● <판례평석> 소유권이전등기의 말소판결이 확정된 경우 그 판결의 변론종결 후 소유권이전등기를 받은 제3자가 변론을 종결한 뒤의 승계인인지 여부【대법원 1998. 11. 27. 선고 97다22904 판결】(윤경변호사 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1998. 11. 27. 선고 97다22904 판결】
◎[요지]
[1] 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 말소등기청구를 인용한 판결이 확정되었어도 그 확정판결의 기판력은 그 소송물이었던 말소등기청구권의 존부에만 미치는 것이고 그 기본인 부동산의 소유권 자체의 존부에 관하여는 미치지 아니한다.
[2] 갑이 을을 상대로 공유지분에 관하여 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 이를 인용한 판결이 확정된 경우, 병이 위 판결의 변론종결일 이후에 을 명의의 공유지분에 관하여 명의신탁의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 보전을 위한 처분금지가처분등기를 경료한 후 그 본안으로서 위 공유지분에 관하여 을을 상대로 소유권이전등기를 구하는 소송을 제기한 경우, 병이 위 말소등기청구를 인용한 판결의 변론종결일 이후에 그 패소자인 을을 상대로 한 위 처분금지가처분등기를 경료하였다고 하더라도, 그 본안소송에서 승소하는 등으로 을 명의의 공유지분에 관하여 병 명의의 소유권이전등기를 마침으로써 그 지분소유권을 승계취득하는 경우 그러한 병의 지분소유권의 존부에 관하여는 위 말소등기청구를 인용한 판결의 기판력이 미치지 아니하는 이상, 병이 당연히 위 말소등기청구를 인용한 판결의 변론종결 후의 승계인에 해당한다고 할 수는 없다 할 것이므로, 병이 말소등기에 관한 법률상의 이해관계인이 아니라거나 갑에 대하여 위 가처분등기의 말소를 승낙할 의무를 부담한다고 할 수는 없다.
제목 : 소유권이전등기의 말소판결이 확정된 경우 그 판결의 변론종결 후 소유권이전등기를 받은 제3자가 변론을 종결한 뒤의 승계인인지 여부
1. 기판력의 주관적 범위에 있어서의 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’(일반론)
변론종결후의 승계인에 대한 판례의 태도는 다음과 같이 요약된다. ① 변론종결후의 당사자로부터 ‘소송물인 실체상의 권리의무’를 승계한 자는 변론종결후의 승계인에 해당한다. ② 소송물이 물권적 청구권인 경우 소송물인 권리의무 자체를 승계한 것이 아니라도 목적물에 대한 권리 또는 점유를 승계함에 따라 당사자적격의 승계가 있는 경우에는 그 제3자에게 기판력이 미친다. ③ 소송물이 채권적 청구권인 경우 승계가 부정된다.
소송물이 물권적 청구권인 경우와 관련하여 판례는, ① 원인 없는 소유권이전등기라는 이유로 말소판결이 확정된 경우 그 판결의 변론종결 후 소유권이전등기 또는 저당권설정등기를 받은 제3자(대법원 1963. 9. 27.자 63마14 결정), ② 저당권설정등기 말소사건의 판결 후 경락대금을 납부하고 그 소유권을 취득한 자(대법원 1994. 12. 27. 선고 93다34183 판결), ③ 재판상 화해로 소유권이전등기말소의무를 부담하는 자로부터 근저당권 또는 가등기를 설정받은 자(대법원 1977. 3. 22. 선고 76다2778 판결; 1980. 5. 13. 선고 79다1702 판결) 등의 경우에 모두 승계를 인정한다.
다만, 소송물이 물권적 청구권인 경우라도 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’으로 보지 않는 경우가 있음에 유의하여야 한다. 즉 토지인도소송의 패소자인 토지소유자로부터 그 변론종결 후 토지를 매수하여 소유권이전등기를 마친 자 또는 건물명도소송의 패소자인 건물소유자로부터 그 변론종결 후 건물을 매수하여 소유권이전등기를 마친 자가 이에 해당한다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84다카148 판결, 1999. 10. 22. 선고 98다6855 판결).
2. 소유권이전등기의 말소판결이 확정된 경우 그 판결의 변론종결 후 소유권이전등기를 받은 제3자가 변론을 종결한 뒤의 승계인인지 여부(= 제1 쟁점)
대상판결은, ‘원인없이 이전된 소유권이전등기라 하여 그 등기를 말소하라는 판결이 확정된 경우에 그 판결의 변론종결 후에 소유권이전등기 또는 담보권설정등기를 차례로 이어받은 자는 이에 해당한다고 하는 종전의 판례도 있었지만, 최근의 확립된 판례는, 확정판결의 기판력은 주문에 포함되는 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 미치는 것이고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것이 아니므로, 부동산에 관한 소유권보존등기가 원인무효이므로 그에 터 잡은 소유권이전등기도 원인무효라는 이유로 소유권이전등기의 말소등기청구를 인용한 판결이 확정되었어도 그 확정판결의 기판력은 그 소송물이었던 말소등기청구권의 존부에만 미치는 것이고 그 기본인 부동산의 소유권 자체의 존부에는 미치는 것은 아니며, 소유권이전등기말소청구소송의 사실심 변론종결 후 그 패소자인 토지소유자로부터 토지를 매수하고 그 소유권이전등기를 마침으로써 그 소유권을 승계한 제3자의 토지소유권의 존부에 관하여는 위 확정판결의 기판력이 미치지 아니함은 논리상 당연하고, 위 제3자를 위 확정판결의 변론종결후의 승계인에 해당한다고도 할 수 없다’는 논리를 펴면서, 대법원 1984. 9. 25. 선고 84다카148 판결, 대법원 1986. 8. 19. 선고 84다카1792 판결, 대법원 1990. 12. 21. 선고 88다카26482 판결, 대법원 1992. 11. 10. 선고 92다22121 판결 등을 들고 있다.
대상판결은 명백히 종전 판례들의 태도와 배치됨에도 종전 판례들을 폐기하지 않고 있다.
앞서본 일반론에 비추어 대상판결은 납득하기 어려운 면이 있다.
대상판결은 “소송물인 권리의무 자체를 승계한 것이 아니라도 소송물이 물권적 청구권인 경우 목적물에 대한 권리 또는 점유를 승계함에 따라 당사자적격의 승계가 있는 경우에는 그 제3자에게 기판력이 미친다.”는 점을 간과한 채 “변론종결후의 당사자로부터 ‘소송물인 실체상의 권리의무’를 승계하였는지 여부”에만 초점을 맞춘 것으로 보인다. 결론적으로 대상판결은 주류적 판례의 태도에서 벗어난 것이 아닌가 생각된다.
3. 이해관계 있는 제3자로서 승낙의무가 있는지 여부(= 제2 쟁점)
위 사안에서, 원고는 피고의 공유지분등기 이후에 등기된 가처분채권자인이므로 등기부상 이해관계인에 해당한다.
다음으로 원고가 승낙의무 있는 이해관계인인지에 관하여 본다. 승낙의무는, ① 특약(합의)이 있는 경우와 ② 제3자의 등기가 실체법상 무효인 경우에 한합니다. ②의 경우 승낙의무가 있는 것은 이와 같은 제3자는 실체법상 이해관계가 없기 때문이다. 즉 실체법상 무효라는 것은 그 자의 권리가 부존재하다는 것이고 무권리자이면 말소등기가 되더라도 아무런 손해가 발생할 우려가 없다는 것으로 이러한 자는 승낙의무를 부담한다.
말소등기에 있어서 이해관계 있는 제3자의 승낙의무 유무에 관하여 판시한 판례는 찾아 볼 수 없고, 다만, 말소회복등기에 관하여는, “가등기가 가등기권리자의 의사에 의하지 않고 말소되어 그 말소 등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 선의, 악의, 과실의 유무 또는 그 회복등기로 인하여 받는 제3자의 손해와 가등기권리자의 얻게 되는 이익의 경중에 불구하고 가등기권리자의 회복등기절차에 승낙할 의무가 있다”고 하고 있고, 한편, “회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계 있는 제3자가 있어서 그 승낙이 필요한 경우라고 하더라도 그 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는 경우가 아니면 그 승낙요구에 응하여야 할 의무가 없다”고 판시하거나, “회복등기절차에 있어서 등기상 이해관계가 있는 제3자가 등기권리자에 대한 관계에 있어서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있다고 인정되는 경우에는 그 제3자는 마땅히 권리자의 승낙요구에 응하여야 할 것이다”라고 판시하고 있다.
말소등기에 있어서의 이해관계인의 승낙의무와 말소회복등기에 있어서의 이해관계인의 승낙의무가 동일한 것인지에 관하여 통설은 서로 상이하다고 보고 있다. 말소등기는 이미 등재된 등기가 원인없이 이루어진 것이라는 이유로 말소하는 측면에서 보는 것인 반면에, 말소회복등기는 부적법하게 말소된 등기를 원래대로 회복시키는 측면에서 보는 것이므로 등기로 인하여 일단 발생한 효력은 적법한 말소가 되지 않는 한 소멸하는 것이 아니라는 이유로 언제나 승낙의무를 부담하는 것이기 때문이다.
이 사건으로 돌아가 살펴보면, 원고 명의의 이 사건 처분금지가처분등기는 피고 명의의 지분등기에 기초하여 이루어진 것이고, 따라서 피고 명의의 지분등기가 허위보증서에 의하여 특별조치법에 의하여 이루어진 등기이어서 무효라는 확정판결에 의하여 말소된 이상, 원고 명의의 처분금지가처분등기도 말소되어야 하는 것이 아닌가 하는 생각이 들기도 한다.
그러나 한편, 소외 이기양이 원․피고 모두를 상대로 허위 보증서에 의하여 이루어진 것이라는 이유로 위 각 지분등기의 말소를 구함과 함께 이기양에 대하여는 명의신탁해지를 원인으로 소유권이전등기를 구하는 소송에서, 원고는 허위보증서에 기한 것이 아니라는 것을 다투어 이기양측의 패소로 판결이 확정되었지만, 피고는 의제자백으로 패소판결을 받고 나아가 항소까지 취하하여 그 판결이 확정되었는바, 만일 이기양측에서 피고 명의 등기의 말소를 함에 있어서 원고가 이를 승낙하라는 소송을 함께 제기한 경우(이 소송은 필요적 공동소송은 아님)에 원고에게 승낙의무가 있다면 이기양 측이 승소를 할 수 있겠지만 그렇지 않을 경우에는 패소하게 될 것이다.
이 경우 피고는 의제자백을 하였다고 하더라도 원고가 이를 다투는 이상에는 피고 명의의 등기가 허위보증서에 기한 것인지 여부는 증거에 의하여 판단되어야 할 것이고, 그렇게 되면 원고에 대한 관계에서는 허위보증서에 기한 것이라는 입증이 없다는 이유로(이기양측의 피고에 대한 승소확정판결의 기판력이 원고에 대하여 미치는 것도 아님) 기각될 수도 있을 것이다.
이런 점에서 본다면, 피고 명의의 등기의 말소원인이 논리필연적으로 원고에 대하여도 실체법상 권리가 없음을 초래하는 것은 아니라고 할 것이므로, 대법원은 원고에게는 승낙의무가 있다고 볼 수 없다고 판시한 것이 아닌가 추측해 본다.
