【부동산등기법】<미등기 건물에 대한 등기방법> 건축물대장이 작성되어 있지 않은 미등기 건물에 대한 등기방법 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】

【부동산등기법】<미등기 건물에 대한 등기방법> 건축물대장이 작성되어 있지 않은 미등기 건물에 대한 등기방법 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead)】

 

<건축물대장이 작성되어 있지 않은 미등기 건물에 대한 등기방법>

 

● 건축물대장이 작성되어 있지 않은 미등기 건물에 대한 등기방법

【대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2188 판결】

 

◎[요지]

[1] 확인의 소는 분쟁 당사자 사이에 현재의 권리 또는 법률관계에 관하여 즉시 확정할 이익이 있는 경우에 허용되는 것이므로, 소유권을 다투고 있지 않은 국가를 상대로 소유권확인을 구하기 위하여는 그 판결을 받음으로써 원고의 법률상 지위의 불안을 제거함에 실효성이 있다고 할 수 있는 특별한 사정이 있어야 할 것인바, 건물의 경우 가옥대장이나 건축물관리대장의 비치·관리업무는 당해 지방자치단체의 고유사무로서 국가사무라고 할 수도 없는 데다가 당해 건물의 소유권에 관하여 국가가 이를 특별히 다투고 있지도 아니하다면, 국가는 그 소유권 귀속에 관한 직접 분쟁의 당사자가 아니어서 이를 확인해 주어야 할 지위에 있지 않으므로, 국가를 상대로 미등기 건물의 소유권 확인을 구하는 것은 그 확인의 이익이 없어 부적법하다.

 

[2] 미등기 건물에 관하여 국가를 상대로 한 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 부동산등기법 제131조 제2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 소유권보존등기를 신청할 수 없다.

 

제목 : 건축물대장이 작성되어 있지 않은 미등기 건물에 대한 등기방법

 

1. 쟁 점

 

사용검사미필로 건축물대장이 없는 건물의 소유권보존등기를 위하여 국가를 상대로 소유권확인을 구할 확인의 이익이 없다는 것이 대상판결의 입장이다.

미등기건물의 경우 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 이익이 없다면 어떻게 권리구제를 받을 것인지를 살펴 보기로 한다.

 

2. 미등기 부동산에 대한 소유권확인

 

가. 미등기 토지에 대한 소유권확인

확인의 소는 원고의 권리 또는 법률관계를 다투는 자를 상대로 하여서만 제기할 수 있는 것이 원칙이다.

 

미등기 토지의 경우, ① 토지대장이나 임야대장상 소유자로 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 소유권 확인판결을 받아 소유권보존등기를 할 수 있으므로 국가를 상대로 한 소유권 확인을 구할 이익이 없으나, ② 그 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우 또는 국가가 등록명의자의 소유관계를 다투면서 국가의 소유임을 주장하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다2202 판결, 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결, 2001. 7. 10. 선고 99다34390 판결).

 

나. 미등기 건물에 대한 소유권확인(국가를 상대로 한 소유권 확인의 이익 유무)

 

미등기 건물에 대하여는 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 없다(대법원 1995.5.12. 선고 94다20464 판결 및 대상판결인 대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2188 판결).

 

3. 미등기 건물에 대한 등기방법(= 구제방법)

 

가. 문제점

미등기건물의 경우 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 이익이 없다면 어떻게 권리구제를 받을 것인지가 문제된다. 이점을 살펴본다.

 

나. 사용승인을 받았거나 건축물대장이 작성되어 있는 경우

 

⑴ 승계취득자

승계취득자는 최초등록명의자를 상대로 소유권이전등기판결을 받아 대위에 의한 소유권보존등기를 하면 된다.

 

⑵ 원시취득자

원시취득자는 최초등록명의자를 상대로 소유권확인판결을 받아 소유권보존등기를 할 수 있다.

 

나. 건축물대장이 작성되어 있지 않은 경우(대장상 소유자 표시가 불명인 경우 포함)

 

⑴ 건축허가를 받은 경우

① 승계취득자 : 건축주 상대로 건축주명의변경절차이행판결을 받고, 추후 대장이 작성된 다음에 소유권보존등기를 한다.

 

② 원시취득자 : 이 경우 지방자치단체를 상대로 소유권확인판결을 받을 수 있는가에 관하여 논란이 있다. 이를 인정하는 견해가 있으나{자세한 것은, 서명수, “건물의 소유권보존등기를 위하여 국가를 상대로 건물소유권확인을 구할 확인의 이익이 있는지 여부”, 대법원판례해설 23호(95년 상반기)(95.12) 177-178쪽 참조}, 토지와는 달리 과연 지방자치단체에 건물의 진정한 소유자를 파악하여 대장에 기입하여 줄 의무가 있는가의 측면에서 이를 부정적으로 해석하는 견해가 유력하다. 부정적으로 해석될 경우 방법이 없다.

 

⑵ 건축허가를 받지 않은 경우

① 승계취득자 : 방법이 없다.

② 원시취득자 : 역시 지방자치단체를 상대로 소유권확인판결을 받을 수 있다는 견해가 있으나(서명수, 앞의 논문 177-178쪽), 이 경우에는 ⑴에 비하여 더욱 부정적으로 해석된다.

그 이유는 이를 허용하면 무허가건물에 대한 보존등기가 남용될 폐해가 우려되기 때문이다.

 

【대한민국을 상대로 한 미등기부동산소유권확인청구, 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구, 사망한 사람의 대위청구 적법성, 미등기토지에 대한 등기방법, 확인의 이익, 미등기건물에 대한 소유권확인(국가를 상대로 한 소유권 확인의 이익 유무)】《사망한 사람을 대위하여 국가를 상대로 제기한 토지소유권확인청구의 적법 여부(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결)》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 국가를 상대로 한 토지소유권 확인청구  [이하 판례공보스터디 민사판례해설, 홍승면 P.1107-1111 참조]

 

가. 확인의 이익

 

⑴ 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는, ① 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와, ② 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 확인의 이익이 있다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다2202 판결, 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결, 2001. 7. 10. 선고 99다34390 판결 등).

 

⑵ 여기서 ② 부분은 국가가 원고의 소유권을 부인하고 다투는 등 분쟁이 있는 이상 국가를 상대로 확인을 구할 수 있는 것은 당연하다.

 

⑶ 국가가 이해관계인이 아님에도 ① 부분의 확인의 이익이 인정되는 이유는 부동산등기법 65조 2호 때문이다.

토지대장에 소유자로 되어 있으면 토지대장을 가지고 보존등기를 할 수 있다(부동산등기법 제65조 제1호).

그런데 1호에 의해서 등기를 할 수 없는 자는 결국 2호의 확정판결로 소유권을 증명해서 등기를 하여야 하는데, 이 규정이 바로 국가를 상대로 재판할 수 있는 근거 규정이다.

 

* 부동산등기법 제65조(소유권보존등기의 신청인)

미등기의 토지 또는 건물에 관한 소유권보존등기는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 신청할 수 있다.

1. 토지대장, 임야대장 또는 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 자 또는 그 상속인, 그밖의 포괄승계인

2. 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자

 

나. 토지조사부 및 토지대장의 각 기재에 따른 소송 유형

⑴ 소송유형

 

‘토지조사부 사정명의자의 기재’ 및 ‘토지대장의 기재’ 형태에 따른 유형을 정리하면 다음과 같다.

 

㈎ 제1유형 (번지 기재가 없는 경우)

① 토지조사부 사정명의자의 기재 : OO군 OO면 OO리 김삿갓

② 토지대장의 기재 : (아무런 기재 없음)

 

㈏ 제2유형 (번지 기재가 없는 경우)

① 토지조사부 사정명의자의 기재 : OO군 OO면 OO리 김삿갓

② 토지대장의 기재 : OO군 OO면 OO리 김삿갓

 

㈐ 제3유형 (토지대장에 번지 기재가 있는 경우)

① 토지조사부 사정명의자의 기재 : OO군 OO면 OO리 김삿갓

② 토지대장의 기재 : OO군 OO면 OO리 345 김삿갓

 

㈑ 제4유형 (번지 기재가 없고, 토지대장과 토지조사부의 주소와 이름이 각각 다른 경우)

① 토지조사부 사정명의자의 기재 : OO군 OO면 OO리 김삿갓

② 토지대장의 기재 : △△군 △△면 △△리 홍길동

 

* 토지조사부에는 사정명의자의 구체적인 주소나 인적사항 등이 기재되어 있지 않으므로, 토지대장 등의 기재와 종합하여 토지의 소유자가 맞는지를 확인해 볼 필요가 있다.

* 특히 토지조사부에는 위 ‘OO군 OO면 OO리’라는 기재조차도 되어 있지 않은 경우가 많다. ‘OO리’에 위치한 토지를 ‘OO리’에 거주하는 홍길동이 사정받은 경우가 대개 그러하다.

* 다른 동ㆍ리에 위치한 토지를 ‘△△리’에 거주하는 홍길동이 사정받은 경우에는 ‘△△리 홍길동’이라고 기재를 한다.

* 소유권 이전의 경우에는 ‘등기부→대장’의 순서로 진행되는 반면, 보존등기는 ‘대장→등기부’의 순서로 진행된다.

즉, 소유권 이전의 경우 법원이 관리하는 등기부에 이전등기가 마쳐지면 구청이 관리하는 토지대장의 소유자가 그에 맞게 변경된다.

반면, 소유권 보존의 경우 토지대장 기재 등으로 소유자임이 확인되면 보존등기를 신청할 수 있다(부동산등기법 제65조 제1호).

 

⑵ 유형 1, 2의 경우 소송형태

 

㈎ 토지대장상 소유자가 충분히 특정되어 있지 않아 부동산등기법 제65조 제1호에 따라 보존등기 신청을 할 수 없는 상황이므로, 국가에 대하여 소유권확인을 구할 이익이 있다.

 

㈏ 사정명의인으로부터 매수하거나 취득시효한 사람은 ① 사정명의인의 상속인에 대하여 이전등기청구를, ② 국가에 대하여는 사정명의인의 상속인의 소유권확인을 구하는 청구를 하여야 한다.

 

⑶ 유형 3의 경우 소송형태

 

㈎ 토지대장상 소유자가 충분히 특정되어 있어 곧바로 토지대장을 근거로 보존등기 신청을 할 수 있는 상태이다.

토지대장상 명의자는 보존등기 신청을 할 수 있는 상태이므로, ① 토지대장 명의자의 상속인에게 이전등기청구를 하고, ② 토지대장 명의자의 상속인을 대위하여 등기소에 소유권보존등기를 신청하여야 한다.

 

㈏ 국가에 대하여 소유권확인을 구하는 소송을 제기하면 확인의 이익이 없어서 각하된다.

 

⑷ 유형 4의 경우 소송형태

 

㈎ 토지대장상 소유자가 충분히 특정되어 있지 않아 부동산등기법 제65조 제1호에 따라 보존등기 신청을 할 수 없는 상황이므로, 국가에 대하여 소유권확인을 구할 이익이 있다.

 

㈏ ① 유형 4의 경우 토지조사부의 사정명의인과 토지대장에 소유자로 기재된 자가 동일하지 않은데, 이 경우에는 토지대장은 유효하므로 토지대장의 권리추정력에 따라 소유권이 적법하게 이전된 것으로 본다.

 

② 즉, 토지대장상 소유자 명의로 보존등기는 할 수 없는 상태이므로 위 사안에서 ‘윤참판’의 상속인이 곧바로 보존등기를 신청할 수는 없지만, 토지대장에도 권리추정력이 있으므로 토지대장상 명의자(또는 상속인)은 국가를 상대로 소유권확인청구를 하면 승소할 수 있다.

 

③ 단, 토지대장이 무효인 경우(예컨대, 6. 25. 이후에 각 시ㆍ군ㆍ구 별로 조세징수의 편의상 임의로 복구한 토지대장)에는 유형 1과 같다. ‘윤참판’을 소유자라고 볼 수 없기 때문이다.

 

㈐ 따라서 토지대장상 소유자(명의자)로부터 토지를 매수하거나 시효취득한 사람은 ① 그 소유자(또는 상속인)에게는 이전등기청구를, ② 국가를 상대로는 그 소유자(또는 상속인)를 대위하여 소유권확인청구를 하여야 한다.

 

다. 사망한 사람을 대위하여 국가를 상대로 제기한 토지소유권확인청구의 적법 여부(대법원 2021. 7. 21. 선고 2020다300893 판결)

 

⑴ 이 사건의 쟁점은, ① 채권자대위소송에서 피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우 소가 적법한지 여부(소극) 및 ② 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구가 확인의 이익이 있는 경우이다.

 

⑵ 채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로 그 대위소송은 부적법하여 각하할 것인바, 피대위자인 채무자가 실존인물이 아니거나 사망한 사람인 경우 역시 피보전채권인 채권자의 채무자에 대한 권리를 인정할 수 없는 경우에 해당하므로 그러한 채권자대위소송은 당사자적격이 없어 부적법하다.

 

⑶ 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다.

 

⑷ 부동산등기법 제65조 제2호는 확정판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자는 미등기의 토지에 관한 소유권보존등기를 신청할 수 있는 것으로 규정하고 있고, 부동산등기규칙 제46조 제1항 제6호는 보존등기 신청 시 등기권리자의 주소 및 주민등록번호를 증명하는 정보를 첨부정보로서 등기소에 제공하여야 한다고 규정한다. 따라서 미등기토지에 대하여 토지대장이나 임야대장의 소유자 명의인 표시란에 구체적 주소나 인적사항에 관한 기재가 없어서 그 명의인을 특정할 수 없는 경우에는 그 소유명의인의 채권자가 국가를 상대로 소유명의인을 대위하여 소유권확인의 확정판결을 받더라도 이 확인판결에는 소유자가 특정되지 않아 특정인이 위 토지의 소유자임을 증명하는 확정판결이라고 볼 수 없다(등기선례 제201112-2호, 제201005-1호 등도 같은 취지로 규정하고 있다).

확인의 소에서 확인의 이익의 유무는 직권조사사항이므로 당사자의 주장 여부에 관계없이 법원이 직권으로 판단하여야 한다.

 

라. 대한민국(국가)을 상대로 한 토지소유권 확인청구 가능 여부(대법원 2019. 5. 16. 선고 2018다242246 판결)

 

⑴ 위 판결의 쟁점은, 토지대장상 소유자 표시 중 주소 기재가 일부 누락되어 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우 토지소유자의 채권자가 소유권보존등기의 신청을 위해 토지소유자를 대위하여 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있는지 여부(적극)이다.

 

⑵ 국가를 상대로 한 토지소유권확인청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다48633 판결 참조).「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」제87조 제4호에 의하면 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자인 토지소유자가 위 법에 따라 하여야 하는 신청을 대위할 수 있으나, 같은 법 제84조에 따른 지적공부의 등록사항 정정은 대위하여 신청할 수 없다. 토지대장상의 소유자 표시 중 주소 기재의 일부가 누락된 경우는 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우에 해당하여 그 토지대장에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 토지대장상 토지소유자의 채권자는 토지소유자를 대위하여 토지대장상 등록사항을 정정할 수 없으므로, 토지대장상 토지소유자의 채권자는 소유권보존등기의 신청을 위하여 토지소유자를 대위하여 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있다고 보아야 한다.

 

⑶ 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률상 토지소유자의 채권자는 토지소유자를 대위하여 토지대장상 등록사항을 정정할 수 없기 때문에 토지대장상 소유자 표시 중 주소 기재의 일부가 누락되어 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우 토지소유자의 채권자는 소유권보존등기의 신청을 위해 토지소유자를 대위하여 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있음에도 확인의 이익이 없다는 이유로 소를 각하한 제1심판결을 유지한 원심판결을 파기한 사례이다.

 

2. 국가를 상대로 한 토지 및 건물의 소유권확인청구

 

가. 일반론

 

⑴ 국가를 상대로 한 토지소유권 확인청구는 어느 토지가 미등기이고, 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결).

 

⑵ 부동산등기법 130조에 비추어 볼 때 부동산에 관한 소유권보존등기를 함에 있어 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 소유자임을 증명할 수 없다면 판결에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 할 수밖에 없고, 더욱이 대장소관청인 국가기관이 그 소유를 다투고 있다면 이와 같은 판결을 얻기 위한 소유권 확인소송은 국가를 상대로 제기할 수 있다(대법원 2001. 7. 10. 선고 99다34390 판결).

 

⑶ 그러나 토지에 관하여 이미 제3자 명의로 소유권보존등기가 마쳐져 있고 토지대장이나 임야대장상으로도 그 제3자가 소유자로 기재되어 있는 경우에는 국가가 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가소유를 주장하는 등 특별한 사정이 없는 한 국가를 상대로 하여 그 토지에 관한 소유권확인의 판결을 받더라도 이를 근거로 하여 소유권보존등기를 할 수 없을 뿐만 아니라, 이러한 경우에는 위 등기명의자를 상대로 하여 자신이 소유자임을 확정하는 내용의 보존등기말소 내지 소유권확인판결을 받기만 하면 그 판결에 기하여 소유권보존등기를 마칠 수 있으므로 소유권보존등기를 하기 위한 목적으로 별도로 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익은 없다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000다20519 판결).

 

⑷ 문제된 토지에 관하여 국가가 시효취득하였다고 주장하는 경우에 이는 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권 이전등기청구권이 있다는 주장에 불과한 것이지 위 토지에 관한 임야대장상 등록명의자의 소유를 부인하면서 국가의 소유라 주장하는 것이라 볼 수 없으므로 별도로 국가를 상대로 소유권 확인을 구할 이익이 있다고 할 수 없다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2002다33601 판결).

 

⑸ 한편, 건물의 경우 가옥대장이나 건축물관리대장의 비치․관리업무는 당해 지방자치단체의 고유사무로서 국가사무라고 할 수도 없는데다가 당해 건물의 소유권에 관하여 국가가 이를 특별히 다투고 있지도 아니하다면, 국가는 그 소유권 귀속에 관한 직접 분쟁의 당사자가 아니어서 이를 확인해 주어야 할 지위에 있지 않으므로, 국가를 상대로 미등기 건물의 소유권 확인을 구하는 것은 그 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2188 판결).

 

⑹ 또한 건축물대장이 생성되지 않은 건물에 대해서는 소유권확인판결을 받는다고 하더라도 그 판결은 부동산 등기법 65조 2호에 해당하는 판결이라고 볼 수 없어 이를 근거로 건물의 소유권보존등기를 신청할 수 없으므로, 이러한 건물에 대하여 소유권보존등기를 마칠 목적으로 제기한 소유권확인청구의 소는 당사자의 법률상 지위의 불안 제거에 별다른 실효성이 없는 것으로서 확인의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2009다93428 판결).

 

나. 미등기부동산에 대한 소유권확인

 

⑴ 미등기건물에 대한 소유권확인(국가를 상대로 한 소유권 확인의 이익 유무)

 

미등기 건물에 대하여는 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 없다(대법원 1995.5.12. 선고 94다20464 판결 및 대법원 1999. 5. 28. 선고 99다2188 판결).

 

미등기건물의 경우 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 이익이 없다면 어떻게 권리구제를 받을 것인지에 관하여는 다음 항 참조.

 

⑵ 미등기토지에 대한 소유권확인

 

확인의 소는 원고의 권리 또는 법률관계를 다투는 자를 상대로 하여서만 제기할 수 있는 것이 원칙이다.

미등기 토지의 경우, ① 토지대장이나 임야대장상 소유자로 등록되어 있는 자가 있는 경우에는 그 명의자를 상대로 소유권 확인판결을 받아 소유권보존등기를 할 수 있으므로 국가를 상대로 한 소유권 확인을 구할 이익이 없으나, ② 그 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없는 경우 또는 국가가 등록명의자의 소유관계를 다투면서 국가의 소유임을 주장하는 경우에는 국가를 상대로 소유권확인을 구할 이익이 있다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92다2202 판결, 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결, 1995. 9. 15. 선고 94다27649 판결, 2001. 7. 10. 선고 99다34390 판결).

 

국가를 상대로 한 토지소유권확인 청구는 그 토지가 미등기이고 토지대장이나 임야대장상에 등록명의자가 없거나 등록명의자가 누구인지 알 수 없을 때와 그 밖에 국가가 등기 또는 등록명의자인 제3자의 소유를 부인하면서 계속 국가 소유를 주장하는 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 그 확인의 이익이 있다(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57704 판결, 1994. 12. 2. 선고 93다58738 판결, 1995. 7. 25. 선고 95다14817 판결 등).

 

부동산등기법 제130조에 비추어 볼 때 부동산에 관한 소유권보존등기를 함에 있어 토지대장등본 또는 임야대장등본에 의하여 소유자임을 증명할 수 없다면 판결에 의하여 소유권을 증명하여 소유권보존등기를 할 수밖에 없고, 더욱이 대장소관청인 국가기관이 그 소유를 다투고 있다면 이와 같은 판결을 얻기 위한 소송은 국가를 상대로 제기할 수 있다(대법원 1993. 4. 27. 선고 93다5727, 93다5734 판결).

 

다. 미등기 건물에 대한 등기방법(= 구제방법)

 

⑴ 문제점

 

미등기건물의 경우 국가를 상대로 소유권확인청구를 할 이익이 없다면 어떻게 권리구제를 받을 것인지가 문제된다. 이점을 살펴본다.

 

⑵ 사용승인을 받았거나 건축물대장이 작성되어 있는 경우

 

㈎ 승계취득자

 

승계취득자는 최초등록명의자를 상대로 소유권이전등기판결을 받아 대위에 의한 소유권보존등기를 하면 된다.

 

㈏ 원시취득자

 

원시취득자는 최초등록명의자를 상대로 소유권확인판결을 받아 소유권보존등기를 할 수 있다.

 

⑵ 건축물대장이 작성되어 있지 않은 경우(대장상 소유자 표시가 불명인 경우 포함)

 

㈎ 건축허가를 받은 경우

 

① 승계취득자 : 건축주 상대로 건축주명의변경절차이행판결을 받고, 추후 대장이 작성된 다음에 소유권보존등기를 한다.

 

② 원시취득자 : 이 경우 지방자치단체를 상대로 소유권확인판결을 받을 수 있는가에 관하여 논란이 있다. 이를 인정하는 견해가 있으나{자세한 것은, 서명수, “건물의 소유권보존등기를 위하여 국가를 상대로 건물소유권확인을 구할 확인의 이익이 있는지 여부”, 대법원판례해설 23호(95년 상반기)(95.12) 177-178쪽 참조}, 토지와는 달리 과연 지방자치단체에 건물의 진정한 소유자를 파악하여 대장에 기입하여 줄 의무가 있는가의 측면에서 이를 부정적으로 해석하는 견해가 유력하다. 부정적으로 해석될 경우 방법이 없다.

 

㈏ 건축허가를 받지 않은 경우

 

① 승계취득자 : 방법이 없다.

 

② 원시취득자 : 역시 지방자치단체를 상대로 소유권확인판결을 받을 수 있다는 견해가 있으나(서명수, 앞의 논문 177-178쪽), 이 경우에는 ㈎에 비하여 더욱 부정적으로 해석된다.

그 이유는 이를 허용하면 무허가건물에 대한 보존등기가 남용될 폐해가 우려되기 때문이다.