【판례<과실에 의한 방조행위와 손해 사이의 상당인과관계>】《타인의 불법행위가 계속되는 중 공동불법행위자의 과실에 의한 행위가 이루어진 경우, 그 과실에 의한 행위와 그 이전에 행한 ..

【판례<과실에 의한 방조행위와 손해 사이의 상당인과관계>】《타인의 불법행위가 계속되는 중 공동불법행위자의 과실에 의한 행위가 이루어진 경우, 그 과실에 의한 행위와 그 이전에 행한 타인의 불법행위로 발생한 손해 사이의 상당인과관계 유무(대법원 2022. 9. 7. 선고 2022다237098 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 판결의 요지 : [과실에 의한 방조행위와 손해 사이의 상당인과관계 유무가 다투어진 사안]

 

【판시사항】

 

[1] 타인의 불법행위에 대하여 과실에 의한 방조를 이유로 공동불법행위의 책임을 지우기 위한 요건 및 방조행위와 피해자의 손해 사이에 상당인과관계가 있는지 판단하는 기준

 

[2] 타인의 불법행위가 계속되는 중 공동불법행위자의 과실에 의한 행위가 이루어진 경우, 그 과실에 의한 행위와 그 이전에 타인의 불법행위로 발생한 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부(원칙적 소극)

 

【판결요지】

 

[1] 타인의 불법행위에 대하여 과실에 의한 방조로서 공동불법행위의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 불법행위에 의한 피해자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되어야 하며, 상당인과관계를 판단할 때에는 과실에 의한 행위로 인하여 해당 불법행위를 용이하게 한다는 사정에 관한 예견가능성과 아울러 과실에 의한 행위가 피해 발생에 끼친 영향, 피해자의 신뢰 형성에 기여한 정도, 피해자 스스로 쉽게 피해를 방지할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려하여 그 책임이 지나치게 확대되지 않도록 신중을 기하여야 한다.

 

[2] 공동불법행위자 1인이라고 하여 자신의 행위와 상당인과관계가 없는 손해에 대하여도 당연히 배상책임을 진다고 할 수는 없는 것이고, 타인의 불법행위가 계속되는 중 공동불법행위자의 과실에 의한 행위가 이루어졌다면, 특별한 사정이 없는 한 그 과실에 의한 행위와 그 이전에 타인의 불법행위로 발생한 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기는 어렵다.

 

2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2583-2584 참조]

 

가. 사실관계

 

⑴ 소외인은 피고가 이 사건 토지의 소유자인 것처럼 원고를 기망하여 원고로부터 금원을 편취하였다.

 

⑵ 피고는 소외인의 사기범행이 계속되던 중 원고에게 이 사건 토지에 관한 매매예약서를 작성하여 원고에게 교부하는 방법으로 위 사기범행을 방조하였다.

 

⑶ 원고는 소외인, 피고에 대하여 손해배상(민법 제760조)을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

⑷ 원심은 피고에게 과실 방조에 의한 공동불법행위책임을 인정하면서, 원고가 소외인에게 지급한 금원 전액을 손해액으로 인정하였으나, 대법원은 원심판결을 파기환송하였다.

 

나. 쟁점

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, ① 과실에 의한 방조행위와 불법행위에 의한 손해 발생 사이의 상당인과관계를 판단하는 기준, ② 타인의 불법행위가 계속되는 중 공동불법행위자의 과실에 의한 행위가 이루어졌다면, 그 과실에 의한 행위와 그 이전에 타인의 불법행위로 발생한 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부(원칙적 소극)이다.

 

⑵ 타인의 불법행위에 대하여 과실에 의한 방조로서 공동불법행위의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 불법행위에 의한 피해자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되어야 하며, 상당인과관계를 판단할 때에는 과실에 의한 행위로 인하여 해당 불법행위를 용이하게 한다는 사정에 관한 예견가능성과 아울러 과실에 의한 행위가 피해 발생에 끼친 영향, 피해자의 신뢰 형성에 기여한 정도, 피해자 스스로 쉽게 피해를 방지할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려하여 그 책임이 지나치게 확대되지 않도록 신중을 기하여야 한다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다234985 판결 등 참조).

공동불법행위자 1인이라고 하여 자신의 행위와 상당인과관계가 없는 손해에 대하여도 당연히 배상책임을 진다고 할 수는 없는 것이고, 타인의 불법행위가 계속되는 중 공동불법행위자의 과실에 의한 행위가 이루어졌다면, 특별한 사정이 없는 한 그 과실에 의한 행위와 그 이전에 타인의 불법행위로 발생한 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기는 어렵다(대법원 1982. 12. 28. 선고 80다3057 판결, 대법원 1991. 11. 22. 선고 91다26980 판결, 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다39973 판결 참조).

 

⑶ 위와 같은 법리에 비추어 원심이 인정한 손해액 전부가 피고의 방조행위와 상당인과관계 있는 손해로 보기 어려움에도 이와 달리 판단한 원심을 파기한 사례이다.

 

3. 과실에 의한 방조행위와 손해 사이의 상당인과관계 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.2583-2584 참조]

 

가. 과실 방조에 의한 공동불법행위 책임에 있어 ‘상당인과관계’ 인정은 신중하여야 함

 

⑴ 판례의 태도

 

◎ 대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다52854 판결 : 민법 제760조 제3항은 불법행위의 방조자를 공동불법행위자로 보아 방조자에게 공동불법행위의 책임을 부담시키고 있다. 방조는 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민사법의 영역에서는 과실에 의한 방조도 가능하며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 그 의무를 위반하는 것을 말한다. 그런데 타인의 불법행위에 대하여 과실에 의한 방조로서 공동불법행위의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 불법행위에 의한 피해자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 인정되어야 하며, 상당인과관계가 있는지 여부를 판단할 때에는 과실에 의한 행위로 인하여 해당 불법행위를 용이하게 한다는 사정에 관한 예견가능성과 아울러 과실에 의한 행위가 피해 발생에 끼친 영향, 피해자의 신뢰 형성에 기여한 정도, 피해자 스스로 쉽게 피해를 방지할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려하여 그 책임이 지나치게 확대되지 않도록 신중을 기하여야 한다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다91597 판결 등 참조).

 

⑵ 위 판결의 취지

 

㈎ 위 판결은 보이스피싱 범죄에서 접근매체(통장)를 교부한 자들에 대하여 과실 방조에 의한 공동불법행위책임을 인정할 수 없다는 것이다.

 

원심을 비롯한 하급심에서는 대부분 위 접근매체 교부자들에 대하여 상당인과관계를 인정하여 과실 방조에 의한 공동불법행위책임을 인정하였다.

위 하급심이 상당인과관계를 인정한 주요 논거는, ① 보이스피싱 범죄가 전국적으로 빈번하게 발생하고 있어 접근매체 교부 시 그것이 범죄에 사용될 수 있음이 널리 알려진 점, ② 성명불상자에게 접근매체 교부 시 그것이 범죄에 사용될 수 있음을 충분히 예견할 수 있었다는 점이다.

 

㈏ 그러나 위 판결은 ‘상당인과관계가 존재하는지 여부’를 실질적으로 심리하라는 취지로 원심을 파기환송하였다.

위 판결을 기점으로 과실 방조에 의한 공동불법행위책임을 인정하지 않는 사례들이 증가하고 있다.

 

나. 대상판결(대법원 2022. 9. 7. 선고 2022다237098 판결)은 공동불법행위자의 불법행위가 시작되기 전 다른 공동불법행위자의 불법행위에 의하여 발생한 손해는 ‘상당인과관계’가 없다고 봄

 

◎ 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022다237098 판결 (대상판결) : 공동불법행위자 1인이라고 하여 자신의 행위와 상당인과관계가 없는 손해에 대하여도 당연히 배상책임을 진다고 할 수는 없는 것이고, 타인의 불법행위가 계속되는 중 공동불법행위자의 과실에 의한 행위가 이루어졌다면, 특별한 사정이 없는 한 그 과실에 의한 행위와 그 이전에 타인의 불법행위로 발생한 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기는 어렵다(대법원 1982. 12. 28. 선고 80다3057 판결, 대법원 1991. 11. 22. 선고 91다26980 판결, 대법원 1994. 6. 14. 선고 93다39973 판결 참조).

 

대상판결의 원심은 위와 같은 점에서 당연히 파기되어야 할 사건이다.

 

4. 공동불법행위의 성립 요건  [이하 민법교안, 노재호 P.1255-1258 참조]

 

가. 협의의 공동불법행위

 

⑴ 수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 때에는 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다(제760조 제1항).

 

⑵ 여기서 ‘공동’의 의미에 관하여 객관적인 관련공동성이 있으면 충분하다는 견해(객관적 공동설)와 의사의 공통 또는 공동의 인식까지 있어야 한다는 견해(주관적 공동설)가 대립하는데, 공동불법행위 제도의 가장 중요한 취지인 ‘피해자 보호’ 관점에서 볼 때 가해자 상호 간의 공모 또는 공동의 인식을 요구하는 것은 타당하지 않다. 따라서 객관적 공동설이 타당하다.

 

⑶ 대법원 판례의 입장도 같다. 즉 민법상 공동불법행위는 객관적으로 관련공동성이 있는 수인의 행위로 타인에게 손해를 가하면 성립하고, 행위자 상호 간에 공모는 물론 의사의 공통이나 공동의 인식을 필요로 하는 것이 아니다.

◎ 대법원 1998. 11. 10. 선고 98다20059 판결 등 다수. 대법원 1998. 2. 13. 선고 96다7854 판결에서는 에이즈바이러스에 감염된 혈액을 공급한 대한적십자사의 행위와 수혈로 인한 에이즈바이러스의 감염 위험에 관하여 설명하지 않은 의사의 행위 사이에 객관적 관련공동성이 있는지가 문제되었는데, 대법원은 전자의 행위는 에이즈바이러스의 감염이라는 건강 침해에 대한 것이고 후자의 행위는 환자의 자기결정권(인격권) 침해에 대한 것으로 양 행위가 경합하여 단일한 결과를 발생시킨 것이 아니고 각 행위의 결과를 구별할 수 있다고 하여 객관적 관련공동성을 부정하였다.

 

⑷ 또한 그러한 공동의 행위는 불법행위 자체를 공동으로 하거나 교사·방조하는 경우는 물론 횡령행위로 인한 장물을 취득하는 등 피해의 발생에 공동으로 관련되어 있어도 인정될 수 있다.

◎ 대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다44969 판결 : 甲 주식회사의 대표이사로서 경영권을 확보하고 있던 乙 등이 자신들이 보유하던 甲 회사의 주식을 경영권과 함께 별다른 재산이 없던 丙 등에게 매각하는 내용의 계약을 체결하였는데, 위 계약 체결 직후 丙이 甲 회사 자금으로 양도성 예금증서를 발행받아 인수대금을 빌려준 사채업자 丁 등에게 담보로 제공한 사안에서, 여러 사정을 종합하여 보면 丁 등은 丙 등의 횡령행위에 대하여 구체적인 공모를 하지 않았더라도, 丙이 甲 회사의 자금을 이용하여 양도성예금증서를 발행받는다는 사정을 적어도 미필적으로나마 인식하고 있었다고 볼 여지가 충분히 있고, 나아가 丙 등의 횡령행위와 丁 등의 양도성 예금증서 취득행위가 객관적으로 관련공동성이 있다고 볼 여지도 충분하다는 이유로, 이와 달리 본 원심판결에는 공동불법행위에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

 

⑷ 한편 공동불법행위자에게 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면, 그 위법한 행위와 원고가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고(대법원 2012. 4. 26. 선고 2010다102755 판결, 대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다92346 판결 등), 그 상당인과관계의 유무는 결과발생의 개연성, 위법행위의 태양 및 피침해이익의 성질 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2014다37675 판결).

◎ 대법원 2018. 7. 11. 선고 2017다263703 판결 : 甲 주식회사의 대표이사 乙이 甲 회사와 거래관계에 있는 丙 주식회사의 실질적 운영자인 丁의 요청에 따라 戊 주식회사에 甲 회사 명의로 허위의 세금계산서를 발행해 주었는데, 戊 회사가 위 세금계산서로 己 은행에서 기업구매자금을 대출받았다가 그 직후 부도로 기한의 이익을 상실하자, 戊 회사와 체결한 신용보증약정에 따라 대출금을 대위변제한 신용보증기금이 甲 회사와 乙을 상대로 戊 회사의 대출금 편취행위에 관한 공동불법행위책임을 물은 사안에서, 己 은행이 戊 회사의 기업구매자금대출신청에 결부된 위 세금계산서가 실물거래가 없는 허위임을 알았다면 戊 회사에 대출을 실행하지 않았을 것임이 명백한 점, 기업구매자금대출의 구조나 절차를 감안할 때 甲 회사와 乙이 위 세금계산서가 기업구매자금대출에 결부된 것임을 알았거나 충분히 알 수 있었고, 나아가 위 세금계산서를 이용한 戊 회사의 대출금 편취행위로 대출채권자인 己 은행 또는 보증인인 신용보증기금에 손해가 발생할 수 있다는 점 역시 예견하였거나 충분히 예견할 수 있었던 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 甲 회사의 허위 세금계산서 발행과 신용보증기금의 손해 사이에는 상당인과관계가 있다고 볼 여지가 충분하고, 신용보증기금의 손해 발생에 ‘戊 회사의 대출금 미변제’라는 사정이 있었더라도 이와 달리 볼 수 없는데도, 이와 다른 판단을 한 원심판결에 상당인과관계에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

 

나. 가해자 불명의 복수행위

 

공동 아닌 수인의 행위 중 어느 자의 행위가 그 손해를 가한 것인지를 알 수 없는 때에도 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다(제760조 제2항). 다만, 자기의 행위와 손해의 발생 사이에 인과관계가 없음이 밝혀진 경우에는 책임을 면한다.

 

다. 교사·방조

 

⑴ 교사자나 방조자는 공동불법행위자로 본다(제760조 제3항).

 

⑵ 여기서 ‘방조’라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 사람이 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하고, 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민사법의 영역에서는 과실에 의한 방조도 가능하다.

 

⑶ 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 말아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 피해자의 손해 발생 사이에 상당인과관계가 있어야 한다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결).

 

⑷ 그리고 상당인과관계를 판단할 때에는 과실에 의한 행위로 인하여 해당 불법행위를 용이하게 한다는 사정에 관한 예견가능성과 아울러 과실에 의한 행위가 피해 발생에 끼친 영향, 피해자의 신뢰 형성에 기여한 정도, 피해자 스스로 쉽게 피해를 방지할 수 있었는지 등을 종합적으로 고려하여 그 책임이 지나치게 확대되지 않도록 신중을 기하여야 한다.

① 대법원 2014. 3. 27. 선고 2013다91597 판결 : 공인중개사인 갑 등이 토지 지분을 을이 매수하도록 중개하면서 토지의 권리관계나 상태 등을 확인하여야 할 주의의무가 있음에도 등기부 등본조차 확인하지 아니하여 토지에 관하여 경매가 진행 중인 사실을 알리지 못한 사안에서, 이는 매도인인 병의 불법행위에 대한 과실에 의한 방조가 된다고 하면서도 갑 등이 위 토지에 관하여 경매가 진행 중이라는 사실을 알려 주어야 할 의무에서 더 나아가 병이 진정한 권리자인지 확인할 의무까지 있다고 단정하기 어려운 점 등에 비추어 위 방조로 인한 갑 등의 불법행위 책임을 인정할 수 없다고 한 사례.

② 대법원 2015. 1. 15. 선고 2012다84707 판결 : 피고가 대출을 받게 해 주겠다는 성명불상자의 기망행위에 속아 피고 명의의 통장과 현금카드 등을 교부하였는데, 그 직후 이를 이용하여 보이스피싱 범행이 발생한 사안에서, 피고가 성명불상자에게 교부한 통장과 현금카드의 수가 1개에 불과한 점, 피고가 위와 같은 교부행위로 인하여 어떠한 금전적 대가를 취득하였다고 인정할 만한 자료가 없는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고가 성명불상자에게 피고 명의의 통장과 현금카드를 교부할 당시 그 통장 등이 보이스피싱에 사용될 것이라는 점을 충분히 예견하면서도 이를 양도하였다고 단정하기 어렵고, 설사 피고에게 주의의무 위반이 인정된다 하더라도 피고 명의의 계좌는 이미 원고가 성명불상자에게 기망당한 후 재산을 처분하는 데 이용된 수단에 불과하다는 점 등에서 피고의 주의의무 위반과 원고의 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기도 어렵다고 판단한 사례.

③ 대법원 2015. 6. 24. 선고 2014다231224 판결 : 갑이 인감도장에 을 은행 예금계좌의 비밀번호를 표시하여 놓았고 병에게 비밀번호를 알려주면서 예금인출심부름을 시킨 적이 있는데, 정이 병 등과 공모하여 갑의 주민등록증 등을 위조하고 무로 하여금 갑을 사칭하도록 하여 갑 명의의 예금통장을 재발급받아 인감을 변경한 후 예금을 인출한 사안에서, 갑이 다른 사람에게 예금인출 심부름을 시킨 일이 있다거나 인감도장에 비밀번호를 표시해 두는 등의 행위를 하였더라도 이러한 행위로 인하여 자신이 알지도 못하는 정 등이 사기행위를 저지를 것으로 구체적으로 예견할 수 있었다고 인정하기 어렵고, 오히려 위 사기행위는 을 은행이 거래상대방의 본인확인의무를 다하지 못한 과실로 인하여 초래되었다고 보일 뿐이므로 을 은행이 입은 손해와 갑의 행위 사이에 상당인과관계가 있다고 보기도 어려운데도, 갑의 행위가 정 등의 사기행위와 객관적으로 관련 공동되어 을 은행에 대하여 공동불법행위를 구성한다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

④ 대법원 2016. 5. 12. 선고 2015다234985 판결 : 타인의 명의를 모용하여 계좌를 개설한 후 이를 이용하여 사기행위를 한 사안에서 금융기관이 계좌 개설 당시 피해자 본인의 의사를 제대로 확인하지 못한 과실이 있다고 하여도 그 과실과 사기행위로 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 인정된다고 보기 어렵다고 판단한 사례.

 

⑸ 고의에 의한 불법행위에 대하여 과실로써 방조행위를 한 경우 각각의 손해배상책임범위가 달라질 수 있는데(예컨대 피해자에게 과실이 있는 경우 고의의 불법행위자는 과실상계를 주장할 수 없지만 과실의 불법행위자는 과실상계를 주장할 수 있다. 그 밖에 손해의 공평한 분담을 위하여 과실에 의한 방조행위를 한 자에 대하여는 책임제한을 하는 사례도 있다), 이때 배상책임이 적은 불법행위자가 전체 손해액의 일부를 변제한 때에는 그보다 많은 배상책임을 지는 불법행위자의 채무는 그 변제금 전액에 해당하는 만큼 소멸하지만, 많은 배상책임을 지는 자가 일부를 변제한 때에는 배상책임이 적은 자의 채무는 그 변제금 전액에 해당하는 채무가 소멸하는 것이 아니라 그 변제금 중 배상책임이 적은 자의 과실비율에 상응하는 부분만큼만 소멸하는 것으로 보아야 한다.

◎ 대법원 2016. 12. 15. 선고 2016다230553 판결 : 원심은 원고가 피고에 대하여 소외 1 등 수표위조범들과 함께 공동불법행위를 저질렀으므로, 피고가 입은 수표금 100억 원의 손해를 배상할 책임이 있다고 전제한 다음, 원고의 책임을 20%로 제한하여 20억 원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 따라서 만약 위 수표위조범들이 피고가 입은 손해액 100억 원 중 일부를 변제하였다면 그 변제금 중 원고의 과실비율에 상응하는 20% 해당 금액만큼 원고의 배상책임도 소멸된다고 할 것이다.

 

5. 공동불법행위의 법률효과  [이하 민법교안, 노재호 P.1255-1258 참조]

 

가. 부진정연대채무

 

제760조는 ‘연대하여’라고 표현하고 있지만, 통설 및 판례는 피해자 보호를 위하여 이를 ‘부진정연대채무’의 의미로 해석하고 있다.

 

나. 손해배상의 범위

 

⑴ 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것으로, 법원이 피해자의 과실을 들어 과실상계를 함에 있어서는 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도 피해자의 과실을 공동불법행위자 각인에 대한 과실로 개별적으로 평가할 것이 아니고 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가하여야 한다(대법원 2000. 9. 8. 선고 99다48245 판결 등).

 

⑵ 한편, 공동불법행위자의 관계는 아니지만 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무가 동일한 경제적 목적을 가지고 있고 서로 중첩되는 부분에 관하여 한쪽의 채무가 변제 등으로 소멸하면 다른 쪽의 채무도 소멸하는 관계에 있기 때문에 부진정연대채무관계가 인정되는 경우가 있다. 이러한 경우까지 과실상계를 할 때 반드시 채권자의 과실을 채무자 전원에 대하여 전체적으로 평가하여야 하는 것은 아니다.

◎ 대법원 2022. 7. 28. 선고 2017다16747, 16754 판결 : 원고가 피고 A로부터 공급받아 피고 B에 임대한 부두용 크레인의 붐이 붕괴하여 사고가 발생함으로써 피고 A는 제작물공급계약상의 채무불이행책임 또는 민법 제580조에 따른 하자담보책임으로서 원고가 입은 손해를 배상할 채무가 있고, 피고 B는 불법행위책임 또는 임대차계약상의 채무불이행책임으로서 원고가 입은 손해를 배상할 채무가 있는 사안에서, 피고 A의 책임은 제한하지 않고 피고 B의 책임은 70%로 제한한 사례.

 

다. 구상권

 

다음 항에서 본다.

 

6. 부진정연대채무의 대내적 효력(구상관계)  [이하 민법교안, 노재호 P.645-661참조]

 

가. 구상관계의 인정 여부

 

⑴ 부진정연대채무에 있어서는 연대채무와는 달리 채무자 사이의 부담부분을 당연한 속성으로 하지는 않는다. 따라서 부진정연대채무에 있어서는 구상관계가 본질적인 부분이 아니다.

 

⑵ 다만 채무자들 사이의 특별한 내부적 법률관계나 형평의 원칙에 의하여 구상관계가 인정되기도 한다.

 

⑶ 구상관계가 인정되는 경우, 부진정연대채무자 중 1인을 위하여 보증인이 된 자가 피보증인을 위하여 그 채무를 변제한 경우에는 그 보증인은 피보증인이 아닌 다른 부진정연대채무자들에 대하여는 그 부담 부분에 한하여 구상권을 행사할 수 있다. 이 경우 그와 같은 구상권을 확보하기 위하여 채권자를 대위하여 채권자의 다른 부진정연대채무자에 대한 채권 및 그 담보에 관한 권리를 구상권의 범위에서 행사할 수도 있다.

◎ 대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다85861 판결 : 수급인을 위하여 도급계약상 채무를 보증한 자가 하수급인의 시공상의 잘못으로 인해 발생한 하자에 관해 도급인에게 하자보수비용을 지급한 뒤 하수급인을 상대로 구상권을 행사한 사안에서, “수급인은 도급인에게 이 사건 건물신축공사 전체에 대하여 시공상 잘못으로 말미암아 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해배상채무를 부담하는데 이는 공사도급계약에 따른 계약책임이며, 하수급인인 피고는 구｢건설업법｣제25조 제1항 및｢건설산업기본법｣제32조 제1항에 따라 하도급받은 철근콘크리트 공사에 대하여 도급인에게 수급인과 동일한 채무를 부담하는데, 이는 법률에 의하여 특별히 인정되는 책임이므로, 수급인과 피고의 채무는 서로 별개의 원인으로 발생한 독립된 채무이기는 하지만, 어느 것이나 도급인에 대하여 시공상 잘못으로 말미암아 발생한 하자의 보수에 갈음하는 손해를 배상하려는 것으로서 서로 동일한 경제적 목적을 가지고 있어, 원고(수급인의 보

증인)가 도급인에게 이 사건 공사의 하자보수에 갈음하는 손해배상채무를 이행함으로써 그와 중첩되는 부분인, 피고의 도급인에 대한 이 사건 공사 중 철근콘크리트 공사 하자보수에 갈음하는 손해배상채무도 함께 소멸되는 관계에 있으므로, 양 채무는 서로 중첩되는 부분에 관하여 부진정연대채무 관계에 있다. 따라서 원고는 수급인의 연대보증인으로서 도급인에 대하여 이 사건 공사로 인한 손해를 변제함으로써 수급인과 부진정연대채무 관계에 있는 피고에 대하여 그 부담 부분에 한하여 직접 구상권을 행사할 수 있고, 피고의 이 사건 공사 중 철근콘크리트공사 하자보수에 갈음하는 손해배상채무는 수급인과 피고 사이의 내부 관계에서는 피고가 수급인에게 하도급계약상 부담하여야 하는 피고의 채무이므로 그 손해배상채무가 소멸함에 따른 구상의무는 피고가 전부 부담하여야 한다고 봄이 상당하다.”라고 판시하였다.

 

나. 공동불법행위의 경우

 

⑴ 부담부분의 비율에 따른 구상권 인정

 

공동불법행위자는 채권자에 대한 관계에서는 연대책임(부진정연대채무)을 지되 공동불법행위자들 내부관계에서는 일정한 부담 부분이 있다. 공동불법행위자 중 1인이 자기의 부담부분을 초과하여 변제함으로써 공동의 면책을 얻게 하였을 때에는 다른 공동불법행위자에게 그 부담 부분의 비율에 따라 구상권을 행사할 수 있다. 공동불법행위자 사이의 구상권 발생시점은 구상권자가 현실로 피해자에게 손해배상금을 지급하여 공동면책이 된 때이다. 그리고 이러한 공동불법행위자 간의 구상관계에도 준용되는 것으로 해석되는 민법 제425조 제2항이 구상권의 범위에 면책된 날 이후의 법정이자를 포함한다고 규정하고 있으므로, 공동불법행위자의 구상권에는 면책된 날 이후의 법정이자가 당연히 포함된다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2005다7085 판결).

 

⑵ 부담부분의 비율 산정

 

부담부분의 비율을 판단함에 있어서는, 불법행위 및 손해와 관련하여 그 발생 내지 확대에 대한 각 부진정연대채무자의 주의의무의 정도에 상응한 과실의 정도를 비롯한 기여도 등 사고 내지 손해와 직접적으로 관련된 대외적 요소를 고려하여야 함은 물론 나아가 부진정연대채무자 사이에 특별한 내부적 법률관계가 있어 그 실질적 관계를 기초로 한 요소를 참작하지 않으면 현저하게 형평에 어긋난다고 인정되는 경우에는 그 대내적 요소도 참작하여야 한다.

◎ 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다33607 판결 : 이 판결은 자동차운전학원의 피교습자가 단독으로 기능연습(S코스) 중 교통사고로 다른 사람을 다치게 하자 학원이 피해자에게 손해배상금을 지급하고 피교습자에게 구상금을 청구한 사안에서, “자동차운전학원에서 운전교습을 받는 피교습자는 자동차운전면허가 있는 사람의 경우에 비하여 교습용차량을 운전함에 있어 사고발생의 위험이 매우 크고 또한 피교습자의 자그마한 실수로도 사람의 사상 등 손해의 규모가 상당히 클 수 있는 것이므로, 피교습자는 비교적 안전한 시설을 갖춘 자동차운전학원에서 학원에 소속된 전문교습자로부터 안전한 방법으로 정확하게 운전기능교육을 받아 운전면허를 취득할 목적으로 자동차운전학원에 수강료를 납부하고 등록함으로써 자동차운전학원과 자동차운전교습계약을 체결하는 것이고, 다른 한편 자동차운전학원 운영자는 이러한 자동차운전교습 과정에서의 피교습자의 필요를 충족시켜 주는 대가로 피교습자로부터 수강료를 받고 교습용 차량을 이용한 운전기능교육을 하여 사업수익을 얻는 것이므로, 자동차운전학원 운영자로서는 피교습자로부터 받은 수강료로 사고방지를 위한 인적·물적 안전시설을 갖추고 사고에 대비하여 보험에 가입함으로써 손실을 분산시킬 수 있는 지위에 있다고 할 것이다. 따라서 원심으로서는 이러한 자동차운전학원 운영자이며 교습자인 원고와 피교습자인 피고의 지위, 자동차운전교습계약의 성격과 내용, 피고의 교습용 차량 운전의 위험성 및 운전교습계약의 대가성, 유상성등의 내부적 요소에 대하여도 좀더 심리한 후 이러한 사정들까지 참작하여 원고와 피고의 부담 부분의 비율을 결정하여야 할 것이고, 나아가 위와 같은 제반 사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라고 하는 견지에서 신의칙상 피고에 대한 구상권의 행사를 제한하는 것이 상당한지의 여부에 대하여도 아울러 살펴보아야 할 것이라는 점을 지적하여 둔다.”라고 판시하였다.

 

⑶ 구상권의 제한

 

일정한 경우에는 그와 같은 제반사정에 비추어 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 구상권을 행사하도록 제한할 수도 있다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다33607 판결)

 

⑷ 구상권 행사의 요건 (= 통지의무 여부)

 

민법 제426조가 연대채무에 있어서의 변제에 관하여 채무자 상호 간에 통지의무를 인정하고 있는 취지는, 연대채무에 있어서는 채무자들 상호 간에 공동목적을 위한 주관적인 연관관계가 있고 이와 같은 주관적인 연관관계의 발생 근거가 된 대내적 관계에 터 잡아 채무자 상호 간에 출연분담에 관한 관련관계가 있게 되므로, 구상관계에 있어 서도 상호 밀접한 주관적인 관련관계를 인정하고 변제에 관하여 상호 통지의무를 인정함으로써 과실 없는 변제자를 보다 보호하려는 데 있다. 그러므로 이와 같이 출연분담에 관한 주관적인 밀접한 연관관계가 없고, 단지 채권 만족이라는 목적만을 공통으로 하고 있는 부진정연대채무에 있어서는 그 변제에 관하여 채무자 상호 간에 통지의무 관계를 인정할 수 없고, 변제로 인한 공동면책이 있는 경우에 있어서는 채무자 상호 간에 어떤 대내적인 특별관계에서 또는 형평의 관점에서 손해를 분담하는 관계가 있게 되는데 불과하다고 할 것이므로, 부진정연대채무에 해당하는 공동불법행위로 인한 손해배상채무에 있어서도 채무자 상호 간에 구상요건으로서의 통지에 관한 민법의 위 규정을 유추적용할 수는 없다고 할 것이다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다5777 판결 : 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 피고가 망 서인석의 병원치료비로 합계 금 9,548,419원을 지급한 사실을 인정하면서도, 부진정연대채무에 해당하는 원·피고 사이의 이 사건 공동불법행위에 기한 손해배상채무에 있어서도 통지의무를 규정한 민법 제426조의 규정이 유추적용됨을 전제로, 피고는 그 면책행위에 있어 원고에게 아무런 통지를 한 바 없어, 그의 면책행위를 원고에게 대항할 수 없다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 원·피고 사이의 이 사건 공동불법행위에 기한 손해배상채무가 부진정 연대채무에 해당하는 이상, 그에 관하여 민법 제426조 소정의 통지의무 규정은 적용될 여지가 없으므로, 피고가 망 서인석의 치료비를 먼저 지급하였다면, 그에 관하여 피고가 원고에게 사후통지를 하였는지, 또 그 후 원고가 다시 망 서인석의 치료비를 지급하면서 피고에게 사전통지를 하였는지 그와 동일시할 수 있는 다른 사정이 있는지 여부를 불문하고, 피고는 원고에 대하여 그의 면책행위가 유효함을 주장할 수 있다고 할 것이다. 따라서 원심이 이와 다른 견지에서 피고의 사후통지 해태 등을 이유로 피고가 원고에게 그의 면책행위로 대항할 수 없다고 판단한 것은 결국 부진정연대채무자 사이의 구상관계의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 하지 않을 수 없다. ※ 언제나 먼저 변제한 것이 유효하다.

 

⑸ 구상권의 소멸시효

 

① 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권의 소멸시효는 그 구상권이 발생한 시점, 즉 구상권자가 공동면책행위를 한 때로부터 기산하여야 할 것이고, 그 기간도 일반채권과 같이 10년으로 보아야 할 것인바, 공제조합이 공동불법행위자 중의 1인과 체결한 공제계약에 따라 그 공동불법행위자를 위하여 직접 피해자에게 배상함으로써 그 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권을 보험자대위의 법리에 따라 취득한 경우, 공제계약이 상행위에 해당한다고 하여 그로 인하여 취득한 구상권 자체가 상사채권으로 변한다고 할 수는 없다(대법원 1996. 3. 26. 선고 96다3791 판결).

 

② 공동불법행위자들과 각각 상행위인 보험계약을 체결한 보험자들 상호 간에 있어서 공동불법행위자 중의 1인과 사이에 보험계약을 체결한 보험자가 피해자에게 손해배상금을 보험금액의 범위에서 지급하고 다른 공동불법행위자의 보험자가 부담하여야 할 부분에 대하여 직접 구상권을 행사하는 경우 그 손해배상금 지급행위는 상인이 영업을 위하여 하는 행위라고 할 것이므로, 그 구상금채권은 보조적 상행위로 인한 채권으로서 그 권리를 행사할 수 있는 때로부터 5년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97다17544 판결).

 

⑹ 구상의무자가 여럿인 경우 그들 상호 간의 관계

 

공동불법행위자 중 1인에 대하여 구상의무를 부담하는 다른 공동불법행위자가 수인인 경우에는 특별한 사정이 없는 이상 그들의 구상권자에 대한 채무는 이를 부진정연대채무로 보아야 할 근거는 없으며, 오히려 다수 당사자 사이의 분할채무의 원칙이 적용되어 각자의 부담 부분에 따른 분할채무로 봄이 상당하다() 대법원 2002. 9. 27. 선고 2002다15917 판결).

 

그러나 구상권자인 공동불법행위자 측에 과실이 없는 경우(운전자에게 과실이 없는 경우 에도 자동차손배법상 운행자책임이 성립할 수 있다), 즉 내부적인 부담부분이 전혀 없는 경우에는 이와 달리 그에 대한 수인의 구상의무 사이의 관계를 부진정연대관계로 봄이 상당하다[대법원 2005. 10. 13. 선고 2003다24147 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2011다52727 판결(甲 주식회사 등이 시공한 도로공사구간에서 침수사고가 발생하자, 국가가 이로 인해 피해를 입은 피해자 乙에게 손해를 배상한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사 등의 시공상 과실과 공사구간의 도로를 설치·관리하는 국가의 영조물 설치·관리상의 하자가 경합하여 침수사고가 발생하였으므로 국가와 甲 회사 등은 乙에게 공동불법행위 책임을 부담하고, 다만 국가와 甲 회사 등의 내부 구상관계에서 국가에 침수사고발생에 과실이 있다고 보기 어려우므로 국가로서는 甲 회사 등에 배상액 전액을 구상할 수 있다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례].