<판례평석> 순차로 이전등기가 경료된 경우 후순위 등기의 말소 가부에 관계없이 전순위 등기의 말소를 명할 수 있는지 여부(적극)【대법원 1995.10.12. 선고 94다47483 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1995.10.12. 선고 94다47483 판결】
◎[요지]
소유권에 관하여 순차적으로 각 등기가 경료된 경우, 후순위 등기의 말소가 가능한지에 관계없이 전순위 등기의 말소절차 이행을 명할 수 있다.
제목 : 순차로 이전등기가 경료된 경우 후순위 등기의 말소 가부에 관계없이 전순위 등기의 말소를 명할 수 있는지 여부(적극)
1. 사안의 개요
① 소외 두원건설(주)는 1989. 6. 2. 당시 대표이사 박왕배의 모(母)인 피고 최칠여, 그 처(妻)인 피고 황부순과 사이에 피고들에게 소외회사가 신축한 둥지파크맨션아파트 21세대에 관하여 같은 해 5. 3. 매매예약으로 인한 소유권이전등기청구권보전의 가등기절차를 이행한다는 내용의 각 제소전 화해를 한 후, 그 화해조서정본에 기하여 같은 해 6.19. 위 각 부동산에 관하여 대위소유권보존등기 및 피고들 명의의 가등기가 이루어졌다.
② 원고는 1990. 8. 29. 강제경매절차에서 위 21세대의 아파트중 이 사건 각 부동산을 경락받아 소유권을 취득한 후, 위 가등기는 통정허위표시에 의한 것으로 무효라 하여 그 말소를 구하였다.
③ 그 후 위 각 부동산에 관하여 가등기에 기한 본등기 및 제3자명의의 소유권이전등기가 각 경료되었다.)
2. 이 사건의 쟁점
피고들은, 이 사건 각 부동산에 관하여 위 가등기에 기한 본등기가 경료된 후 제3자명의로 소유권이전등기까지 경료되었고 통정허위표시의 경우 선의의 제3자에게 대항할 수 없으므로 피고들의 위 각 가등기말소의무는 이행불능이 되었다고 주장한다. 따라서 후순위 등기의 말소 가부에 관계없이 전순위 등기의 말소를 명할 수 있는지 여부가 이 사건의 쟁점이다.
3. 해 설
이 사건 가등기는 통정허위표시에 기한 것으로 원인무효이다. 원고에 대하여 부담하는 등기말소의무의 이행가능여부를 판단함에 있어 피고들과 그 후순위등기명의자들간의 관계까지 고려할 필요는 없다. 원고는 이 사건 각 부동산에 대한 강제경매절차에서 경락대금을 완납함으로써 그 소유권을 취득하였으므로, 위 부동산에 관하여 경료되어 있는 무효의 등기의 말소를 당연히 구할 수 있다할 것이고, 따라서 무효인 위 가등기이외에도 원고가 소유권을 취득한 후에, 무효인 위 가등기에 기하여 이루어진 피고들 명의의 소유권이전등기도 무효이므로(대법원 1983. 3. 8. 선고 82다카1168 판결), 원고는 그 말소를 구할 수 있다.
한편 이 사건 쟁점과는 무관하지만, 피고들명의의 소유권이전등기에 기하여 소유권이전등기를 경료한 제3자들에게도 위 가등기 및 본등기의 무효를 내세워 말소를 구할 수 있는지는 논의의 소지가 있다. 즉 선의의 제3자라는 항변이 인정될 가능성이 있다.
다시 이 사건으로 돌아가 살펴보면, 대법원 1993. 7. 13. 선고 93다20955판결, 1983.
3. 8. 선고 80다3198 판결(후순위등기의 말소가 불가능하여 전순위등기의 말소도 불가능하다고 다툰 사안임)은 순차적으로 소유권이전등기가 경료된 경우 후순위등기의 말소등기를 구할 수 없게 되어 직접적으로는 그 전순위등기의 말소등기의 실행이 불가능하더라도 그 사실만으로 전순위등기의 말소를 구할 소의 이익이 없다고 할 수 없고, 전순위등기명의인에게 전순위등기의 말소절차를 이행할 의무가 인정되는 때에는 그 등기의 말소절차의 이행을 명하여야 한다고 판시하였으므로, 이 사건 원고가 제3자들에게 무효를 주장하여 말소를 구할 수 있는지 여부와 무관하게 피고들의 등기말소의무가 이행불능상태에 있다고 할 수는 없다.
