【민사집행법전문변호사(가압류․가처분)<보전소송> 보전처분을 명하는 재판에서의 담보제공명령, 담보액산정의 기준】<담보제공명령> 보전처분을 명하는 재판에서의 담보제공명령에 따른 담보는 직접 채무자의 손해를 담보하는 것일까? 법원에서는 어떤 기준에 의하여 담보액을 산정하는 것일까? 법원이 정한 담보액이 지나치게 많다고 생각될 경우에 채권자는 어떤 방법으로 불복하여야 할까?【윤경 변호사 더리드(The Lead)】
<보전처분을 명하는 재판에서의 담보제공명령에 따른 담보는 직접 채무자의 손해를 담보하는 것일까? 법원에서는 어떤 기준에 의하여 담보액을 산정하는 것일까? 법원이 정한 담보액이 지나치게 많다고 생각될 경우에 채권자는 어떤 방법으로 불복하여야 할까?> [이하 법원실무제요 민사집행(V) P.108-119 참조]
● 가압류․가처분에서의 증명의 정도(소명)와 소명의 대용
1. 보전처분을 명하는 재판에서의 담보제공
보전처분의 신청을 인용하는 재판을 보전명령 즉 가압류명령 또는 가처분명령이라고 부른다.
신청을 인용하는 재판은 담보를 조건으로 하는 경우와 무조건으로 하는 경우가 있으며, 담보를 조건으로 하는 보전명령은 일부기각과 같은 재판의 성격을 가진다.
2. 담보의 성질
보전처분은 피보전권리의 존부에 관한 확정적 판단 없이 소명으로 사실을 인정하고 채무자의 재산을 동결하고 일정한 행위를 금지시키거나 임시의 법률관계 등을 형성하는 처분을 하는 것이기 때문에 채무자는 때에 따라서 아무런 의무 없이 손해를 입게 되는 수가 있게 된다.
따라서 비교적 간이한 절차에 따라 채권자에게 채권보전수단을 마련해 주는 대신 나중에 그 보전처분이 잘못된 것으로 밝혀질 경우 채무자가 그 손해를 쉽게 회복할 수 있도록 담보를 마련해 두는 것이 형평에 적합하다.
민사집행법 280조 2항, 3항은 가압류에 관하여 청구채권이나 가압류의 이유가 소명되지 아니한 때에도 법원은 보전처분이 필요하다고 판단되면 채무자의 손해에 대한 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있으며, 소명이 있는 때에도 법원은 필요에 따라 담보를 제공하게 하고 가압류를 명할 수 있다고 규정하고, 위 규정은 민사집행법 301조에 의하여 가처분에 그대로 준용되고 있다.
이 담보는 소명의 대용으로서 공탁시키는 담보와는 그 성질이 다르다.
즉 민사소송법 299조 2항의 담보는 법원에 대하여 진실성을 보증하기 위하여 제공되는 것으로 그 진술이 거짓인 때에도 법원이 이를 몰취할 수 있음에 그칠 뿐 그 거짓진술로 인하여 채무자가 입게 되는 손해에 대하여는 아무런 담보가 되지 않는 것이나, 민사집행법 280조의 담보는 직접 채무자의 손해를 담보하는 것으로서 채무자는 보전처분이 부적절한 경우 그 보전처분으로 인하여 입은 손해의 배상청구권에 관하여 질권자로서의 권리를 갖게 되는 것이다(민집 19조 3항, 민소 123조).
3. 담보액의 산정
이 담보는 민사집행법상의 담보의 일종으로 소송비용의 담보에 관한 민사소송법 120조 1항, 121조 내지 126조의 규정이 준용된다(민소 127조).
담보로 제공할 금액은 법원의 재량에 의하여 결정되며 소명의 유무, 보전처분의 종류와 내용 및 그로 인하여 채무자가 입게 될 예상손해액, 채권자와 채무자의 자력 등을 고려하여 산정하므로 피보전권리의 가액과 보전처분 목적물의 가액이 동일한 경우에도 담보액이 서로 다를 수 있는 것이 원칙이다.
그러나 보전처분을 신청하는 채권자의 입장에서 보면 담보로 제공할 액수를 예상할 수 있어야만 신청 여부를 쉽게 결정할 수 있어 짧은 기간 안에 담보를 제공할 수 있게 되며, 한편 법원의 편에서 보더라도 신속한 서면심리만으로는 구체적으로 타당한 담보액수를 결정하는 것이 어렵다.
따라서 실무상은 각 법원마다 청구채권액과 가처분목적물의 가액을 기준으로 하여 담보액의 표준을 정하여 놓고 이를 토대로 담보액을 결정하고 있다.
그러나 그 기준이 구체적 사안에서 법원을 구속하는 것은 아니므로 이에 어긋나는 담보액을 결정하였다 하여 위법한 것은 아니다.
근로자의 임금채권이 가압류의 피보전권리인 경우에는 임금이 근로자의 생계유지에 직결되는 점을 감안하여 청구채권이나 가압류의 이유에 대한 소명이 있는 때에는 담보제공을 명하지 않거나 소액의 담보제공만을 명하여야 할 것이다.
담보액 산정의 기준은 법원마다 다르나 보편적인 것을 예시하면 다음의 표와 같다.
[담보액 산정 기준표]
보전처분의 종류 |
산정기준 |
목 적 물 | ||
| 부동산(자동차, 건설기계) | 유체동산 | 채권 기타 재산권 | ||
| 가 압 류 처분금지 가처분 점유이전금지가처분 |
청구채권액 목적물가액 목적물가액 |
1/10 1/10 1/20 |
4/5 1/3 1/5 (리스회사 1/10) |
2/5 1/5 - |
* 부동산 가압류의 경우 : 현금공탁 또는 공탁보증보험증권. 다만 소명정도에 따라 담보제공액 중 일정한 부분에 대하여는 현금공탁만을 허용함.
* 유체동산 가압류의 경우 : 담보제공액의 1/2(즉 청구금액의 2/5) 범위내의 현금공탁과 나머지 담보액에 관한 보증보험증권
* 채권 기타 재산권 가압류의 경우 : 현금공탁 또는 공탁보증보험증권. 금전채권의 경우는 2/5[다만 급여채권이나 영업자의 예금채권을 가압류할 경우에는 담보제공액의 1/2(즉 청구금액의 1/5)], 기타 재산권의 경우에는 1/5(다만 부동산소유권이전등기청구권과 등기, 등록하는 권리인 특허, 디자인, 서비스표권 등에 대한 가압류는 1/10) 범위 내에서 현금공탁
4. 담보제공명령
법원은 통상 보전처분을 발하기에 앞서 일정한 기간(보통 3일 내지 5일)을 정하여 일정액의 담보를 제공하라는 명령을 발하는데, 변론 또는 심문절차에 채무자가 참가한 사건 등에서는 통상 채권자가 담보를 제공할 것을 조건으로 하는 정지조건부 보전처분을 하고 있다.
채무자가 여럿인 경우에도 각 채무자에 대하여 개별적으로 담보제공을 명하는 것이 원칙이지만, 손해가 여러 채무자에게 불가분적으로 생기거나 본안소송이 필수적 공동소송인 경우에는 “채권자는 채무자들을 위하여 공동보증으로 금 ○○○원을 공탁하라”는 내용의 이른바 공동보증을 명할 수 있다.
이 경우에는 채무자 전원에 대하여 담보사유가 소멸되어야 담보취소를 할 수 있다.
채권자가 여럿인 경우에도 개별보증이 원칙이나, 연대하여 제공할 것을 명할 수 있다.
담보를 제공하게 하는 재판은 채권자에게만 고지하면 되고 채무자에게 고지할 필요가 없다(민집 281조 3항, 301조).
담보제공명령은 채무자의 권리를 침해하는 것이 아니기 때문에 채무자는 이에 대하여 불복할 수 없다.
채권자가 무담보의 보전처분신청을 하였는데 법원이 담보제공명령을 한 경우, 법원이 정한 담보액이 지나치게 많다고 생각될 경우에 채권자는 담보제공명령을 이행하지 아니하고, 담보제공명령의 불이행을 이유로 보전처분신청이 각하되면 그 각하결정에 대하여 즉시항고할 수 있음은 물론이다(민집 281조 2항, 301조).
그와는 별개로 담보제공명령 자체에 대하여 불복할 수 있는가에 대하여는 견해가 나뉘나, 담보제공명령은 나중에 있을 보전재판에 대한 중간적 재판에 해당하므로, 보전재판 이전의 담보제공명령에 대하여 독립적으로 불복할 수 없다고 할 것이다(대법원 2001. 9. 3.자 2001그85 결정 : 수소법원이 민사소송법 제507조 제2항 소정의 강제집행정지결정 등을 명하기 위하여 담보제공명령을 내렸다면 이러한 담보제공명령은 나중에 있을 강제집행을 정지하는 재판에 대한 중간적 재판에 해당하는바, 위 명령에서 정한 공탁금액이 너무 과다하여 부당하다고 하더라도 이는 강제집행정지의 재판에 대한 불복절차에서 그 당부를 다툴 수 있을 뿐, 중간적 재판에 해당하는 담보제공명령에 대하여는 독립하여 불복할 수 없다).
5. 담보제공의 방법
담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다(민소 122조).
유가증권인 때에는 담보의 목적을 달성하는 데 상당한 것이어야 하는데, 상당성의 유무는 시가의 존재, 현금화의 용이, 가격 변동의 폭 등을 고려하여 판단한다.
현금화가 쉽지 아니하거나 시세의 변동이 심하여 안정성이 없는 유가증권은 담보로서 부적당하다고 할 것이다(대법원 2000. 5. 31.자 2000그22 결정 : 본래의 현금공탁에 대신하여 공탁담보물의 변환을 구하는 담보제공자 발행의 당좌수표는 금융기관 발행의 수표와는 달리 그 지급 여부가 개인의 신용에 의존하는 것으로서 환가가 확실하다고 볼 수 없으므로 공탁할 유가증권이 되기에 적절하지 못하다).
지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 미리 법원의 허가를 받아야 한다(민소규 22조 1항).
다만, 부동산ㆍ자동차 또는 채권에 대한 가압류신청을 하는 때에는 미리 은행 등과 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하고 이에 대하여 법원의 허가를 받는 방법으로 할 수 있다(규칙 204조).
이 경우에는 허가신청의 의사표시를 가압류신청서에 기재한다(부동산ㆍ자동차 또는 채권에 대한 가압류신청은 보전처분사건 중 차지하는 비율이 가장 높을 뿐 아니라 전국 법원의 담보제공기준도 통일되어 있으므로, 그 담보제공방식에 특례를 둠으로써 당사자의 편의와 법원업무의 간소화를 도모하려는 것이 민사집행규칙 204조의 취지이다).
법원은 보증서 제출에 의한 담보 제공을 폭넓게 허가하고 있으나, 유체동산, 예금채권 또는 봉급채권에 대한 가압류에 있어서는 사안에 따라 공탁금의 전부 또는 일부에 대하여 현금공탁을 명하는 경우도 있다.
금전과 유가증권의 공탁은 공탁관계 법규에 따라 소관 공탁공무원에 대하여 하며, 지급보증위탁계약을 맺은 문서의 경우에는 금융기관 또는 보증보험회사와 지급보증위탁계약을 체결하고 그 지급보증서 원본을 법원에 제출하여야 한다.
담보제공명령을 받은 채권자가 그 결정에 정하여진 기일 안에 담보를 제공하지 않으면 법원은 신청을 각하하게 된다.
그러나 위 기간이 지난 후라도 재판 전에 담보가 제공되면 특별한 사정이 없는 한 보전처분을 발한다(민소 124조 단서, 127조).
한편, 담보제공명령에 따라 담보를 제공하면 통상은 보전처분을 발하게 되지만 담보를 제공하였다고 하여 법원이 반드시 보전처분을 명하는 재판을 하여야 하는 것은 아니다(대법원 1968. 6. 18. 선고 68다539 판결).
