● <판례평석> 배당절차에서 잉여금이 있는 경우 근저당권자가 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여도 그 잉여금에서 배당받을 수 있는지 여부【대법원 1998. 4. 10. 선고 97다28216 판결】(윤경변호사 법무법인바른 / 민사소송전문변호사 / 부동산경매변호사)
【대법원 1998. 4. 10. 선고 97다28216 판결】
◎[요지]
근저당권의 채권최고액을 초과하는 부분으로서 우선변제의 효력이 미치지 않는 채권에 관하여 다른 가압류채권자와의 사이에 같은 순위로 안분비례하여 배당하기 위하여는 근저당권에 기한 경매신청이나 채권계산서의 제출이 있는 것만으로는 안 되고, 그 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 별도로 민사소송법 제728조, 제605조의 규정에 의한 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.
제목 : 배당절차에서 잉여금이 있는 경우 근저당권자가 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여도 그 잉여금에서 배당받을 수 있는지 여부
1. 근저당권자에게 채권최고액 초과 부분도 배당할 수 있는 지 여부
⑴ 경매개시결정이 등기되기 전에 설정된 매각부동산 위의 저당권은 매각으로 인하여 소멸하므로(소멸주의 채택, 민집법 91조 2항, 148조 4호), 저당권자는 법률상 당연히 배당요구를 한 것과 동일한 효력이 있고(대법원 1996. 5. 28. 선고 95다34415; 1998. 10. 13. 선고 98다12379 판결; 1999. 1. 26. 선고 98다21946 판결), 별도의 배당요구를 하지 않더라도 순위에 따라 배당을 받을 수 있다.
경매개시결정의 기입등기를 한 뒤에 저당권과 같은 제한물권이나 등기된 임차권을 취득한 채권자도 배당요구를 하지 않으면 경매법원이 그 채권의 존부나 액수를 알 수 없기 때문에 배당요구를 하여야 배당받을 수 있다.
여럿이 시기를 달리하여 채권의 일부씩을 대위변제하고 근저당권 일부이전의 부기등기를 각 경료한 경우 다른 특별한 사정이 없는 한 각 변제채권액에 비례하여 안분배당하여야 하고 부기등기의 순서에 따라 배당해서는 안 된다(대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다37319 판결).
⑵ 그런데 실채권액이 근저당권의 채권최고액을 초과하고 있고 근저당권자가 경매신청서 또는 채권계산서에 의하여 그 초과액까지도 청구하고 있을 경우에 “매각대금으로 그 최고액을 변제하고도 잔액이 있으며 그 잔액으로부터 변제받을 후순위권자도 없는 때”에는 근저당권자에게 채권최고액 초과 부분도 배당할 수 있는 지 여부가 문제된다. 판례는 ‘근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우’와 ‘근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우’를 구별하고 있다.
2. 근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우
근저당권설정자와 채무자가 동일한 경우에는 근저당권의 채권최고액은 후순위 담보권자나 저당목적 부동산의 제3취득자에 대한 우선변제권의 한도로서의 의미를 갖는 것에 불과하고 그 부동산으로써는 그 최고액 범위 내의 채권에 한하여서만 변제를 받을 수 있다는 이른바 책임의 한도라고까지는 볼 수 없으므로 근저당권자의 채권액이 근저당권의 최고액을 초과하는 경우에 매각대금 중 그 채권최고액을 초과하는 금액이 있더라도 이는 근저당권설정자에게 반환할 것은 아니고 근저당권자의 채권최고액을 초과하는 채무의 변제에 충당하여야 한다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92다1896 판결). 물론 그 전제로서 근저당권자가 경매신청서 또는 채권계산서에 의하여 “그 초과액까지도 청구한 경우”이어야만 한다.
이 경우 채권최고액을 초과한 근저당권자가 여럿인 경우 안분배당을 하는 것이 아니라 선순위 근저당권자부터 순위대로 배당을 한다.
3. 근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우
가. 초과채권을 배당받지 못함
근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우에는 위 잔액은 근저당권설정자(물상보증인)나 제3취득자에게 교부되어야 한다(대법원 1971. 5. 15.자 71마251 결정; 1974. 12. 10.선고 74다998 판결 참조).
물론 후순위권리자가 있는 경우라면 근저당권자는 매각대금에서 최고액을 초과한 부분에 관하여 우선변제를 청구할 수 없다. 즉 매각대금으로부터 근저당권의 채권최고액을 변제하고도 남은 금액(전액)이 있는 때에 ① 그 잔액으로부터 변제받을 후순위 채권자가 있는 경우는 물론이고, ② 후순위 채권자가 없는 경우에도 근저당권설정자가 물상보증인이거나 또는 목적 부동산에 관하여 제3취득자가 생긴 경우라면 근저당권자는 그 잔액으로 초과부분을 변제받을 수 없다.
나. 근저당권자가 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 배당받기 위한 방법(대상판결인 대법원 1998. 4. 10. 선고 97다28216 판결의 핵심 내용)
근저당권자는 채권최고액 초과 부분을 배당받을 수 없기 때문에, 근저당권자가 채권최고액을 초과하는 부분을 배당받기 위하여서는 그 채권최고액을 초과하는 채권에 관하여 별도로 적법한 배당요구를 하였거나 그 밖에 달리 배당을 받을 수 있는 채권으로서의 필요한 요건을 갖추고 있어야 한다.
즉 담보권자가 초과 부분에 관하여 민사집행법상의 배당요구 조건을 갖추어 민집법 제88조에 따라 배당요구를 한 경우에는 일반채권자와 안분 비례하여 배당한다(대법원 1998. 4. 10. 선고 97다28216 판결).
채권최고액을 초과한 금액에 관하여 ‘배당요구’를 한 근저당권자가 여럿이거나 일반채권자가 있는 경우 채권최고액 초과 부분에는 우선변제권이 없으므로 마찬가지로 안분배당을 한다.
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