【(부동산등기법) <가등기의 효력> 가등기에 기하여 본등기가 이루어지면 가등기 후 본등기가 있을 때까지 있었던 일체의 처분행위에 의하여 생긴 권리 중 본등기된 권리와 저촉되는 것은 모두 실효되거나 후순위로 되는 걸까? 가등기상 권리의 처분을 제한하는 처분금지가처분의 기입등기가 가능할까? 가등기에 터잡은 본등기를 금지하는 가처분이 허용될까?】 【윤경 변호사 더리드(The Lead) 민사변호사】
<가등기에 기하여 본등기가 이루어지면 가등기 후 본등기가 있을 때까지 있었던 일체의 처분행위에 의하여 생긴 권리 중 본등기된 권리와 저촉되는 것은 모두 실효되거나 후순위로 되는 걸까? 가등기상 권리의 처분을 제한하는 처분금지가처분의 기입등기가 가능할까? 가등기에 터잡은 본등기를 금지하는 가처분이 허용될까?>
● 가등기의 효력
1. 가등기의 의의
가등기라 함은 부동산물권(소유권․지상권․지역권․전세권․저당권․권리질권) 또는 임차권의 설정․이전․변경 또는 소멸의 청구권을 보전하려 할 때 또는 그 청구권이 시기부․조건부이거나 장래에 있어서 확정될 것인 때에 그 본등기의 순위보전을 위하여 하는 예비등기를 말한다(법 제3조, 제6조 제2항).
가등기에 관한 업무처리지침(2011. 10. 12. 예규 제1408호)에 따르면, 법 제2조에서 규정하고 있는 물권 또는 부동산임차권의 설정, 이전, 변경 또는 소멸을 목적으로 하는 청구권에 관해서만 가등기를 할 수 있고, 따라서 채권적 청구권이 아닌 물권적 청구권을 보전하기 위한 가등기[대법원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결. 매매계약해제시 원상회복 방법으로 매도인에게 소유권이전등기를 하기로 하는 약정에 따른 청구권을 보전하기 위한 가등기는 가능하다], 소유권보존등기청구권을 보전하기 위한 가등기는 허용되지 않는다(위 예규 제2조 가항 참조).
또한 미등기 부동산에 대한 소유권이전등기청구권 또는 제한물권설정청구권을 보전하기 위한 가등기는 허용되지 않지만, 부동산환매권 이전청구권의 보전을 위한 가등기는 인정된다.
한편, 가등기에는 채권담보를 목적으로 경료하는 담보가등기도 있다(가등기담보등에관한법률 제2조 제3호)[이 때에는 등기신청서 기재사항 중 등기목적을 본등기될 권리의 이전담보가등기(예 : 소유권이전담보가등기, 저당권이전담보가등기 등)라고 기재한다(위 예규 제1408호 제2항 다. 참조)].
2 가등기절차
가등기도 일반원칙에 따라 가등기권리자와 가등기의무자가 공동으로 신청할 수 있음은 물론이나, 가등기의무자의 승낙서를 첨부하여 또는 가등기가처분명령[가등기의무자가 공동신청에 협력하지 않거나 가등기권리자의 단독신청에 가등기의무자가 승낙을 거부하는 경우 가등기권리자는 판결을 얻어 단독으로 가등기를 신청할 수도 있으나(법 제29조 참조) 부동산등기법은 가등기가처분명령이라는 간이한 절차를 인정하고 있다(법 제37조, 제38조). 가등기가처분은 민소법상의 가처분과 절차상 전혀 다른 사건이므로 민사집행법상의 가처분에 관한 규정을 준용할 여지가 없다(대법원 1973. 8. 29. 자 73마657 결정). 따라서 가등기가처분명령을 등기원인으로 하여 법원이 가등기촉탁을 하는 때에는 이를 각하하고, 가등기권리자가 단독으로 가등기신청을 할 경우 등기필증을 제출할 필요가 없다(2011. 10. 12. 예규 제1408호 제2항 나.(2) 참조)]의 정본을 첨부하여 가등기권리자가 이를 단독으로 신청할 수 있다(법 제37조).
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<기재례> | ||||
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【 갑 구 】 (소유권에 관한 사항) | ||||
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순위번호 |
등 기 목 적 |
접 수 |
등 기 원 인 |
권리자 및 기타사항 |
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1 |
소유권보존 |
1993년 10월 12일 제10250호 |
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소유자 김갑동 530210-1232512 서울 중구 신당동 100 |
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2 |
소유권이전청구권가등기 |
1999년 12월 10일 제10550호 |
1999년 12월 5일 매매예약 |
권리자 이도령 540901-1909332 서울 서대문구 홍제동 9 |
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소유권이전 |
2001년 12월 10일 제12550호 |
2001년 12월 5일 매매 |
소유자 이도령 540901-1909332 서울 서대문구 홍제동 9 | |
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4 |
3번소유권이전등기말소 |
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2번 가등기의 본등기로 인하여 2002년 1월 10일 |
3. 가등기의 효력
(1) 본등기 순위보전의 효력
가등기는 그에 기한 본등기가 이루어지기 전에는 물권변동을 일으키는 효력이 없고 또 가등기의무자의 처분권을 제한하는 효력도 없다[대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51285 판결(가등기는 그 본등기시에 본등기의 순위를 가등기의 순위에 의하도록 하는 순위보전적 효력만이 있을 뿐이고, 가등기만으로는 아무런 실체법상 효력을 갖지 아니하고 그 본등기를 명하는 판결이 확정된 경우라도 본등기를 경료하기까지는 마찬가지이므로, 중복된 소유권보존등기가 무효이더라도 가등기권리자는 그 말소를 청구할 권리가 없다)].
그러나 나중에 가등기에 기하여 본등기가 이루어지면 본등기의 순위가 가등기의 순위에 의하게 되므로(법 제6조 제2항) 가등기 후 본등기가 있을 때까지 있었던 일체의 처분행위에 의하여 생긴 권리 중 본등기된 권리와 저촉되는 것은 모두 실효되거나 후순위로 된다(순위보전의 효력).
다만 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기 경료시까지 소급하는 것은 아니다[대법원 1981. 5. 26. 선고 80다3117 판결(가등기 후 본등기한 때까지의 기간에 대한 지료청구권자는 본등기를 하기 이전의 소유자이다) ; 1982. 6. 22. 선고 81다1298, 1299 판결(법정지상권 취득 요건인 토지․건물 동일 소유자 판단에 있어 가등기는 고려대상이 아니다) ; 1992. 9. 25. 선고 92다21258 판결(각주 30 : 취득시효완성 전 가등기한 자가 시효완성 후 취득시효등기 전에 본등기한 경우 본등기명의자는 시효취득 완성 후에 권리 취득한 제3자이므로 시효취득자가 본등기명의인에 대항할 수 없다)].
(2) 가등기상 권리의 이전등기 등
가등기의 효력과 관련하여 가등기에 의하여 순위가 보전된 소유권이전청구권을 제3자에게 양도한 경우에 이를 등기부상 공시할 수 있는가?
바꾸어 말하면 가등기상 권리의 이전등기가 허용되는가, 허용된다면 어떠한 방법으로 이를 행할 것인가?
종래 부기등기에 의한 가등기상 권리의 이전등기를 부인하는 취지의 판례가 있었으나(대법원 1972. 6. 2. 자 72마399 결정), 등기실무상은 그 후에 나온 “가등기상 권리의 처분을 제한하는 처분금지가처분의 기입등기가 가능하다”는 대법원 1978. 10. 14. 자 78마282 결정에 근거하여 가등기상 권리의 이전등기를 허용하여 왔고(1986. 7. 9. 예규 제616호), 가등기상 권리의 이전등기 방식은 가등기상 권리의 처분금지가처분 기입등기와 마찬가지로 가등기에 대한 부기등기의 방식에 의하였다.
그런데 “가등기는 원래 순위를 확보하는 데에 그 목적이 있으나, 순위 보전의 대상이 되는 물권변동의 청구권은 그 성질상 양도될 수 있는 재산권일 뿐만 아니라 가등기로 인하여 그 권리가 공시되어 결과적으로 공시방법까지 마련된 셈이므로, 이를 양도한 경우에는 양도인과 양수인의 공동신청으로 그 가등기상의 권리의 이전등기를 가등기에 대한 부기등기의 형식으로 경료할 수 있다고 보아야 할 것이다”는 대법원 전원합의체 판결(대법원 1998. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체판결)이 선고됨에 따라 판례와 실무례가 일치되게 되었다.
나아가 가등기상 권리의 이전등기신청은 가등기된 권리 중 일부 지분에 관해서도 할 수 있다(2011. 10. 12. 예규 제1408호 제3항. 이 경우 등기신청서와 등기부에는 이전되는 지분을 기재한다).
한편, 가등기에 터잡은 본등기를 금지하는 가처분이 가능한지 여부의 문제가 있으나 통설․판례 모두 이를 부정한다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, ○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, ○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업, ○ 1979 대전고등학교 졸업
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 ○ 저작권법 2005, 육법사 ○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터 ○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2018. 6. – 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)에 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표