【등기관의 처분에 대한 이의】《이의신청의 대상, 이의신청의 절차 및 효력, 이의신청의 재판에 대한 불복》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

【등기관의 처분에 대한 이의】《이의신청의 대상, 이의신청의 절차 및 효력, 이의신청의 재판에 대한 불복》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕

 

1. 등기관의 처분에 대한 이의  [이하 부동산등기실무(I) P.675-689 참조]

 

⑴ 등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자는 관할 지방법원에 이의신청을 할 수 있다(법 100조). 등기관은 등기사무를 처리하는 국가기관으로서 부동산등기법이 정하는 절차에 따라 등기신청을 수리하여 등기를 실행하거나 등기신청을 각하하는 등 여러 가지 결정 또는 처분을 하게 된다. 이러한 등기관의 결정 또는 처분이 부당한 때에는 국가배상법에 의한 손해배상의 청구 등으로 당사자의 권리를 구제할 수도 있지만, 그 부당한 결정 또는 처분의 효과를 제거해서 당사자가 원하였던 대로 등기 또는 처분을 하는 것이 보다 직접적이다. 이것이 바로 등기관의 처분에 대한 이의신청 제도(법 100조 이하)의 존재 이유이다.

 

⑵ 일반적으로 행정청의 위법·부당한 처분에 대해서는 행정심판 또는 행정소송을 제기하여 구제를 받을 수 있으나, 등기사무는 사법행정사무로서의 특수성 때문에 등기관의 결정 또는 처분이 부당한 경우에 행정소송 등에 의한 구제를 배제하고 부동산등기법이 정한 이의신청 절차에 의하여 구제를 받도록 한 것이다. 즉 이의신청은 등기관의 처분의 당부(당부)에 대하여 법원으로 하여금 심사하게 하는 제도라고 할 수 있다.

 

2. 등기관의 처분에 대한 이의신청의 요건

 

가. 이의신청의 대상

 

이의신청의 대상이 되는 것은 등기관의 부당한 결정 또는 처분이다(법 100조).

 

⑴ 등기관의 결정 또는 처분

 

여기서 등기관의 결정이란 예컨대 법 29조에 의하여 등기신청을 각하하는 결정과 같은 것을 말하고, 처분이란 그 밖에 등기신청의 접수, 등기의 실행 및 직권말소, 등기신청서나 그 밖의 부속서류 열람과 그 거부 등 부동산등기법령상 등기관이 하여야 하는 것으로 정해져 있는 모든 처분을 말한다.

 

⑵ 결정 또는 처분의 부당

 

등기관의 결정 또는 처분이 부당한 것이어야 한다. 여기에서 결정 또는 처분이 “부당”하다는 것은 하여야 할 것을 하지 않는 “소극적 부당”과 해서는 안 되는 것을 하는 “적극적 부당”으로 나뉘는데, 이의의 대상에 따라 그 내용이 달라진다.

 

㈎ 등기신청 외의 신청의 경우

 

부속서류의 열람 등 등기신청 외의 신청에 대한 처분은 적극적 부당이든 소극적 부당이든 모두 이의신청의 대상이 된다.

 

㈏ 등기신청에 대한 처분

 

① 소극적 부당처분

 

등기관이 등기신청에 대하여 이를 접수하여 등기를 실행하여야 함에도 등기의 실행을 게을리한 경우, 직권으로 등기를 하여야 함에도 이를 하지 아니하는 경우 또는 등기신청을 각하하는 결정을 한 경우와 같이 소극적 부당인 경우에는 이의를 할 수 있으며, 그 사유에는 제한이 없다(등기예규 제1411호 3조 1항).

 

② 적극적 부당처분

 

등기신청이 법 29조 각 호에 해당되어 이를 각하하여야 함에도 등기관이 그러한 사유를 간과하고 등기를 실행한 경우에는 그 사유가 무엇이냐에 따라 불복방법이 달라진다. 즉 그 등기가 법 29조 1호 또는 2호에 해당하는 경우에는 등기관이 직권으로 잘못된 등기를 말소할 수 있기 때문에 등기관의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 그 등기의 말소를 구할 수 있는 반면에[예컨대 2인의 공유등기를 그 중 1인의 단독 소유로 경정하여 달라는 등기신청은 그 취지 자체에 있어서 이미 법률상 허용될 수 없음이 명백한 경우(법 29조 2호)에 해당하므로 등기관은 이를 각하하여야 한다. 그런데 등기관이 이를 간과하고 등기신청을 수리하여 등기가 행하여진 경우에는 등기상 이해관계 있는 자는 법 100조 소정의 등기관의 처분에 대한 이의신청의 방법으로 그 등기의 시정을 구할 수 있으므로, 민사소송의 방법으로 그 시정을 구할 수는 없다(대법원 1996. 4. 12. 선고 95다33214 판결)], 그 외의 각하사유를 위반한 경우에는 이의신청으로는 다툴 수 없고 소로써 그 등기의 효력을 다툴 수밖에 없다[등기관이 등기신청인의 신청에 따라 등기를 마친 경우 그 등기가 법 29조 1호, 2호에 해당하는 것이 아니라면 소송으로 그 등기의 효력을 다투어야지 법 100조에 의한 이의신청으로는 이를 다툴 수 없다(대법원 2000. 1. 7.자 99마4 결정)](등기예규 제1411호 3조 2항).

 

나. 이의신청을 할 수 있는 자

 

⑴ 이의신청을 할 수 있는 자에 대하여 “등기관의 결정 또는 처분에 이의가 있는 자”라고만 규정하고 있으나(법 100조), 등기관의 결정 또는 처분에 대하여 아무런 이해관계가 없는 자는 이의신청의 이익이 없으므로 이의신청을 할 수 없다. 판례도 등기관의 처분이 부당하다고 하여 이의신청을 할 수 있는 자는 등기상 직접적인 이해관계를 가진 자에 한한다고 하여 같은 취지이다(대법원 1987. 3. 18.자 87마206 결정).

 

⑵ 여기에서 등기상 직접적인 이해관계가 있는 자란 등기관의 해당 처분에 의하여 불이익을 받은 자로서 이의가 인정되면 직접 이익을 받게 될 자를 말한다. 따라서 등기신청에 대한 각하결정에 대하여는 등기신청인만이 이의신청을 할 수 있고 제3자는 이의신청을 할 수 없다(등기예규 제1411호 2조 1항). 또 등기를 실행한 처분에 대하여는 그 등기가 관할 위반(법 29조 1호)이거나 사건이 등기할 것이 아닌 경우(법 29조 2호)에 한하여 등기신청인과 등기상 이해관계 있는 제3자만이 이의신청을 할 수 있는 것이다(등기예규 제1411호 2조 2항 참조).

 

⑶ 위 예규에서는 등기를 실행한 처분에 대하여 이의신청을 할 수 있는 등기상 이해관계 있는 제3자인지 여부에 관하여 몇 가지 예를 들고 있다. ① 채권자가 채무자를 대위하여 마친 등기가 채무자의 신청에 의하여 말소된 경우에는 그 말소처분에 대하여 채권자는 등기상 이해관계인으로서 이의신청을 할 수 있고 ② 상속인이 아닌 자는 상속등기가 위법하다 하여 이의신청을 할 수는 없으며 ③ 저당권설정자는 저당권의 양수인과 양도인 사이의 저당권이전의 부기등기에 대하여 이의신청을 할 수 없다. ④ 등기의 말소신청에 있어 법 57조 소정의 이해관계 있는 제3자의 승낙서 등 서면이 첨부되어 있지 아니하였다는 사유는 그 제3자의 이해에 관한 것이므로 말소등기의무자는 말소처분에 대하여 이의신청을 할 수 있는 등기상 이해관계인에 해당되지 아니하여 이의신청을 할 수 없다(대법원 1979. 5. 22.자 77마427 결정). 또 소유권보존등기가 된 토지의 대장상 소유자로 등재되었던 자의 상속인들은 등기상 직접적인 이해관계가 있다고 볼 수 없다(대법원 1987. 3. 18.자 87마206 결정).

 

3. 이의신청의 절차 및 효력

 

가. 이의신청의 절차

 

⑴ 이의신청은 관할 지방법원에 하여야 한다(법 100조). 여기서 관할 지방법원이라 함은 법원조직법 및 「등기소의 설치와 관할구역에 관한 규칙」에서 [ 679 ] 정하고 있는 관할 지방법원(또는 동 지원)을 말한다.

 

⑵ 이의신청은 구술로는 할 수 없고 이의신청서를 제출하여야 하는데, 이의신청서는 관할 지방법원이 아니라 해당 등기소에 제출하여야 한다(법 101조, 규칙 158조, 등기예규 제1411호 1조 1항, 2항). 이는 이의신청의 대상이 된 처분에 관하여 등기관에게 시정할 기회를 주기 위한 것이다. 또한 이의신청을 할 기간에는 제한이 없으므로 이의의 이익이 있는 한 언제라도 할 수 있다(등기예규 제1411호 1조 3항).

 

⑶ 이의신청서에는 이의신청인의 성명·주소, 이의신청의 대상인 등기관의 결정 또는 처분, 이의신청의 취지와 이유, 신청연월일, 관할 지방법원 등의 표시를 기재하고 신청인이 기명날인 또는 서명하여야 한다(규칙 158조, 등기예규 제1411호 1조 2항).

 

나. 새로운 사실에 의한 이의 금지

 

법 102조는 이의신청은 새로운 사실이나 새로운 증거방법을 근거로 할 수는 없다고 규정하고 있으므로, 등기관의 결정 또는 처분이 부당하다고 하여 이의신청을 하는 경우에는 그 결정 또는 처분 시에 주장되거나 제출되지 아니한 사실이나 증거방법으로써 이의사유를 삼을 수 없다(대법원 1994. 12. 30. 자 94마2124 결정, 등기예규 제1411호 1조 4항). 이는 등기관은 등기신청에 대하여 신청서와 첨부서면만에 의하여 형식적으로 심사하여 결정하거나 처분하기 때문에 이에 대한 당부의 판단도 등기신청 시에 제출된 신청서와 첨부서면만으로 하는 것이 균형에 맞기 때문이다.

 

다. 이의신청의 효력

 

등기관의 결정 또는 처분에 대한 이의는 집행정지의 효력이 없다(법 104조). 등기사무는 그 성질상 신속을 요하므로 이의신청이 있다고 하여 결정 또는 처분의 집행을 정지하는 것이 타당하지 않기 때문이다. 따라서 등기관의 결정 또는 처분에 대한 이의신청이 있고 그 이의가 있다는 뜻이 부기등기된 후에도 그 부동산에 대한 다른 등기신청을 수리하여야 한다.

 

4. 이의에 대한 조치

 

가. 등기관의 조치(등기예규 제1411호 4조)

 

⑴ 각하결정이나 거부처분에 대한 이의신청이 있는 경우

 

㈎ 이의가 이유 없다고 인정한 경우

 

등기관이 그 결정 또는 처분에 대하여 등기상 이해관계인으로부터 이의신청서를 제출받은 경우에는 이를 조사하여 이의가 이유 없다고 인정한 때에는 3일 내에 의견서를 첨부하여 사건을 관할 지방법원에 송부하여야 한다(법 103조 2항).

 

㈏ 이의가 이유 있다고 인정한 경우

 

① 등기관은 이의가 이유 있다고 인정한 때에는 그에 해당하는 처분을 하여야 한다(법 103조 1항). 그에 해당하는 처분이라 함은 부당한 처분을 시정하여 정당한 처분을 하는 것이다. 예컨대 등기신청을 각하한 것이 부당하다고 인정되면 그 신청에 의한 등기를 실행하면 되고, 신청서류의 열람을 거부한 것이 부당하다고 인정되면 열람을 허용하면 된다.

 

② 등기신청의 각하결정에 대한 이의신청을 이유 있다고 인정하여 그 신청에 의한 등기를 할 경우, 종전의 등기신청을 새롭게 접수하여야 하므로 접수일자 및 접수번호는 새로운 접수시점의 것이 된다. 등기관은 종전 신청서를 사본하여 새로운 접수번호를 부여하면 될 것이다. 또한 이의신청서도 사본하여 위 등기신청서의 사본과 함께 편철하여야 한다. 이 경우 이미 등기신청서 외의 첨부서류(허가서, 취득세(등록면허세)영수필확인서 등)가 환부되었으면 등기관은 등기신청인에게 환부된 서류의 재제출을 명하고, 이에 응하지 아니할 때에는 이의가 이유 있다고 인정하더라도 신청에 따른 등기를 할 수 없다(등기예규 제1411호 6조 2항 1호 라목 참조).

 

③ 위와 같이 새롭게 접수번호를 부여하는 때를 기준으로 할 때 종전 등기신청서 첨부서면의 유효기간이 지났더라도 각하된 등기신청의 접수 시점에서 유효기간이 지나지 않았으면 수리하여도 무방하다.

 

⑵ 등기신청을 수리하여 완료된 등기에 대한 이의신청이 있는 경우

 

㈎ 이의가 이유 없다고 인정한 경우

 

① 그 등기에 대하여 이의신청이 있다는 사실을 등기상 이해관계인에게 통지하고 이의신청서가 접수된 날부터 3일 내에 의견서를 첨부하여 사건을 관할 지방법원에 송부하여야 한다(법 103조 3항, 규칙 159조 2항).

 

② 등기가 완료된 후에는 법 29조 1호 및 2호에 해당하는 흠이 있는 경우에만 이의신청을 할 수 있는데, 실무상 위 사유에 해당하지 않는 흠인데도 불구하고 그에 해당하는 흠이 있다고 주장하면서 이의신청을 하는 경우가 많다. 종전에는 이러한 부당한 이의신청이 있는 경우에도 등기관은 무조건 부기등기를 할 수밖에 없어서 등기권리자의 권리행사를 부당하게 침해하는 결과가 되었다. 이에 2006. 5. 10. 개정 부동산등기법(법률 7954호, 2006. 6. 1. 시행)에서는 완료된 등기에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 등기관은 그 취지를 부기하지 아니하고 관할 지방법원으로 송부하도록 하고, 이를 송부받은 관할 지방법원이 이의에 대하여 결정하기 전에 일응 그 이의사유가 법 29조 1호 및 2호에 해당한다고 판단되는 경우에만 이의가 있다는 뜻의 부기등기를 등기관에게 명하고 등기관은 이에 따라 부기등기를 하도록 하였다(현행 개정법 103조 3항, 106조 등 참조).

 

㈏ 이의가 이유 있다고 인정한 경우

 

① 이의신청의 대상이 되는 등기가 법 29조 1호 또는 2호에 해당하여 이의가 이유 있다고 인정한 경우에는 등기관은 법 58조의 절차를 거쳐 그 등기를 직권말소한다(규칙 159조)[등기관은 이의신청인을 제외한 등기권리자, 등기의무자와 등기상 이해관계 있는 제3자에게 1개월 내의 기간을 정하여 그 기간에 이의를 진술하지 아니하면 등기를 말소한다는 뜻을 통지하여야 한다(법 58조 1항)].

 

② 반면에 완료된 등기에 대하여 법 29조 3호 이하의 사유를 들어 이의신청을 한 경우에는 그 이의사유가 인정되더라도 등기관은 그 등기를 직권말소할 수 없고, 그 이의가 이유 없는 경우에 해당하므로 이의신청서를 관할 법원에 송부하여야 한다.

 

나. 이의신청에 대한 관할 지방법원의 재판

 

⑴ 심리의 방식

 

등기관으로부터 이의신청서를 송부받은 관할 지방법원은 변론을 열지 아니하고 신청서와 첨부서면에 의하여 서면심리로써 재판을 한다. 이 심리는 비송사건절차법에 의하여 하는 것이므로 필요한 경우 심문 등을 할 수 있다. 재판의 형식은 이유를 붙인 결정으로 한다(법 105조 1항).

 

⑵ 재판 전의 부기등기명령 및 가등기명령

 

① 등기관으로부터 이의신청서를 송부받은 관할법원은 제일 먼저 이의가 있다는 뜻의 부기등기의 필요 여부를 실질적으로 살펴서 만약 그에 해당한다면 신속하게 이의가 있다는 뜻의 부기등기를 명령하여야 한다. 이는 부기등기가 늦게 되어 새로운 등기상 이해관계인이 생기는 것을 막기 위해서이다.

 

② 등기관의 결정 또는 처분에 대한 이의에는 집행정지의 효력이 없어 다른 등기신청이 수리될 우려가 있고, 그 이의가 이유 있다고 인정되는 경우에도 결정이 있을 때까지는 상당한 시일이 소요되어 이의신청인에게 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있다. 이를 방지하기 위하여 관할 법원은 결정 전에 등기관에게 가등기를 명령할 수 있다(법 106조). 등기관의 처분에 대한 이의신청에 대하여 관할 법원(항고법원을 포함)이 결정 전에 가등기를 명한 경우 등기관은 그 명령에 따른 등기를 하여야 한다.

 

⑶ 이의신청을 인용한 경우

 

① 관할 지방법원은 이의가 이유 있다고 인정한 때에는 등기관에게 그에 해당하는 처분을 명령하여야 한다(법 105조 1항). 그에 해당하는 처분이라 함은 등기관의 처분을 취소하거나 등기신청의 수리를 명하는 것이 아니라, 등기신청을 각하한 경우에는 등기관에 대하여 직접 “○○ 등기를 하라”고 신청한 등기의 실행을 명령하고, 실행한 등기에 대하여는 그 등기의 말소를 명령하는 것이다.

 

② 그러나 전술한 바와 같이 등기를 실행한 처분에 대한 이의신청이 이유 있는 경우에도 그 등기가 법 29조 1호와 2호에 해당하지 않는 한 관할 법원은 등기의 말소를 명령하여서는 안 된다.

 

③ 관할법원은 이의가 이유 있다고 인정하여 등기관에게 그에 해당하는 처분을 명령하였을 때에는 그 결정 등본을 등기관과 이의신청인 및 등기상 이해관계 있는 자에게 송달한다(규칙 160조, 등기예규 제1411호 5조 1항).

 

⑷ 이의신청을 기각(각하)한 경우 및 이의신청이 취하된 경우

 

이의가 이유 없다고 인정한 때에는 그 신청을 기각하여야 한다. 이의신청을 기각(각하 포함)하는 결정에 대한 통지는 그 결정 등본을 등기관과 이의신청인에게 송달하는 방법으로 한다(등기예규 제1411호 5조 2항).

이의신청이 취하된 경우에는 취하서 부본을 등기관에게 송달한다(등기예규 제1411호 5조 3항).

 

다. 관할법원의 기록명령(또는 부기등기명령이나 가등기명령)에 의한 등기(등기예규 제1411호 6조)

 

⑴ 등기 절차

 

등기관의 처분에 대한 이의신청에 대하여 관할지방법원(항고법원 포함, 이하 “관할 지방법원”이라 한다)이 이의가 있다는 뜻의 부기등기 또는 가등기를 명령하거나 이의신청을 인용하여 일정한 등기를 명령한 경우 등기관은 그 명령에 따른 등기를 하여야 한다.

 

㈎ 기록명령 결정 등본의 접수

 

접수담당공무원은 기록명령의 결정 등본을 등기촉탁에 준해 새로운 접수번호를 부여하여 접수한다.

 

㈏ 등기의 방법

 

① 관할지방법원의 부기등기 기록명령에 의한 등기를 하는 때에는 등기원인을 “○년 ○월 ○일 ○○지방법원의 명령”으로 하고 이의신청인의 성명과 주소를 기록하여야 한다. 관할 지방법원의 (가)등기 기록명령에 의한 등기를 하는 때에는 “○년 ○월 ○일 ○○지방법원의 명에 의하여 ○년 ○월 ○일 (가)등기”라고 기록하여 명령을 한 법원, 명령의 연월일, 명령에 의하여 등기를 한다는 뜻과 등기의 연월일을 기록하여야 한다.

 

② 등기관이 이의신청을 인용한 기록명령의 결정 등본에 따라 등기를 하는 경우 접수연월일과 접수번호로는 결정 등본의 접수연월일과 접수번호를 기록하고, 등기원인과 그 연월일, 권리자 및 기타사항으로는 종전 등기신청에 따른 것을 기록한다. 이 경우 등기관은 종전 신청서를 사본하여 결정 등본과 함께 편철한다(결정 등본과 별도로 접수하지 않도록 주의하여야 한다). 등기신청서의 첨부서류도 함께 편철하여야 하는데, 이미 등기신청서 외의 첨부서류(허가서, 취득세(등록면허세)영수필확인서 등)가 환부되었으면 등기관은 등기신청인에게 환부된 서류의 재제출을 명하고, 이에 응하지 아니할 때에는 기록명령에 따른 등기를 할 수 없다.

 

㈐ 등기 후의 절차

 

관할지방법원의 부기등기명령이나 가등기명령 또는 등기명령의 결정 등본은 부동산등기신청서접수장에 기록하고, 위 결정 등본을 신청서기타부속서류편철장에 편철한다.

등기신청인이 첨부서류 원본의 환부를 청구하는 경우에는 규칙 59조에 따라 처리한다.

 

⑵ 등기신청 각하 후 관할 지방법원의 기록명령이 있기 전에 다른 등기가 마쳐진 경우

 

㈎ 기록명령에 따른 등기를 함에 장애가 되는 경우

 

기록명령 전에 그 명령에 따른 등기를 하는 데 장애가 되는 제3자 명의의 등기가 이루어진 경우에는 기록명령에 따른 등기를 할 수 없다. 등기예규 제1411호 6조 2항 1호의 예시를 들면 다음과 같다.

 

① 권리이전등기의 기록명령이 있었으나, 그 기록명령에 따른 등기전에 제3자 명의로 권리이전등기가 되어 있는 경우. 예컨대 소유권이전등기신청의 각하결정에 대한 이의신청에 기하여 관할 지방법원의 소유권이전등기 기록명령이 있었으나 그 기록명령 전에 이미 제3자 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 기록명령에 의한 소유권이전등기는 등기의무자가 상위하므로 이를 할 수 없는 것이다.

 

② 지상권·지역권·전세권·임차권설정등기의 기록명령이 있었으나, 그 기록명령에 따른 등기 전에 동일한 부분에 지상권·전세권·임차권설정등기가 되어 있는 경우

 

③ 말소등기의 기록명령이 있었으나 그 기록명령에 따른 등기 전에 등기상 이해관계인이 발생한 경우

 

위와 같이 기록명령에 따른 등기를 할 수 없는 경우에는 등기관은 그 뜻을 관할 지방법원과 이의신청인에게 통지하여야 한다(등기예규 제1411호 6조 2항 2호).

 

㈏ 관할지방법원의 등기기록명령이 있었으나 이의의 대상이 아닌 다른 각하사유가 있는 경우

 

법원의 기록명령이 있는 경우에도 다른 각하사유가 없어야 명령에 따른 등기를 실행하고, 다른 각하사유가 있다면 그 신청을 다시 각하할 수 있다. 예컨대 부동산실명법 11조 4항이 정하는 유예기간의 도과를 이유로 하는 등기관의 각하결정에 대한 이의신청 사건에서 관할 지방법원이 유예기간이 도과하지 않았음을 이유로 하여 등기관의 결정을 취소하고 명의신탁 해지를 원인으로 하는 소유권이전등기를 하라는 취지의 결정을 한 경우에도, 등기의 목적인 토지가 농지라면 농지법이나 그 밖의 법령에 규정된 예외 사유가 없는 한 소유권이전등기신청서에는 농지취득자격증명이 첨부되어야 한다(선례 6-544). 이 때 위 증명이 첨부되지 아니하면 다시 신청을 각하할 수 있다.

 

㈐ 기록명령에 따른 등기를 함에 장애가 되지 아니하는 경우

 

소유권이전등기신청의 각하결정에 대한 이의신청에 기하여 관할 지방법원의 소유권이전등기 기록명령이 있기 전에 제3자 명의의 근저당권설정등기가 마쳐진 때와 같은 경우에는 기록명령에 따른 등기를 함에 장애가 되지 아니하므로, 이때에는 기록명령에 따른 등기를 하여야 한다(등기예규 제1411호 6조 3항).

 

⑶ 등기신청 각하 후 관할 지방법원의 기록명령이 있기 전에 신청서 외의 첨부서류가 반환된 경우

 

등기신청의 각하에 대한 이의신청에 기하여 관할 지방법원으로부터 기록명령을 받았다 하더라도 이미 등기신청서 외의 첨부서류(허가서, 취득세(등록면허세)영수필확인서 등)가 환부된 경우에는 그 기록명령에 의한 등기를 방해하는 사유가 발생한 것이다. 따라서 등기관은 등기신청인에게 환부된 서류의 재제출을 명하고, 이에 응하지 아니할 때에는 그 기록명령에 따른 등기를 할 수 없다(등기예규 제1411호 6조 2항 1호 라목). 위와 같이 기록명령에 따른 등기를 할 수 없을 때에는 등기관은 그 뜻을 관할 지방법원과 이의신청인에게 통지하여야 한다(등기예규 제1411호 6조 2항 2호).

 

라. 관할 지방법원의 말소명령에 의한 등기

 

등기신청을 수리하여 완료된 등기에 대한 이의신청에 기하여 관할 지방법원으로부터 그 등기의 말소명령을 받은 경우에는 그 결정 등본에 의하여 말소등기를 실행한다. 그 등기절차는 위 다. (1)과 같다. 그러나 위 등기 완료 후 말소명령이 있기 전에 위 등기를 기초로 한 제3자 명의의 등기가 이미 마쳐진 때에는 말소명령에 따른 등기의 말소를 할 수 없다(등기예규 제1411호 6조 2항 1호 다목).

 

마. 이의신청이 기각된 경우의 부기등기 및 가등기의 말소(등기예규 제1411호 7조)

 

법원의 명령에 의하여 이의가 있다는 뜻의 부기등기를 한 경우 그 이의신청에 대한 기각결정(각하, 취하를 포함한다. 이하 같다)의 통지를 받은 등기관은 그 통지서에 접수인을 찍고 접수연월일과 접수번호를 기재한 후 해당 부기등기를 말소하고, 등기상 이해관계인에게 그 뜻을 통지하며, 그 통지서는 신청서기타부속서류편철장에 편철한다.

관할 지방법원의 가등기명령에 의하여 가등기를 한 경우 이의신청에 대한 기각결정의 통지를 받은 때에는 그 가등기를 말소한다.

 

5. 이의신청의 재판에 대한 불복

 

가. 이의신청을 각하(기각)한 경우

 

이의신청의 전부 또는 일부를 각하(기각 포함)하는 결정에 대하여는 이의신청인만이 비송사건절차법에 의하여 항고할 수 있다(법 105조 2항, 비송사건절차법 20조 2항). 이의신청인의 항고에 대한 항고법원의 기각결정에 대하여도 이의신청인만이 그것이 헌법, 법률, 명령, 규칙의 위반이 있음을 이유로 하는 때에 한하여 대법원에 재항고할 수 있다(민소 442조).

 

나. 이의신청을 인용한 경우

 

⑴ 등기신청을 각하한 결정에 대한 이의를 인용한 경우

 

① 등기신청을 각하한 등기관의 처분에 대하여 이의신청을 한 결과 관할 법원이 이의가 이유 있다고 인정하여 등기관에게 그 등기신청에 따른 처분을 명령함으로써 등기관이 이에 따라 등기를 마친 경우, 등기신청에 대한 등기관의 각하처분은 이미 존재하지 아니하므로 등기관의 등기신청 각하처분의 당부를 판단한 법원의 결정에 대하여는 이를 다툴 항고의 이익은 없게 된다(대법원 1996. 12. 11.자 96마1954 결정).

 

② 이해관계인이 관할지방법원의 기록명령에 대하여 항고를 하더라도 집행정지의 효력은 없으므로 해당 등기관은 기록명령에 따른 등기를 실행하여야 한다(선례 7-135).

 

③ 법원의 기록명령에 따른 등기를 실행한 결과 그 등기에 법 29조 각 호의 각하사유가 있는 경우 이의신청(법 29조 1호, 2호) 또는 본안 소송(29조 3호 이하)으로 다툴 수 있다. 예컨대 소유권말소등기의 신청인이 가처분채권자의 승낙을 증명하는 정보 또는 가처분채권자에게 대항할 수 있는 재판의 등본을 첨부하지 않았음에도 불구하고 사해행위 취소의 효력은 상대적이어서 가처분의 효력은 당연히 소멸되는 것은 아니고 여전히 부동산에 존속한다는 이유로 가처분등기를 말소하지 않고 그대로 둔 채 소유권이전등기만을 말소하라는 취지의 법원의 기록명령에 따른 등기를 실행하였다면, 그러한 소유권이전등기만의 말소등기는 무효의 등기로서 법 29조 2호의 “사건이 등기할 것이 아닌 경우”에 해당한다. 따라서 등기관은 직권으로 말소회복등기를 하여야 한다(선례 6-458).주121 )

 

⑵ 등기를 완료한 등기관의 처분에 대한 이의를 인용한 경우

 

① 등기관이 등기를 완료한 처분에 대한 이해관계인의 이의에 대하여 관할 지방법원이 이를 인용하여 그 등기의 말소를 명한 경우에는 말소의 대상이 된 해당 등기의 등기권리자와 등기의무자는 그 등기의 당사자로서 항고를 할 수 있다.

 

② 그러나 말소할 등기의 당사자 외에 말소할 등기를 기초로 하여 등기를 한 제3자는 관할 지방법원의 말소명령에 대하여 항고할 이익이 없으므로 항고할 수 없다. 왜냐하면 이 경우에는 등기관은 관할 지방법원의 말소명령에 의하여 그 등기를 바로 말소할 수는 없고, 그 제3자의 승낙을 증명하는 정보 또는 이에 대항할 수 있는 재판서의 등본을 첨부하여야만 말소가 가능하므로 말소명령만으로는 그 제3자의 권리가 침해되지 않기 때문이다.