<판례평석> 지상건물이 없는 토지에 관하여 근저당권자가 건물의 건축에 동의한 경우 법정지상권의 성립 여부(소극)【대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 2003. 9. 5. 선고 2003다26051 판결】
◎[요지]
민법 제366조의 법정지상권은 저당권 설정 당시부터 저당권의 목적되는 토지 위에 건물이 존재할 경우에 한하여 인정되며, 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 토지소유자에 의한 건물의 건축이 개시되기 이전이었다면, 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다.
제목 : 지상건물이 없는 토지에 관하여 근저당권자가 건물의 건축에 동의한 경우 법정지상권의 성립 여부(소극)
1. 쟁 점
건물이 없는 토지에 관하여 저당권 설정당시 근저당권자가 건물의 건축에 동의한 경우 법정지상권이나 관습법상 법정지상권의 성립을 인정할 수 있는 지 여부(민법 제366조)가 이 사건의 쟁점이다.
2. 해 설
가. 법정지상권의 성립요건
민법 제366조는 "저당물의 경매로 인하여 토지와 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우"라고만 규정할 뿐 어떠한 경우에 법정지상권이 성립하는지 구체적으로 규정하고 있지 않고 있다. 민법 제366조가 규정하는 법정지상권의 일반적인 성립요건은, ① 저당권설정 당시 건물이 존재할 것 존재, ② 저당권설정 당시 토지와 건물이 동일한 소유자에 속할 것, ③ 토지와 건물의 일방 또는 쌍방에 저당권이 설정될 것, ④ 그 후 경매로 인하여 건물과 토지의 소유자가 달라질 것이다.
통설은 저당권설정 당시부터 토지 위에 건물이 존재하는 경우에만 법정지상권을 인정한다. 건물이 없는 토지에 저당권을 설정하는 경우에는 저당권자는 토지의 담보가치를 높게 평가하므로 그 후에 세워진 건물에 관하여 법정지상권이 성립하면 토지의 교환가치는 떨어지고 저당권자가 피해를 입게 되기 때문이다.
판례도, 저당권설정 당시부터 저당권의 목적 되는 토지 위에 건물이 존재하는 경우에 한하여 본조의 법정지상권이 성립되며 건물 없는 토지에 대하여 저당권이 설정되었는데 그 후에 설정자가 그 위에 건물을 건축한 경우에는 법정지상권이 생길 수 없다고 하여 통설과 같은 입장을 취하고 있다(대법원 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 1995. 12. 11.자 95마1262 결정, 1995. 12. 26. 선고 95다24524 판결).
나. 축조 중의 건물
축조중의 건물에 관하여, 대법원 1992.6.12. 92다7221 판결은, "민법 제366조 소정의 법정지상권은 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하던 토지와 건물이 경매로 인하여 양자의 소유자가 다르게 된 때에 건물의 소유자를 위하여 발생하는 것으로서 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석한다. 왜냐하면 위와 같은 정도로 건축이 진전되어 있는 경우에는 저당권자는 완성된 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문이다"라고 판시하였다.
다. 이 사건의 검토(= 근저당권자가 건물의 건축에 동의한 경우)
건물이 없는 나대지인 이 사건 토지에 소외 회사가 1, 2번 근저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다. 따라서 원칙적으로 민법 제366조의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 인정될 수 없다.
이 사건의 경우는 피고가 내세우는 대법원 1992.6.12. 92다7221 판결과도 사안을 달리한다. 위 판결의 사안은, “저당권설정 당시 그 지상에 건물이 위 토지소유자에 의하여 건축중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우이다. 따라서 저당권 설정 당시 건물의 건축이 아직 없었던 이 사건에는 적용이 없다.
피고는 이 사건 토지의 소유자이던 장현욱이 소외 회사에 1번 근저당권을 설정하여 주면서 토지상에 신축할 이 사건 건물의 건축비 조달을 위하여 근저당권을 설정하는 것임을 알려 주었다고 하나, 이러한 사실이 인정된다고 하더라도 건물이 없는 토지에 관하여 저당권 설정당시 근저당권자가 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 이는 제3자로서는 알 수 없는 사정이고, 공시도 할 수 없는 사항이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 이러한 경우 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권은 인정되어서는 아니된다,
따라서 건물이 없는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 근저당권자가 토지소유자에 의한 건물의 건축에 동의하였다고 하더라도 그러한 사정은 주관적 사항이고 공시할 수도 없는 것이어서 토지를 낙찰받는 제3자로서는 알 수 없는 것이므로 그와 같은 사정을 들어 법정지상권의 성립을 인정한다면 토지 소유권을 취득하려는 제3자의 법적 안정성을 해하는 등 법률관계가 매우 불명확하게 되므로 법정지상권이 성립되지 않는다.
