<판례평석> 재단법인 출연재산에 대하여 착오에 기한 취소가 가능한지 여부【대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결】(윤경변호사 / 민사소송변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결】
◎[요지]
[1] 민법 제47조 제1항에 의하여 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에 준용되는 민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."고 함으로써 서면에 의한 증여(출연)의 해제를 제한하고 있으나, 그 해제는 민법 총칙상의 취소와는 요건과 효과가 다르므로 서면에 의한 출연이더라도 민법 총칙규정에 따라 출연자가 착오에 기한 의사표시라는 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있고, 상대방 없는 단독행위인 재단법인에 대한 출연행위라고 하여 달리 볼 것은 아니다.
[2] 재단법인에 대한 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법 제48조에 의하여 법인 성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양당사자 간의 관계에 있어서는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 하는 것은 아니라 할지라도, 재단법인의 출연자가 착오를 원인으로 취소를 한 경우에는 출연자는 재단법인의 성립 여부나 출연된 재산의 기본재산인 여부와 관계없이 그 의사표시를 취소할 수 있다.
[3] 불법점유를 이유로 하여 그 명도 또는 인도를 청구하려면 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상, 그 자를 상대로 한 인도 또는 명도청구는 부당하다.
제목 : 재단법인 출연재산에 대하여 착오에 기한 취소가 가능한지 여부
1. 재단법인 출연재산의 귀속시기와 착오에 기한 취소가능 여부(= 적극)
⑴ 민법 제47조 제1항에 의하여 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에 준용되는 민법 제555조는 ‘증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다’고 함으로써 서면에 의한 증여(출연)의 해제를 제한하고 있으나, 여기서의 해제란 민법 총칙상의 취소와는 다르므로 서면에 의한 증여(출연)라도 민법 총칙규정에 따라 증여자(출연자)가 착오에 기한 의사표시라는 이유로 취소할 수 있다.
재단법인의 설립을 위한 출연행위는 상대방없는 단독행위이지만, 민법총칙의 착오에 의한 의사표시의 취소규정은 상대방없는 의사표시에도 적용된다.
⑵ 비록 재단법인에 대한 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법 제48조에 의하여 법인성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이라고 할 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양당사자간의 관계에 있어서는 위 요건(법인의 성립)외에 등기를 필요로 하는 것은 아니지만(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다8054 판결, 1979. 12. 11. 선고 78다481, 482 전원합의체판결), 출연 후에도 착오로 인한 출연행위에 대해 추인하거나 취소권의 포기 또는 취소권의 소멸시효완성 등으로 취소권이 소멸되지 않는 한 출연자가 착오를 이유로 의사표시의 취소를 할 수 있다. 증여로 인한 부동산소유권이전등기를 경료한 후 착오에 기한 의사표시의 취소를 인정한 판례로는 대법원 1978. 7. 11. 선고 78다719 판결 등이 있다.
2. 목적물을 현실적으로 점유하고 있지 않은 자를 상대로 불법점유를 이유로 명도 또는 인도 청구를 할 수 있는지 여부(= 소극)
가. 인도청구의 상대방
⑴ 불법점유를 이유로 한 인도청구
① 불법점유자에 대한 인도청구는 현실로 불법점유를 하고 있는 자만을 상대로 하여야 한다(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결). 소유권에 기한 물권적 청구권(방해배제청구권)을 청구원인으로 한 목적물의 반환(인도)청구의 요건사실은 ① 원고의 소유, ② 피고의 점유이기 때문이다. 피고에게 정당한 점유권원이 없다는 사실은 청구원인의 요건사실이 아니고, 반대로 피고에게 정당한 점유권원이 있다는 사실이 피고의 항변사실이다. 따라서 피고는 항변으로, 원고의 소유권 취득 원인행위의 부존재, 무효, 취소 등을 주장하여 원고의 소유권 취득을 다툴 수 있고, 원고의 소유권에 대항할 수 있는 지상권, 임차권 등 정당한 점유권원을 갖고 있다는 주장을 할 수도 있다. 그밖에 권리남용의 주장도 항변에 포함된다.
따라서 모두를 상대로 한 경우 간접점유자에 대한 인도청구는 기각하고 직접점유자에 대한 인도청구만 인용하여야 한다.
점유이전금지가처분이 집행된 경우 가처분의 당사자 항정효 때문에 가처분채무자의 점유가 이전되었을 때에도 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에서 여전히 점유자의 지위에 있고, 따라서 가처분채권자는 가처분채무자의 점유상실을 고려하지 아니하고 가처분채무자를 피고로 한 채로 인도청구의 본안소송을 계속할 수 있다(대법원 1987. 11. 24. 선고 87다카257,258 판결 등). 그러나 가처분채무자가 가처분채권자가 아닌 제3자에 대한 관계에서도 점유자의 지위에 있다고 볼 수는 없다(대법원 1996. 6. 7.자 96마27 결정). 가처분채무자에 대한 본안소송 승소확정판결에 기하여 가처분 후의 제3자에게 본집행을 할 때에는 승계집행문이 필요하다(대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결).
② 점유보조자는 독립한 점유주체가 아니므로 그에 대한 인도청구는 기각된다(대법원 1998. 6. 26. 선고 98다16456, 16463 판결). 다만, 점유보조자라고 하더라도 종전 점유주의 의사에 반하여 점유를 계속하는 경우에는 불법점유자가 된다(대법원 1980. 7. 8. 선고 79다1928 판결).
⑵ 그 밖의 인도청구(예컨대, 인도 약정에 따라 그 이행을 구하는 경우)
인도 약정에 따른 이행청구의 경우에는 간접점유자에 대하여도 인도를 구할 수 있다(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결, 1991. 4. 23. 선고 90다19695 판결 등). 예를 들어 임대차계약 종료를 청구원인으로 한 임차목적물 반환청구는 ① 임대차계약의 체결, ② 임차목적물의 인도, ③ 임대차의 종료이고, 임대인 소유라거나 임차인이 점유한다는 것 등은 요건사실이 아니기 때문이다.
나. 대상판결의 경우
피고에 대한 명도청구원인은 원고법인이 증여건물의 소유권자인데 피고가 법률상 아무런 권원없이 이를 불법점유하고 있으므로 명도를 구한다는 것인 바, 불법점유를 이유로 하여 그 명도 또는 인도를 청구하려면 현실적으로 그 목적물을 점유하고 있는 자를 상대로 하여야 하고 불법점유자라 하여도 그 물건을 다른 사람에게 인도하여 현실적으로 점유를 하고 있지 않은 이상, 그 자를 상대로 한 인도 또는 명도청구는 부당하다(대법원 1983. 5. 10. 선고 81다187 판결, 1970. 9. 29. 선고 70다1508 판결, 1969. 2. 4. 선고 68다1594 판결).
【재단법인 출연재산의 귀속시기】《생전처분으로 재단법인을 설립하는 경우(제48조 제1항), 유언으로 재단법인을 설립하는 경우(제48조 제2항)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 재단법인 출연재산의 귀속시기 [이하 민법교안, 노재호 P.90-94 참조]
가. 서설
생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 법인이 성립된 때부터 법인의 재산이 된다(제48조 제1항).
유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 유언의 효력이 발생한 때부터 법인에 귀속한 것으로 본다(제48조 제2항).
민법의 이러한 규정은 권리변동의 효력발생시기에 관한 일반 규정(제186조, 제188조 제1항, 제508조, 제523조)과 배치되기 때문에 재단법인 출연재산의 귀속시기에 관한 논의가 분분하다.
나. 생전처분으로 재단법인을 설립하는 경우(제48조 제1항)
⑴ 출연재산이 물권인 경우
㈎ 예를 들어 시간적 순서가 다음과 같은 경우를 보자.
① 출연행위 → ② 재단법인 설립등기 → ③ 소유권이전등기(부동산), 인도(동산)의 순으로 이루어졌다. 논의의 편의상 부동산을 중심으로 설명한다.
이때 법인 성립 후 이전등기 전 출연재산이 누구에게 귀속하는지 여부가 문제된다. 실제로는 특히 그 동안 출연재산이 제3자에게 이중으로 양도된 경우 그 소유권이 누구에게 귀속하는가와 관련하여 문제되고 왔다. 결국 재단법인의 보호와 거래안전의 형량의 문제라고 할 수 있다.
㈏ 판례는, “민법 제48조는 재단법인 성립에 있어서 재산출연자와 법인과의 관계에 있어서의 출연재산의 귀속에 관한 규정이고, 이 규정은 그 기능에 있어서 출연재산의 귀속에 관하여 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정함에 있어서의 기준이 되는 것에 불과하여, 출연재산은 <출연자와 법인과의 관계>에 있어서 그 출연행위에 터 잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법의 위 조항에 의하여 법인 성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이라고 할 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양당사자간의 관계에 있어서는 위 요건(법인의 성립) 외에 등기를 필요로 하는 것이 아니라 할 것이나, <제3자에 대한 관계>에 있어서는 출연행위가 법률행위이므로 출연재산의 법인에의 귀속에는 부동산의 권리에 관해서는 법인 성립 외에 등기를 필요로 한다(대법원 1979. 12. 11. 선고 78다481 전원합의체 판결)”.
㈐ 판례의 입장에 따르면 결국 거래의 안전이 보호되기 때문에 일반적으로 판례의 입장은 그 결과에 있어서 이전등기시설과 같다고 설명되고 있다. 그런데 대법원 1993. 9. 14. 선고 93다8054 판결은 “유언으로 재단법인을 설립하는 경우에도 제3자에 대한 관계에서는 출연재산이 부동산인 경우는 그 법인에의 귀속에는 법인의 설립 외에 등기를 필요로 하는 것이므로, 원고(재단법인)가 그와 같은 등기를 마치지 아니한 이 사건에서 유언자의 상속인의 한 사람으로부터 이 사건 부동산의 지분을 취득하여 이전등기를 마친 선의의 제3자인 피고에 대하여 대항할 수는 없을 것”이라고 판시하고 있는바, 이 판결은 해석하기에 따라서 “악의의 제3자는 보호되지 않는다”는 취지로 해석될 수 있다.
㈑ 재단법인 성립 후 등기나 인도를 게을리 한 재단법인보다는 거래의 안전을 보호하는 것이 타당하며, 물권의 귀속을 상대적으로 파악하는 것은 물권의 절대성에 반하기 때문에 제186조에 따르는 이전등기시설이 타당하다.
⑵ 출연재산이 채권인 경우
㈎ 지명채권의 경우 ： 법인이 성립된 때(제48조 제1항, 다툼 없음)
㈏ 지시·무기명채권의 경우
이들 권리의 이전에는 배서 및 교부(지시채권, 제508조), 교부(무기명채권, 제523조)가 필요하기 때문에 물권 출연의 경우와 마찬가지의 문제가 생긴다.
다. 유언으로 재단법인을 설립하는 경우(제48조 제2항)
⑴ 포괄적 유증의 경우
제47조 제2항 → 제1078조 → 제187조 ： 따라서 출연재산은 그것이 부동산·동산이
든 지명·지시·무기명채권이든 상관없이 제48조 제2항에 따라 유언의 효력이 발생한 때 즉 출연자가 사망한 때 재단법인에 귀속한 것으로 본다.
⑵ 특정적 유증의 경우
㈎ 권리의 이전에 특별한 형식이 필요하지 않은 경우(지명채권의 출연)에는 제48조 제2항이 적용된다는 데 다툼이 없다. 문제는 동산, 부동산, 지시·무기명 채권 등 권리의 이전에 등기, 인도, 배서·교부, 교부 등이 필요한 경우이다.
예를 들어 시간적 순서가 ① 유언(출연행위) → ② 출연자의 사망(유언의 효력 발생) → ③ 재단법인 성립→ ④ 소유권 이전등기 등이 이루어진 경우를 본다.
㈏ 이에는 ① 제48조 제2항에 따라 유언의 효력이 발생한 때 재단법인에 귀속된다는 견해와 제186조 등 일반규정에 따라 권리의 이전에 필요한 형식을 갖춘 때 재단법인에 귀속된다는 견해가 대립한다.
㈐ 판례는, “유언으로 재단법인을 설립하는 경우에도 제3자에 대한 관계에서는 출연재산이 부동산인 경우는 그 법인에의 귀속에는 법인의 설립 외에 등기를 필요로 하는 것이므로, 재단법인이 그와 같은 등기를 마치지 아니하였다면 유언자의 상속인의 한 사람으로부터 부동산의 지분을 취득하여 이전등기를 마친 선의의 제3자에 대하여 대항할 수 없다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다8054 판결)”고 한다.
제186조 등 일반 규정에 따르는 것이 타당하다.
⑶ 유언의 효력발생 후 법인이 성립할 때까지 출연재산의 잠정적 귀속관계
㈎ 포괄적 유증의 경우나 특정적 유증의 경우에도 지명채권을 출연하는 경우처럼 권리의 이전에 별도의 형식이 필요하지 않은 경우에는, 제48조 제2항이 적용되어 출연재산은 유언의 효력이 발생한 때로부터 법인에 귀속한 것으로 본다.
그런데 유언의 효력이 발생하더라도 그에 따라 재단법인이 성립되기까지는 재단법인의 실체가 존재하지 않기 때문에 유언의 효력이 발생한 후 재단법인이 성립될 때까지 위와 같은 출연재산의 잠정적인 귀속관계가 어떻게 되는지 문제 된다.
㈏ 판례는, “민법 제48조 제2항의 규정에 의하면, 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 출연재산은 유언의 효력이 발생한 때 즉 출연자가 사망한 때로부터 법인에 귀속한다고 되어 있다. 이것은 출연자의 재산상속인 등이 출연자 사망 후에 출연자의 의사에 반하여 출연재산을 처분함으로써 법인재산이 일실되는 것을 방지하고자 출연자가 사망한 때로 소급하여 법인에 귀속하도록 한 것이므로 출연재산(지명채권)은 재산상속인의 상속재산에 포함되지 않는 것으로서 재산상속인의 출연재산 처분행위는 무권한자의 행위가 될 수밖에 없다(대법원 1984. 9. 11. 선고 83누578 판결)”고 한다.
㈐ 출연자의 상속인이 장래에 성립될 재단법인을 위해서 수탁자의 지위로서 출연재산을 보관하고 있는 것으로 보는 견해가 있으나, 이에 따르면 상속인이 출연재산을 무단으로 처분하는 행위의 효력을 부정할 법적인 근거가 박약하기 때문에 출연재산은 처음부터 상속의 대상이 되지 않은 채로 별도의 재산으로 남아 있는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 판례도 이와 같은 취지로 보인다.
2. 재단법인 출연재산의 귀속시기와 착오에 기한 취소가능 여부(= 적극)(대법원 1999. 7. 9. 선고 98다9045 판결)
⑴ 민법 제47조 제1항에 의하여 생전처분으로 재단법인을 설립하는 때에 준용되는 민법 제555조는 ‘증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다’고 함으로써 서면에 의한 증여(출연)의 해제를 제한하고 있으나, 여기서의 해제란 민법 총칙상의 취소와는 다르므로 서면에 의한 증여(출연)라도 민법 총칙규정에 따라 증여자(출연자)가 착오에 기한 의사표시라는 이유로 취소할 수 있다.
재단법인의 설립을 위한 출연행위는 상대방없는 단독행위이지만, 민법총칙의 착오에 의한 의사표시의 취소규정은 상대방없는 의사표시에도 적용된다.
⑵ 비록 재단법인에 대한 출연자와 법인과의 관계에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은 민법 제48조에 의하여 법인성립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이라고 할 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양당사자간의 관계에 있어서는 위 요건(법인의 성립)외에 등기를 필요로 하는 것은 아니지만(대법원 1993. 9. 14. 선고 93다8054 판결, 1979. 12. 11. 선고 78다481, 482 전원합의체판결), 출연 후에도 착오로 인한 출연행위에 대해 추인하거나 취소권의 포기 또는 취소권의 소멸시효완성 등으로 취소권이 소멸되지 않는 한 출연자가 착오를 이유로 의사표시의 취소를 할 수 있다.
증여로 인한 부동산소유권이전등기를 경료한 후 착오에 기한 의사표시의 취소를 인정한 판례로는 대법원 1978. 7. 11. 선고 78다719 판결 등이 있다.
