 정을 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 위와 같은 정의 답변행위는 변호사 직무의 공공성과 윤리성, 사회적 책임성 등에 현저히 반하는 것이어서 위법하므로 불법행위에 해당한다고 한 사례

 

【판결요지】

 

[1] 변호사의 신분적 지위와 직무수행의 방법과 한계, 의뢰인에 대한 의무의 목적과 성격 등을 종합하면, 변호사는 의뢰인이나 그의 대리인으로부터 위임된 소송의 소송물 또는 공격방어방법, 후속 분쟁 발생 가능성 등의 측면에서 위임사무 수행과 밀접하게 관련된 법률적 문제에 관하여 구체적인 질의를 받은 경우에는, 그것이 직접적인 수임사무는 아니더라도 해당 질의 사항이 가지고 있는 법률적인 문제점, 그들의 선택에 따라 향후 발생할 수 있는 상황과 현재 수행하는 소송에 미칠 영향, 만일 형사처벌이 문제 될 여지가 있다면 그 위험성 등을 당시 인식할 수 있었던 상황과 법률전문가로서 통상적으로 갖추고 있는 법률지식의 범위에서 성실히 답변하여야 한다. 그리고 만약 그러한 질의 사항이 자신의 법률지식과 경험 범위를 벗어난 것이어서 답변하기 어렵다고 판단되거나 그에 관하여 일반적이거나 확립된 견해와 다른 입장을 갖고 있다면, 의뢰인이나 그의 대리인에게 다른 법률전문가에게도 상담을 받도록 조언하거나 적어도 이를 알림으로써 숙고하여 선택할 수 있는 기회를 부여해야 한다.

 

변호사가 의뢰인이나 그의 대리인에 대하여 부담하는 위와 같은 의무를 위반한 경우, 개별 사안에서 질의와 답변의 경위나 내용, 동기나 의도, 침해된 이익의 성격과 정도 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 변호사의 행위가 전문적·합목적적 재량에 유보된 영역의 것이 아니고 변호사 직무의 공공성과 윤리성, 사회적 책임성 등에 비추어 위법하다고 평가할 수 있는 때에는 불법행위가 성립할 수 있다.

 

[2] 갑으로부터 포괄적으로 대리권을 수여받아 을 법무법인에 갑 소유 부동산의 매매계약 관련 선행소송의 대리사무를 위임한 병이 을 법인의 대표변호사이자 선행소송의 담당변호사인 정에게 선행소송 계속 중 위 부동산을 제3자에게 처분하는 것이 적법한지 문의하여 정으로부터 아무런 문제가 없다는 답변을 듣고 위 부동산을 제3자에게 처분하였는데, 그 후 이로 인해 갑과 병이 배임죄로 형사처벌을 받게 되자 정을 상대로 불법행위에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 정은 위 부동산 처분이 소송물이나 공격방어방법에 영향을 미칠 가능성 등을 설명하는 한편, 대법원의 확립된 입장에 따를 경우 배임죄로 형사처벌을 받을 가능성도 있음을 법률전문가의 입장에서 성실히 고지해 주었어야 하는데도 선행소송 제1심에서 패소한 이후에도 만연히 승소를 장담하면서 위 부동산을 매도하는 것에 아무런 법적 문제가 없다고 대답하였고 형사처벌의 가능성은 언급조차 하지 않았는데, 이 때문에 정의 답변을 신뢰한 갑과 병이 위 부동산 처분으로 형사처벌을 받아 정신적 고통을 겪게 되었으므로, 위와 같은 정의 답변행위는 그 경위나 내용, 침해된 갑과 병의 이익의 성격과 내용 등에 비추어 소송대리사무를 수행하는 변호사가 보유하는 전문적·합목적적 재량에 유보된 영역의 것이라고 볼 수 없고, 오히려 변호사 직무의 공공성과 윤리성, 사회적 책임성 등에 현저히 반하는 것이어서 위법하므로 불법행위에 해당한다고 한 사례.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2806-2811 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 원고 1은 2011. 3. 2. 고령의 아버지인 원고 2를 대리하여 소외인 등에게 원고 2 소유의 이 사건 각 부동산을 매도하였고(이하 ‘제1매매계약’), 2011. 7. 5. 중도금을 수령하였으나, 이후 계약이 이행되지 않고 있었다.

 

⑵ 소외인 등은 2013년 원고 2를 상대로 제1매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차이행 등을 구하는 선행소송을 제기하였는데, 제1심 변론종결 후인 2014. 1. 29. 원고 1은 원고 2를 대리하여 법무법인에 선행소송 제1심 소송대리 사무를 위임하였고, 법무법인은 대표변호사인 피고를 담당변호사로 지정하였다.

 

⑶ 선행소송 제1심법원은 2014. 2. 6. 원고 2가 소외인 등으로부터 잔금을 지급받음과 동시에 소외인 등에게 이 사건 각 부동산에 관하여 제1매매계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였다.

 

⑷ 원고 1은 제1심과 마찬가지로 원고 2를 대리하여 법무법인에 선행소송 항소심 소송대리 사무를 위임하였고, 법무법인은 다시 피고를 담당변호사로 지정하고 항소장을 제출하였다.

 

⑸ 원고 1은 항소할 무렵인 2014. 2.경 피고에게 이 사건 각 부동산을 제3자에게 매도하는 것이 적법한지 문의하였는데, 피고는 가능하다는 취지로 답변하였다.

 

⑹ 이에 따라 원고 2는 2014. 2. 11. 영농조합법인 한국상황967에 이 사건 각 부동산을 매도하기로 하고(이하 ‘제2매매예약’), 같은 날 제2매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권가등기를 마쳐주었다(이후 원고 2는 2014. 4. 23. 이를 해제하였고, 가등기도 말소됨).

 

⑺ 원고 1은 2014. 5.경 다시 피고에게 이 사건 각 부동산을 처분하는 것에 문제가 없는지 문의하였고, 이에 대하여 피고는 가능하다는 취지로 답변하였다.

 

⑻ 이에 따라 원고 2는 2014. 5. 30. 영농조합법인 예원에 이 사건 각 부동산을 포함한 3필지 부동산을 매도하였고(이하 ‘제3매매계약’), 2014. 7. 21. 소유권이전등기를 마쳐주었다.

 

⑼ 선행소송 항소심 법원은 2014. 12. 4. 원고 2의 항소를 기각하였고, 제1심판결은 상고심을 거쳐 그대로 확정되었다.

 

⑽ 원고들은 제2매매예약과 제3매매계약을 각 체결하고 등기를 마쳐준 행위에 대해 수사와 재판을 받은 끝에 2016. 3. 31. 배임죄로 유죄판결(각 벌금 200만 원의 선고유예)을 받았고, 그 판결 역시 그대로 확정되었다.

 

⑾ 원고들은 피고를 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상으로 위자료 청구를 하는 이 사건 소송을 제기하였다.

 

⑿ 원심은 피고가 원고들의 질의에 대하여 형사처벌 위험성을 고지할 주의의무를 위반하여 원고들로 하여금 유죄판결을 받고 정신적 고통을 겪게 하였으므로 불법행위를 이유로 한 위자료를 지급할 의무가 있다고 판단하였고, 대법원은 상고를 기각하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 변호사가 의뢰인이나 그의 대리인으로부터 위임된 소송의 소송물 또는 공격방어방법, 후속 분쟁 발생 가능성 등의 측면에서 위임사무 수행과 밀접하게 관련된 법률적 문제에 관하여 구체적 질의를 받은 경우 부담하는 의무의 내용, ② 변호사가 그러한 의무를 위반한 경우 사안에 따라 의뢰인이나 그의 대리인에 대하여 불법행위가 성립할 수 있는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 변호사는 변호사법에 따라 엄격한 자격요건을 갖추고(제4조, 제5조) 직무수행에 관하여 공적 사명과 의무(제1조, 제24조 이하 등)를 갖는 공공성을 지닌 법률 전문직(제2조)으로서, 이에 부합하는 변호사의 윤리성과 사회적 책임성, 그 직무수행의 방법과 한계는 대한변호사협회가 제정한 변호사윤리장전에서도 강조되고 있다. 그리고 변호사가 소송대리를 위임받은 경우에는 그 수임사무를 수행하면서 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있다.

이러한 변호사의 신분적 지위와 직무수행의 방법과 한계, 의뢰인에 대한 의무의 목적과 성격 등을 종합하면, 변호사는 의뢰인이나 그의 대리인으로부터 위임된 소송의 소송물 또는 공격방어방법, 후속 분쟁 발생 가능성 등의 측면에서 위임사무 수행과 밀접하게 관련된 법률적 문제에 관하여 구체적인 질의를 받은 경우에는, 그것이 직접적인 수임사무는 아니더라도 해당 질의 사항이 가지고 있는 법률적인 문제점, 그들의 선택에 따라 향후 발생할 수 있는 상황과 현재 수행하는 소송에 미칠 영향, 만일 형사처벌이 문제될 여지가 있다면 그 위험성 등을 당시 인식할 수 있었던 상황과 법률전문가로서 통상적으로 갖추고 있는 법률지식의 범위에서 성실히 답변하여야 한다. 그리고 만약 그러한 질의 사항이 자신의 법률지식과 경험 범위를 벗어난 것이어서 답변하기 어렵다고 판단되거나 그에 관하여 일반적이거나 확립된 견해와 다른 입장을 갖고 있다면, 의뢰인이나 그의 대리인에게 다른 법률전문가에게도 상담을 받도록 조언하거나 적어도 이를 알림으로써 숙고하여 선택할 수 있는 기회를 부여해야 할 것이다.

 

⑶ 변호사가 의뢰인이나 그의 대리인에 대하여 부담하는 위와 같은 의무를 위반한 경우, 개별 사안에서 질의와 답변의 경위나 내용, 동기나 의도, 침해된 이익의 성격과 정도 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 변호사의 행위가 전문적․합목적적 재량에 유보된 영역의 것이 아니고 변호사 직무의 공공성과 윤리성, 사회적 책임성 등에 비추어 위법하다고 평가할 수 있는 때에는 불법행위가 성립할 수 있다.

 

⑷ 원고 1(딸)은 원고 2(아버지, 1914년생)를 대리하여 원고 2 소유 부동산을 甲에게 매도하고 중도금까지 지급받았으나, 계약이 제대로 이행되지 않던 중 甲이 원고 2를 상대로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하자, 원고 2를 대리하여 A 법무법인(대표변호사 겸 담당변호사 피고)에 응소사무를 위임한 후 피고에게 소송계속 중 그 부동산을 처분하는 것이 적법한지 문의하였다.

 

⑸ 피고는 승소를 확신할 수 있으며 처분해도 문제가 없다는 취지의 답변을 하였고, 원고들은 피고의 답변에 따라 부동산을 제3자에게 매도하여 등기를 마쳐주었으나, 위 소송에서 패소하고 이후 부동산 이중매도 혐의(배임)로 형사처벌(벌금형 선고유예)까지 받게 되자, 피고를 상대로 손해배상(위자료)을 청구하였다.

 

⑹ 1심은 피고의 원고 1에 대한 불법행위책임을, 원고 2에 대한 채무불이행책임을 인정하였고, 원심은 피고의 원고들에 대한 불법행위책임을 인정하였으며, 이에 피고가 상고하였으나, 대법원은 위와 같은 법리를 판시하면서 원심의 판단을 수긍하였다.

 

3. 변호사의 과오에 대한 책임 인정 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2806-2811 참조]

 

가. 변호사책임소송의 실례

 

⑴ 기일ㆍ기간의 해태

 

변호사가 수임한 소송사건을 처리함에 있어서, ① 변론기일에 불출석하여 소위 ‘쌍방불출석’을 이유로 소 또는 상소가 취하된 것으로 간주되는 경우, ② 상소기일을 도과하거나 상소이유서 제출기한을 도과하여 상소를 제기하지 못하거나 상소가 기각된 경우 등이 전형적인 예이고, 대법원 1997. 5. 28. 선고 97다1822 판결의 사안처럼 변호사가 의뢰인에게 상소기한을 잘못 알려줌으로써 의뢰인으로 하여금 상소 여부에 관한 판단을 뒤늦게 하여 결국 상소기일을 도과하는 결과가 된 경우도 마찬가지이다.

 

⑵ 독단적 처리

 

변호사가 소송을 수행하던 중 임의로 소를 취하하거나(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다1449 판결) 화해한 경우나 가압류결정을 얻은 변호사가 채무자로부터 별도의 담보도 얻지 않고 함부로 가압류 취소신청을 함으로써 결국 채권회수를 불가능하게 한 경우 등과 같이 의뢰인의 이익 또는 위임 목적에 반하는 사건처리를 하는 것이 이에 해당한다.

 

⑶ 불성실 처리

 

위 두 경우와 같은 명백한 의무위반의 경우를 제외하고는 변호사책임을 묻는 소송 실례는 우리나라에서 별로 보이지 않는다.

 

나. 부동산 이중매매와 배임죄

 

대법원은 부동산 이중매매에 관하여 배임죄가 성립한다는 입장이다.

◎ 대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 : [다수의견] 부동산 매매계약에서 계약금만 지급된 단계에서는 어느 당사자나 계약금을 포기하거나 그 배액을 상환함으로써 자유롭게 계약의 구속력에서 벗어날 수 있다. 그러나 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전해 줄 의무에서 벗어날 수 없다. 따라서 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에 대하여 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호·관리할 신임관계에 있게 된다. 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 행위는 매수인의 부동산 취득 또는 보전에 지장을 초래하는 행위이다. 이는 매수인과의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다.

 

다. 대상판결의 내용 분석

 

⑴ 위 가.항의 사안들은 변호사가 소송 사무 처리 중 행한 과오로 인하여 책임을 지게 된 사안인 반면, 대상판결은 법률자문 중 행한 과오에 대한 변호사의 책임을 인정한 사안으로서 전혀 다른 유형의 사안임

 

① 대상판결은 변호사의 법률자문행위로 인한 불법행위의 성립 여부에 관하여 ‘변호사 직무의 공공성과 윤리성, 사회적 책임성 등에 비추어 위법하다고 평가할 수 있는 때에는 불법행위가 성립할 수 있다’고 판시하여 불법행위의 성립 여부, 그중 특히 위법성 판단에 관한 명확한 기준을 제시하고 있지는 않다.

 

② 일본판례(日本弁護士連合會調査室, “法律相談と不法行爲の成否”, 自由の正義 No.6(1998. 6.), 127～130.)도 “통상적으로 기대되는 조언, 지도로서의 적절성을 현저하게 결한 때, 상담자가 그 회신을 신뢰하여 행동하다가 손해를 입으면 손해배상책임이 인정된다”고 판시하여 구체적인 판단기준을 제시하지는 않았다.

 

③ 다만, 위 일본판례의 판시 중 적절성을 ‘현저히 결한 때’ 위법성이 인정된다는 것은 중요한 지침이 된다.

 

④ 변호사가 훌륭하게 법률적인 조언을 제공하였으면 손해가 생기지 않았을 것이라는 것은 고의ㆍ과실에 관한 것으로서 이는 평균적인 변호사를 기준으로 판단하는 것이지만, 위법성은 이와 별도로 적절성을 현저하게 결여한 경우가 아니면 인정되지 않는다는 것이다.

 

⑵ 대상판결의 이중매매 경위

 

① 2011. 3. 2. 원고 2와 소외인 등은 제1매매계약 체결(매매대금 43억 5,000만 원)하였다.

 

② 제1매매계약 당시 이 사건 각 부동산에는 채권최고액 약 19억 원의 근저당권이 설정되어 있었다.

소외인 등은 계약금(4억 3,500만 원) 및 중도금(2억 원) 지급 후 계약을 더 이상 이행하지 않고 있었다.

 

③ 2012. 2. 28. 소외인 등은 잔금을 미지급하였다.

 

④ 2012. 2. 29. 원고 1은 소외인 등에게 잔금을 2012. 3. 12.까지 지급할 것을 최고하면서, 2012. 3. 12.까지 잔금을 지급하지 않는다면 제1매매계약을 해제한다는 조건부 해제의사표시를 하였다.

 

⑤ 2012. 3. 9. 소외인 등은 2012. 5. 2.까지 잔금지급기한을 연기하여 줄 것을 요청하였다.

 

⑥ 2012. 3. 16. 원고 1은 소외인 등에게 계약금 및 중도금을 몰취하겠다는 통지를 하였다.

그 후 1년 가까이 원고들과 소외인 등 사이에 아무런 접촉이 없었다.

 

⑦ 2013. 2.경 이 사건 각 부동산의 근저당권자는 이 사건 각 부동산에 대한 임의경매를 신청하였고, 경매개시결정이 되었는데 이 사건 각 부동산의 감정가는 약 130억 원이었다.

 

⑧ 2013. 5. 15. 소외인 등은 원고 2를 상대로 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기청구소송(이하 ‘관련 민사소송’)을 제기하였다.

 

⑨ 2014. 6. 2. 관련 민사소송의 제1심법원은 소외인 등의 소유권이전등기청구를 인용(잔금 지급과 상환이행)하는 판결을 선고하였다.

제1매매계약 해제의 의사표시 당시 매도인인 원고 2가 부동산매도용 인감증명서를 발급받지 않았고, 근저당권설정등기 말소에 필요한 서류 등을 준비하지도 않았으므로, 동시이행관계에 있는 매도인의 채무에 대한 이행제공이 없다고 보아 제1매매계약 해제는 부적법하다고 판단하였다.

 

⑩ 2014. 7. 21. 원고 2는 영농조합법인 예원에 이 사건 각 부동산을 포함한 3필지의 부동산을 120억 원에 매도하는 계약을 체결하고, 제3매매계약에 따른 소유권이전등기를 마쳐주었다.

 

⑪ 2014. 12. 4. 관련 민사소송의 항소심에서 원고 2의 항소를 기각하는 판결이 선고되었다(상고심을 거쳐 그대로 확정됨).

 

⑫ 2015. 9.경 이 사건 각 부동산은 임의경매절차에서 경락되었고, 소외인 등은 위 경매절차에서 계약금 및 중도금 상당액을 배당받았다.

 

⑶ 사안의 검토

 

① 관련 민사소송의 결론은 대법원 2012다65867 판결에 비추어 볼 때 달리 볼 여지가 있다.

◎ 대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다65867 판결 : [1] 쌍무계약에서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행의 제공을 엄격하게 요구하면 오히려 불성실한 상대 당사자에게 구실을 주는 것이 될 수도 있으므로 일방 당사자가 하여야 할 제공의 정도는 그 시기와 구체적인 상황에 따라 신의성실의 원칙에 어긋나지 않게 합리적으로 정하여야하고, 따라서 매수인이 잔대금의 지급 준비가 되어 있지 아니하여 소유권이전등기서류를 수령할 준비를 안 한 경우에는 매도인으로서도 그에 상응한 이행의 준비를 하면 족하다. [2] 매도인 갑과 매수인 을이 체결한 부동산 매매계약에서 을이 잔금 지급을 연체하며 잔금지급기일의 연장을 요청하자 갑이 이를 받아들여 ‘연장된 기일까지 잔금과 지연이자를 지급하지 않으면 매매계약이 해제된다’는 취지로 통지한 다음, 을이 연장된 기일에도 잔금을 지급하지 못하자 그 다음날 부동산 소유권을 제3자에 이전해 주었는데, 갑은 연장된 기일에 소유권이전등기에 필요한 제반 서류 중 부동산 매도용 인감증명서만을 발급받지 않고 있었던 사안에서, 연장된 기일까지도 잔금 지급을 준비하지 못한 을의 약정의무 불이행 정도에 비추어 갑이 비록 연장된 기일까지 부동산 매도용 인감증명서를 발급받지 않고 있었다고 하더라도 이는 언제라도 발급받아 교부할 수 있는 것이므로 을에게 소유권이전등기의무에 관한 이행 제공을 마쳤다고 보아야 하고, 따라서 부동산 매매계약은 갑이 통지한 조건부 해제의사표시에 따라 을이 연장된 기일까지 잔금지급의무를 이행하지 않음으로써 적법하게 해제되었다고 보아야 하는데도, 이와 다른 전제에서 갑이 소유권이전등기의무에 관한 이행 제공을 다하지 못하였으므로 위 조건부 해제의사표시가 부적법하다고 본 원심판결에는 쌍무계약에서 일방 당사자의 자기 채무에 관한 이행 제공의 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

 

② 인감증명서는 1~2시간이면 충분히 구비할 수 있고, 근저당권설정등기말소의무는 거래관행 상 매도인이 매수대금을 받는 날 말소의뢰를 하기로 당사자 사이에 묵시적인 합의가 있었을 것이다.

특히 제1매매계약의 경우 소외인 등은 중도금으로 2억 원만을 주었고, 매매대금의 약 90%가 잔금에 해당하므로, 소외인 등이 잔금지급기일에 잔금을 지급하면 원고들이 지급받은 잔금으로 그 자리에 참석한 근저당권자에게 채무를 변제하고, 근저당권자는 말소서류를 법무사에게 제공하며, 법무사는 즉시 근저당권설정등기 말소절차에 착수하면 된다.

이 경우 근저당권설정등기의 말소는 사실상 보장된다고 볼 수 있다.

 

③ 결국, 원고 2가 잔금지급기일 전에 인감증명서를 구비해두지 않았다거나, 근저당권설정등기를 말소하거나 말소에 필요한 서류 등을 준비하지 않았다고 하더라도, 위 판례에 비추어 제1매매계약 해제는 적법하다고 볼 여지가 있다.

 

④ 그렇다면 피고의 변호사로서의 위 답변이 법률자문에서 기대되는 통상적인 수준의 적절성을 현저하게 결한 것인지에 관하여는 다툼의 여지가 있을 수 있다.

 

⑤ 나아가, 피고는 관련 민사소송의 소송 사무에 관하여는 돈을 받고 수임하였지만, 원고들의 이중매매 가능 여부에 관한 법률자문에 대해서는 아무런 돈을 받은 것도 없고, 피고는 원고 1과 전화통화를 하면서 즉석에서 자신이 아는 한도에서 답변을 해준 것이다.

 

⑥ 그렇지만, 결론적으로는 피고의 불법행위책임을 인정하는 것이 타당해 보인다. 의뢰인을 전과자로 만드는 것은 심각한 문제이다.

특히 관련 민사소송의 제1심에서 패소한 상황이었으므로, 의뢰인의 형사처벌 가능성이 존재하였는바, 설령 피고가 항소심에서 재판결과를 뒤집을 자신이 있었더라도 의뢰인이 형사처벌 가능성을 감수하도록 법률적 조언을 제공하는 것은 부적절하다.

따라서 피고는 의뢰인에게 ‘부동산 이중매매에 관하여 배임죄가 성립한다는 것이 판례의 입장이라는 것’ 내지 ‘이 사건 각 부동산을 처분했다가 항소심에서 제1심판결이 유지되는 경우, 의뢰인이 부동산 이중매매로 인한 배임죄로 형사처벌을 받을 가능성이 있다는 것’ 등을 고지하고, 그러한 가능성을 염두에 두고 처분 여부를 결정하라고 설명을 해주었어야 한다.