【판례<신주인수권부사채발행무효의 소와 신주인수권행사로 인한 신주발행무효의 소>】《주식관련사채의 옵션행사에 따른 신주발행시 신주발행무효의 소의 제기 가부/신주인수권부사채가 경영권 방어를 위해 제3자에게 발행된 후 대주주 등이 그 신주인수권을 취득·행사하여 신주를 취득한 경우, 그 신주발행에 대해 신주발행무효의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)(대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 판결의 요지 : [신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사로 신주가 발행된 사안에서 그 신주 발행의 무효를 청구하는 사건]
【판시사항】
[1] 신주인수권부사채 발행의 경우에도 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용되는지 여부(적극) / 신주인수권부사채 발행일로부터 6월 내에 신주인수권부사채발행무효의 소가 제기되지 않거나 6월 내에 제기된 소가 적극적 당사자의 패소로 확정된 경우, 이후 신주인수권부사채 발행의 무효를 주장할 수 있는지 여부(소극) / 이 경우에도 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사나 그로 인한 신주 발행에 대해서는 상법 제429조를 유추적용하여 신주발행무효의 소로써 다툴 수 있는지 여부(적극) 및 이때 신주인수권부사채 발행의 무효나 이를 전제로 한 주장을 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[2] 주식회사가 정관이 정한 사유가 없는데도 대주주 등의 경영권이나 지배권을 방어할 목적으로 제3자에게 신주를 배정하여 회사의 지배구조에 심대한 변화가 초래된 경우, 신주 발행이 무효인지 여부(적극) 및 이러한 법리는 신주인수권부사채를 제3자에게 발행하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)
[3] 주식회사가 대주주 등의 경영권이나 지배권을 방어할 목적으로 제3자에게 신주인수권부사채를 발행한 경우, 발행일로부터 6월 이내에 신주인수권부사채발행무효의 소로써 다툴 수 있는지 여부(적극) / 대주주 등이 위와 같은 경위로 발행된 신주인수권부사채나 그에 부여된 신주인수권을 양수한 다음 신주인수권부사채 발행일부터 6월이 지난 후 신주인수권을 행사하여 신주를 취득한 경우, 신주발행무효의 소로 신주 발행의 무효를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 제소기간의 기산점(=신주 발행일)
【판결요지】
[1] 신주인수권부사채는 미리 확정된 가액으로 일정한 수의 신주 인수를 청구할 수 있는 신주인수권이 부여된 사채로서, 신주인수권부사채 발행의 경우에도 주식회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로, 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용된다. 신주인수권부사채 발행의 무효는 주주 등이 신주인수권부사채를 발행한 날로부터 6월 내 소만으로 주장할 수 있고, 6월의 출소기간이 지난 뒤에는 새로운 무효 사유를 추가하여 주장할 수 없다. 따라서 신주인수권부사채 발행일로부터 6월 내에 신주인수권부사채발행무효의 소가 제기되지 않거나 6월 내에 제기된 신주인수권부사채발행무효의 소가 적극적 당사자의 패소로 확정되었다면, 이후에는 더 이상 신주인수권부사채 발행의 무효를 주장할 수 없다.
다만 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사나 그로 인한 신주 발행에 대해서는 상법 제429조를 유추적용하여 신주발행무효의 소로써 다툴 수 있다. 이때에는 특별한 사정이 없는 한 신주인수권 행사나 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효 사유만 주장할 수 있고, 신주인수권부사채 발행이 무효라거나 그를 전제로 한 주장은 제기할 수 없다.
[2] 상법 제418조 제1항, 제2항은 회사가 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주에게 배정하되 정관에 정한 경우에만 제3자에게 신주배정을 할 수 있게 하면서 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하고 있다. 따라서 주식회사가 신주를 발행할 때 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 대주주나 경영진 등의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이고, 그로 인하여 회사의 지배구조에 심대한 변화가 초래되고 기존 주주들의 회사에 대한 지배권이 현저하게 약화되는 중대한 결과가 발생하는 경우에는 그러한 신주 발행은 무효이다. 이러한 법리는 신주인수권부사채를 제3자에게 발행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(상법 제516조의2 제4항 후문, 제418조 제2항 단서).
[3] 신주인수권부사채의 경우 경영상 목적 없이 대주주 등의 경영권이나 지배권 방어 목적으로 제3자에게 발행되더라도 그 자체로는 기존 주주의 신주인수권을 침해하지 않고, 이후 대주주 등이 양수한 신주인수권을 행사하여 신주를 취득함으로써 비로소 기존 주주의 신주인수권이 침해되고 대주주 등의 경영권이나 지배권 방어 목적이 현실화된다. 이에 의하면 회사가 대주주 등의 경영권이나 지배권 방어 목적으로 제3자에게 신주인수권부사채를 발행하였다면 신주인수권부사채의 발행은 무효가 될 수 있고, 이런 사유는 그 발행일로부터 6월 이내에 신주인수권부사채발행무효의 소로써 다툴 수 있다. 나아가 대주주 등이 위와 같은 경위로 발행된 신주인수권부사채나 그에 부여된 신주인수권을 양수한 다음 신주인수권부사채 발행일부터 6월이 지난 후 신주인수권을 행사하여 신주를 취득하였다면, 이는 실질적으로 회사가 경영상 목적 없이 대주주 등에게 신주를 발행한 것과 동일하므로, 신주인수권 행사나 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효 사유에 준하여 신주발행무효의 소로도 신주 발행의 무효를 주장할 수 있다. 이로써 위법한 신주인수권부사채 발행이나 그에 기한 신주 발행을 다투는 주주의 제소권이 실질적으로 보호될 수 있다.
위에서 본 경우 신주발행무효의 소의 제소기간은 신주 발행일로부터 기산하여야 하고, 설령 신주 발행이 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사 결과에 따른 것이라 할지라도 신주인수권부사채 발행일부터 기산되는 것은 아니다.
2. 사안의 개요 및 쟁점 [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2724-2730 참조]
가. 사실관계
⑴ 피고의 정관은 경영상 긴급한 자금조달을 위하여 필요한 경우에 이사회의 결의로 주주 이외의 금융기관 등에 신주인수권부사채를 발행할 수 있는 것으로 정하고 있다.
⑵ 피고는 2016. 6. 30. 이 사건 신주인수권부사채를 발행하였고, 파트너스 제4호 Growth 투자조합과 유한회사 구담파트너스가 각각 이 사건 신주인수권부사채를 인수하였다.
⑶ 당시 원고는 피고 주식 8.78%, 피고의 대표이사이던 소외인은 피고 주식 22.39.%를 보유하고 있었다.
⑷ 소외인은 2016. 9.경 파트너스 제4호 Growth 투자조합과 유한회사 구담파트너스로부터 이 사건 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권 일부를 양수하였다(이하 소외인이 양수한 신주인수권을 ‘이 사건 신주인수권’).
⑸ 소외인이 2019. 10. 21. 이 사건 신주인수권을 행사하자, 피고는 같은 날 보통주식 100,000주(액면금 500원, 이하 ‘이 사건 신주’)를 소외인에게 발행하였다.
⑹ 이 사건 신주인수권부사채의 발행일로부터 6월 내에 신주인수권부사채발행무효의 소가 제기된 바는 없다.
⑺ 원고는 2019. 11. 19. 피고가 경영상 긴급한 자금조달의 필요성 없이 대표이사인 소외인의 경영권이나 지배권 강화 등을 목적으로 이 사건 신주인수권부사채를 발행하였으므로 이 사건 신주인수권부사채 발행과 소외인의 이 사건 신주인수권행사로 인한 신주 발행은 무효라는 취지로 주장하면서 이 사건 신주발행무효의 소를 제기하였다.
⑻ 원심은 원고가 신주인수권부사채 발행의 무효 사유만을 주장한다는 이유로 이 사건 신주인수권부사채의 발행일로부터 제소기간을 기산하여 이 사건 신주발행무효의 소가 부적법하다고 판단하였다.
⑼ 그러나 대법원은 이 사건 신주발행무효의 소의 제소기간은 이 사건 신주의 발행일부터 기산하여야 하고, 원고 주장 중 이 사건 신주인수권부사채 발행의 무효에 관한 사유가 포함되어 있다고 하여 이 사건 신주인수권부사채 발행일부터 기산해야 하는 것은 아니라는 이유로 원심을 파기환송하였다.
나. 쟁점
⑴ 위 판결의 쟁점은, 신주인수권부사채가 경영권 방어를 위해 제3자에게 발행된 후 대주주 등이 그 신주인수권을 취득·행사하여 신주를 취득한 경우, 그 신주발행에 대해 신주발행무효의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)이다.
즉 ‘주식회사가 대주주 등의 경영권 방어 목적으로 제3자에게 신주인수권부사채를 발행하고, 대주주 등이 신주인수권부사채나 그 신주인수권을 양수한 다음 사채 발행일부터 6월이 경과한 후 신주인수권을 행사하여 신주를 취득’한 경우, 신주발행 무효의 소로 신주발행의 무효를 주장할 수 있는지 여부가 핵심쟁점이다.
⑵ 신주인수권부사채의 경우 경영상 목적 없이 대주주 등의 경영권이나 지배권 방어 목적으로 제3자에게 발행되더라도 그 자체로는 기존 주주의 신주인수권을 침해하지 않고, 이후 대주주 등이 양수한 신주인수권을 행사하여 신주를 취득함으로써 비로소 기존 주주의 신주인수권이 침해되고 대주주 등의 경영권이나 지배권 방어 목적이 현실화된다. 이에 의하면 회사가 대주주 등의 경영권이나 지배권 방어 목적으로 제3자에게 신주인수권부사채를 발행하였다면 신주인수권부사채의 발행은 무효가 될 수 있고, 이런 사유는 그 발행일로부터 6월 이내에 신주인수권부사채발행무효의 소로써 다툴 수 있다. 나아가 대주주 등이 위와 같은 경위로 발행된 신주인수권부사채나 그에 부여된 신주인수권을 양수한 다음 신주인수권부사채 발행일부터 6월이 지난 후 신주인수권을 행사하여 신주를 취득하였다면, 이는 실질적으로 회사가 경영상 목적 없이 대주주 등에게 신주를 발행한 것과 동일하므로, 신주인수권 행사나 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효 사유에 준하여 신주발행무효의 소로도 신주 발행의 무효를 주장할 수 있다. 이로써 위법한 신주인수권부사채 발행이나 그에 기한 신주 발행을 다투는 주주의 제소권이 실질적으로 보호될 수 있다.
⑶ 피고 회사가 제3자에게 분리형 신주인수권부사채를 발행한 후 피고 회사의 대표이사 겸 대주주가 제3자로부터 신주인수권을 취득한 다음 신주인수권부사채 발행일로부터 6월이 지난 후 신주인수권을 행사하여 신주를 취득한 사안에서, 대법원은 신주인수권부사채가 대주주의 경영권이나 지배권 방어 목적으로 발행된 것이라면 그 신주인수권 행사로 인한 신주 발행에 대해서는 신주 발행일부터 6월 내에 신주발행무효의 소로써 다툴 수 있다고 판단하여, 이와 달리 신주인수권부사채의 발행일로부터 제소기간을 기산하여 이 사건 신주발행무효의 소가 부적법하다고 본 원심을 파기·환송하였다.
3. ‘신주인수권부사채발행 무효의 소’와 ‘신주인수권 행사로 인한 신주발행 무효의 소’ [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 고홍석 P.2724-2730 참조]
가. 신주인수권부사채발행 무효의 소
⑴ 신주인수권부사채(bond with warrant; BW)의 의의
① 신주인수권부사채란 사채권자에게 미리 확정된 가액으로 일정한 수의 신주인수를 청구할 수 있는 신주인수권이 부여된 사채를 말한다.
② 사채권자가 신주인수권을 행사하면 회사의 승낙을 요하지 않고 주금납입을 함으로써 주주가 되므로(상법 제516조의10), 신주인수권은 형성권이다.
⑵ 신주인수권부사채발행에 대한 상법 제429조의 유추적용
㈎ 신주̇ ̇발행의 경우 상법 제429조에 의하여 주주 등에 한하여 신주발행 무효의 소를 제기할 수 있고, 그러한 소는 신주를 발행한 날로부터 6개월 내에 제기하여야 한다.
● 제429조(신주발행무효의 소) 신주발행의 무효는 주주ㆍ이사 또는 감사에 한하여 신주를 발행한 날로부터 6월내에 소만으로 이를 주장할 수 있다.
㈏ 신주인수권부사채̇ ̇ 발행의 경우 신주발행유지청구권에 관한 상법 제424조는 준용되지만(상법 제516조의11, 제516조), 상법 제429조를 준용하는 규정이 없다.
㈐ 하지만 대법원 판례는, ① 신주인수권부사채발행의 경우에도 주식회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로 신주발행 무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용되고, ② 따라서 신주인수권부사채발행의 무효는 주주 등이 신주인수권부사채를 발행한 날로부터 6월 내 소만으로 주장할 수 있고, 6월의 출소기간이 지난 뒤에는 새로운 무효 사유를 추가하여 주장할 수 없다고 판시해 왔다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결).
㈑ 대상판결(대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결)은 ①, ② 법리를 재확인한 다음, ①과 ② 법리로부터 아래와 같은 법리를 판시하였다.
◎ 대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결(대상판결) : 따라서 신주인수권부사채 발행일로부터 6월 내에 신주인수권부사채발행무효의 소가 제기되지 않거나 6월 내에 제기된 신주인수권부사채발행무효의 소가 적극적 당사자의 패소로 확정되었다면, 이후에는 더 이상 신주인수권부사채 발행의 무효를 주장할 수 없다.
나. ‘신주인수권 행사’로 인한 신주발행 무효의 소
⑴ 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권 행사에 따라 신주가 발행된 경우, 그 신주인수권의 행사나 신주발행의 효력을 다툴 수 있는지의 문제가 있다.
특히 신주인수권부사채발행에 대하여 그 무효를 다툴 수 있는데, 이와 별도로 그 신주인수권 행사나 그로 인한 신주발행의 무효를 다툴 수 있는지가 문제된다.
⑵ 대상판결(대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결)은, 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사나 그로 인한 신주발행에 대해서도 상법 제429조를 유추적용하여 신주발행 무효의 소로써 다툴 수 있다고 하면서도, 다만 그 무효사유가 ‘고유의 무효 사유’로 제한된다고 선언하였다.
◎ 대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결 (대상판결) : 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사나 그로 인한 신주 발행에 대해서는 상법 제429조를 유추적용하여 신주발행무효의 소로써 다툴 수 있다. 이때에는 특별한 사정이 없는 한 신주인수권 행사나 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효 사유만 주장할 수 있고, 신주인수권부사채 발행이 무효라거나 그를 전제로 한 주장은 제기할 수 없다.
① 대상판결(대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결)은 ‘신주발행에 고유한 무효 사유’가 무엇인지는 구체적으로 판시하지 아니하였다.
② 신주발행에 고유의 무효 사유로는, 신주인수권 행사기간 미도래나 행사조건 불충족에도 신주가 발행된 경우, 신주인수권 행사 후 신주인수대금이 납입되지 않았는데 신주가 발행된 경우 등을 들 수 있을 것으로 보인다.
⑶ 나아가 대상판결(대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결)은 이 경우 신주발행 무효의 소 제소기간의 기산점은 신주발행일이고, 신주인수권부사채발행일은 아니라고 하였다.
◎ 대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결 (대상판결) : 위에서 본 경우 신주발행무효의 소의 제소기간은 신주 발행일로부터 기산하여야 하고, 설령 신주 발행이 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사 결과에 따른 것이라 할지라도 신주인수권부사채 발행일부터 기산되는 것은 아니다.
다. 신주인수권 행사에 따른 신주발행 무효의 소에서 신주인수권부사채발행 무효사유의 주장 가부
⑴ 대상판결(대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결)의 법리를 종합하면 ‘원칙적으로’ 신주인수권부사채발행 무효의 소와 그 신주인수권 행사로 인한 신주발행 무효의 소에서 주장할 수 있는 무효사유는 준별됨.
① 신주인수권부사채발행의 무효는 그 사채 발행일로부터 6월 내 소만으로 주장할 수 있고, 발행일로부터 6월 내에 신주인수권부사채발행무효의 소가 제기되지 않으면 이후에는 더 이상 신주인수권부사채발행의 무효를 주장할 수 없다.
② 반면 신주인수권 행사에 따른 신주발행의 무효는 신주인수권 행사나 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효 사유만 주장할 수 있고, 신주인수권부사채발행이 무효라거나 이를 전제로 한 주장은 할 수 없으며, 그 제소기간 역시 신주 발행일로부터 기산된다.
⑵ 다만 대상판결(대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결)은 대주주 등의 경영권 방어 목적으로 제3자에게 신주인수권부사채를 발행한 경우에는 ① 그 신주인수권부사채발행은 무효가 될 수 있고 신주인수권부사채발행 무효의 소로써 다툴 수 있을 뿐만 아니라, ② 이후 대주주 등이 그 신주인수권부사채나 그에 부여된 신주인수권을 양수하고 사채 발행일부터 6월이 지난 후 신주인수권을 행사하여 신주를 취득하였다면 신주발행 무효의 소로도 신주발행의 무효를 주장할 수 있다고 함 [⇒ 이로써 위법한 신주인수권부사채발행이나 그에 기한 신주발행을 다투는 주주의 제소권을 실질적으로 보호하였음]
㈎ 대법원 판례는 경영상 목적 없이 대주주 등의 경영권 방어 목적으로 신주를 발행하는 것은 주주의 신주인수권을 침해하는 것으로서 신주발행의 무효원인이 되고, 이는 신주인수권부사채를 제3자에게 발행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 함.
① 상법 제429조에서는 신주발행의 무효사유에 대하여 정하고 있지 않으나, 대법원 판례는 그 무효 판단기준에 대하여 아래와 같이 판시하고 있다.
◎ 대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다289542 판결 : 신주 발행을 사후에 무효로 하는 것은 거래의 안전을 해할 우려가 크기 때문에 신주발행무효의 소에서 그 무효원인은 엄격하게 해석하여야 할 것이나, 신주 발행에 법령이나 정관을 위반한 위법이 있고 그것이 주식회사의 본질 또는 회사법의 기본원칙에 반하거나 기존 주주들의 이익과 회사의 경영권 내지 지배권에 중대한 영향을 미치는 경우에는 원칙적으로 그 신주의 발행은 무효라고 보아야 한다.
② 상법 제418조 제1항, 제2항은 회사가 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주에게 배정하되, 기존주주의 지분율에 따른 신주인수권을 보장하지 않는 ‘제3자 배정 방식’의 신주발행은 정관에 근거 규정이 있어야 함은 물론, 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하고 있다.
● 상법 제418조(신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고)
① 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다.
② 회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.
㈏ 대법원 판례는, ① 상법 제418조 제2항에 위반하여 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 대주주 등의 경영권 방어 목적으로 제3자에게 신주를 배정하는 것은 주주의 신주인수권을 침해하는 것이고, ② 그로 인하여 회사의 지배구조에 심대한 변화가 초래되고 기존 주주들의 회사에 대한 지배권이 현저하게 약화되는 중대한 결과가 발생하는 경우에는 그러한 신주발행은 무효이며(대법원 판례의 무효 판단기준 적용. 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결, 대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다289542 판결), ③ 이러한 법리는 신주인수권부사채를 제3자에게 발행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 한다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결).
㈐ 대상판결(대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결)은 이러한 법리를 종합하여 주식회사가 대주주 등의 경영권 방어 목적으로 제3자에게 신주인수권부사채를 발행한 경우, 이는 무효가 될 수 있고 발행일로부터 6월 이내에 신주인수권부사채발행 무효의 소로써 다툴 수 있다고 판시하였다.
◎ 대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결 (대상판결) : 회사가 대주주 등의 경영권이나 지배권 방어 목적으로 제3자에게 신주인수권부사채를 발행하였다면 신주인수권부사채의 발행은 무효가 될 수 있고, 이런 사유는 그 발행일로부터 6월 이내에 신주인수권부사채발행무효의 소로써 다툴 수 있다.
㈑ 나아가 대상판결(대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결)은 대주주 등이 경영권 방어 목적으로 제3자에게 발행되어 무효가 될 수 있는 신주인수권부사채나 그 신주인수권을 양수하고 사채 발행일부터 6월 경과 후 신주인수권을 행사하여 신주를 취득한 경우에는, 신주인수권 행사나 그에 따른 신주발행에 고유한 무효 사유에 준하여 신주발행무효의 소로 신주발행의 무효를 주장할 수 있다고 한다.
◎ 대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결 (대상판결) : 대주주 등이 위와 같은 경위로 발행된 신주인수권부사채나 그에 부여된 신주인수권을 양수한 다음 신주인수권부사채 발행일부터 6월이 지난 후 신주인수권을 행사하여 신주를 취득하였다면, 이는 실질적으로 회사가 경영상 목적 없이 대주주 등에게 신주를 발행한 것과 동일하므로, 신주인수권 행사나 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효 사유에 준하여 신주발행무효의 소로도 신주 발행의 무효를 주장할 수 있다. 이로써 위법한 신주인수권부사채 발행이나 그에 기한 신주 발행을 다투는 주주의 제소권이 실질적으로 보호될 수 있다.
☞ 이에 따르면 신주인수권부사채발행 무효의 소의 제소기간(6월)을 한정하여 사채발행을 둘러싼 법률관계를 조기에 안정하고자 하는 목적과 달리 제소기간 도과 후에도 ‘실질적으로는’ 신주인수권부사채발행의 무효사유를 주장할 수 있는 셈이 되어 법적 안정성을 해할 수 있다.
㈒ 그러나 대상판결(대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결)은, ① 신주인수권부사채발행의 다른 무효사유와 달리 ‘신주인수권부사채가 경영상 목적 없이 대주주 등의 경영권 방어 목적으로 제3자에게 발행되더라도 그 자체로는 기존 주주의 신주인수권을 침해하지 않고, 이후 대주주 등이 양수한 신주인수권을 행사하여 신주를 취득함으로써 비로소 기존 주주의 신주인수권이 침해되고 대주주 등의 경영권방어 목적이 현실화’되는 점을 중시하고, ② 현실적으로 대주주 등의 경영권 방어 목적으로 제3자에게 발행된 신주인수권부사채의 무효사유를 그 발행일로부터 6월 내에 알기 어려워 그 6월이 경과한 후에 대주주 등이 신주인수권을 행사하여 신주를 취득할 경우 제소기간 경과로 신주인수권부사채발행의 무효를 다툴 수 없게 되는 불합리한 점을 고려한 것으로 보인다. ⇒ 이를 신주인수권 행사나 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효사유에 준한다고 보아 당사자 권리구제와 구체적 타당성 있는 결론을 도모하였다.
즉, 신주인수권부사채의 발행은 당장 지분율을 변동시키는 것은 아니므로 그 사채 발행만으로 상법 제418조 제2항의 위반 여부를 인지하는 데 어려움이 있을 수 있고, 여기에 그 제소기간마저 6월 내로 제한된다.
예를 들면 신주인수권부사채가 제3자 배정 방식으로 금융기관 등 재무적 투자자에게 발행되었다면 이는 재무구조 개선을 위한 것으로 보일 수 있으나, 그 후 그 사채나 신주인수권이 대주주 등에게 양도되어 제소기간 도과 후 신주인수권이 행사된 경우에는 신주인수권부사채발행의 무효의 소로는 더는 다툴 수 없다.
㈓ 다만 대상판결(대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결)은 ‘대주주 등이 경영권 방어 목적으로 제3자에게 발행되어 무효가 될 수 있는 신주인수권부사채나 그 신주인수권을 양수하고 사채 발행일부터 6월 경과 후 신주인수권을 행사하여 신주를 취득한 경우’에는 이는 실질적으로 회사가 경영상 목적 없이 대주주 등에게 신주를 발행한 것과 동일하다는 이유로 “신주인수권 행사나 그에 따른 신주발행에” 신주발행무효의 소로 다툴 수 있다고 하지만, 실질적으로는 고유한 무효 사유에 준하여 신주인수권부사채발행이 무효라는 사유를 신주발행 무효의 소에서 신주발행의 무효사유로 주장할 수 있는 셈이 되어 대상판결이 판시한 신주인수권부사채발행의 무효 주장시기나 신주발행의 무효사유에 대한 예외를 인정한 것으로도 평가할 여지도 있다.
⑶ 대상판결(대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결)의 사정거리
㈎ 대상판결(대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결)은 ‘경영권 방어 목적으로 제3자에게 신주인수권부사채가 발행되고 대주주 등이 그 사채나 그에 부여된 신주인수권을 양수한 다음 신주인수권부사채 발행일부터 6월 경과 후 신주인수권을 행사하여 신주를 취득한 경우’를 특정하여 신주발행 무효의 소로도 신주발행의 무효를 주장할 수 있다고 한다.
㈏ 따라서 일단 대상판결(대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결)에서 ‘신주발행에 고유한 무효 사유에 준하여’ 신주발행무효의 소로도 신주발행의 무효를 다툴 수 있다고 본 법리는 위와 같은 경우를 벗어난 사안에서는 그 적용에 신중해야 할 것으로 보인다. 예를 들어 대상판결 이후 선고된 대법원 2022. 11. 17. 선고 2021다205650 판결에서는 전환사채가 발행되고 그 전환권 행사로 신주가 발행된 사안에서 대상판결(대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결)과 같은 법리를 선언하면서도 해당 사안에서는 그 법리가 적용되지 않으므로 신주발행 무효의 소로 다툴 수 없다고 보았다.
① 대법원 2021다205650 판결은, 피고 회사가 제3자에게 전환사채를 발행하자 피고 회사의 주주인 원고들이 전환사채발행무효의 소를 제기하여 원고들 패소 판결이 확정되었고, 이후 전환사채인수인인 제3자가 전환권을 행사하여 제3자에게 신주가 발행되자, 원고들이 신주발행무효의 소를 제기한 사안이다.
② 대법원은, 해당 사안은 신주발행에 고유한 무효사유가 인정되지 않고, 제3자에게 발행된 전환사채에 관하여 그 제3자가 전환권을 행사하여 신주가 발행된 경우로서 신주발행에 고유한 무효사유에 준하여 볼 수 있는 경우에 해당하지도 않으므로 신주발행무효의 소로써 다툴 수 없다고 보아, 이와 결론이 같은 원심을 수긍하였다.
㈐ 또한, 대상판결(대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결)만으로는, 예를 들면 ‘경영권 방어 목적으로 제3자에게 신주인수권부사채가 발행되고 대주주 등이 그 사채나 그에 부여된 신주인수권을 양수한 다음 신주인수권부사채 발행일부터 6월 경과 전에 신주인수권을 행사하여 신주를 취득한 경우’에도 신주발행무효의 소로 신주발행의 무효를 다툴 수 있는지는 명확하지 않다.
라 대상판결(대법원 2022. 10. 27. 선고 2021다201054 판결)의 내용 분석
⑴ 피고는 2016. 6. 30. 신주인수권부사채를 투자조합 등에게 발행하였음. 피고의 대표이사는 2016. 9.경 신주인수권 일부를 양수하였고, 2019. 10. 21. 이를 행사하여 같은 날 신주가 발행되었다.
그런데 신주인수권부사채 발행일로부터 6월 내에 그 발행 무효의 소가 제기된 바 없다.
⑵ 원고는 2019. 11. 19. 경영상 필요 없이 대표이사의 경영권 강화 목적으로 신주인수권부사채를 발행하였으므로 그 사채발행과 대표이사의 신주인수권 행사로 인한 신주 발행은 무효라는 취지로 주장하면서 신주발행 무효의 소를 제기하였다.
⑶ 그런데 신주발행 무효의 소는 신주 발행일인 2019. 10. 21.부터 6월 내인 2019. 1. 19.에 제기되었으므로 제소기간을 준수하였다.
⑷ 따라서 원심으로서는 경영권 방어 목적으로 제3자에게 발행된 신주인수권부사채에서 부여한 신주인수권을 대표이사가 행사하여 신주가 발행된 것이 무효인지를 심리하였어야 한다.
원심이 원고가 신주인수권부사채발행의 무효사유를 주장한다는 이유로 그 사채 발행일로부터 제소기간을 기산하여 신주발행 무효의 소가 부적법하다고 판단한 것은 위법하다.
