<판례평석> 도로법 제5조 소정의 도로의 경우 토지 소유자의 토지 인도청구가 허용되는지 여부【대법원 1999. 12. 28. 선고 99다39227,39234 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1999. 12. 28. 선고 99다39227,39234 판결】
◎[요지]
[1] 도로법 제5조의 적용을 받는 도로는 적어도 도로법에 의한 노선인정과 도로구역결정 또는 이에 준하는 도시계획법 소정 절차를 거친 도로를 말하므로, 이러한 절차를 거친 바 없는 도로에 대하여는 도로법 제5조를 적용할 여지가 없다.
[2] 국가가 방음벽을 설치하여 무단점유하고 있는 도로 부지가 도로법 제5조 소정의 도로에 해당하는지 여부의 심리 없이 같은 조를 근거로 그 부지 소유자의 국가에 대한 방음벽 철거 및 도로 부지의 인도 청구를 기각한 원심을 파기한 사례.
제목 : 도로법 제5조 소정의 도로의 경우 토지 소유자의 토지 인도청구가 허용되는지 여부
1. 사안의 개요
① 원고는 1975. 10. 14. 동해고속도로를 개통하여 이를 일반 공중의 통행에 제공하여 오던 중 1996. 5. 경부터 같은 해 11.경 사이에 피고 소유의 이 사건 토지상에 고속도로 방음벽 설치공사를 하여 완공하였다.
② 원고는 본소로서 이 사건 토지가 위 고속도로 개통 당시부터 고속도로의 갓길 또는 법면으로 20년 이상 점유하였음을 전제로 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기이행을 구하고, 이에 대하여 피고는 반소로서 원고가 위 방음벽을 권원없이 설치하였음을 전제로 그 철거와 인도를 구한다.
2. 해 설
⑴ 도로법 제5조의 규정에 의하여 사권을 행사할 수 없고 그에 따라 도로부속물의 철거 및 그 대지의 인도를 구하는 것도 허용되지 않는다 할 것이고(대법원 1968. 10. 22. 선고 68다1317 판결 참조), 원고의 위 방음벽설치가 피고의 의사에 반하여 된 것이라 하더라도 달리 볼 것은 아니다.
⑵ 도로법 제5조는 도로를 구성하는 부지에 대하여는 사권을 행사할 수 없다고 규정하고 있고 위 법상의 도로는 적어도 도로법에 의한 노선인정과 도로구역결정 또는 이에 준하는 도시계획법 소정의 절차를 거친 도로라고 해석되므로(대법원 1992. 12.
8. 선고 92다22725 판결), 위와 같은 소정의 절차를 거친 도로의 소유자는 점유자인 국가나 지방자치단체를 상대로 소유권에 기한 토지인도청구를 할 수 없다.
⑶ 반면 도로법에 의한 노선인정 또는 이에 준하는 도시계획법 소정의 절차 등을 거치지 아니하고 사실상 지방자치단체가 점유하고 있는 도로의 경우에는 도로법 제5조를 적용할 여지가 없으므로(대법원 1999. 12. 28. 선고 99다39227, 39234 판결), 일반 원칙에 따라 지방자치단체가 도로부지를 점유할 적법한 권한이 있음을 주장 입증하지 못하는 한 소유자에게 토지를 인도할 의무를 지게 되는 것이 원칙이라고 할 것이나, 토지 소유자가 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 것으로 해석할 수 있어 부당이득반환청구가 배척되는 경우라면 독점적, 배타적 사용수익권을 포기한 이후에 토지 인도를 구하는 것은 신의칙상 허용되지 아니한다거나 권리남용에 해당되어 허용되지 않는다.
