【(부동산등기법) <폐쇄등기> 폐쇄등기에 대하여 말소회복등기절차이행의 소를 제기하는 것이 가능할까?】 【윤경 변호사 법무법인 더리드(The Lead) 민사변호사】
<폐쇄등기에 대하여 말소회복등기절차이행의 소를 제기하는 것이 가능할까?>
● 폐쇄등기
1. 폐쇄등기의 의의
폐쇄등기란 폐쇄등기부에 기재되어 있는 등기를 말한다. 등기부를 폐쇄함에는 표시란에 폐쇄사유와 그 연월일을 기재하고 등기관이 날인하여야 하며, 부동산의 표시, 표시번호와 등기번호를 주말한다(규칙 제55조 제2항).
2. 등기부(등기용지)의 폐쇄원인
등기부를 전부 신등기부에 이기한 때에는 등기부를 폐쇄한다.
매수과다나 멸실우려로 인하여 신등기용지에 이기하는 경우, 토지의 합필, 건물의 합병, 건물의 구분, 부동산의 멸실, 토지의 하천부지화 및 기타 특별법에 규정된 폐쇄사유가 있을 때에도 등기용지를 폐쇄한다.
3. 등기부(등기용지) 폐쇄의 효력
(1) 그 등기부에는 어떠한 사항도 기재할 수 없게 되고 그 때부터 그 등기부는 부동산의 권리관계를 그대로 공시한다는 등기부로서의 주된 기능을 상실한다.
폐쇄에 이기절차가 수반된 경우에는 그 이기된 등기를 매개체로 하여 신등기부와 연계되어 있고, 새로운 이기사유(이기된 신등기부의 등기가 전부 말소된 경우, 이기시 누락된 경우)가 발생하면 그 폐쇄등기가 신등기부에 이기되어 되살아난다.
(2) 폐쇄등기부에 등재된 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 등기말소의 소를 제기하여 수소법원의 촉탁으로 그 예고등기가 경료되면 규칙 제113조에 따라 그 소유권이전등기는 신등기용지에 이기되므로 그 소유권이전등기의 말소를 구할 소송상 이익이 있다(대법원 1994. 10. 28. 선고 94다33835 판결).
4. 폐쇄등기부의 회복
(1) 부동산의 멸실 또는 하천부지화를 원인으로 한 폐쇄의 착오, 합필(합병)등기의 착오, 환지촉탁등기의 착오, 소유권보존등기말소의 착오 등을 원인으로 하여 폐쇄등기를 회복하려면 등기용지의 폐쇄가 등기관의 착오에 의한 경우에는 직권으로, 그 이외의 경우에는 폐쇄등기부상의 소유권의 등기명의인이나, 토지구획정리사업의 시행자 또는 말소된 소유권보존등기명의인의 신청에 의하여 등기용지를 부활한다(멸실 등으로 인하여 폐쇄된 등기기록의 부활에 관한 업무처리지침 2007. 9. 27. 예규 제1207호).
(2) 종전 판례(대법원 1994. 12. 23. 선고 93다37441 판결)는, 폐쇄된 부동산등기용지의 회복은 그 표제부의 주말된 부동산의 표시, 표시번호와 등기번호를 되살리는 절차에 의할 수밖에 없는 것으로서 이를 권리에 관한 등기의 일종이라고 볼 수 없고 등기의무자의 존재 또한 상정할 수 없으므로, 설사 법률이 규정하는 폐쇄사유가 없음에도 불구하고 등기용지가 폐쇄되었거나 그 폐쇄가 위법한 절차나 방법에 의하여 이루어진 것이 객관적으로 명백하다고 하더라도 등기관이 그 폐쇄사유와 절차 등에 관한 법률규정을 준용하여 직권으로 이를 회복할 수 있을 뿐 소송의 방법으로 그 회복을 청구할 수 없다고 판시하여 소의 이익을 부정하였다.
그러나 현재 대법원 판결(대법원 2016. 1. 28. 선고 2011다41239 판결)은, “등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없으므로, 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소회복등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다. 그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 규정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 아니 되므로, 등기가 부적법하게 말소된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 말소된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위하여는 말소회복등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에도 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소회복등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정하는 것은 타당하다고 할 수 없다. 따라서 이러한 경우에는 등기가 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기에 관하여 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소를 제기하고, 그 사건에서 말소회복등기절차 등의 이행을 명하는 판결이 확정되는 한편 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 말소회복등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 새로운 등기기록에 등기사항을 처음 옮겨 기록할 당시 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 보아 부동산등기법 제32조에 의하여 직권으로 이들 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소회복등기 등을 실행할 수 있다. 그렇다면 폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 말소된 권리자의 등기 및 그 등기를 회복하는 데에 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기를 대상으로 말소회복등기절차 등의 이행을 구하는 소는 소의 이익을 인정할 수 있다. 그리고 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에 대하여도 마찬가지로 적용할 수 있다”고 판시하고 있다.
진정한 권리자의 권리실현을 위하여 폐쇄등기에 대하여 말소회복등기를 마쳐야 할 필요가 있는 경우, 말소된 권리자의 등기와 이를 회복하는 데 필요하여 함께 옮겨 기록되어야 하는 등기를 대상으로 말소회복등기절차 등의 이행을 구할 소의 이익이 있으며, 이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에 대하여도 마찬가지로 적용된다.
<폐쇄된 등기기록상 등기사항을 현재의 등기기록에 이기하는 경우 및 그 절차에 관한 업무처리지침> 2016.03.22 등기예규 제1595호
제1조ﾠ (목적)
ﾠﾠ이 예규는 폐쇄된 등기기록(폐쇄된 종이등기부를 포함한다. 이하 같다)상의 등기사항을 현재의 등기기록에 이기하는 경우 및 그 절차에 관하여 규정함을 목적으로 한다.
제2조ﾠ (이기요건)
ﾠﾠ① 등기관은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 폐쇄된 등기기록상 등기사항을 현재의 등기기록에 이기한다. 다만, 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 경우에는 제3자의 승낙이 있어야 한다.
ﾠﾠ 1. 등기기록을 폐쇄할 당시 현재의 등기기록에 이기되어 기록되었어야 할 등기사항이 누락된 경우(별지 기록례 1 참조)
ﾠﾠ 2. 폐쇄된 등기기록상 등기사항이 부적법하게 말소되지 아니하였더라면 현재의 등기기록에 이기되었어야 할 경우(별지 기록례 2, 3, 4, 5, 6 참조)
ﾠﾠ 3. 현재의 등기기록에서 등기의 말소(일부말소 의미의 경정등기 포함)로 인하여 폐쇄된 등기기록에서 등기사항을 이기하여야 하는 경우(별지 기록례 7, 8, 9 참조)
ﾠﾠ② 현재의 등기기록에 이기의 목적인 등기사항과 양립할 수 없는 등기가 있는 때에는 양립할 수 없는 등기에 대한 말소등기신청에 의해 선행적으로 그 등기의 말소등기가 이루어져야 한다.
제3조ﾠ (이기범위)
ﾠﾠ등기관은 제2조제1항에 따라 이기할 경우에 이기의 목적인 폐쇄된 등기기록상 등기사항과 그 등기의 실행을 위하여 필요한 등기사항만을 현재의 등기기록에 이기한다(별지 기록례 3 참조).
제4조ﾠ (이기방법)
ﾠﾠ① 순위번호는 전산정보처리조직에 의하여 자동으로 부여하고 종전 순위번호는 새로 부여된 순위번호 밑에 “전”자를 붙여 괄호 내서한다.
ﾠﾠ② 직전의 폐쇄된 등기기록에서 이기하는 경우에는 이기의 취지와 어느 부동산에서 이기하였는지를 권리자 및 기타사항란에 기록한다(예, 1번 소유권이전등기말소로 인하여 순위 제3번 등기를 서울특별시 종로구 청운동 2로부터 이기).
ﾠﾠ③ 직전의 폐쇄된 등기기록이 아닌 그 전에 폐쇄된 등기기록에서 이기하는 경우에도 현재의 등기기록으로 바로 이기하고 어느 등기기록에서 이기하였는지도 권리자 및 기타사항란에 기록한다(예, 3번 소유권이전등기말소로 인하여 순위 제5번 등기를 서울특별시 종로구 청운동 2의 2000년 9월 19일 전산이기로 인하여 폐쇄된 등기기록으로부터 이기, 별지 기록례 9 참조).
제5조ﾠ (등기의 기록례)
ﾠﾠ이 예규에 따른 등기실행의 기록례는 별지와 같다.
【학력】
○ 1997 미국 Duke 대학교 Law School 졸업, ○ 1985 서울대학교 대학원 법학과 졸업, ○ 1983 서울대학교 법과대학 졸업, ○ 1979 대전고등학교 졸업
【저서】
○ 민사집행총서 부동산경매 I, II (2017), 사법행정학회 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 개정증보판 (2013), 육법사 ○ 민사집행(부동산경매)의 실무 2008, 육법사 ○ 저작권법 2005, 육법사 ○ 보전처분(가압류, 가처분)의 실무(상) 1999, 법률정보센터 ○ 부동산경매(입찰)의 실무(하) 1999, 법률정보센터
【경력사항】
○ 2018. 6. – 현재 법무법인 더리드(The Lead)의 대표변호사
○ KLPGA(한국여자프로골프협회) 고문변호사
○ 2018. 1. 서울지방국세청 조세법률고문
○ 2017. 12. 서울고등검찰청 국가송무상소심의위원회 위원
○ 2017. 11. 대한변호사협회 지식재산연수원 운영위원회 위원
○ 2017. 6. 사법시험 제2차 시험위원
○ 2017. 5. 법제처 법령해석위원회 위원
○ 2016. 8.서울지방변호사회 편집위원회 위원장
○ 2015. 3. 서울지방변호사회 공보위원회 위원장
○ 2015. 2. 민사집행법전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-82)
○ 2015. 2. 지식재산권법 전문변호사 (대한변호사협회 등록 제2015-83)
○ 2010. 2. – 2018. 5. 법무법인 바른의 파트너변호사
○ 2008 – 2010 서울중앙지방법원 형사합의 부장판사 (2년)
○ 2004 – 2007 사법연수원 교수 부장판사
○ 2001 – 2003 대법원 재판연구관
○ 2000. 2. – 2003. 7. 사법연수원 제1호 연구법관
【기타 경력】
○ 사법시험 1, 2, 3차 출제 위원(민법, 민사소송법, 저작권법)
○ 법무사시험 및 법원공무원시험 출제위원(민법, 민사소송법)
○ 사법보좌관 교육 담당(민사보전실무 강의 등)
○ 민사집행 담당 법관 등을 상대로 한 교육 및 특강
○ 대한변호사협회 및 서울지방변호사회 초빙 변호사특별연수 강사(민사집행법 등 강의)
○ 민사법, 강제집행, 언론소송, 저작권법 등에 관한 수많은 논문 발표
○ 로앤비(LawnB)에 수백편의 민사판례 천자평석 게재
○ 민사집행법 및 저작권법에 관한 단행본 출간
○ 법원실무제요(강제집행) 및 주석서(민사소송법 및 민사집행법)의 집필위원
【주요 업무분야】
◉ 민사집행, ◉ 민사소송(부동산, 펀드, 건설 등), ◉ 형사소송, ◉ 기업법률자문 및 각종 M&A, ◉ 저작권법, ◉ 상표법·부정경쟁방지법, ◉ 행정사건, ◉ 회사정리·파산
【법률 논문】
◉ 사해행위취소와 가액배상, 캐릭터의 저작물성, 상가의 업종제한 규정의 효력 및 그 변경절차 등을 비롯하여 법조, 인권과 정의, 저스티스 등에 약 80여 편의 논문 발표