<판례평석> 근저당권이전의 부기등기만의 말소를 구하는 소의 이익이 인정되는 경우【대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412,15429 판결】(윤경변호사 / 민사소송변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412,15429 판결】
◎[요지]
[1] 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다.
[2] 근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우에는 부기등기만의 말소를 따로 인정할 아무런 실익이 없지만, 근저당권의 이전원인만이 무효로 되거나 취소 또는 해제된 경우, 즉 근저당권의 주등기 자체는 유효한 것을 전제로 이와는 별도로 근저당권이전의 부기등기에 한하여 무효사유가 있다는 이유로 부기등기만의 효력을 다투는 경우에는 그 부기등기의 말소를 소구할 필요가 있으므로 예외적으로 소의 이익이 있다.
제목 : 근저당권이전의 부기등기만의 말소를 구하는 소의 이익 인정 여부
1. 쟁 점
이 사건의 쟁점은 ① 근저당권의 이전에 물상보증인의 동의가 필요한지 여부, ② 근저당권이전의 부기등기만의 말소청구가 적법한지 여부이다.
2. 해 설
가. 근저당권의 이전에 물상보증인의 동의가 필요한지 여부(= 제1 쟁점)
대법원 1994. 9. 27. 선고 94다23975 판결은, “저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고, 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니다.”라고 판시하고 있다. 원고(물상보증인)와 근저당권의 양수인 사이의 합의가 필요하지 않다는 취지이다.
저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하므로 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권 양도와 채권양도가 결합되어 행해진다. 그러므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율된다{김종호, “저당권의 이전과 등기”, 경영법무 (2000) 참조}. 저당권부 채권의 양도는 저당권의 양도를 포함하므로 부동산물권변동의 일반원칙에 따라 물권적 합의와 등기를 하여야 효력이 생긴다. 이때 저당권이전등기는 양도인과 양수인이 신청인이 되어 이를 할 수 있다(대법원 1986. 7. 9. 등기 제323호 질의회답 ; 1986. 7. 9. 등기예규 제616호). 민법 제481조 규정에 의하여 채무를 대위변제한 자가 채권자가 가진 채권 및 근저당권을 이전받아 근저당권이전등기를 신청함에 있어서 근저당권설정자가 물상보증인이거나 소유자가 제3취득자인 경우에도 그의 승낙서를 첨부할 필요는 없다(대법원 1997. 9. 12. 등기 3402-688 질의회답 ; 등기예규 제880호). 결국 근저당권의 이전에 물상보증인의 동의가 필요하지 않다{박종민, “근저당권의 이전에 물상보증인의 동의 요부와 부기등기만의 말소를 구할 소의 이익에 관하여”, 대법원판례해설 54호(2006.01) 참조}.
나. 부기등기인 근저당권이전등기의 말소를 구하는 것의 소의 이익 유무(원칙)
대법원 판결은 현 부기등기명의자를 상대로 주등기의 말소를 구하여야 한다고 한다(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결, 2000. 4. 11. 선고 2000다5640 판결). 부기등기인 근저당권이전등기의 말소를 구하는 것은 소의 이익이 없다(대법원 1995. 5. 26. 선고 95다7550 판결 등 다수).
다. 소유자(근저당권설정자)가 근저당권이전등기 명의자만을 상대로 이전등기(부기등기)만의 말소를 구할 소의 이익이 있는지(예외, = 제2 쟁점)
다음과 같은 견해의 대립이 있다(학설의 대립에 관하여 자세한 것은 박종민, 위 논문 참조).
⑴ 제1설(사안별로 구별하여 해결하는 방안)
근저당권이전의 부기등기가 기존의 주등기인 근저당권설정등기에 종속되어 주등기와 일체를 이룬 경우(주등기와 부기등기가 합쳐져 하나의 권리를 표상하고 있는 경우)에는 피담보채무가 소멸되었거나 근저당권설정등기가 당초부터 원인무효가 되었을 때에 부기등기만의 말소를 인정할 아무런 실익이 없으므로 기존 판례와 같이 소의 이익을 인정할 필요가 없다. 그러나 근저당권의 이전원인만이 무효 또는 취소되거나 해제된 경우, 즉 주등기와 부기등기의 효력이 다르게 된 경우에 부기등기명의자에 의한 소유권방해 행위(경매신청 등)가 있을 때에는 소유권자도 해당 부기등기만의 말소를 소구할 필요가 있으므로 소의 이익을 예외적으로 인정한다.
⑵ 제2설(부정설)
소유자가 근저당권이전의 부기등기명의자를 상대로 부기등기만의 말소를 구하는 소의 이익은 언제나 인정할 수 없다. 부기등기만의 하자가 있더라도 부기등기가 경료되어 주등기의 권리자가 이미 등기부상 주말된 이상 주등기와 부기등기 합쳐져 부기등기 명의인이 갖는 근저당권을 공시하는 것이므로 부기등기만의 말소를 구할 수는 없다. 또한 부기등기에 대해서 그 이전절차만 하자가 있는 경우는 주등기명의자만이 이해관계가 있으므로 주등기명의자가 소구하는 것은 별론 소유자는 부기등기만의 말소를 소구할 수는 없다.
⑶ 제3설(긍정설)
일반적으로도 부기등기만의 말소를 소구할 수 있다.
라. 결 론
대상판결은 위 핵심쟁점에 관하여 제1설을 취하였다. 결국 판례의 태도를 종합하면 다음과 같다. ① 실체상의 권리이전의 합의에 따라 권리이전의 부기등기가 유효하게 경료된 경우는 주등기와 부기등기가 합쳐 현재의 등기명의자(부기등기)의 권리를 표상하는 것이므로 이러한 경우에는 피담보채권의 소멸을 이유로 부기등기만의 말소를 소구할 수 없고, 당초의 주등기부터 원인무효인 경우도 부기등기는 그와 운명을 같이 하여야 하고 이 역시 주등기의 말소를 구하면 부기등기는 직권으로 말소가 되므로 소의 이익을 인정할 필요가 없다. ② 그러나 근저당권의 이전원인에 무효, 취소 등의 사유가 있어 주등기와 부기등기의 일체성이 해소될 경우에 근저당권자는 이전등기 명의자를 상대로 이전등기만의 말소를 구할 수 있어야 하고, 이 경우 근저당권자가 이를 행세하지 않고 있는 가운데 소유권의 침해행위가 있다면 소유권자도 소유물방해배제청구권에 터 잡아 근저당권이전등기만의 말소를 소구할 수 있다(박종민, 위 논문 참조).
