【민사집행법전문변호사(가압류․가처분)<집행기간> 가압류․가처분의 집행기간】<집행기간의 기산점> 가압류․가처분을 2주 안에 집행하여야 한다는 의미는 2주 안에 집행에 착수하여야 한다는 말일까, 아니면 2주안에 집행을 마쳐야 한다는 의미일까?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<가압류․가처분을 2주 안에 집행하여야 한다는 의미는 2주 안에 집행에 착수하여야 한다는 말일까, 아니면 2주안에 집행을 마쳐야 한다는 의미일까?> [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.241-247 참조]
● 가압류․가처분의 집행기간
1. 가압류․가처분의 집행기간의 의의 및 성질
민사집행법 292조 2항은 가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주를 넘긴 때에는 하지 못한다고 규정하고 있고, 이 규정은 301조에 의하여 가처분의 집행에도 준용된다.
이와 같이 보전명령을 집행할 수 있는 기간을 집행기간이라 한다.
이처럼 집행기간을 둔 취지는 보전처분은 발령 당시의 사정만을 고려하여 임시적, 잠정적으로 집행하게 하는 것인데, 발령 후 오랜 시일이 경과함으로써 여러 가지 사정이 변경되었음에도 불구하고 언제까지라도 집행할 수 있도록 하는 것은 부당하기 때문이다.
집행기간은 공익적 성질에 비추어 법원이 임의로 신장할 수 없고, 채무자도 그 기간도과의 이익을 포기할 수 없다.
2. 기산점과 진행
가. 기산점
집행기간은 집행이 가능한 때부터 진행한다.
즉시 집행이 가능한 보전처분(가압류, 부동산점유이전금지가처분) 등은 채권자에게 그 재판을 고지한 날부터 집행기간이 진행한다(민집 292조 2항, 301조).
나. 즉시 집행에 착수할 수 없는 가처분의 집행기산점
가처분 중에는 재판의 고지와 동시에 즉시 집행에 착수할 수 없는 것이 있다. 이때에는 집행기간의 기산점을 별도로 살펴야 한다.
(1) 일정한 작위를 명하는 가처분의 경우
일정한 작위를 명하는 가처분의 경우에 그 작위가 대체적인 경우에는 대체집행(민집 260조)에 의하고 부대체적인 경우에는 간접강제(민집 261조)에 의하게 되는데, 이때의 집행기간은 대체집행신청이나 간접강제신청에 대한 인용재판이 있을 때부터 진행되는 것이 아니라 가처분재판의 고지일로부터 2주 안에 대체집행 또는 간접강제의 신청이 있어야 하는 것으로 볼 것이다.
다만, 가처분에서 명하는 부대체적 작위의무가 일정 기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 2주의 집행기간이 진행한다고 보아야 할 것이다(대법원 2001. 1. 29.자 99마6107 결정).
(2) 단순히 부작위를 명하는 가처분의 경우
집행을 따로 요하지 아니하는 단순히 부작위를 명하는 가처분의 경우에는 원칙적으로 집행기간의 문제가 생기지 않으나 채무자가 명령위반행위를 하면 채권자는 그 제거 또는 방지를 구할 수 있는바(민집 260조, 민법 389조 3항), 그 명령위반 행위시로부터 그 제거나 방지를 위한 신청의 집행기간이 개시된다.
(3) 정기이행을 명하는 경우
정기이행을 명하는 경우(매월 일정한 날에 금전의 지급을 명하는 가처분 등)에는 집행기간의 규정이 적용되지 않는다는 설, 첫 번째로 집행이 가능한 날부터 첫 번째의 집행착수에 대해서만 진행된다는 설, 매 이행기별로 진행된다는 설 등이 있으나, 마지막 견해가 합리적이라고 보여진다.
(4) 임시의 지위를 형성하는 이사직무집행정지 가처분의 경우
임시의 지위를 형성하는 이사직무집행정지 가처분의 경우 민법 52조의2 등의 규정에 따라 직무집행정지 내지 직무대행자 선임의 가처분등기를 하여야 하는 때에는 민사집행법 306조에 의하여 법인의 주사무소 등에 그 등기를 촉탁하여야 하고, 이 때의 등기는 제3자에 대한 대항요건인 동시에 가처분의 집행방법으로 해석되며, 그 집행기간은 개별법상의 등기기한에 관계없이 가처분결정의 고지일로부터 진행한다.
3. 집행의 의미
2주 안에 집행하여야 한다는 의미는 2주 안에 집행에 착수하여야 하고, 또 그것으로 족하다고 해석된다.
일단 집행에 착수하면 그에 당연히 수반되는 절차는 집행기간 경과 후에 이루어져도 좋다.
그러나 집행의 일부에 착수하였더라도 그 집행행위와는 별개의 집행행위를 따로 할 때에는 역시 집행기간 내에 착수되어야 한다(예컨대, 유체동산가압류에 있어 일부 동산에 대해 집행하고 집행기간 내에 집행의 착수가 없었던 별도의 유체동산에 대해 다시 집행하는 때).
이미 실시된 집행에 관하여 그 보관방법을 변경하는 것은 집행기간 경과 후에도 할 수 있다(대법원 1957. 10. 21.자 4290민재항35 결정).
4. 집행기간 도과의 효과
집행기간이 지나면 그 보전처분은 집행력을 잃는다.
따라서 채권자는 새로운 보전처분의 신청을 하여 재판을 받아야 집행이 가능하다.
집행기간이 지났는데도 집행을 하면 위법한 집행으로서 채무자는 집행에 관한 이의로 구제받을 수 있다.
채권자가 임의로 가압류의 집행을 해제한 경우에도 그 명령만은 존속하고 있으므로 집행기간 내라면 다시 집행에 착수할 수 있다.
그러나 집행기간이 도과하였다 하여 보전처분 자체의 효력이 상실되는 것은 아니므로, 채무자가 보전처분 자체의 효력을 없애려면 사정변경에 따른 취소신청을 하여야 한다.
【보전처분(가압류·가처분)의 집행기간】《기산점, 일단 취소된 집행을 재집행하는 경우, 집행의 착수, 집행의 속행, 집행기간 경과의 효과》〔윤경 변호사 더리드(The Lead) 법률사무소〕
1. 보전처분(가압류·가처분)의 집행기간 [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.241-247 참조]
가. 의의 및 성질
① 민사집행법 292조 2항은 가압류에 대한 재판의 집행은 채권자에게 재판을 고지한 날부터 2주일을 넘긴 때에는 하지 못한다고 규정하고 있고 이 규정은 같은 법 301조에 의하여 가처분의 집행에도 준용된다.
이와 같이 보전처분을 집행할 수 있는 기간을 집행기간이라 한다.
이처럼 집행기간을 둔 취지는 보전처분은 발령 당시의 사정만을 고려하여 임시적·잠정적으로 집행하게 하는 것인데, 발령 후 오랜 시일이 경과함으로써 여러 가지 사정이 변경되었음에도 불구하고 언제까지라도 집행할 수 있도록 하는 것은 부당하기 때문이다.
② 집행기간은 법정기간으로서, 이는 채무자의 이익만을 위한 기간은 아니고 채권자의 권리행사 확보와 채무자보호의 요청을 조화시키기 위하여 국가의 집행권을 제한하는 공익 적 규정이므로, 법원이 임의로 신장할 수 없고, 채무자도 그 기간경과의 이익을 포기할 수 없다.
③ 또 채권자의 책임 없는 사유로 인하여 집행기간을 준수할 수 없었을 때(집행관의 해태, 법원사무관등의 등기촉탁 해태 등) 민사소송법 173조를 준용하여 추후보완할 수 있는가에 관하여도 견해는 나뉘나, 집행기간은 이를 위반한 자에게 제재를 가하려는 뜻이 아니고 시일의 경과에 따른 사정의 변경을 염려하여 채무자의 보호를 꾀한 규정이므로 부정함이 타당하다.
다만 채무자의 방해행위로 인하여 그 집행에 착수할 수 없었을 때에는 집행기간을 둔 취지에 비추어 볼 때 그 집행방해 행위의 종료 시까지는 집행기간이 진행되지 않는다.
나. 기산점
⑴ 원칙
① 집행기간은 집행이 가능한 때부터 진행하고, 기간의 계산은 민법에 의한다.
즉시 집행에 칙수할 수 있는 보전처분(가압류, 부동산점유이전금지가처분 등)은 채권자에게 그 재판을 고지한 날부터 집행기간이 진행한다(민집 292조 2항, 301조) 보전처분 발령 후 경정결정이 이루어진 경우에는 통상적으로 집행기간이 새로 진행하지 않는다.
보전처분의 수통 또는 재도부여의 경우에도 집행기간의 기산점은 변하지 않고, 채권자가 임의로 보전집행을 취소하였더라도 집행기간 경과 전에는 다시 집행할 수 있다.
② 집행개시 전에 집행정지의 명령이 있으면 다시 집행이 가능한 때, 즉 그 정지명령의 효력상실시에 다시 집행기간이 기산된다.
그러나 이의신청이 있다하여 집행이 당연히 정지되는 것은 아니므로 이의사건의 결정에서 보전처분이 인가되었다고 하여 집행기간이 다시 갱신되는 것은 아니다.
⑵ 예외
가처분 중에는 재판의 고지와 동시에 즉시 집행에 착수할 수 없는 것이 있다.
이때에는 집행기간의 기산점을 별도로 살펴야 한다.
㈎ 정기급부를 명하는 가처분
정기이행을 명하는 경우(매월 일정한 날에 금전의 지급을 명하는 가처분 등)에는 각 급부에 대하여 개별적으로 집행기간이 적용되므로, 매 이행기로부터 2주 이내에 집행에 착수하여야 한다.
㈏ 대체적 작위를 명하는 가처분
일정한 작위를 명하는 가처분의 경우에 그 작위가 대체적인 경우에는 대체집행(민집 260조)에 의하고 부대체적인 경우에는 간접강제(민집 261조)에 의하게 되는데 이때의 집행기간은 대체집행신청이나 간접강제신청에 대한 인용재판이 있을 때부터 진행되는 것이 아니라 가처분재판의 고지일부터 2주일 내에 대체집행 또는 간접강제의 신청이 있어야 한다(대결 2001. 1. 29. 99마6107).
㈐ 부대체적 작위를 명하는 가처분
① 가처분에 서명하는 부대체적 작위의무가 일정기간 계속되는 경우라면, 채무자가 성실하게 그 작위의무를 이행함으로써 강제집행을 신청할 필요 자체가 없는 동안에는 위 집행기간이 진행하지 않고, 채무자의 태도에 비추어 작위의무의 불이행으로 인하여 간접강제가 필요한 것으로 인정되는 때에 그 시점부터 2주일의 집행기간이 진행한다고 보아야 한다(대결 2010. 12. 30. 2010마985).
② 하지만 부대체적 작위채무의 이행을 명하는 가처분결정과 함께 그 의무위반에 대한 간접강제결정이 동시에 이루어진 경우에는 간접강제결정 자체가 독립된 집행권원이 되고 간접강제결정에 기초하여 배상금을 현실적으로 집행하는 절차는 간접강제절차와 독립된 별개의 금전채권에 기초한 집행절차이므로, 그 간접강제결정에 기한 강제집행을 반드시 가처분결정이 송달된 날로부터 2주 이내에 할 필요는 없다(대결 2008. 12. 24. 2008마1608).
㈑ 부작위를 명하는 가처분
① 집행을 따로 요하지 아니하는 단순히 부작위를 명하는 가처분의 경우에는 원칙적으로 집행기간의 문제가 생기지 않으나 채무자가 명령위반행위를 하면 채권자는 그 제거 또는 방지를 구할 수 있는데(민집 260조, 민 389조 3항), 그 명령 위반 행위 시로부터 그 제거나 방지를 위한 신청의 집행기간이 개시된다.
② 채무자에 대하여 단순한 부작위를 명하는 가처분은 그 가처분재판이 채무자에게 고지됨으로써 효력이 발생하는 것이지만, 채무자가 그 명령 위반의 행위를 한 때에 비로소 간접강제의 방법에 의하여 부작위 상태를 실현시킬 필요가 생기는 것이므로 그때부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 함이 원칙이고, 다만 채무자가 가처분재판이 고지되기 전부터 가처분재판에 서명한 부작위에 위반되는 행위를 계속하고 있는 경우라면, 그 가처분결정이 채권자에게 고지된 날부터 2주 이내에 간접강제를 신청하여야 하고, 그 집행기간이 지난 후의 간접강제신청은 부적법하다(대결 2010. 12. 30. 2010마985).
⑶ 일단 취소된 집행을 재집행하는 경우
㈎ 의의
재집행은 보전처분이의·취소절차에서 보전처분을 취소하였으나 항고심에서 채권자가 승소하여 다시 집행을 하는 경우가 전형적인 예이다.
이 경우 재집행은 집행기간의 제약을 받지 않는다고 해석하는 견해도 있다.
그러나 이미 종전의 집행이 취소된 이상 재집행을 종전 집행의 속행이라고 보는 것은 무리이므로, 보전항고결정이 채권자에게 송달된 다음날부터 새로운 집행기간이 진행된다고 해석하는 것이 타당하다.
㈏ 항고법원이 집행법원이 되는 경우
① 상소법원에서 보전처분취소결정을 취소·변경함으로써 그 보전처분에 관하여 새로운 집행이 필요하게 된 때에는, 법원이 집행기관이 되는 경우에 한하여 절차의 신속을 위하여 취소의 재판을 한 상소법원이 직권으로 그 집행절차를 진행하여야 한다(민집 298조 1항, 301조).
이 경우 채권자가 1심법원에 보전집행신청을 한 것은 여전히 유효하므로 채권자는 다시 보전집행신청을 할 필요가 없다.
② 따라서 항고법원은 보전처분취소결정을 취소·변경함과 동시에 보전집행에 착수하여야 하고, 위 결정이 채권자에게 송달된 다음 날부터 2주가 경과하면 보전집행을 할 수 없다.
이와 달리 집행관이 집행기관이 되는 경우에는 채권자는 다시 집행신청을 하여야 한다.
㈐ 대법원이 보전처분취소결정을 취소·변경한 경우
대법원에서 보전처분취소결정을 취소·변경함으로써 그 보전처분에 관하여 새로운 집행이 필요하게 된 때에는 법원이 집행기관이 되는 경우에 한하여 채권자의 신청에 따라 1심법원이 집행한다(민집 298조 2항, 301조).
채권자의 집행신청이 있으면 1심법원은 기록이 송부되기 전이라도 즉시 집행에 착수하여야 한다.
그러나 보전처분취소결정의 취소·변경 결정이 채권자에게 송달된 다음날부터 2주가 경과하면 보전집행을 할 수 없다.
다. 집행의 의미
⑴ 집행의 착수
① 2주일 내에 집행하여야 한다는 의미는 원칙적으로 2주일 내에 집행에 착수하여야 하고 또 그것으로 족하다고 해석된다.
다만 판례는 예외적으로 간접강제에 의하여 보전처분을 집행하는 경우에는 간접강제의 신청만으로 집행기간을 준수한 것으로 보고 있다(대결 2010. 12. 30. 2010마985).
② 일단 집행에 착수하면 그에 당연히 수반되는 절차는 집행기간 경과 후에 이루어져도 좋다.
이미 실시된 집행에 관하여 그 보관방법을 변경하는 것은 집행기간 경과 후에도 할 수 있다(대결 1957. 10. 21. 4290민재항35).
그러나 집행의 일부에 착수하였더라도 그 집행행위와는 별개의 집행행위를 따로 할 때에는 역시 집행기간 내에 착수되어야 한다(예를 들어, 동산가압류에 있어 일부 동산에 대해 집행하고 집행기간 내에 집행의 착수가 없었던 별도의 동산에 대해 다시 집행하는 때).
⑵ 구체적인 예
① 유체동산의 집행은 집행관이 압류할 재산을 찾기 위하여 채무자의 가옥, 사무실, 창고 그 밖의 장소에 대한 수색에 나아가면 집행의 착수로 볼 수 있다.
일단 집행에 착수한 이상 같은 장소에서 집행을 마치지 못한 동산을 집행하는 것은 먼저의 집행을 속행하는 것으로 볼 수 있으므로 집행기간의 제약을 받지 않는다.
② 부동산가압류는 가압류재판에 관한 사항을 등기부에 기입하는 것으로 집행하고, 그 촉탁은 등기부에 기입하기 위한 수단이므로 등기촉탁서를 발송하면 집행의 착수가 있다고 볼 수 있다.
같은 맥락에서 등기 있는 선박과 등록된 항공기에 대하여는 등기 또는 등록촉탁서를 발송한 때 또는 집행관이 선박국적증서 등을 받기 위하여 수색하는 행동에 나아간 때에, 등록된 자동차와 건설기계에 대하여는 등록촉탁서를 발송한 때 또는 집행관이 그 인도명령의 집행을 위한 행동에 나아간 때에 각각 집행의 착수가 있다고 볼 수 있다.
그 외 광업권, 지식재산권에 대하여는 등록을 촉탁한 때 가 된다.
③ 채권가압류는 가압류명령을 제3채무자에게 발송한 때 집행의 착수가 있고 이 명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 집행이 완료된다.
저당권이 붙은 채권에 대한 가압류도 가압류명령을 제3채무자에게 발송한 때 집행의 착수가 있고 이 명령이 제3채무자에게 송달됨으로써 집행이 완료된다.
저당권이 있는 채권에 대한 가압류의 경우에도 부동산소유자에 대한 송달이나 가압류등기는 가압류의 효력발생요건이 아니고, 가압류등기에 공시의 효력만이 있을 뿐이다.
④ 어음, 수표 그 밖에 배서로 이전할 수 있는 증권으로서 배서가 금지된 증권채권의 가압류는 집행관이 그 증권의 점유를 개시한 때(민집 291조, 233조)가 집행의 착수 시이다.
민사집행법에서는 유가증권으로서 배서가 금지되지 아니한 것을 유체동산으로 보고 있으므로(민집 189조 2항 3호) 집행의 착수시기에 관하여도 유체동산에 대하여 전술한 바에 따르면 된다.
⑤ 가처분에서 집행착수시기는 위에서 설명한 바와 같다.
⑷ 집행의 속행
① 집행의 속행은 원칙적으로 집행기간이 경과한 후에도 할 수 있다.
집행의 착수부터 집행종료까지는 동일적으로 하나의 집행행위로 볼 수 있다.
② 동산가압류의 집행에서 집행기간의 마지막 날에 집행에 착수하였으나, 시간적인 이유로 집행을 완료하지 못하여 그 취지를 조서에 기재한 후 다음 날 동일한 장소에서 다른 동산에 대하여 집행을 하는 경우가 집행속행의 전형적인 예이다.
그러나 기간 경과 후 채권자의 신청에 의하여 다른 장소에 있는 동산에 대하여 집행하는 것은 원칙적으로 집행의 속행이라고 보기 어렵다.
③ 동일한 장소라도 집행기간이 상당히 경과한 후에 집행하는 것 또한 집행의 속행이라고 보기 어렵다.
별개의 독립한 다수의 건물이 동일한 가처분명령의 목적이 된 경우 1개의 건물에 대한 집행이 집행기간 내에 이루어졌더라도 집행기간 경과 후에는 다른 건물에 대하여 집행할 수 없다.
④ 집행관이 부당하게 보전처분의 집행을 중지한 것에 대하여 집행에 관한 이의를 신청하여 기간 경과 후 보전처분집행을 하는 것은 집행의 속행에 해당한다.
집행착수 후 채무자의 집행방해에 의하여 집행이 중지된 경우도 이와 같다.
⑸ 집행기간 경과의 효과
① 집행기간이 지나면 집행을 할 수 없고, 그 보전처분은 집행력을 잃는다.
따라서 채권자는 새로운 보전처분 신청을 하여 새로운 재판을 받지 않으면 집행이 불가능하다.
② 집행기간 경과의 유무는 집행기관이 직권으로 조사하고 집행기간이 경과한 경우에는 집행신청을 각하한다.
집행기간이 지났는데도 집행을 하면 위법한 집행으로서 채무자는 집행에 관한 이의 또는 사정변경을 이유로 한 보전처분의 취소로 구제받을 수 있다.
③ 채권자가 임의로 가압류의 집행을 해제한 경우에도 그 명령만은 존속하고 있으므로 집행기간 내라면 다시 집행에 착수할 수 있다.
당사자가 합의하여 집행을 중지하거나 해제한 경우에도 집행기간 내라면 별 문제가 없으나 기간경과 후라면 다시 집행할 수 없다.
④ 그러나 집행기간이 경과하였다 하여 보전처분 자체의 효력이 상실되는 것은 아니므로 채무자가 보전처분 자체의 효력을 없애려면 사정변경에 의한 취소신청을 하여야 한다.
