<판례평석> 토지와 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우 법정지상권 성립 여부(소극)【대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결】
◎[요지]
[1] [다수의견] 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에는 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다고 해석하여야 하는바, 그 이유는 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문이다.
[반대의견] 민법 제366조가 법정지상권제도를 규정하는 근본적 취지는 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 사람의 소유에 속하게 된 경우에 건물이 철거됨으로써 생길 수 있는 사회경제적 손실을 방지하려는 공익상 이유에 있는 것이지 당사자 어느 한편의 이익을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, 법정지상권은 저당권설정 당사자의 의사와 관계없이 객관적 요건만으로써 그 성립이 인정되는 법정물권인바, 저당권자가 그 설정 당시 가졌던 '기대'가 어떤 것이었느냐에 의하여 법정지상권의 성립 여부를 달리 판단하는 다수의견은 법정지상권 성립요건의 객관성 및 강제성과 조화되기 어렵고, 토지와 건물 양자에 대하여 공동으로 저당권이 설정된 경우, 원칙적으로 그 공동저당권자가 토지에 관하여 파악하는 담보가치는 법정지상권의 가치가 제외된 토지의 가치일 뿐이고, 건물에 관하여 파악하는 담보가치는 건물 자체의 가치 외에 건물의 존속에 필요한 법정지상권의 가치가 포함된 것이며, 법정지상권은 그 성질상 건물에 부수하는 권리에 불과하므로 구건물이 멸실되거나 철거됨으로써 건물저당권 자체가 소멸하면, 공동저당권자는 건물 자체의 담보가치는 물론 건물저당권을 통하여 파악하였던 법정지상권의 담보가치도 잃게 되고, 이에 따라 토지 소유자는 건물저당권의 영향에서 벗어나게 된다고 보는 것이 논리적으로 합당하다. 그러므로 토지 소유자는 그 소유권에 기하여 토지 위에 신건물을 재축할 수 있고, 그 후 토지저당권이 실행되면 신건물을 위한 법정지상권이 성립하며, 다만 그 내용이 구건물을 기준으로 그 이용에 일반적으로 필요한 범위로 제한됨으로써 공동저당권자가 원래 토지에 관하여 파악하였던 담보가치, 즉 구건물을 위한 법정지상권 가치를 제외한 토지의 담보가치가 그대로 유지된다고 보아야 하고, 이것이 바로 가치권과 이용권의 적절한 조절의 모습이다.
[다수의견쪽 보충의견] 민법 제366조가 '저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에게 속한 경우'라고 규정하여, 마치 경매 당시에 건물이 존재하기만 하면 법정지상권이 성립할 수 있는 것처럼 규정하고 있지만 위 조문의 해석상 법정지상권이 성립하기 위하여 저당권설정 당시 토지상에 건물이 존재하여야 하고, 따라서 나대지에 저당권설정 후 설정자가 그 지상에 건물을 신축 후 경매로 토지와 건물의 소유자가 달라진 경우에는 그 신축건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하는 것이 판례·통설인바, 이는 이러한 경우에도 건물보호라는 공익적 요청을 고려하여 법정지상권의 성립을 허용하면 당초 건물 없는 토지의 교환가치를 기대한 저당권자의 기대 내지 의사에 반하기 때문에 이러한 당사자의 의사를 고려한 것으로 볼 수 있고, 이를 미루어 보아 법정지상권제도가 당사자의 의사를 전혀 도외시한 채 건물보호라는 공익적 요청에 의한 것이라고만 할 수는 없으며, 단독저당, 공동저당 어느 경우나 원칙적으로 저당권설정 당시 존재하던 건물이 헐린 후 재축된 신건물에 대하여는 물권법정주의의 원칙상 법정지상권이 성립될 수 없지만 예외적으로 그 성립을 인정하여도 저당권자의 의사 내지 기대에 반하지 아니하는 경우(단독저당이 여기에 해당한다)에 국한하여 건물보호를 위하여 법정지상권의 성립범위를 확장해석하는 것은 법정지상권의 성립요건의 객관성이나 강제성과는 관련이 없다.
[2] 일반적으로 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 건축한 사람이 그 건물의 소유권을 원시취득하는 것이지만, 도급계약에 있어서는 수급인이 자기의 노력과 재료를 들여 건물을 완성하더라도 도급인과 수급인 사이에 도급인 명의로 건축허가를 받아 소유권보존등기를 하기로 하는 등 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 보일 경우에는 그 건물의 소유권은 도급인에게 원시적으로 귀속된다.
제목 : 토지와 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 건물이 철거되고 다른 건물이 신축된 경우 법정지상권 성립 여부(소극)
1. 쟁 점
동일인 소유의 토지와 그 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 건물이 철거되고 신건물이 축조된 경우, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하는 것으로 볼 것인지 여부가 이 사건의 쟁점이다.
2. 해 설
가. 토지에만 저당권이 설정된 경우 법정지상권의 성립 여부
⑴ 토지와 지상건물 중 토지에 관하여만 저당권이 설정된 후 지상건물을 신축한 경우 (= 부정)
건물이 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당목적물인 토지 위에 건물이 신축되었다가 그 저당권의 실행(경매)으로 인하여 그 토지와 신축건물의 소유자가 달라지는 경우 법정지상권이 성립하는지에 관하여, 판례도, “건물 없는 토지에 저당권이 설정된 후 저당권설정자가 그 위에 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 경매로 인하여 그 토지와 지상 건물이 소유자를 달리하였을 경우에는, 민법 제366조의 법정지상권이 인정되지 아니할 뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니한다”고 판시함으로서, 부정설을 취하고 있다(대법원 1971. 9. 28 선고 71다1238 판결, 1978. 8. 22. 선고 78다630 판결, 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결, 1995. 12. 11. 자 95마1262 판결). 나대지의 경우 나대지로 평가한 담보가치를 기초로 하여 저당권자가 신용을 제공받고 있는 것이므로, 이러한 담보평가를 토대로 설정받은 저당권이 그 후 지상권에 의하여 제한된다는 것은 부당하기 때문이다.
⑵ 토지와 지상건물 중 토지에 관하여만 저당권이 설정된 후 구건물이 멸실되고 지상건물을 신축한 경우 (= 긍정)
토지와 그 지상건물 중 토지에 대하여만 저당권이 설정된 다음 그 건물이 멸실되거나 철거된 후 새건물이 재축되었다가 그 저당권의 실행으로 인하여 그 토지와 새건물의 소유자가 달라진 경우에는 법정지상권이 성립하는지에 관하여, 대법원 1991. 4. 26. 선고 90다19985 판결은 동일인의 소유에 속하는 토지와 구건물 중 토지에 관하여만 근저당권이 설정된 후에 토지소유자(저당권설정자)가 새건물을 건축하여 소유하고 있는 사안에서, “저당권 설정 당시 건물이 존재한 이상 건물을 개축, 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축, 신축하는 경우에도, 그 후 저당권의 실행에 의하여 대지가 경락됨으로써 대지와 건물의 소유자가 달라지면 위 대지에 새 건물을 위한 법정지상권이 성립한다 할 것이며, 이 경우 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다”고 판시함으로써, 긍정설을 취하고 있다(동지 : 대법원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결).
나. 토지와 지상건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 지상건물을 재축한 경우(= 이 사건의 쟁점)
⑴ 문제점 제기
동일인 소유에 속하는 토지와 그 지상건물에 관하여 채권자를 위한 공동저당권(동일한 채권의 담보를 위하여 수개의 부동산 위에 설정되는 저당권)이 설정된 후 지상건물이 멸실되거나 철거되고 토지소유자나 제3자에 의하여 새건물이 재축되었으나, 그 새건물에 채권자를 위한 저당권이 설정되지 않거나 후순위의 저당권이 설정된 채로 토지에 대한 저당권이 실행되는 경우에 법정지상권이 인정되는지에 관하여 판례는 肯定하고 있으나, 이 경우 법정지상권이 인정된다면 당해 경매절차에서 토지는 법정지상권의 부담이 있는 토지로서 매각될 것이고, 채권자는 온전한 토지가격으로부터 법정지상권의 가격을 공제한 나머지 가격으로부터 우선변제를 받을 수밖에 없으므로, 이렇게 되면 토지와 그 지상건물을 공동저당권의 목적으로 한 의미는 사라지고, 저당권자로서는 큰 손해를 입을 우려가 있다는 反論이 제기되고 있다. 반면 재건축에 의하여 축조된 신건물을 위한 법정지상권의 성립을 부정하게 되면 신건물을 철거하지 않을 수 없으므로, 건물의 사회경제적 효용을 해하는 결과가 된다. 결국 공동저당권자와 건물소유자 중 누구를 더 보호하여야 할 것인가 하는 점이 문제의 핵심이다(윤경, “공동저당의 목적인 건물을 재건축한 경우 법정지상권의 성부”(1), 경영법무 통권108호 (2003.03) p.14-23; 윤경, “공동저당의 목적인 건물을 재건축한 경우 법정지상권의 성부”(2), 경영법무 통권109호 (2003.04) p.8-18 참조}.
⑵ 검 토
대법원은, 부정설을 채택하면서 그 이유로, “동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 경우에는, 처음부터 지상 건물로 인하여 토지의 이용이 제한 받는 것을 용인하고 토지에 대하여만 저당권을 설정하여 법정지상권의 가치만큼 감소된 토지의 교환가치를 담보로 취득한 경우와는 달리, 공동저당권자는 토지 및 건물 각각의 교환가치 전부를 담보로 취득한 것으로서, 저당권의 목적이 된 건물이 그대로 존속하는 이상은 건물을 위한 법정지상권이 성립해도 그로 인하여 토지의 교환가치에서 제외된 법정지상권의 가액 상당 가치는 법정지상권이 성립하는 건물의 교환가치에서 되찾을 수 있어 궁극적으로 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하지만, 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니 하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 위와 같이 당초 나대지로서의 토지의 교환가치 전체를 기대하여 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문”이라고 한다.
